16 marzo 2017<\/span>: TJUE deniega la solicitud TS de usar el procedimiento acelerado <\/a>art. 105 Reglamento de Procedimiento<\/strong><\/span><\/p>\n <\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Se habla de la prohibici\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas y de los efectos de su nulidad, no como si despert\u00e1ramos de un largo sue\u00f1o de veinte a\u00f1os, sino como si estuvi\u00e9ramos encarando la novedad del momento. Se levantan quejas de que los tribunales innovan<\/a> el Derecho y que adolecemos de falta de seguridad jur\u00eddica[1]<\/a>.<\/p>\n Es dif\u00edcil hablar de novedad. Esas materias empezaron a ser abordadas en el Derecho espa\u00f1ol en la ya lejana y preconstitucional fecha de 1973, se incluyeron en la Constituci\u00f3n de 1978 y, con menor rango, son Derecho positivo desde 1980 para el contrato de seguro y desde 1984, en general y con car\u00e1cter expreso, para la contrataci\u00f3n por adhesi\u00f3n con condiciones generales con personas consumidoras, pero con influjo en la contrataci\u00f3n con adherentes profesionales por la conexi\u00f3n de la materia con el art. 7.2 CC en su redacci\u00f3n de 1973 y con el art. 9.2 CE.<\/p>\n No hay novedad, m\u00e1s all\u00e1 de eso, en nuestras vetustas leyes. Los tribunales, con su natural parsimonia, vienen sentando la jurisprudencia adecuada a aquel Derecho y cuando un juez o tribunal no lo hace viene siendo corregido por un tribunal superior, como corresponde a nuestro Estado de Derecho, que adem\u00e1s es social y democr\u00e1tico.<\/p>\n As\u00ed ha pasado con la STJUE de 21 diciembre<\/a> 2016, que ante la pretensi\u00f3n del TS de limitar en el tiempo los efectos restitutorios de la nulidad por abusivas de ciertas cl\u00e1usulas suelo ha dicho que no puede hacerse. Otro tanto ha ocurrido con la STJUE 26 enero<\/a> 2017 que dice que no se puede apreciar un vencimiento anticipado por incumplimiento cuando la cl\u00e1usula que lo dispone por impago de un plazo es abusiva, diciendo que \u201cla Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretaci\u00f3n jurisprudencial [como la de las SSTS 23 diciembre<\/a> 2015 y de 18 febrero<\/a> 2016] de una disposici\u00f3n de Derecho nacional relativa a las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado de los contratos de pr\u00e9stamo, como el art. 693.2 LEC, que proh\u00edbe al juez nacional que ha constatado el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la pr\u00e1ctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposici\u00f3n de Derecho nacional[2]<\/a>\u201d.<\/p>\n El TS, pese a esa \u00faltima sentencia parece no darse por enterado de que la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, presente en casi todos los pr\u00e9stamos hipotecarios de amortizaci\u00f3n gradual o por plazos existentes en Espa\u00f1a, no se puede integrar con una facultad legal<\/em> resolutoria, que en Espa\u00f1a es inexistente pero que, si existiera, incidir\u00eda en la prohibici\u00f3n de integraci\u00f3n existente en nuestro Derecho. Solo la renegociaci\u00f3n del contrato permitir\u00e1 reparar los efectos de la falta de esa cl\u00e1usula en las hipotecas. Sin embargo, como si hubieran dudas en esos temas ya resueltos con claridad por el Tribunal de Luxemburgo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales.<\/p>\n En el caso de las cl\u00e1usulas suelo de la STS 9 mayo 2013 parec\u00eda claro que la limitaci\u00f3n en el tiempo de los efectos de la interpretaci\u00f3n de una norma europea, como la de nulidad de una cl\u00e1usula suelo por abusiva, era competencia exclusiva del TJUE, a quien correspond\u00eda y corresponde decidir la cuesti\u00f3n a trav\u00e9s de la correspondiente cuesti\u00f3n prejudicial.<\/p>\n Sin embargo, el TS, arrog\u00e1ndose la competencia del TJUE, decidi\u00f3 limitar los efectos de la nulidad de las cl\u00e1usulas suelo abusivas por falta de transparencia a la fecha de publicaci\u00f3n de la sentencia, habida cuenta la buena fe de los c\u00edrculos interesados, etc. Es duro admitir y es una contradicci\u00f3n en los t\u00e9rminos, que una cl\u00e1usula abusiva coexista con la buena fe del predisponente.<\/p>\n Ahora que est\u00e1 claro que la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota ha sido declarada nula por abusiva por la STS 23 diciembre 2015 y que no es posible integrar, en beneficio del predisponente, una cl\u00e1usula nula por abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota y que la competencia para declarar ambas cuestiones corresponde al tribunal nacional en exclusiva, sin embargo, el TS plantea dos cuestiones prejudiciales. En resumen, en lo que era competencia exclusiva del TJUE el TS entr\u00f3 y en lo que es su competencia, tambi\u00e9n exclusiva, apela al TJUE.<\/p>\n A nosotros nos parece m\u00e1s l\u00f3gico, que, si el TS tiene dudas sobre estas cuestiones de su exclusiva competencia, lo l\u00f3gico ser\u00eda que se pronunciase sobre ellas teniendo en cuenta que como uno m\u00e1s y, muy relevante, de los poderes del Estado, est\u00e1 sujeto a los principios de protecci\u00f3n de personas adherentes y consumidoras y, en consecuencia, debe resolver las dudas en beneficio de la persona consumidora.<\/p>\n En el primer caso, teniendo en cuenta que la nulidad por abusiva de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota resulta del art. 693.2 LEC para las ejecuciones posteriores a la Ley 1\/2013 y, para las anteriores, de su sentencia de 23 diciembre 2015, que considera que dichas cl\u00e1usulas no se ajustan a los criterios obligatorios de abusividad fijados por el Tribunal de Justicia- Se trata de pronunciamientos que le vinculan y que no puede modificar en perjuicio de las personas consumidoras[3]<\/a>.<\/p>\n En el segundo caso, tendr\u00e1 que resolver las dudas respetando la doctrina del TJUE que impide integrar en perjuicio de la persona consumidora la laguna dejada por la nulidad por abusiva de una cl\u00e1usula, integraci\u00f3n que no cabe con ninguno de los materiales que brinda al int\u00e9rprete el art. 1258 CC. Por tanto, que no cabe integraci\u00f3n del abuso en beneficio del predisponente ni con la buena fe ni con el uso ni con ley y, en consecuencia, que no cabe con ninguna, por otro lado, inexistente, facultad legal<\/em> resolutoria del pr\u00e9stamo por impago de cuotas.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Sin embargo, vamos a tomarnos un momento para reflexionar sobre este auto del TS de 8 de febrero de este a\u00f1o, en el que se plantean las dos citadas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Luxemburgo.<\/p>\n En el marco de un recurso de casaci\u00f3n, se cuestiona por el banco demandado la abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota de un pr\u00e9stamo hipotecario, declarada por la SAP Pontevedra de 14 mayo<\/a> 2014.<\/p>\n La Audiencia, a petici\u00f3n de los deudores personas consumidoras, declar\u00f3 nulas por abusivas no s\u00f3lo dicho vencimiento anticipado, sino tambi\u00e9n una cl\u00e1usula suelo, la cl\u00e1usula de intereses de demora y la de gastos. S\u00f3lo se cuestiona en casaci\u00f3n la primera nulidad, porque el resto han sido, al parecer, consentidas.<\/p>\n Las cuestiones relevantes, seg\u00fan el TS a efectos de la petici\u00f3n de la decisi\u00f3n prejudicial se refieren a si la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado es abusiva y al alcance de la ineficacia de dicha declaraci\u00f3n de abusividad.<\/p>\n Respecto de la segunda cuesti\u00f3n, el TS ya ha ignorado el auto de 11 junio<\/a> 2015, la STJUE 14 junio<\/a> 2012 y, ahora, al hacer sus preguntas a Luxemburgo parece que vuelve a pasar por alto la de 26 enero<\/a> de este a\u00f1o.<\/p>\n Seg\u00fan esa jurisprudencia constante, declarada la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y suponiendo, lo que es muy improbable para las hipotecas anteriores a la Ley 1\/2013, que haya pacto l\u00edcito inscrito conforme al art. 693.1 LEC, que permita la reclamaci\u00f3n de las cantidades vencidas aun cuando haya otras no vencidas seg\u00fan el cuadro de amortizaci\u00f3n, la ejecuci\u00f3n directa s\u00f3lo puede continuar por las cuotas vencidas e impagadas seg\u00fan el programa de amortizaci\u00f3n estipulado, pero no por toda la deuda, ya que las cantidades aplazadas seg\u00fan el cuadro de amortizaci\u00f3n no pueden vencer anticipadamente sin pacto expreso inscrito[4]<\/a>.<\/p>\n En lugar de esto el TS busca la soluci\u00f3n en una supuesta facultad resolutoria legal<\/em> del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Si es as\u00ed, \u00bfen qu\u00e9 ley o en qu\u00e9 art\u00edculo de una ley est\u00e1 esa facultad? \u00bfEn el art. 1124 CC? Si consideramos al pr\u00e9stamo como un contrato unilateral, parece que no. \u00bfEn el 1129? Tampoco, ya que la p\u00e9rdida del plazo regulada en ese art\u00edculo se produce por causas distintas al impago[5]<\/a>.<\/p>\n Sobre la base de que la aparici\u00f3n de obligaciones de informaci\u00f3n previa al contrato ha convertido al pr\u00e9stamo en un contrato bilateral, la v\u00eda del art. 1124 CC presupuesta por el TS, es atractiva, pero desde la perspectiva de su validez en Derecho contractual de consumo, requerir\u00eda reciprocidad, es decir, el establecimiento de una facultad resolutoria a favor de la persona consumidora para el caso de incumplimiento por el predisponente de sus obligaciones y deberes. Cuando la obligaci\u00f3n incumplida por el profesional sea una obligaci\u00f3n de informaci\u00f3n previa al contrato, esa facultad resolutoria permitir\u00e1 al deudor persona consumidora reclamar la ineficacia de la condici\u00f3n general afectada por la falta de informaci\u00f3n o transparencia, como ya dispone la STS 9 mayo 2013.<\/p>\n Sin embargo, creemos, como ya se\u00f1alara Garrigues en 1969, que el asiento de una facultad resolutoria legal del pr\u00e9stamo no est\u00e1 en el art. 1124 CC ni en ning\u00fan otro del derecho espa\u00f1ol. Adem\u00e1s, aunque lo estuviera en alg\u00fan precepto que se nos escape ahora, los arts. 65 y 83 TRLGDCU proh\u00edben colmar la laguna que deja una cl\u00e1usula abusiva cuando la integraci\u00f3n deba ser en beneficio del acreedor predisponente, es decir, cuando la integraci\u00f3n incorpore al contrato una ventaja u obligaci\u00f3n a favor del acreedor. Lo mismo est\u00e1 prohibido por las SSTJUE 14 junio<\/a> 2012 y 30 abril<\/a> 2014. Llenar la laguna con la ley, con el art. 1124 CC, es, seg\u00fan el art. 1258, integraci\u00f3n y seg\u00fan los preceptos y sentencias citadas integraci\u00f3n prohibida, por ser favorable al acreedor predisponente, al que se le atribuye y no al deudor persona consumidora, la citada facultad resolutoria[6]<\/a>.<\/p>\n Suponemos que como en los casos anteriores y con su proverbial suavidad, el TJUE volver\u00e1 a repetir su doctrina, no sabemos si dando por resuelta la cuesti\u00f3n e inadmitiendo las preguntas, si usando el procedimiento abreviado al estar clara la cuesti\u00f3n o bien, dictando una nueva sentencia. En todo caso esperaremos su decisi\u00f3n con paciencia y sin perder la esperanza, aprovechando la espera para la reflexi\u00f3n que sigue sobre el auto.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> En un auto lleno de ingenio, pero largo y algo oscuro, el TS nos muestra su radical desconfianza en el juego del mercado y lo que es peor, en el juego de un mercado sujeto a reglas equitativas con oportunidades para todos, incluso para las, hasta hace bien poco, desvalidas personas consumidoras.<\/p>\n Cuando se declara nula por abusiva la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota del pr\u00e9stamo, la \u00fanica soluci\u00f3n para restaurar la fuerza agresiva de la hipoteca sobre la vivienda dada en garant\u00eda, es renegociar con el deudor la inclusi\u00f3n en el contrato de una nueva cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/p>\n En lugar de esto el TS busca la soluci\u00f3n en una facultad resolutoria legal<\/em> del acreedor en caso de incumplimiento grave del deudor. Pero, como he dicho, la \u00fanica soluci\u00f3n para restaurar la fuerza de la hipoteca, como garant\u00eda que tiene el banco al que le han condenado por usar una cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, supuesta la prohibici\u00f3n de integraci\u00f3n del Derecho europeo, es renegociar con su cliente la incorporaci\u00f3n al contrato de una nueva cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y, en su caso, de una cl\u00e1usula de reclamaci\u00f3n de tres cuotas vencidas sin reclamaci\u00f3n del resto no vencido, conforme al art. 693.1 LEC.<\/p>\n La validez de esa renegociaci\u00f3n est\u00e1 sujeta a los estrictos requisitos del Derecho contractual social propio del Estado democr\u00e1tico de Derecho, a saber, antes de re-negociar el banco tendr\u00e1 que quitar<\/a> la cl\u00e1usula abusiva del contrato con su cliente. Hecho esto y, consciente el cliente que est\u00e1 libre de la cl\u00e1usula abusiva, cabe iniciar una negociaci\u00f3n cuyo rasgo m\u00e1s destacado, conforme a la STS 22 abril<\/a> 2015, es que la persona consumidora reciba una contrapartida o ventaja apreciable que haga cre\u00edble la negociaci\u00f3n[7]<\/a>.<\/p>\n Adem\u00e1s, la cl\u00e1usula que se estipule deber\u00e1 ser equilibrada, transparente y deber\u00e1 sujetarse a los criterios<\/a> sobre abusividad de la jurisprudencia europea, debiendo la negociaci\u00f3n de la estipulaci\u00f3n resultante ser probada, cuando as\u00ed sea necesario, por el banco profesional.<\/p>\n Ese es el \u00fanico camino que tiene el sistema financiero para restaurar el efecto de los abusos pasados sobre el vencimiento anticipado en la hipoteca. Si tiene que haber reformas no es para establecer una facultad resolutoria legal, sino que, siguiendo el camino abierto por el R. D-l. 1\/2017, deber\u00edan permitir, primero, que la eliminaci\u00f3n del uso de la cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado pudiera hacerse por una simple comunicaci\u00f3n del banco al deudor.<\/p>\n Despu\u00e9s se deber\u00eda admitir que la novaci\u00f3n en que se incorpore la nueva estipulaci\u00f3n negociada tuviera un coste limitado, semejante a lo dispuesto en la disposici\u00f3n adicional tercera del R. D-l. 1\/2017, con las novaciones a las que d\u00e9 lugar un acuerdo extrajudicial por una cl\u00e1usula suelo abusiva por falta de transparencia.<\/p>\n Finalmente, ese esquema deber\u00eda completarse con rebajas y exenciones fiscales en AJD, cuyo coste deben compartir banco y cliente, pero, sobre todo, estableciendo legalmente la conservaci\u00f3n de la prioridad de la hipoteca, pese a la novaci\u00f3n, sin necesidad del consentimiento de titulares de grav\u00e1menes intermedios, en l\u00ednea con lo dispuesto en la resoluci\u00f3n DGRN de 26 octubre<\/a> 2016[8]<\/a>.<\/p>\n Sin embargo, el TS, ajeno a que Espa\u00f1a forma parte del mercado \u00fanico, ajeno al juego de las fuerzas del mercado en la financiaci\u00f3n hipotecaria de la vivienda, pretende remediar el enorme da\u00f1o infligido al mismo por la inclusi\u00f3n en las hipotecas de la cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota, pretende que la soluci\u00f3n no pasa por la re-negociaci\u00f3n del contrato sino por su integraci\u00f3n con una facultad legal<\/em> de resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo, pasando por alto que tal facultad legal no existe en Espa\u00f1a y que, aunque lo estuviera, la integraci\u00f3n del contrato en beneficio del predisponente est\u00e1 prohibida en Derecho espa\u00f1ol y europeo.<\/p>\n Adem\u00e1s, al perseverar en su jurisprudencia, desautorizada expresa, aunque suavemente, por el TJUE, no s\u00f3lo quita todo car\u00e1cter disuasorio a la ineficacia por abusiva de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, sino que priva a esa nulidad de cualquier efecto en contravenci\u00f3n directa del art. 6.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n Lejos de sostener la no vinculaci\u00f3n de la persona consumidora a la cl\u00e1usula abusiva, lo que se consigue con la integraci\u00f3n de la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado con una facultad resolutoria legal, es que la nulidad de pleno derecho por abusividad no signifique nada, pues de todos modos, caso de un incumplimiento de las cuotas que le parezca bien al juez en cuanto a su importancia, la persona consumidora deber\u00e1 soportar una ejecuci\u00f3n directa con vencimiento anticipado de la totalidad de la deuda. Repito \u00a1aunque el vencimiento anticipado por impago de una cuota se haya incorporado a la hipoteca, est\u00e9 inscrito en el Registro de la Propiedad y se haya declarado nulo! Ese resultado parece contrariar directamente el art. 6.1 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas como ya tiene declarado, por otra parte, el mismo TJUE al que se pregunta.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Se nos dir\u00e1 que el TS no pretende nada, que tiene unas dudas y pregunta por ellas, como es su derecho, al TJUE. Sin embargo, ateni\u00e9ndonos a las evidencias existentes, s\u00f3lo podemos pensar que tales dudas no existen: la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota es abusiva seg\u00fan la misma jurisprudencia de la sala que pregunta y, que, la integraci\u00f3n del vencimiento anticipado nulo por abusivo en beneficio del predisponente no est\u00e1 permitida por el TJUE[9]<\/a>.<\/p>\n En efecto, la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula no negociada individualmente es competencia del juez nacional y, en cuanto tal, no puede ser objeto de cuesti\u00f3n prejudicial. Pero es que en Derecho espa\u00f1ol esa cl\u00e1usula ya es abusiva por las SSTS 23 diciembre<\/a> 2015 y de 18 febrero<\/a> 2016 y por la SAP Pontevedra 6 febrero 15. En cuanto a la segunda duda ya ha sido resuelta, precisamente esa, por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril 2014, auto TJUE de 11 junio<\/a> 2015 y STJUE de 26 enero 2017[10]<\/a>.<\/p>\n Planteada ahora la nulidad parcial de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota con subsistencia de un resto v\u00e1lido per se, <\/em>no veo justificaci\u00f3n para revisar la doctrina jurisprudencial sentada en perjuicio de la persona consumidora[11]<\/a>.<\/p>\n Esa cl\u00e1usula, cuando se ha estipulado en hipotecas constituidas antes de la entrada en vigor de la Ley 1\/2013, es abusiva en cualquier ejecuci\u00f3n, por serle aplicable a toda la que se emprenda, el art. 693.2 LEC en su redacci\u00f3n dada por esa Ley.<\/p>\n Es uno y no el m\u00e1s importante de los inconvenientes de haber pretendido obviar un problema sustantivo que dej\u00f3 en evidencia con la mayor claridad la ya antigua STS de 27 marzo<\/a> 1999, mediante un precepto procesal como el art. 693 LEC, cuyas reglas de Derecho transitorio, a diferencia de las de las normas sustantivas, permiten su aplicaci\u00f3n \u201cretroactiva\u201d a contratos celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, pero que dan lugar a ejecuciones que se empiezan despu\u00e9s de esa puesta en vigencia.<\/p>\n Pretender ahora una nulidad parcial del abuso propio de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota por medio del blue pencil test<\/em> tampoco tiene sentido.<\/p>\n Alg\u00fan eminente autor, como Alfaro ya indic\u00f3 con claridad en 1991 que esa regla, a la par que su aplicaci\u00f3n es rechazada en Alemania, exige no s\u00f3lo que el contenido contractual que queda en la cl\u00e1usula tras tachar lo abusivo tenga sentido por s\u00ed mismo, sino que la parte abusiva excluida de la cl\u00e1usula tenga tambi\u00e9n, sentido, tambi\u00e9n por s\u00ed misma, lo que no ocurre con la cl\u00e1usula enjuiciada en el caso controvertido, donde dif\u00edcilmente se entiende la cl\u00e1usula despu\u00e9s de quitar lo abusivo y menos a\u00fan se entiende la parte amputada de la cl\u00e1usula sin volver a poner el texto excluido en su sitio[12]<\/a>.<\/p>\n Para los esc\u00e9pticos lo vemos a continuaci\u00f3n. Abanca incluye en un pr\u00e9stamo hipotecario con los demandantes, de 30 mayo 2008, la siguiente cl\u00e1usula<\/a>: \u00ab6\u00aa bis. Resoluci\u00f3n anticipada por la entidad de cr\u00e9dito. La Caja [el banco], sin necesidad de requerimiento previo, podr\u00e1 dar por vencido el pr\u00e9stamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:<\/p>\n \u201ca) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortizaci\u00f3n, incluidos todos los conceptos que la integran<\/em>, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 693 de la Ley 1\/2000 [el subrayado es lo que se tacha seg\u00fan el test del lapicero azul][13]<\/a>.<\/p>\n Lo tachado no tiene sentido por s\u00ed mismo y lo que queda de la cl\u00e1usula sin lo tachado parece indeterminado ya que se limita a establecer el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo por falta de pago. Falta de pago \u00bfde qu\u00e9? Nos seguimos preguntando.<\/p>\n Al margen del blue pencil test<\/em>, la STS 16 diciembre<\/a> 2009, respecto de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por arrendamiento, dej\u00f3 claro que la nulidad por abusiva de la misma afecta a toda la cl\u00e1usula, aunque te\u00f3ricamente hubieran podido salvarse los efectos de parte de ella. Del mismo modo que a la persona consumidora le interesa la nulidad parcial del contrato est\u00e1 interesada, sin embargo, en la nulidad total de la cl\u00e1usula, sobre todo si la misma s\u00f3lo le impone obligaciones[14]<\/a>.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Llama la atenci\u00f3n que el TS haya acogido el alegato del banco y asuma en su integridad su pretensi\u00f3n, al margen de la cosa juzgada y de la doctrina del mismo TS en su sentencia de 23 diciembre 2015, de que se vuelva a cuestionar el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota para pronunciar una nulidad parcial y no total del abuso, conservando en el contrato una parte de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado l\u00edcita per se<\/em>.<\/p>\n Estas afirmaciones dejan ver una cierta nostalgia por el platonismo que ya us\u00f3 el TS en su sentencia de 9 mayo<\/a> 2013 sobre la nulidad por falta de transparencia de las cl\u00e1usulas suelo[15]<\/a>.<\/p>\n No dudamos que habr\u00e1 cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado l\u00edcitas, de las que estar\u00e1 perfectamente aquilatada la importancia del incumplimiento en duraci\u00f3n y cuant\u00eda, pero como le dijeron al Dante, dime si esa cl\u00e1usula est\u00e1 en tu contrato.<\/p>\n Aunque ya nos resulta evidente que no est\u00e1 en el del caso, lo tenemos que repetir porque es el \u00fanico hecho que importa, esa cl\u00e1usula l\u00edcita de vencimiento anticipado no est\u00e1 en el contrato que se enjuicia por el TS, al contrario, lo \u00fanico que hay en ese contrato es una cl\u00e1usula abusiva nula de pleno derecho y es sobre ese hecho sobre el que hay que discurrir[16]<\/a>.<\/p>\n Todo ello nos deja ver la contradicci\u00f3n de defender al mismo tiempo la subsistencia de una parte del pacto de vencimiento anticipado, v\u00e1lida per se<\/em> y suficiente para desencadenar por s\u00ed solo la resoluci\u00f3n total de la deuda y, junto a esa parte subsistente del pacto, una necesaria integraci\u00f3n con una facultad legal de ese vencimiento anticipado. En suma, se pretende conformar el contenido contractual, a la vez, con un pacto en s\u00ed y con una facultad legal, con pacto y con integraci\u00f3n, cuando la integraci\u00f3n s\u00f3lo cabe en defecto de pacto.<\/p>\n Si se tiene que aplicar una norma supletoria, que es lo que plantea en su segunda pregunta el Supremo, \u00bfde qu\u00e9 sirve conservar o mantener la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas supuestamente previsto con car\u00e1cter general en la cl\u00e1usula declarada abusiva en parte?<\/p>\n Conservar lo v\u00e1lido per se<\/em> de la cl\u00e1usula tendr\u00eda sentido para aplicar un pacto de vencimiento anticipado subsistente ya que sin pacto no puede haber vencimiento anticipado, pero como ese pretendido pacto subsistente es indeterminado se completa e integra con otra facultad resolutoria legal del acreedor, as\u00ed el planteamiento de preguntas contradictorias se subsana por la insuficiencia de las respuestas que nos salen de cada una de las preguntas.<\/p>\n Cada respuesta es insuficiente para producir por s\u00ed sola el vencimiento anticipado, el pacto subsistente de vencimiento anticipado es indeterminado, la facultad resolutoria a la par que no recogida en la ley espa\u00f1ola, ser\u00eda una integraci\u00f3n a favor del predisponente que no se admite en Derecho espa\u00f1ol y europeo. En la argumentaci\u00f3n del Supremo, la integraci\u00f3n pro predisponente concreta la indeterminaci\u00f3n del pacto, la subsistencia del pacto oculta que hay integraci\u00f3n. Ingenioso, pero no nos convence.<\/p>\n Mas lo principal que no puede olvidarse, como ya hemos visto, es que la segunda y original pregunta que hace el Supremo ya ha sido respondida con claridad no s\u00f3lo por las SSTJUE 14 junio 2012 y 30 abril<\/a> 2014 y por el auto de 11 junio 2015, sino recient\u00edsimamente por la STJUE 26 enero 2017.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Como fondo, algo todav\u00eda m\u00e1s incre\u00edble, el banco al que el cliente ha demandado insiste en afirmar que defiende la continuaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n directa v\u00eda vencimiento anticipado abusivo porque es el procedimiento m\u00e1s ventajoso para la persona consumidora. El Tribunal hace suyo este planteamiento, pero, en contradicci\u00f3n con ese car\u00e1cter favorable, el mismo TS reconoce que la ejecuci\u00f3n directa con vencimiento anticipado es el procedimiento que los bancos usan prefieren sobre los dem\u00e1s procedimientos, por su car\u00e1cter expeditivo que disminuye los fallidos y, s\u00f3lo indirectamente, por esa v\u00eda hace que los tipos hipotecarios sean bajos en comparaci\u00f3n con los del cr\u00e9dito personal[17]<\/a>.<\/p>\n En este an\u00e1lisis coincide con el Libro Blanco sobre la integraci\u00f3n de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, donde la Comisi\u00f3n considera que \u201cla ineficiencia de estos procesos es un factor que encarece los costes de los pr\u00e9stamos hipotecarios y de la refinanciaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Nos dice el TS en su auto que va a analizar el \u201cMarco jur\u00eddico nacional en el que se inscribe el litigio principal\u201d<\/em> pero en realidad analiza el marco jur\u00eddico para otro caso.<\/p>\n Lo que en realidad analiza el TS es el marco jur\u00eddico para el caso de un vencimiento anticipado seg\u00fan una cl\u00e1usula v\u00e1lida<\/em>, pero el litigio principal versa sobre el alcance del vencimiento anticipado seg\u00fan una cl\u00e1usula nula por abusiva, es decir el caso versa sobre el alcance de la declaraci\u00f3n de nulidad por abusiva de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado. Tomar una u otra perspectiva produce resultados muy distintos.<\/p>\n Cuando se puede aplicar una cl\u00e1usula v\u00e1lida de vencimiento anticipado por impago, lo que, hay que insistir, no es el caso, la ejecuci\u00f3n directa tiene algunas ventajas que no est\u00e1n contempladas en el declarativo, pero es mucho m\u00e1s expeditiva que ese mismo declarativo, en donde la ejecuci\u00f3n de la sentencia que recaiga requiere tasaci\u00f3n del inmueble, seg\u00fan procedimiento sujeto a los arts. 637 a 639 LEC, procedimiento de duraci\u00f3n incierta, que, por lo general, hace m\u00e1s lenta la ejecuci\u00f3n ordinaria; raz\u00f3n que explica que es precisamente el pacto sobre la tasaci\u00f3n del inmueble para subasta como requisito de la ejecuci\u00f3n directa, el que da mayor rapidez a \u00e9sta que a la ejecuci\u00f3n ordinaria, donde la tasaci\u00f3n puede convertirse en otro pleito dentro de la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n Sin embargo, si lo que se ejecuta y reclama es el impago de cuotas de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito donde el vencimiento anticipado es abusivo, entonces el acreedor podr\u00e1 reclamar por la ejecuci\u00f3n directa o por el declarativo, donde los procedimientos son parecidos. Tambi\u00e9n por el procedimiento ordinario, lo que el TS no menciona[18]<\/a>.<\/p>\n Primero, como hemos visto, el acreedor no tiene acci\u00f3n de resoluci\u00f3n en el declarativo si se parte que la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado es abusiva y la integraci\u00f3n pro predisponente no es posible legalmente.<\/p>\n Adem\u00e1s, en ninguno de los procedimientos hay lugar a la rehabilitaci\u00f3n del pr\u00e9stamo porque no hay vencimiento anticipado en ninguno de los dos, por lo que no hay ventajas sino equiparaci\u00f3n.<\/p>\n Las costas son s\u00f3lo sobre lo vencido en ambos casos, por lo que tampoco hay ventaja para el deudor aqu\u00ed. La mora es igual en ambos casos porque los intereses de demora de este pr\u00e9stamo son abusivos y no se pueden integrar ni siquiera con la mora procesal. Pero si in extremis<\/em> se admitiese, que no admitimos, la integraci\u00f3n con la mora procesal est\u00e1 no es del 18 por ciento sino dos puntos que se a\u00f1aden al inter\u00e9s legal, es decir, una cifra mucho m\u00e1s baja.<\/p>\n Pero es que ni siquiera podemos admitir que el deudor de este caso pueda ser declarado en mora, ya que parece que el acreedor no ha quitado del contrato las cl\u00e1usulas del mismo declaradas abusivas, ni restituido las cantidades cobradas indebidamente por las mismas, por lo que, curiosamente, el pr\u00e9stamo del caso sigue devengando intereses ordinarios.<\/p>\n La ventaja que se aduce a favor de la ejecuci\u00f3n directa de que el tipo de subasta no puede ser inferior al 75{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} de la tasaci\u00f3n no se puede aplicar al caso porque ese l\u00edmite no reg\u00eda cuando se concert\u00f3 el pr\u00e9stamo.<\/p>\n Finalmente, tampoco hay diferencias en caso de que no se pague toda la deuda con el precio de la subasta. En ambos procedimientos el tratamiento de la reclamaci\u00f3n del resto de la cantidad adeudada es igual y se habr\u00e1 de ajustar al mismo art. 579 LEC.<\/p>\n En definitiva, el fundamento de la conservaci\u00f3n del vencimiento anticipado por una facultad legal resolutoria, a saber, la ventaja para la persona consumidora de la ejecuci\u00f3n directa sobre el declarativo, es ficticia.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Lo que m\u00e1s me choca de este auto es que pregunta por cuestiones ya resueltas por la jurisprudencia europea, aunque con ocasi\u00f3n de los alegatos del banco adopta su perspectiva, que es de defensa de los intereses bancarios, al preguntar, en su primera cuesti\u00f3n \u201csi puede hacerse una declaraci\u00f3n parcial de abusividad de una cl\u00e1usula, manteniendo la validez de la parte que no se considera abusiva\u201d.<\/p>\n A la vista de ello nos parece que las respuestas no van a cambiar la situaci\u00f3n actual de la jurisprudencia europea, seg\u00fan la que la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado es total respecto de la cl\u00e1usula y parcial respecto del contrato; y en la que no es posible integrar la falta de una estipulaci\u00f3n de vencimiento anticipado por incumplimiento por causa de la abusividad del pacto sobre el mismo incorporado al contrato, con una facultad legal<\/em> resolutoria inexistente y que de existir no podr\u00eda incorporarse al contrato por ser integraci\u00f3n pro predisponente.<\/p>\n Al margen de ello y por el tipo de soluci\u00f3n que se apunta en las preguntas a la laguna dejada por la declaraci\u00f3n de nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, el TS prefiere la intervenci\u00f3n legislativa en el contrato a la del mercado por medio de la renegociaci\u00f3n equitativa del contenido, preferencia que s\u00f3lo se entiende por una inclinaci\u00f3n pro bancaria hacia leyes, reales o supuestas, cuyo \u00fanico efecto sea favorecer al acreedor, no al mercado ni al p\u00fablico.<\/p>\n Por todo ello, aunque confiamos que tras la decisi\u00f3n del TJUE, el r\u00e9gimen de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado quedar\u00e1 igual que ahora, la importancia de sus decisiones es tan grande, que no podemos dejar de esperar alguna novedad en el discurso protector de las personas consumidoras del Tribunal de Justicia.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u00a0<\/p>\n [1]<\/a> Vid. en El Economista<\/a><\/p>\n [2]<\/a> Vid. el camino hacia la STJUE 21 diciembre aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-negro-horizonte-que-deja-ver-el-uso-de-clausulas-suelo-abusivas\/<\/a>; y a la de 26 de enero aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/el-tribunal-de-luxemburgo-desautoriza-expresamente-la-jurisprudencia-espanola-sobre-integracion-de-la-clausula-de-vencimiento-anticipado\/<\/a>.<\/p>\n [3]<\/a> Vid. tales criterios aqu\u00ed<\/a>: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/guia-para-saber-si-una-clausula-es-abusiva\/<\/a>.<\/p>\n [4]<\/a> Vid. mi \u201cSobreseimiento o rec\u00e1lculo<\/a> de lo reclamado en caso de abusividad del vencimiento anticipado\u201d, en www.notariosyregistradores.org (15 enero 2017).<\/p>\n El art. 693.1 LEC exige para la reclamaci\u00f3n parcial de la deuda por el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria directa que hayan vencido por lo menos tres plazos mensuales y que esa posibilidad de reclamaci\u00f3n parcial conste reconocida en pacto de la escritura p\u00fablica de constituci\u00f3n de hipoteca y que se haya inscrito en el Registro de la Propiedad.<\/p>\n [5]<\/a> Sobre la jurisprudencia que considera al pr\u00e9stamo como contrato unilateral vid. Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., \u201cDudas que suscita el ATS de 8 de febrero de 2017 planteando la cuesti\u00f3n prejudicial sobre vencimiento anticipado\u201d, en Diario La Ley, N\u00ba 8931, Secci\u00f3n Tribuna, 1 de Marzo de 2017, Editorial Wolters Kluwer, pg. 2, aqu\u00ed<\/a><\/p>\n . Sin embargo, el pr\u00e9stamo en contrato por adhesi\u00f3n con condiciones generales se ha vuelto bilateral tal como vengo defendiendo ya en mi \u201cLas p\u00f3lizas bancarias\u201d, Aranzadi, Cizur Menor, 2011; como lo demuestra, tambi\u00e9n, la existencia de obligaciones de informaci\u00f3n previa al contrato y la de restituci\u00f3n de cantidades cobradas de m\u00e1s en el caso de las cl\u00e1usulas suelo o de los intereses ordinarios<\/a> y de demora abusivos. Respecto de los primeros vid. http:\/\/noticiashuesca.com\/una-pareja-pagara-solo-la-mitad-de-su-hipoteca-tras-anular-el-juez-sus-intereses-abusivos\/<\/a>.<\/p>\n [6]<\/a> Vid. mi \u201cLa S.T.S. de 16 de diciembre de 2009: abusividad del vencimiento anticipado por impago de una sola cuota del pr\u00e9stamo hipotecario y efectos de la inscripci\u00f3n de las sentencias en el R.C.G.C.\u201d, en Bolet\u00edn del Colegio de Registradores<\/em>, n\u00fam. 168, (2010), (2\u00aa \u00e9poca), pgs. 1074-1075.<\/p>\n Un camino para llegar a la STJUE 14 aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/CONSUMO\/BREVES\/2012-intereses-demora-juez-no-integrar.htm<\/a>; y para la de 30 de abril aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/CONSUMO\/BREVES\/2014-integracion-contrato-STJUE-30-04-2014.htm<\/a><\/p>\n [7]<\/a> Sobre la re-negociaci\u00f3n de cl\u00e1usulas es caso de lagunas dejadas por la declaraci\u00f3n de abusividad de una condici\u00f3n general vid. mi \u201cLa renegociaci\u00f3n<\/a> del contrato cuando hay cl\u00e1usulas suelo abusivas\u201d, Bolet\u00edn del Colegio de Registradores<\/em>, n\u00fam. 34, octubre, (3\u00aa \u00e9poca), pgs. 1618-1619 (6 octubre 2010); y el mismo con resumen en www.notariosyregistradores.org<\/a> (10 octubre<\/a> 2016).<\/p>\n Para ver la STS 22 julio 2015 se puede ir por aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-tribunal-supremo-declara-nulos-los-intereses-de-demora-del-218-y-los-sustituye-por-los-remuneratorios\/<\/a><\/p>\n [8]<\/a> Seg\u00fan la letrada D\u00aa Ana Mar\u00eda Freile Garc\u00eda, los costes del Impuesto AJD de la novaci\u00f3n deber\u00edan ser compartidos, que la persona consumidora pague por el tramo que representa el capital pendiente de amortizaci\u00f3n y que el banco lo haga por el resto, ya que mientras el pr\u00e9stamo beneficia al deudor, la responsabilidad por intereses y costas beneficia al banco.<\/p>\n [9]<\/a> Para Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., \u201cDudas que suscita \u2026, ob. cit., pg. 4, est\u00e1 claro que el prop\u00f3sito de las cuestiones prejudiciales planteadas por el TS es justificar su doctrina expuesta en la sentencia de 23 diciembre 2015.<\/p>\n [10]<\/a> A la STS 23 de diciembre puede llegarse por aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/sentencias-o-r\/otro-paso-de-los-jueces-en-la-lucha-contra-las-clausulas-abusivas-en-los-contratos-de-credito\/<\/a>; vid. la de 18 de febrero aqu\u00ed: http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7613346&links=&optimize=20160304&publicinterface=true<\/a>.<\/p>\n [11]<\/a> Tampoco Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., \u201cDudas que suscita \u2026, ob. cit., pg. 3.<\/p>\n [12]<\/a> Sobre la cr\u00edtica del blue pencil test vid. Alfaro \u00c1guila-Real, J., \u201cLas condiciones generales de la contrataci\u00f3n\u201d, <\/strong>Civitas, Madrid, 1991, pgs. 345-348.<\/p>\n [13]<\/a> Un an\u00e1lisis de esa y otras cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en mi \u201c4.- Vencimiento anticipado por impago\u201d, aqu\u00ed: http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/clausulas-de-hipoteca\/vencimiento-anticipado\/4-vencimiento-anticipado-por-impago-4a-entrega\/<\/a>.<\/p>\n [14]<\/a> Vid. mi \u201cLa S.T.S. de 16 de diciembre de 2009\u2026, pgs. 1064 y 1097. La sentencia aqu\u00ed<\/a>.<\/p>\n [15]<\/a> Un resumen de la STS de 1993 aqu\u00ed http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/CONSUMO\/ARTICULOS\/2013-clausulas-suelo-sts-9-mayo-2013.htm<\/a>.<\/p>\n [16]<\/a> Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., \u201cDudas que suscita \u2026, ob. cit., pg. 3.<\/p>\n [17]<\/a> Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., \u201cDudas que suscita \u2026, ob. cit., pg. 3.<\/p>\n [18]<\/a> Lo denuncia Mart\u00ednez Carri\u00f3n, S. U., ib\u00eddem, pgs. 1 y 2, quien no entiende que el supuesto car\u00e1cter ventajoso de la ejecuci\u00f3n directa no se pueda extender tambi\u00e9n al juicio declarativo o al ejecutivo ordinario.<\/p>\n <\/p>\n<\/a> 16 marzo 2017<\/span>: TJUE deniega la solicitud TS de usar el procedimiento acelerado <\/a>art. 105 Reglamento de Procedimiento<\/strong><\/span><\/p>\n EL TRIBUNAL SUPREMO PLANTEA CUESTI\u00d3N PREJUDICIAL AL TJUE SOBRE CL\u00c1USULAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN HIPOTECAS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n FICHAS DE VENCIMIENTO ANTICIPADO<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n CUESTI\u00d3N PREJUDICIAL INTERESES DEMORA ABUSIVOS<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n GU\u00cdA PARA SABER SI UNA CL\u00c1USULA ES ABUSIVA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n SOBRESEIMIENTO O REC\u00c1LCULO DE LO RECLAMADO EN CASO DE ABUSIVIDAD DEL VENCIMIENTO ANTICIPADO<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n STJUE 26\/01\/2017\u00a0<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n RESUMEN Y COMENTARIO DE LA ANTERIOR<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n DIRECTIVA 93\/13 CEE<\/span><\/a><\/strong>\u00a0<\/span><\/p>\n SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n NOTICIAS<\/span><\/a><\/strong><\/span><\/p>\n NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2017.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<\/a>LA CUESTI\u00d3N PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL SUPREMO<\/h1>\n
SOBRE EL VENCIMIENTO ANTICIPADO\u00a0<\/h1>\n
Integraci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas <\/strong><\/h2>\n
y falta de confianza del Tribunal Supremo en el mercado hipotecario<\/strong>\u00a0<\/h2>\n
Comentario del auto TS 8 febrero<\/a> 2017<\/strong><\/h3>\n
Carlos Ballugera G\u00f3mez,\u00a0<\/strong>Registrador<\/strong><\/h2>\n
@BallugeraCarlos<\/strong><\/h3>\n
1.- INTRODUCCI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n
2.- EL CASO<\/span><\/h6>\n
3.- DESCONFIANZA EN EL MERCADO<\/span><\/h6>\n
4.- LAS DIFICULTADES PARA QUE LAS PREGUNTAS DEL SUPREMO SEAN RESPONDIDAS OTRA VEZ<\/strong><\/span><\/h6>\n
5.- PREGUNTAS CONTRADICTORIAS<\/strong><\/span><\/h6>\n
6.- \u00bfA QUI\u00c9N BENEFICIA LA EJECUCI\u00d3N DIRECTA?<\/strong><\/span><\/h6>\n
7.- CONCLUSIONES<\/strong><\/span><\/h6>\n
\nENLACES<\/strong>:<\/span><\/h6>\n