{"id":34515,"date":"2017-03-28T21:52:17","date_gmt":"2017-03-28T19:52:17","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=34515"},"modified":"2026-03-21T14:04:54","modified_gmt":"2026-03-21T13:04:54","slug":"la-doble-maternidad-y-el-articulo-44-5-de-la-ley-del-registro-civil","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/la-doble-maternidad-y-el-articulo-44-5-de-la-ley-del-registro-civil\/","title":{"rendered":"La doble maternidad y el art\u00edculo 44.5 de la Ley del Registro Civil"},"content":{"rendered":"

\u00a0<\/h1>\n

<\/a>EL ART. 44.5<\/a> DE LA LEY DEL REGISTRO CIVIL Y LA DOBLE MATERNIDAD A LA LUZ DE <\/strong>LA RESOLUCI\u00d3N DE 8 DE FEBRERO DE 2017 DE LA DGRN<\/strong><\/h1>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez,<\/h2>\n

notario de Villarejo de Salvan\u00e9s<\/h2>\n

 <\/p>\n

\u00a0\u00a0 Tradicionalmente se dec\u00eda que madre no hay m\u00e1s que una, lo que ya no se cumple, ni desde el punto de vista biol\u00f3gico ni legal. En cuanto al primero, desde finales de 1988 en Espa\u00f1a \u2013con la primera Ley de T\u00e9cnicas de Reproducci\u00f3n humana asistida, LTRHA- son posibles dos madres biol\u00f3gicas, una que pone el \u00f3vulo (la gen\u00e9tica) y la otra que porta el embri\u00f3n-feto (gestaci\u00f3n), ello merced a la fecundaci\u00f3n in vitro con transferencia de embri\u00f3n (FIVET). Esta combinaci\u00f3n resulta especialmente grata a las parejas casadas o more uxorio<\/em> de mujeres, que as\u00ed devienen ambas madres por naturaleza del hijo as\u00ed procreado mediante la t\u00e9cnica llamada FIVET con ROPA (recepci\u00f3n de \u00f3vulo de la pareja).<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Es m\u00e1s, caben incluso dos madres gen\u00e9ticas: el 6 de octubre de 2016[1]<\/a> se dio a conocer desde Newcastle (Inglaterra) el caso del primer ni\u00f1o con ADN de tres personas. La madre, ante el riesgo de transmitir una enfermedad gen\u00e9tica a su descendencia, pide que se fertilicen, con espermatozoides de su marido, dos \u00f3vulos, uno propio y otro de una donante sana. Se retira el n\u00facleo de los dos embriones resultantes y el n\u00facleo de la madre se introduce en el embri\u00f3n de la donante (en la mitocondria, que aporta s\u00f3lo el 0,18{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039} del ADN final), coloc\u00e1ndose el embri\u00f3n resultante en el \u00fatero de la esposa. La misma t\u00e9cnica, llamada de los tres padres, se puede hacer a escala de \u00f3vulo, antes de la fertilizaci\u00f3n, con la ventaja de esquivar la objeci\u00f3n moral (no se elimina embri\u00f3n alguno): as\u00ed obr\u00f3 la mujer jordana del caso llevada de sus creencias religiosas. \u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00bfQuid iuris<\/em>? Desde la perspectiva del Derecho (espa\u00f1ol), es dable la doble maternidad legal, si bien puntualicemos que nuestra ley no admite los tr\u00edos (tertium non datur): <\/em>no caben dos madres y un padre, por m\u00e1s que \u00e9ste sea el biol\u00f3gico, de modo que la determinaci\u00f3n legal de la segunda madre excluye la posibilidad de la determinaci\u00f3n legal de quien puso los gametos masculinos como padre. De igual modo que no se admiten en nuestro ordenamiento dos padres y una madre, como tampoco tres madres ni tres padres.<\/p>\n

\u00a0 Pues bien, dos mujeres que formen pareja pueden devenir comadres legales por la v\u00eda de adoptar conjunta o sucesivamente, o de adoptar una el hijo biol\u00f3gico de la otra, ello desde la entrada en vigor de la Ley 13\/2005, de 1 de julio para las parejas casadas y desde la de la Ley 26\/2015, de 28 de julio, para las unidas por an\u00e1loga relaci\u00f3n de afectividad (art. 175.2.4 C\u00f3digo Civil<\/a>, en adelante Cc).<\/p>\n

\u00a0 El siguiente paso (para adelante o para atr\u00e1s, seg\u00fan la opini\u00f3n de cada quien) lo da la Ley 3\/2007, en vigor desde 17 de marzo de dicho a\u00f1o, que introduce el art. 7.3<\/a> en la LTRHA (hoy Ley 14\/2006, de 26 de mayo), disponiendo que \u201ccuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta \u00faltima podr\u00e1 manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su c\u00f3nyuge, se determine a su favor la filiaci\u00f3n respecto del nacido\u201d. Ya la adopci\u00f3n judicial del hijo del c\u00f3nyuge (o pareja more uxorio<\/em>) estaba entonces -en 2007- y est\u00e1 ahora muy simplificada por el art. 176.2 Cc<\/a>, al eximir, para iniciar el expediente, de la propuesta previa de la Comunidad Aut\u00f3noma a favor del adoptante y de la declaraci\u00f3n administrativa de que \u00e9ste sea id\u00f3neo para el ejercicio de la patria potestad. Con el 7.3 LTRHA el automatismo es a\u00fan mayor que extraadministrativo: el consentimiento de la esposa de la gestante supone una suerte de adopci\u00f3n por la consorte, pero extrajudicial, esto es, no necesitada siquiera de la resoluci\u00f3n judicial -del art. 176.1 Cc<\/a>– que haya de tener siempre en cuenta el inter\u00e9s del adoptando. Con el 7.3 LTRHA se presumen iuris et de iure<\/em> tanto la idoneidad de la esposa como el inter\u00e9s del hijo. Ahora bien, igual que la adopci\u00f3n judicial por el consorte ha de contar con, al menos, el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2\u00ba Cc<\/a>), parece que, en el supuesto del art. 7.3 LTRHA, la madre \u2013la gestante- tambi\u00e9n ha de asentir a que su esposa asuma la comaternidad legal: as\u00ed lo entiende el magn\u00edfico voto particular de la Sentencia de 2014 del Tribunal Supremo que dir\u00e9, de suerte que la gestante no puede imponer la comaternidad a su esposa, ni \u00e9sta a la primera; si bien, lo \u00fanico cierto es que la letra de este art\u00edculo s\u00f3lo habla de la manifestaci\u00f3n de la consorte, de modo que interpretado literalmente prescinde incluso del asentimiento de la gestante (progenitora), que no puede imponer la comaternidad a su esposa, pero le puede ser impuesta por \u00e9sta. Con todo, la ya no tan nueva fuente de cofiliaci\u00f3n materna del 7.3 LTRHA encuentra antecedentes no s\u00f3lo en la adopci\u00f3n simplificada del 176.2 Cc, sino tambi\u00e9n en la determinaci\u00f3n legal de la filiaci\u00f3n \u2013del art. 8 p\u00e1rrafos 1 y 2 LTRHA- a favor del esposo o var\u00f3n no casado que haya consentido la fecundaci\u00f3n con contribuci\u00f3n de donante o donantes: equiparadas legalmente a efectos de la adopci\u00f3n las parejas del mismo sexo a las de sexos distintos, la LTRHA ha querido conceder a las parejas de mujeres casadas an\u00e1logo derecho al de las parejas heterosexuales.<\/p>\n

\u00a0 Pero, adem\u00e1s de la elusi\u00f3n del control judicial de los tres citados factores clave (el inter\u00e9s del menor, la idoneidad de la aspirante a madre, y acaso tambi\u00e9n el asentimiento de la madre que gest\u00f3), el Tribunal Supremo (TS, Sala 1\u00aa) ha interpretado muy expansivamente la norma del 7.3 LTRHA, mucho m\u00e1s all\u00e1 de su letra y esp\u00edritu, primero en Sentencia de 5 de diciembre de 2013, y mucho m\u00e1s intensamente en la antes aludida Sentencia de 15 de enero de 2014. En la primera, el consentimiento fue prestado expresamente ante la Cl\u00ednica de la TRA, antes de la entrada en vigor de la ley \u2013un d\u00eda antes- y antes de estar casadas las dos mujeres del caso \u2013si bien se casaron durante la gestaci\u00f3n-. En la segunda, nunca llegaron a estar casadas y los hechos se producen mucho antes de la vigencia de la ley, y por encima de todo, como pone de relieve el voto particular, nunca lleg\u00f3 a darse el consentimiento expreso de la aspirante a comadre, ni ante el Registro Civil ni ante la Cl\u00ednica. El Supremo desde\u00f1a todo reparo formal: afirma que no es pensable que, en una pareja, una mujer se practique una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida (TRA) y la otra no comparta el hecho. En realidad, en ambas sentencias, pesaron mucho dos factores (la pretensi\u00f3n de hacer justicia en cada caso concreto, aunque en mi opini\u00f3n no se cumpli\u00f3 el objetivo): primero, que el Tribunal consider\u00f3 de inter\u00e9s para el menor que ambas mujeres, pese a estar separadas e incluso gravemente enfrentadas, devinieran comadres (principio del inter\u00e9s superior del menor \u2013ISM-) y segundo, que hubo posesi\u00f3n de estado de madre por parte de la aspirante a serlo (la que no gest\u00f3), por apenas dos a\u00f1os en cada caso, pero posesi\u00f3n que gan\u00f3 para la aspirante la comaternidad casi a modo de usucapi\u00f3n [2]<\/a>. \u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0 La Ley 19\/2015, de 13 de julio<\/a> (vigor 15 de octubre de 2015), de medidas de reforma administrativa en el \u00e1mbito de la Administraci\u00f3n de Justicia y del Registro Civil, reforma el art. 7.3 LTRHA, cuyo tenor actual prescribe que \u201ccuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta \u00faltima podr\u00e1 manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiaci\u00f3n respecto al hijo nacido de su c\u00f3nyuge\u201d. Seg\u00fan la DGRN en la R que comentamos (8 de febrero de 2017), lo modificado es \u201cla forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento\u201d.<\/p>\n

\u00a0 En realidad, se modifica, en primer lugar, el tiempo, que se prolonga m\u00e1s all\u00e1 de la gestaci\u00f3n (hay que suponer que a\u00fan se puede consentir durante todo el embarazo, como antes de la reforma), si bien produce inseguridad jur\u00eddica que no conste, al menos, el plazo a contar del nacimiento en que puede la esposa asumir la comaternidad. Lo l\u00f3gico ser\u00eda que coincidiera con el plazo para la inscripci\u00f3n del nacimiento. Seg\u00fan la web del Ministerio de Justicia[3]<\/a>, \u201cel plazo para remitir la comunicaci\u00f3n de nacimiento desde el Centro Sanitario es de setenta y dos horas desde el nacimiento. Cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo, los obligados a promover la inscripci\u00f3n dispondr\u00e1n de un plazo de diez d\u00edas para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil. No obstante, este plazo podr\u00eda llegar a los 30 d\u00edas cuando se acredite justa causa. Pasado dicho plazo, es necesario tramitar expediente de inscripci\u00f3n de nacimiento fuera de plazo ante el Encargado del Registro Civil correspondiente\u201d. Dichos plazos derivan de los art\u00edculos 46 (el de 72 horas) y 47 (el de 10 d\u00edas) de la Ley del Registro Civil (LRC) 20\/2011, de 21 de julio (que establecen plazos distintos del previsto por el art\u00edculo 42 de la Ley del Registro Civil de 1957: que iba de las 24 horas a los 8 d\u00edas del alumbramiento) y el de 30 d\u00edas dimana del art. 166 del Reglamento de 14 de noviembre de 1958 de la LRC de 1957, \u00fanico vigente hasta la fecha. Con todo, la ley 19\/2015, quiz\u00e1s deliberadamente, deja abierto sine die<\/em> el tiempo para el ejercicio del derecho a consentir la asunci\u00f3n de la comaternidad por la esposa, de modo que podr\u00eda llegar a sostenerse, por excesivo y absurdo que parezca, que quepa mientras sigan casadas entre s\u00ed y no separadas legalmente ni de hecho las dos mujeres, por muchos a\u00f1os que transcurran desde el nacimiento e inscripci\u00f3n del hijo de una de ellas.<\/p>\n

\u00a0 Y en 2\u00ba lugar la citada ley 19\/2015 modifica la forma: ya no se exige expresamente que se haga ante el Encargado del RC, de modo que parece que cabe ante la Cl\u00ednica, como vimos que ya hab\u00eda sentado el TS para el Derecho Com\u00fan y, desde la vigencia de la Ley 25\/2010, de 29 de julio, del Libro Segundo relativo a la persona y la familia, permite el C\u00f3digo Civil Catal\u00e1n (CCCat), en los art\u00edculos 235.8.1 para la filiaci\u00f3n matrimonial y 235.13.1 para la no matrimonial, que disponen que los hijos nacidos de la fecundaci\u00f3n asistida de la madre son hijos del c\u00f3nyuge o del hombre o de la mujer que la ha consentido expresamente en un documento extendido ante un centro autorizado o en un documento p\u00fablico.<\/p>\n

\u00a0 Tomemos nota los notarios, aviso a navegantes, de que en Derecho Catal\u00e1n cabe con plenos efectos el consentimiento en escritura p\u00fablica. Es m\u00e1s, en mi opini\u00f3n, no podemos negarnos a autorizarla en el resto de Espa\u00f1a, advirtiendo fuera de Catalu\u00f1a de que, en todo caso, habr\u00e1 de reiterarse el consentimiento \u201cconforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil\u201d. Viendo c\u00f3mo se las gasta el Supremo \u2013antiformalista-, no dudo de que dar\u00e1 por suficiente el consentimiento escriturado ante notario. De hecho, una tal escritura emparentar\u00eda armoniosamente con la escritura de reconocimiento de hijo del art. 120.1\u00ba Cc, especialmente cuando se trate de un reconocimiento de complacencia, el cual seg\u00fan la revolucionaria y, en mi opini\u00f3n, equivocada doctrina del TS Pleno de la Sala 1\u00aa de 15 de julio de 2016, ha de inscribirse en el RC aunque al Encargado le conste la falta de biolog\u00eda. N\u00f3tese que tambi\u00e9n el reconocimiento precisa de complementos exigidos por los arts 121 a 126 Cc para su eficacia.<\/p>\n

\u00a0 Obs\u00e9rvese que en la ley catalana no se impone que la mujer consentidora est\u00e9 casada con la gestante, de modo que le basta con que formen ambas una pareja estable \u2013es m\u00e1s, ni siquiera exige dicho emparejamiento, sino que parece presumirlo-. Para el Derecho Com\u00fan, ya hemos visto que al Supremo no le importa la falta de v\u00ednculo conyugal en relaci\u00f3n con el consentimiento del art. 7.3 LTRHA, siempre que se den otras circunstancias concomitantes (posesi\u00f3n de estado e ISM).<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Y llegamos, por fin, al nuevo art\u00edculo 44.5 de la LRC 2011, modificado por la misma Ley antedicha 19\/2015, disponiendo que \u201ctambi\u00e9n constar\u00e1 como filiaci\u00f3n matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y esta \u00faltima manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiaci\u00f3n respecto al hijo nacido de su c\u00f3nyuge\u201d. Siendo una norma no sustantiva sino adjetiva, no trat\u00e1ndose de un art\u00edculo del Cc ni de la LTRHA sino de la LRC, leg\u00edtimamente cabe interpretarla como referida necesariamente al supuesto -este s\u00ed sustantivo- del art\u00edculo 7.3 LTRHA: estar\u00edamos tan s\u00f3lo ante el reflejo registral del consentimiento de la esposa de la madre que ha tenido un hijo por medio de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n

\u00a0 De aqu\u00ed que cuando el 30 de julio de 2016 nace en Benidoleig (Alicante) el hijo de una irlandesa (Brenda) casada con una espa\u00f1ola (Mar\u00eda Jos\u00e9) y \u00e9sta solicita del RC de Denia la inscripci\u00f3n como hijo matrimonial de ambas, el Encargado le requiere que acredite que la reproducci\u00f3n fue asistida, entendiendo, con toda raz\u00f3n, que el art. 44.5 LRC, que pr\u00e1cticamente reproduce el 7.3 LTRHA, no se puede interpretar desconectado de \u00e9ste, ni del 44.4 LRC, que dispone que \u201cla filiaci\u00f3n se determinar\u00e1, a los efectos de la inscripci\u00f3n de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles (que siguen respondiendo al principio de unidad de la maternidad) y en la Ley 14\/2006, de 26 de mayo, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida (que introduce una ficci\u00f3n legal no basada en la realidad biol\u00f3gica pero solo cuando la gestaci\u00f3n es consecuencia de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida), no siendo tampoco aplicables las presunciones del C\u00f3digo en tanto responden a un esquema normativo distinto\u201d.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0Aunque no consta en la Resoluci\u00f3n, lo m\u00e1s probable es que mediase alguna t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida en la procreaci\u00f3n del citado hijo -ya figuraban desde 2009 otros dos hijos del matrimonio como matrimoniales en el RC y no parece que fuera por adopci\u00f3n-, sin embargo, las dos mujeres reiteraron la petici\u00f3n de inscripci\u00f3n alegando que ya no hay necesidad de aportar la acreditaci\u00f3n de haber seguido una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, e invocando precisamente el nuevo art. 44.5 LRC (la Ley 19\/2015). Parece que trataban deliberadamente de provocar una resoluci\u00f3n rompedora con el statu quo<\/em>, respaldadas en todo momento por asociaciones activistas del colectivo LGTBI, y la han logrado. En la web change.org[4]<\/a>, a la que acudieron recabando firmas en apoyo de su reivindicaci\u00f3n, su principal argumento fue el de \u201cla igualdad de g\u00e9nero y la igualdad de derechos entre los matrimonios homosexuales y heterosexuales\u201d; literalmente dec\u00edan: \u201cpedimos que se nos apliquen las mismas presunciones de filiaci\u00f3n matrimonial que se les aplican a los matrimonios heterosexuales\u201d. Como es sabido, los matrimonios de distinto sexo est\u00e1n exentos de tener que acreditar nada merced a la presunci\u00f3n del art\u00edculo 116 del Cc y art. 235.5.1 CCCat -cuyo reflejo registral regula el art. 44.4.a de la LRC de 2011-, por el que se presumen hijos del marido los nacidos despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del matrimonio y antes de los trescientos d\u00edas siguientes a su disoluci\u00f3n, nulidad, separaci\u00f3n legal o de hecho de los c\u00f3nyuges[5]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 \u00a0\u00a0Sin embargo, a la hora de arg\u00fcir las recurrentes en su escrito de recurso, no mencionan siquiera como argumento el de la supuesta igualdad, sino que esgrimen los siguientes:<\/p>\n

\u00a0 1\u00ba, el 44.5 LRC<\/a> se pronuncia a favor de la inscripci\u00f3n por el consentimiento \u201cindependientemente de que hayan hecho uso\u201d \u2013las esposas- \u201co no de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, dado que la norma no introduce esa limitaci\u00f3n\u201d, por lo \u201cque la intenci\u00f3n del legislador tiene que ser que el art. 44.5 resulte aplicable con car\u00e1cter general\u201d \u201cporque s\u00f3lo as\u00ed tiene sentido que dicho art\u00edculo, introducido en 2015 al mismo tiempo que se reformaba el art. 7.3 de la Ley 14\/2006, reproduzca el contenido de este \u00faltimo\u201d. Es decir, el primer argumento se cifra en la interpretaci\u00f3n literal<\/u> del 44.5, pero no es cierto que s\u00f3lo as\u00ed tenga sentido el 44.5, pues tambi\u00e9n lo tiene si se asocia, como norma registral que es, a la norma sustantiva del 7.3 LTRHA, precisamente al haber sido ambos modificados por la Ley 19\/2015. No es il\u00f3gica, pues, una interpretaci\u00f3n restrictiva del 44.5 LRC.<\/p>\n

\u00a0 2\u00ba, la interpretaci\u00f3n restrictiva \u201catenta contra el inter\u00e9s superior del menor<\/u> y lo coloca en una situaci\u00f3n de desprotecci\u00f3n en relaci\u00f3n con sus hermanos mayores, que tienen nacionalidad espa\u00f1ola y doble v\u00ednculo materno, mientras que L.\u201d (el nuevo hijo) \u201c\u00fanicamente tiene reconocida la nacionalidad irlandesa y figura en un libro de familia distinto del que s\u00f3lo es titular la Sra. K\u201d (la gestante irlandesa), \u201cde manera que quien ejerce de hecho como su madre no lo es a efectos legales, lo que perjudica la estabilidad de la familia\u201d. Sin embargo, entiendo que, si la no inscripci\u00f3n atenta contra el ISM, bastar\u00eda, para evitar el da\u00f1o, con presentar el certificado de que ha habido, como probablemente se ha dado, una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, sin necesidad de forzar el estatuto vigente hasta la R. que comento. Adem\u00e1s, no m\u00e1s de treinta d\u00edas lleva la espa\u00f1ola ejerciendo como madre, con tan insignificante posesi\u00f3n de estado que dif\u00edcilmente puede sostenerse que el reci\u00e9n nacido ya sufre un grave perjuicio por no contar con ella como comadre legal.\u00a0<\/p>\n

\u00a0 3\u00ba, \u201caunque es cierto que nuestro ordenamiento jur\u00eddico parte del principio de veracidad biol\u00f3gica<\/u> en materia de filiaci\u00f3n, dicho principio no tiene car\u00e1cter absoluto<\/u> y ha ido evolucionando hacia un concepto m\u00e1s social y afectivo, debiendo prevalecer siempre el inter\u00e9s del menor, como han dejado establecido en diversos pronunciamientos el Tribunal Supremo y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos\u201d.<\/p>\n

\u00a0 4\u00ba, \u201cy, finalmente, que la interpretaci\u00f3n de las normas debe realizarse, seg\u00fan el art\u00edculo 3 del C\u00f3digo Civil, atendiendo, entre otras cosas, al contexto y realidad social<\/u> en que han de ser aplicadas y, en ese sentido, debe tenerse en cuenta la sucesi\u00f3n de normas aprobadas desde que en 2005 se modific\u00f3 el C\u00f3digo Civil para dar cabida a los matrimonios entre personas del mismo sexo: la Ley 14\/2006, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, la Ley 3\/2007 que introdujo el apartado tercero en el art\u00edculo 7 de la anterior permitiendo la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n matrimonial para las parejas formadas por mujeres, la Ley org\u00e1nica 3\/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres que declara la ausencia de toda discriminaci\u00f3n tambi\u00e9n en las cuestiones derivadas de la maternidad, las obligaciones familiares y el estado civil, y, por \u00faltimo, la Ley 19\/2015 que elimin\u00f3 la necesidad de que el consentimiento de la c\u00f3nyuge de la madre gestante para que se determine a su favor la filiaci\u00f3n se manifestara antes del nacimiento y que introdujo el art\u00edculo 44 en la Ley del Registro Civil\u201d. Nada que objetar, por mi parte, a la referida concatenaci\u00f3n de reformas legislativas, que coincide b\u00e1sicamente con la por m\u00ed antes expuesta, con la salvedad de la Ley org\u00e1nica 3\/2007, que no tiene sentido alguno que se cite en esta sede por parte de las parejas de mujeres, que gozan de muchas m\u00e1s posibilidades t\u00e9cnicas y legales para ser comadres que las parejas de hombres \u2013\u00e9stas s\u00ed que se sientan discriminadas, pues apenas cuentan m\u00e1s que con la adopci\u00f3n y la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, y si acaso, tambi\u00e9n la posesi\u00f3n de estado-. Y las posibilidades actuales de las parejas de mujeres apenas tienen que envidiar respecto de las de las parejas de hombre y mujer. \u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0 El Ministerio Fiscal interes\u00f3 la desestimaci\u00f3n del recurso y el Encargado del RC de Denia se ratific\u00f3 en su decisi\u00f3n. La DG, en cambio, estima el recurso y revoca la resoluci\u00f3n apelada. El tan efectista \u2013para legos en Derecho- argumento de la igualdad entre las parejas de mujeres y las parejas de hombre y mujer a este respecto invocado por las recurrentes en las redes sociales lo aborda indirectamente la Resoluci\u00f3n en su fundamento III, al marcar la diferencia entre la presunci\u00f3n del art. 116 Cc y el supuesto del 7.3 LTRHA<\/u>; dice as\u00ed tal fundamento: \u201cla posibilidad de reconocimiento de una doble maternidad, inicialmente limitada a la v\u00eda de la adopci\u00f3n, fue introducida por la Ley 3\/2007, que reform\u00f3 el art\u00edculo 7 de la LTRHA,\u2026mediante una ficci\u00f3n legal<\/u>,\u2026en caso de matrimonio preexistente entre dos mujeres\u2026introdujo en este \u00e1mbito un nuevo supuesto de determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n matrimonial, diferente de la presunci\u00f3n del art. 116 Cc<\/u>, si bien condicionada al cumplimiento de determinados requisitos\u201d. A continuaci\u00f3n, expone c\u00f3mo \u00e9stos han cambiado con la reforma del 7.3 por Ley 19\/2015, \u201cen cuanto a la forma en la que debe prestarse el consentimiento, de manera que ya no es necesario manifestarlo antes del nacimiento\u201d, como antes vimos.<\/p>\n

\u00a0 Para que incurra nuestro Derecho en la supuesta injusticia de no tratar igual a ambos tipos de matrimonio (los de mujeres y los de hombre y mujer) ser\u00eda menester que estuvi\u00e9semos ante situaciones iguales. El 116 Cc<\/a> no es por s\u00ed mismo fuente de la filiaci\u00f3n, sino mero medio de determinaci\u00f3n legal de la filiaci\u00f3n matrimonial habida por medio de esa fuente que es la naturaleza. Abordemos, en primer lugar, el caso de las parejas more uxorio<\/em> de distinto sexo: aqu\u00ed la analog\u00eda (art. 4.1 Cc) parece m\u00e1s que evidente, se da la misma raz\u00f3n en Derecho para que la mentada presunci\u00f3n de los hijos del marido se extienda, aunque algo sufra la seguridad jur\u00eddica, a los hijos de la mujer emparejada con un var\u00f3n, aunque no est\u00e9n unidos en matrimonio, al menos cuando haya prueba documental del dies a quo<\/em> de la constituci\u00f3n de la pareja, sea mediante escritura p\u00fablica, acta notarial, inscripci\u00f3n en Registro de dicho tipo de parejas, etc, y no conste el fin de la relaci\u00f3n. La presunci\u00f3n se apoyar\u00eda en la alta probabilidad de que los convivientes mantengan relaciones sexuales naturales entre ellos al tiempo de la concepci\u00f3n del hijo de ella y que la fecundaci\u00f3n proceda precisamente de tales relaciones. En cambio, en segundo lugar, en el caso de parejas de hombres, sean casadas o de hecho, y ya tengan las de hecho preconstituida o no la fecha de su inicio o de su fin, resulta tambi\u00e9n obvio que no presentan semejanza alguna con las parejas de distinto sexo, por cuanto que la naturaleza no conoce de seres humanos con contribuci\u00f3n de esperma de dos varones, ni hijos nacidos naturalmente de dos hombres, por lo que jam\u00e1s podr\u00e1 el Derecho presumir hijos por naturaleza del marido los tenidos por un var\u00f3n. El 116 Cc nunca podr\u00e1 extenderse a los matrimonios ni parejas de hecho entre hombres, por ende. \u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0Mucho m\u00e1s complicada es la situaci\u00f3n de las parejas de mujeres, ya est\u00e9n casadas o sean de hecho, ya que, como antes vimos, cabe la aportaci\u00f3n del \u00f3vulo por la pareja, el semen por donante y la gestaci\u00f3n por la esposa de la gestante. Sucede, en primer lugar, que en modo alguno cabe presumir que el hijo habido por una mujer casada con otra procede de un \u00f3vulo de \u00e9sta y de esperma an\u00f3nima; lo \u00fanico presumible es 1\u00ba, que procede de coito natural con un var\u00f3n, por m\u00e1s que la mujer est\u00e9 emparejada con otra mujer, y 2\u00ba, que, en caso de mediar una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, se usa un \u00f3vulo de la gestante, de modo que, si el \u00f3vulo lo aporta una donante o la esposa, habr\u00e1 de ser probado. El hijo nacido de una mujer no puede proceder \u2013ni, por tanto, presumirse- de su esposa, a menos que se pruebe la FIVET con ROPA \u2013y bastar\u00eda para ello con una prueba gen\u00e9tica o un informe de la cl\u00ednica que haya practicado dicha t\u00e9cnica-. Pero acontece, en segundo lugar, que el legislador ha optado por que la gen\u00e9tica per se<\/em> no otorgue derecho (extrajudicial, ni, por ende, acci\u00f3n en el plano judicial) a la mujer que pone el \u00f3vulo siendo esposa o compa\u00f1era de la gestante en el antedicho caso de FIVET con ROPA para ostentar (reclamar mediante la acci\u00f3n) la comaternidad legal, pese al factor biol\u00f3gico que obra a su favor (la filiaci\u00f3n tiene lugar por naturaleza, dice el art\u00edculo 108 Cc, y tan naturaleza es la gen\u00e9tica como la gestaci\u00f3n), factor, en efecto, que desde\u00f1an no s\u00f3lo el legislador sino tambi\u00e9n el TS y la DGRN: \u00e9sta ni siquiera menciona la posibilidad en la Resoluci\u00f3n que aqu\u00ed comento. Lo llamativamente contradictorio es que Brenda y Mar\u00eda-Jos\u00e9, las dos mujeres del caso de esta Resoluci\u00f3n, por un lado, reivindican el reconocimiento de la doble maternidad legal de ambas teniendo por aplicable el 116 Cc por analog\u00eda, pero, por otro lado, prefieren la elipsis de toda TRA y de la posible aportaci\u00f3n de \u00f3vulo por la consorte, datos en los que s\u00ed que podr\u00edan intentar apoyarse para convencer de dicha analog\u00eda.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 No siendo la gen\u00e9tica \u2013sino la gestaci\u00f3n- factor de atribuci\u00f3n de la maternidad en nuestro Derecho, a la aspirante a madre le ser\u00e1 preciso siempre preciso acudir al consentimiento del 7.3 LTRHA o \u2013m\u00e1s sencillo, pero en su caso impugnable- al del 44.5 LRC, o, en su defecto, a la adopci\u00f3n, o la posesi\u00f3n de estado combinada con el ISM -las dos sentencias del TS de 2013 y 2014 antes mentadas-. Y ello, aunque no est\u00e9 determinada legalmente m\u00e1s que la maternidad de la gestante y no haya var\u00f3n alguno determinado como padre, ni siquiera \u2013seg\u00fan parece- en caso de semen de donante an\u00f3nimo, a pesar de que la revelaci\u00f3n de su identidad en ning\u00fan caso implicar\u00e1 la determinaci\u00f3n legal de su paternidad conforme al art. 8.3 LTRHA, por lo que no habr\u00e1 problema de tres padres legales \u2013dos madres y un padre-, sino que hay hueco para que la aportante del \u00f3vulo sea comadre legal. Y es que le importa nuestro Derecho \u00fanicamente la efectiva voluntad de la esposa al consentir la comaternidad, que no la realidad gen\u00e9tica. Obviamente, por mor de ese mismo art. 8.3 LTRHA, si el \u00f3vulo procede de donante, la mujer donante tampoco puede aspirar a comadre legal. En resumen, el ADN no resulta relevante para la maternidad, s\u00f3lo importa la voluntad de asumir la maternidad sea de hijo gen\u00e9ticamente ajeno o propio: a ello alude la Resoluci\u00f3n cuando habla de ficci\u00f3n legal, como la que se da en la adopci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 El motivo y centro de este art\u00edculo se encuentra en el fundamento IV p\u00e1rrafo 1\u00ba de la Resoluci\u00f3n del t\u00edtulo: en \u00e9l, la DG se\u00f1ala la diferencia entre el 7.3 LTRHA y el nuevo 44.5 LRC. Concibe esta norma desligada del art. 7.3 LTRHA o, mejor dicho, como potencialmente independiente, de modo que el 44.5 puede aplicarse y comprender tanto el supuesto del 7.3 LTRHA como el supuesto en que no haya o no se pruebe una TRA, si bien con diferente r\u00e9gimen uno y otro supuesto. Dice as\u00ed: \u201cpero la misma Ley 19\/2015 que reform\u00f3\u201d el 7.3 LTRHA, \u201cintrodujo un nuevo apartado en el art. 44 de la Ley del Registro Civil de 2011, que reproduce pr\u00e1cticamente el contenido del mencionado art. 7.3 LTRHA, pero de cuyo literal\u2026cabe colegir que la intenci\u00f3n del legislador ha sido facilitar la determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independiente<\/strong>mente de que hayan recurrido o no a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida<\/u>\u201d.<\/p>\n

\u00a0 En caso de independencia, la ficci\u00f3n legal que ya supon\u00eda de suyo el 7.3 LTRA se eleva al cuadrado. Podr\u00eda suceder incluso que el hijo nacido de mujer casada con otra mujer proceda de coito natural con un var\u00f3n. La abstracci\u00f3n respecto de la gen\u00e9tica ya es total. Pero sigue siendo aplicable s\u00f3lo al hijo nacido de una de las esposas, que no al hijo adoptado por una de ellas; en caso de adopci\u00f3n por una esposa, la otra tambi\u00e9n habr\u00e1 de acudir a la adopci\u00f3n para devenir comadre legal, o acreditar en juicio la posesi\u00f3n de estado y el ISM, en caso de dar validez a las tantas veces rese\u00f1adas sentencias del Supremo. No hay derecho ni un plazo durante el cual la esposa de la mujer que adopta a un ni\u00f1o puede manifestar al Encargado del RC su consentimiento para asumir la comaternidad legal.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Esta no dependencia de una TRA del 44.5 LRC recuerda el caso de la Gestaci\u00f3n por Sustituci\u00f3n (GpS), que suele asociarse por error a las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida (inseminaci\u00f3n artificial o FIVET), es m\u00e1s, algunos la consideran como una t\u00e9cnica m\u00e1s, en s\u00ed misma, cuando, en verdad, en el fondo, tampoco depende de las TTRA, sino que se basa tan s\u00f3lo en la renuncia preventiva de la gestante a su maternidad con traslaci\u00f3n de la paternidad al o los comitentes en virtud de un acuerdo previo a la fecundaci\u00f3n. As\u00ed, me consta que la Instrucci\u00f3n de 5 de octubre de 2010 de la DGRN sobre inscripci\u00f3n de hijos nacidos en el extranjero por GpS ha amparado en la pr\u00e1ctica la inscripci\u00f3n en el RC espa\u00f1ol del hijo de un matrimonio de hombre-mujer californianos, fruto de un coito natural, encargado previamente por una mujer espa\u00f1ola \u2013comitente- en contrato de GpS. La t\u00e9cnica \u2013que no se dio en el caso que cito- esconder\u00eda en vano la existencia de una aut\u00e9ntica compra de ni\u00f1o sobre plano, al menos cuando el o los comitentes no aportan gametos.<\/p>\n

\u00a0 Pero, el 2\u00ba p\u00e1rrafo del fundamento IV de la Resoluci\u00f3n matiza la naturaleza de la nueva fuente de doble maternidad legal de un art. 44.5 LRC que se independiza del 7.3 LTRHA, al a\u00f1adir que \u201ctodo ello sin perjuicio de las acciones de impugnaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n que pudieran tener lugar en caso de que gestaci\u00f3n no lo hubiera sido como consecuencia de la aplicaci\u00f3n de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida contempladas en la LTRHA, pues la filiaci\u00f3n en ese caso no quedar\u00eda amparada por la condici\u00f3n de inimpugnable que contempla el art\u00edculo 8 de la citada ley\u201d.<\/p>\n

\u00a0 La condici\u00f3n de inimpugnable se da no en cualquier caso de gestaci\u00f3n previa TRA, sino s\u00f3lo en el de TRA \u201ccon contribuci\u00f3n de donante o donantes\u201d, esto es, \u00fanicamente en la inseminaci\u00f3n o FIVET heter\u00f3loga con donante\/s an\u00f3nimo\/s que aportan el esperma, el \u00f3vulo o ambos; en tal supuesto, ni la mujer gestante ni su esposa pueden impugnar la filiaci\u00f3n matrimonial del hijo nacido de tal fecundaci\u00f3n cuando hayan prestado ambas -y no s\u00f3lo la consorte- el consentimiento formal, previo y expreso a dicha fecundaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Ahora bien \u00bfser\u00e1 impugnable la filiaci\u00f3n en cualquier caso de no contribuci\u00f3n de donante -y aqu\u00ed por donante parece que hemos de entender donante an\u00f3nimo-? No parece que as\u00ed sea. Si el \u00f3vulo procede de la consorte (FIVET con ROPA), no hay t\u00e9cnicamente contribuci\u00f3n de donante de \u00f3vulo y sin embargo, no parece que pueda impugnar la consorte la filiaci\u00f3n que consinti\u00f3 dos veces, primero para aportar el \u00f3vulo y despu\u00e9s para asumir la comaternidad (44.5 LRC), ello, aunque haya donaci\u00f3n an\u00f3nima de esperma. Y si el \u00f3vulo proviene de la gestante, tampoco cabe hablar de donante de \u00f3vulo (la t\u00e9cnica es hom\u00f3loga en cuanto al gameto femenino), pero respecto de la consorte s\u00ed que es heter\u00f3loga, es como si hubiese donante, de modo que, si consiente tanto la TRA como la inscripci\u00f3n de la comaternidad, no parece que luego pueda impugnar, ni ella ni la gestante. Si el semen es de donante, no cabe la impugnaci\u00f3n, pero si no hubo TRA sino inseminaci\u00f3n natural o hubo TRA, pero con semen de var\u00f3n conocido (no an\u00f3nimo), s\u00f3lo en estos casos, cabr\u00e1 la impugnaci\u00f3n de la que habla la DG.<\/p>\n

\u00a0 \u00bfQui\u00e9n puede impugnar? En principio, el propio var\u00f3n que puso el semen, al ejercitar la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad, pues, conforme al art. 134 Cc, se le permite en todo caso la impugnaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n contradictoria.\u00a0<\/p>\n

\u00a0La esposa de la gestante, que asume la comaternidad v\u00eda 44.5, \u00bfpuede impugnar su propia filiaci\u00f3n, no habiendo vicio del consentimiento del 44.5, an\u00e1logamente a c\u00f3mo puede hacerlo el autor del reconocimiento de complacencia, seg\u00fan la antes rese\u00f1ada sentencia 494\/2016, de 15 de julio del Pleno de la Sala 1\u00aa del TS, pese a parecer que va contra su propio acto, de haber consentido la comaternidad? No parece que as\u00ed sea, que quede al albur de la consorte tanto la asunci\u00f3n como su revocaci\u00f3n-retractaci\u00f3n. Esta es cuesti\u00f3n que la DGRN, creadora \u2013sobre la base del 44.5 LRC- de una nueva fuente de comaternidad mediante la R. que aqu\u00ed comento, deja sin resolver.<\/p>\n

\u00a0 Y la propia gestante \u00bfpuede impugnar la comaternidad asumida por su consorte? Si la gestante asinti\u00f3 a dicha asunci\u00f3n, no parece adecuado que pueda ir contra sus propios actos, acaso por animosidad sobrevenida (separaci\u00f3n) contra su consorte, de igual modo a c\u00f3mo en la adopci\u00f3n por la consorte, una vez producida, no puede la madre biol\u00f3gica revocar su asentimiento. Pero \u00bfy si no asinti\u00f3 la asunci\u00f3n de la comaternidad, por ejemplo, porque el Encargado del RC aplic\u00f3 literalmente el 44.5 y no consider\u00f3 preciso dicho asentimiento de la gestante? Acaso en tal supuesto s\u00ed que podr\u00eda la gestante impugnar, siempre que (art. 7 Cc) la impugnaci\u00f3n no entra\u00f1e abuso de derecho ni ejercicio de mala fe. \u00a0<\/p>\n

\u00a0 En todo caso, el mero hecho de la impugnabilidad proclamada por la R. resulta discutible. Se confunde fuente material con t\u00edtulo formal de determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n y se confunden las dos fuentes primigenias: naturaleza y adopci\u00f3n. El 116 Cc<\/a> y equivalente catal\u00e1n nunca es fuente sino t\u00edtulo cuya fuente es la biolog\u00eda \u2013la gen\u00e9tica del esperma del marido- y de ah\u00ed que sea atacable en caso de faltar dicha gen\u00e9tica. En cambio, los consentimientos del 7.3 LTRHA y 44.5 LRC no constituyen s\u00f3lo t\u00edtulos, sino que son fuentes en s\u00ed mismos, como lo es la adopci\u00f3n, y como tales, es absurdo admitir que sean impugnables los del 44.5 cuando sean independientes del 7.3, como hace la DG. La adopci\u00f3n es firme e inatacable, salvo, art. 180.2 Cc<\/a>, que no haya intervenido sin su culpa los padres en el expediente, la demanda se interponga en los dos a\u00f1os siguientes a la adopci\u00f3n y la extinci\u00f3n de la adopci\u00f3n no perjudique gravemente al menor, pero nunca se admite su impugnaci\u00f3n, obviamente, por falta de lazo biol\u00f3gico entre adoptante y adoptado, y as\u00ed deber\u00edan serlo los consentimientos que son fuentes de la filiaci\u00f3n a imagen de la adopci\u00f3n (7.3 LTRHA y 44.5 LRC), pues la filiaci\u00f3n deriva no del hecho biol\u00f3gico \u2013de su falsedad o veracidad- sino de una voluntad que una vez expresada es incontrovertible, salvo que est\u00e9 viciada. El TS en la sentencia antedicha cae en la misma incoherencia \u2013que la DG- pero respecto del reconocimiento de complacencia, pues por un lado lo separa de la biolog\u00eda acerc\u00e1ndolo a la adopci\u00f3n, pero por otro lado permite su impugnaci\u00f3n indirecta, al entender atacable no el mismo reconocimiento, pero s\u00ed la filiaci\u00f3n cuando no sea biol\u00f3gica.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 LA GESTANTE: En lo tocante qui\u00e9nes tienen que prestar el consentimiento del 44.5 LRC, la letra de este art\u00edculo, como la del 7.3 LTRHA, s\u00f3lo concede legitimaci\u00f3n a la esposa de la parturienta, de modo que \u00e9sta \u2013la que da a luz- queda cual convidada de piedra: no puede imponer a su esposa que emita dicha manifestaci\u00f3n asumiendo la maternidad, pero tampoco puede evitar que mediante la manifestaci\u00f3n la consorte asuma la comaternidad, ello a pesar de que pueda tener inter\u00e9s -la gestante- en asumir ella sola la maternidad \u2013acaso por ver en peligro su uni\u00f3n conyugal, pese a no darse a\u00fan la separaci\u00f3n legal ni de hecho-. Por ello, creemos que el esp\u00edritu del 44.5 LRC, como vimos antes que sostienen los magistrados del voto particular de la antes mencionada sentencia de 2014 del TS acerca del esp\u00edritu del 7.3, no deber\u00eda ser otro que el de la necesidad del consentimiento de ambas mujeres \u2013gestante y consorte- para que \u00e9sta pueda asumir la comaternidad legal. Y es que, tambi\u00e9n aqu\u00ed (44.5 LRC, como vimos para el 7.3 LTRHA), la analog\u00eda \u2013la misma raz\u00f3n en Derecho- parece evidente: estas nuevas v\u00edas son una especie de adopciones extrajudiciales y extradministrativas expr\u00e9s y resulta que la adopci\u00f3n judicial \u2013a la que imitan- por el consorte ha de contar con el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art.177.2.2\u00ba Cc).<\/p>\n

\u00a0\u00a0 EL PLAZO: En cuanto al plazo de prestaci\u00f3n del consentimiento, la manifestaci\u00f3n del 44.5 LRC \u2013por la esposa de la gestante o por ambas mujeres, seg\u00fan se opine, como venimos de ver- parece que debe hacerse dentro del t\u00e9rmino para la inscripci\u00f3n del nacimiento, como se\u00f1alamos para la manifestaci\u00f3n de voluntad del 7.3 LRC, pero con mayor raz\u00f3n dada \u2013interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica- la r\u00fabrica del citado art. 44 LRC de \u201cinscripci\u00f3n del nacimiento y la filiaci\u00f3n\u201d, ejercitando, por tanto, el derecho a las setenta y dos horas del nacimiento si se hace en el hospital, a los diez d\u00edas si se va al RC, treinta d\u00edas si hay justa causa. Tras dichos treinta d\u00edas, no parece que le quepa prestarlo sin l\u00edmite en el expediente registral para inscribir el nacimiento fuera de plazo. Y, en caso de haberse inscrito ya el nacimiento con la filiaci\u00f3n s\u00f3lo de la gestante (sin manifestaci\u00f3n de la c\u00f3nyuge), parece que precluye el derecho a la determinaci\u00f3n de la comaternidad para la consorte y s\u00f3lo cabr\u00e1 la adopci\u00f3n judicial por \u00e9sta del hijo de su esposa. El Supremo, como se ha indicado, flirtea con la idea de que, en caso de negarse a asentir la gestante a dicha adopci\u00f3n, normalmente cuando ha roto la pareja, siempre le cabr\u00e1 a la ex esposa la acci\u00f3n para que se declare la posesi\u00f3n de estado y el ISM en ser determinada como comadre. \u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0 LA FORMA: en cuanto a la forma para la manifestaci\u00f3n de voluntad del 44.5 LRC, la ley s\u00f3lo habla de manifestaci\u00f3n del consentimiento sin dar pista alguna sobre la forma, a diferencia del 7.3 LTRHA que se refiere a manifestaci\u00f3n \u201cconforme a lo dispuesto en la ley del Registro Civil\u201d, pero parece que, por un lado, as\u00ed ha de ser y ya vimos que dicha ley del RC permite hacer las manifestaciones sobre filiaci\u00f3n en el propio hospital y ante el RC (estamos precisamente dentro del art. 44 sobre inscripci\u00f3n del nacimiento y la filiaci\u00f3n), y, por otro lado, visto el antiformalismo de nuestra jurisprudencia, y visto el CCat, no se pueden excluir otras formas como potencialmente aptas, como la antes vista escritura p\u00fablica notarial. Nuevo aviso a navegantes.<\/p>\n

\u00a0 \u00a0PAREJAS POSIBLES: El consentimiento del art. 44.5 LRC, si se acredita el uso por una de las esposas de alguna t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, hemos visto que en Derecho Catal\u00e1n podr\u00e1n prestarlo no s\u00f3lo a mujeres casadas entre s\u00ed y que adem\u00e1s no est\u00e9n separadas legalmente ni de hecho, sino tambi\u00e9n toda clase de parejas de mujeres, y en Derecho Com\u00fan, las parejas de hecho de mujeres siempre que la aspirante \u2013la no gestante- acredite haber pose\u00eddo el estado de madre y ser de inter\u00e9s para el menor que ella alcance no s\u00f3lo la condici\u00f3n de allegada a \u00e9l sino la de madre suya. Pero, si no ha existido ninguna t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida \u2013sino coito natural con la gestante con un var\u00f3n- o, habi\u00e9ndose dado alguna t\u00e9cnica, las mujeres no puede acreditarla u optan por la raz\u00f3n que sea \u2013como parece el caso de la Resoluci\u00f3n que comenta- por no acreditarla, entonces la letra de la LRC circunscribe la determinaci\u00f3n de la comaternidad a los matrimonios de mujeres no separadas legalmente ni de hecho, de modo que, a contrario, las parejas de hecho de mujeres y las parejas casadas pero separadas de hecho o de Derecho no pueden acceder a la doble maternidad por la novedosa v\u00eda del 44.5 LRC. Y, aunque haya analog\u00eda con el supuesto de las parejas de mujeres que acuden a t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida, a\u00fan no hay sentencias del Supremo \u2013como las dos antedichas- que extiendan \u2013mediante posesi\u00f3n de estado e ISM- a las parejas de hecho o separadas que no acrediten dichas t\u00e9cnicas el acceso a la comaternidad por mero consentimiento ante el encargado del RC.<\/p>\n

\u00a0 \u00bfY las parejas de hombres? Obviamente la letra del 44.5 LRC no va con ellos, pero \u00bfacaso no podr\u00edan sentirse agraviados en su comparaci\u00f3n con las parejas de mujeres a ra\u00edz ya no s\u00f3lo del 7.3 LTRHA sino ahora y con mayor raz\u00f3n del 44.5 LRC tal como lo concibe la DGRN? \u00bfLa igualdad con los matrimonios heterosexuales y su 116 Cc que invocaron en las redes sociales Brenda y Mar\u00eda Jos\u00e9 no podr\u00edan ahora esgrimirla los hombres emparejados? Pienso en el caso de hombre que tiene un hijo mediante GpS en el extranjero y cuyo esposo o pareja podr\u00edan querer asumir la copaternidad mediante simple manifestaci\u00f3n al Encargado del RC dentro de cierto plazo y sin necesidad de acudir a la adopci\u00f3n. No es que sea uno partidario de semejante extensi\u00f3n del 44.5 LRC a las parejas masculinas, pero por sus frutos los conocer\u00e9is, y uno de los frutos \u2013amargos- del nuevo 44.5 LRC sin duda podr\u00eda ser la citada envidia de otras parejas.<\/p>\n

\u00a0 \u00bfY las parejas de hombre-mujer? Siendo el hijo por naturaleza, si la pareja est\u00e1 casada, ya cuenta con la presunci\u00f3n del 116 Cc y, si son parejas de hecho, tienen a mano el reconocimiento por el var\u00f3n de su paternidad, consentido por la madre. Pero siendo el hijo por adopci\u00f3n por un solo miembro de la pareja, podr\u00eda el otro miembro tener inter\u00e9s en saltarse el procedimiento de adopci\u00f3n y manifestar su voluntad de asumir la paternidad\/maternidad tan s\u00f3lo ante el Encargado del RC en cierto plazo, aunque tambi\u00e9n tiene a mano el reconocimiento de complacencia, desvinculado por el TS de la biolog\u00eda.<\/p>\n

\u00a0 GESTACI\u00d3N POR SUSTITUCI\u00d3N: Por \u00faltimo, la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n (GpS) en la que las comitentes sean una pareja de mujeres, casadas o no, tambi\u00e9n puede producir la comaternidad legal, siempre que haya sido realizada en Estado cuya ley la admita (California, India, etc). Tiene visos de que se inscribir\u00e1 en el RC espa\u00f1ol v\u00eda Instrucci\u00f3n de 5-10-2010 de la DGRN, que los Encargados de los RRCC est\u00e1n aplicando, en claro desprecio de la doctrina del TS espa\u00f1ol, para quien la GpS atenta contra el orden p\u00fablico espa\u00f1ol (v\u00e9ase el Auto del 2 de febrero de 2015, que confirma su posici\u00f3n, la de la sentencia de 6 de febrero de 2014, a pesar de las tres sentencias del Tribunal europeo de derechos humanos sobre la cuesti\u00f3n, y la confirma porque en Espa\u00f1a las comitentes tienen a su disposici\u00f3n la v\u00eda de la adopci\u00f3n para devenir padres legales, a diferencia de Francia e Italia en que se les cierran todas las v\u00edas posibles). Hasta ahora las RR de la DGRN sobre la GpS no parece que hayan contemplado el caso de pareja de mujeres; suelen ser parejas de hombres, u hombres aislados los usuarios de la GpS, pero no parece que sea porque no puedan serlo tambi\u00e9n las parejas de mujeres sino sencillamente porque \u00e9stas tienen m\u00e1s a mano las TTRA (inseminaci\u00f3n o FIV en relaci\u00f3n con el 7.3 LTRHA y el CCat) y ahora el 44.5 LRC.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 ELENCO DE FUENTES DE LA DOBLE MATERNIDAD: as\u00ed pues, la casu\u00edstica actual de las fuentes de la doble maternidad legal en Derecho espa\u00f1ol queda as\u00ed: 1\u00aa, por gestaci\u00f3n por una mujer y adopci\u00f3n por la otra; 2\u00aa, adopci\u00f3n simult\u00e1nea o sucesiva por ambas; 3\u00aa, encargo por ambas de una gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n; 4\u00aa, consentimiento de la consorte ante la gestaci\u00f3n por la esposa mediante t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida (art. 7.3 LTRHA y CCCat); y 5\u00aa, consentimiento de la consorte ante la gestaci\u00f3n por la esposa (art. 44.5 LRC). La sexta podr\u00eda ser la posesi\u00f3n del estado de madre \u2013suerte de usucapi\u00f3n- del hijo de la pareja femenina combinado con el ISM, si otorgamos car\u00e1cter ya no de jurisprudencia sino de fuente del ordenamiento jur\u00eddico a las dos sentencias antedichas del Supremo (de 2013 y 2014). Y no habr\u00eda una s\u00e9ptima, la propia de la FIVET con ROPA, a saber, gestaci\u00f3n por una mujer y gen\u00e9tica por la otra. Las fuentes 3\u00aa a 6\u00aa constituyen suced\u00e1neos de la adopci\u00f3n, imitaciones de la adopci\u00f3n, s\u00f3lo que mucho m\u00e1s sencillos y seguros para la mujer aspirante a comadre, lo que ha convertido a la adopci\u00f3n propiamente dicha \u2013la judicial- en una cenicienta a la que nadie acude.<\/p>\n

\u00a022 de marzo de 2017.<\/p>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Villarejo de Salvan\u00e9s.\u00a0<\/p>\n

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\u00a0<\/p>\n

[1]<\/a> Vid http:\/\/elpais.com\/elpais\/2016\/09\/27\/ciencia\/1474989059_678680.html<\/a><\/p>\n

[2]<\/a>\u00a0 Perdonen la autocita, pero as\u00ed lo puse de manifiesto en el art\u00edculo \u201cLa posesi\u00f3n del estado de padre como fuente de la filiaci\u00f3n\u201d, en el diario La Ley, n\u00ba 8548, de 27 de mayo de 2015. El Auto, vital para otra fuente de la filiaci\u00f3n, la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, de 2 de febrero de 2015 de la Sala 1\u00aa del TS, tambi\u00e9n coquetea con esta idea de que con la posesi\u00f3n se usucape la filiaci\u00f3n jur\u00eddica, y ello respecto de toda clase de parejas, tambi\u00e9n las de dos hombres y las de hombre y mujer.<\/p>\n

[3]<\/a> http:\/\/www.mjusticia.gob.es\/cs\/Satellite\/Portal\/es\/servicios-ciudadano\/tramites-gestiones-personales\/inscripcion-nacimiento<\/a><\/p>\n

[4]<\/a> https:\/\/www.change.org\/p\/direccion-general-de-registros-y-notariado-inscriban-a-nuestro-beb{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A9-con-sus-dos-mam{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}C3{81190e917790475744d1d81edcc4d7d0110a571f4848b7a9ee305cbac1831039}A1s-y-no-solo-con-una<\/a><\/p>\n

[5]<\/a> En caso de que el hijo nazca tras los trescientos d\u00edas posteriores a la disoluci\u00f3n, nulidad, separaci\u00f3n legal o de hecho de los c\u00f3nyuges, en Derecho Com\u00fan han de consentir ambos esposos o ex esposos que el hijo se inscriba como matrimonial (art. 118 Cc) y en Derecho Catal\u00e1n deben probar que ha nacido fruto de las relaciones sexuales entre ellos en los casos de separaci\u00f3n legal o de hecho y fruto de relaciones sexuales anteriores a la disoluci\u00f3n o nulidad, en estos otros dos casos (art. 235.5.2 CCCat).<\/p>\n

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ENLACES:\u00a0<\/h2>\n