\u00a0<\/p>\n
<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n<\/a> La reciente sentencia del Tribunal pontevedr\u00e9s argumenta que, conforme a la jurisprudencia de la Sala Tercera, que es la competente para determinar el sujeto pasivo del impuesto<\/strong>, y a los dos Autos del Tribunal Constitucional<\/strong>, el obligado tributario del Impuesto de AJD es el prestatario<\/strong>, aunque sea consumidor<\/strong>, cuya posici\u00f3n legal de obligado tributario es indisponible por imperativo legal para las partes frente a la Hacienda P\u00fablica. <\/span><\/p>\n Igualmente constata que, a falta de pacto o en caso de nulidad del pacto<\/strong> que con car\u00e1cter general atribuya todos los gastos del pr\u00e9stamo hipotecario al prestatario, regir\u00eda la normativa legal<\/strong>, correspondiendo, en principio, la obligaci\u00f3n de pago de los honorarios notariales al prestatario<\/strong>, ya sea porque es qui\u00e9n ha activado todo el mecanismo que determina la intervenci\u00f3n notarial, y ser, en su caso, por falta de prueba de lo anterior, el obligado al pago del impuesto. Las copias que solicitase la parte prestamista ser\u00edan de su cargo.<\/strong><\/span><\/p>\n La sentencia atribuye car\u00e1cter prejudicial a las declaraciones tributarias de la Sala Primera en la STS de 23 de diciembre de 2015<\/strong>, lo que determina conforme a Ley la ausencia de cosa juzgada<\/strong> de dichas declaraciones. Por otro lado, tenemos que hacer constar que la posibilidad de declaraciones de \u00edndole prejudicial no son admitidas por la misma Sala Primera cuando se trata de determinar el sujeto pasivo de un impuesto.<\/span><\/p>\n La declaraci\u00f3n que efect\u00faa sobre el obligado al pago de los honorarios notariales<\/strong> es coincidente<\/strong> con las apreciaciones de la OCCA y del propio Consejo General del Notariado, siendo adem\u00e1s el seguido en la actualidad por algunas entidades de cr\u00e9dito.<\/span><\/p>\n En relaci\u00f3n con los aranceles registrales<\/strong> la Sentencia atribuye la condici\u00f3n de obligado al propio prestamista<\/strong> salvo que este extremo hubiese sido objeto de negociaci\u00f3n individual<\/strong>.<\/span><\/p>\n En cuanto a los gastos procesales<\/strong> se declara que el pacto que los atribuya al prestatario infringir\u00eda normas procesales de orden p\u00fablico<\/strong>.<\/span><\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> Sobre el debatido tema de los gastos hipotecarios es previsible que, a lo largo del presente a\u00f1o<\/strong>, mientras no se publique la anunciada sentencia aclaratoria de la Sala Primera del Tribunal Supremo, se pronuncien muchas sentencias,<\/strong> buena parte de contenido similar a las ya conocidas; ante ello s\u00f3lo tendr\u00e1n inter\u00e9s aquellas que aporten novedades,<\/strong> cualquiera que sea su contenido, que ser\u00e1n, en principio, las \u00fanicas que merecer\u00e1n nuestra atenci\u00f3n en el futuro.\u00a0<\/p>\n Al d\u00eda de la fecha,<\/strong> 8 de abril, s\u00f3lo conocemos cinco sentencias, fechadas en el presente a\u00f1o,<\/strong> cuyo contenido \u00edntegro es accesible a trav\u00e9s del Centro de Documentaci\u00f3n Judicial o poderjudicial.es, relativas a los gastos del pr\u00e9stamo hipotecario. Curiosamente ninguna de las cinco coincide exactamente con las restantes<\/strong>, siendo dispares los pronunciamientos judiciales, aunque tres coinciden en que el obligado al pago del Impuesto de AJD es el prestatario, y dos que el obligado a satisfacer los honorarios notariales es igualmente el prestatario. En realidad, la situaci\u00f3n es compleja y nada simple.<\/p>\n En la primera sentencia, emanada del Juzgado de Primera Instancia de Ja\u00e9n n\u00ba 3 el 10 de enero de 2017<\/strong>, Recurso 915\/2016, relativa exclusivamente al pago del Impuesto de AJD, se resuelve, conforme a la Sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015, la nulidad del pacto que atribu\u00eda dicho gasto al prestatario, por lo que condena a la entidad de cr\u00e9dito a su restituci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n La posterior sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 27 de enero de 2017, Secci\u00f3n 6\u00aa,<\/strong> Recurso 536\/2016, sostuvo el criterio\u00a0de que no s\u00f3lo los impuestos, sino tambi\u00e9n los aranceles notariales y registrales, as\u00ed como los gastos de gestor\u00eda eran a cargo del prestatario. Dicha sentencia fue rese\u00f1ada por nosotros en el trabajo titulado \u00abLa incompetencia de los Tribunales Civiles para la determinaci\u00f3n del sujeto pasivo del impuesto. \u00daltimas sentencias y noticias<\/strong>\u00ab, publicado en notariosyregistradores.com el pasado 16 de marzo de 2017.\u00a0 Por el contrario, la Secci\u00f3n 5\u00aa de dicha Audiencia Provincial de Oviedo<\/strong> ha sostenido en la Sentencia de 1 de febrero de 2017, Recurso 525\/2016<\/strong>, la nulidad de la imputaci\u00f3n mediante pacto de los gastos derivados del pr\u00e9stamo hipotecario salvo el correspondiente al Impuesto de AJD, que es de cargo del prestatario, citando como fundamentos los contenidos en la Sentencia del TSJ de Madrid de 9 de junio de 2016, Recurso 867\/2014, que reproduce la reiterada jurisprudencia un\u00e1nime de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que es la competente, sobre la cualidad de sujeto pasivo del Impuesto de AJD que tiene el prestatario en un pr\u00e9stamo hipotecario. Como hemos escrito en anteriores ocasiones frente al Fisco no existen consumidores, sino obligados tributarias, respetando la legislaci\u00f3n consumerista el \u00e1mbito propio de la legislaci\u00f3n fiscal, a la que se remite.<\/p>\n La a Sentencia de la AP de A Coru\u00f1a de 26 de enero de 2016,<\/strong> Secci\u00f3n 4\u00aa, Recurso 4\/2017, tras admitir el \u00edndice IRPH Entidades con tipo de inter\u00e9s de referencia, es decir,\u00a0 el tipo medio de los pr\u00e9stamos hipotecarios a m\u00e1s de tres a\u00f1os para adquisici\u00f3n de vivienda libre del conjunto de entidades de cr\u00e9dito y publicado mensualmente en el B.O.E. como \u00edndice o tipo de referencia oficial, definido en el apartado 3 del anexo VIII de la Circular 8\/90 del Banco de Espa\u00f1a, en cuanto a la cl\u00e1usula de gastos dispone literalmente que confirma la \u00absentencia apelada en cuanto a este extremo de modo que, en ausencia de la cl\u00e1usula nula, los gastos e impuestos se asignen seg\u00fan ley o norma aplicable a cada uno de ellos, es decir, a las normas que la cl\u00e1usula abusiva il\u00edcitamente altera en beneficio del empresario y en perjuicio del consumidor. Hacemos salvedad de la obligaci\u00f3n que contractualmente asumen los prestatarios de proceder inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad de las obras e instalaciones con las que se refleje en todo momento el estado f\u00edsico real de la finca hipotecada, a la que se refiere la cl\u00e1usula segunda, pen\u00faltimo p\u00e1rrafo, de la escritura.\u00bb\u00a0 En la sentencia no se especifica a quien corresponde legalmente el pago de los gastos e impuestos.<\/p>\n Por \u00faltimo, en dicho sentido antes de ayer, el seis de abril, se conoci\u00f3 la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 28 de marzo de 2017,<\/strong> n\u00famero 152\/2017, en la que aparte de la cuesti\u00f3n de los intereses de demora, se aborda el problema de los gastos hipotecarios, extremo que el Tribunal pontevedr\u00e9s ha enjuiciado \u00faltimamente en muchas ocasiones, haciendo referencia a algunas de ellas. La sentencia modifica aqu\u00ed criterios anteriores, pues \u00abcomo se razonar\u00e1 a continuaci\u00f3n, en atenci\u00f3n a los argumentos de las partes, a las peculiaridades del caso y a la evoluci\u00f3n apreciada en la doctrina y jurisprudencia recientes sobre las consecuencias de la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas<\/strong>, esta Sala de apelaci\u00f3n matizar\u00e1 pronunciamientos anteriores, lo que llevar\u00e1 a la estimaci\u00f3n parcial del recurso.\u00bb<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La sentencia de la AP de Pontevedra expone, destacando en negrita las frases de mayor inter\u00e9s<\/strong>, que \u00abel Tribunal Supremo viene a declarar en la STS de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cl\u00e1usula del pr\u00e9stamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideraci\u00f3n previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el pr\u00e9stamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.<\/strong><\/p>\n La cuesti\u00f3n del obligado tributario del impuesto de AJD<\/strong> en los pr\u00e9stamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA \u2013entre ellos, las entidades de cr\u00e9dito-, (obligaci\u00f3n indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda P\u00fablica por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia<\/strong>, (Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casaci\u00f3n n\u00fam. 4593\/01)), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario. La aludida jurisprudencia<\/strong> sobre la competencia de la jurisdicci\u00f3n contencioso administrativa para declarar qui\u00e9n es el sujeto pasivo de un impuesto fue confirmada por dos Autos del Pleno del Tribunal Constitucional Auto n\u00ba 24\/2005<\/strong>, de 18 de enero, y Auto n\u00ba 223\/200<\/strong>5, de 24 de mayo, que no han admitido las respectivas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas sobre ello.<\/p>\n Veamos los argumentos<\/strong>:<\/p>\n – En ITP, de conformidad con lo establecido en el art. 8o. del Texto Refundido ITP y AJD, estar\u00e1 obligado al pago del Impuesto a t\u00edtulo de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario… d) En la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos de cualquier naturaleza, el prestatario; y adem\u00e1s el art\u00edculo 15 aclara que en la constituci\u00f3n de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo, tributar\u00e1n exclusivamente por el concepto de pr\u00e9stamo. Por tanto, el \u00fanico sujeto pasivo en la constituci\u00f3n de derechos de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo es el PRESTATARIO.<\/p>\n – IVA: Seg\u00fan el art\u00edculo 20.1.18 de la Ley del IVA los pr\u00e9stamos hipotecarios est\u00e1n sujetos y exentos de dicho impuesto; en consecuencia, tributar\u00e1n por AJD al constar en escritura p\u00fablica, y de conformidad con el art\u00edculo 29 de la Texto Refundido de ITP y AJD: ser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan.<\/p>\n – Por su parte, el art\u00edculo 68 del Real Decreto 828\/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre ITP y AJD, dice que ser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan; y que cuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario.<\/p>\n No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista <\/em>no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operaci\u00f3n mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, ser\u00e1 sujeto pasivo en lo que se refiere a la constituci\u00f3n del derecho y, en todo caso, la expedici\u00f3n de las copias, actas y testimonios que interese y <\/em><\/strong>que, a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusi\u00f3n de que la cl\u00e1usula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jur\u00eddicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, se\u00f1aladamente el art\u00edculo 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.<\/p>\n En efecto, el art\u00edculo 68 del Real Decreto 828\/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que ser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan. Cuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario. <\/strong>La norma desarrolla lo dispuesto en el art\u00edculo 28 de la Ley del Impuesto y sit\u00faa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jur\u00eddicos Documentados de forma expresa.<\/p>\n Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista.<\/strong> Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosten\u00edamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que \u201cConsideramos que con car\u00e1cter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cl\u00e1usulas id\u00e9nticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad financiera no deb\u00eda quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operaci\u00f3n mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados podr\u00eda ser considerada, seg\u00fan los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constituci\u00f3n del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos adem\u00e1s que se est\u00e1 ante normas que en relaci\u00f3n a la distribuci\u00f3n del pago del impuesto de actos jur\u00eddicos, tienen car\u00e1cter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracci\u00f3n, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cl\u00e1usula, en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula.\u201d<\/em><\/p>\n As\u00ed pues, la cl\u00e1usula por su vocaci\u00f3n de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como preve\u00edamos tambi\u00e9n \u201cOtra cosa ser\u00e1 la atribuci\u00f3n del gasto en cada caso concreto, cuesti\u00f3n que a la jurisdicci\u00f3n civil en relaci\u00f3n con la obligaci\u00f3n tributaria no compete determinar\u201d, <\/em>y que debe seguir el r\u00e9gimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.<\/strong><\/p>\n As\u00ed, l<\/strong>legados a este punto, y examinada la factura pagada por los prestatarios por el concepto de \u201cImpuesto de transmisiones y a. jur\u00eddicos\u201d <\/em>e importe de 1.498,39\u20ac, no obstante ser declarada nula la cl\u00e1usula de gastos no procede su devoluci\u00f3n, toda vez que se ha pagado por quien seg\u00fan la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspond\u00eda.<\/strong><\/p>\n No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cl\u00e1usula, ni con la prohibici\u00f3n de integraci\u00f3n del contrato o el tambi\u00e9n llamado por el TJUE, \u201cefecto disuasorio\u201d de la Directiva 93\/13, puesto la expulsi\u00f3n del contrato de la cl\u00e1usula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en \u00e9l, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de TPyAJD, lo hubiera pagado tambi\u00e9n el prestatario a la Hacienda p\u00fablica.<\/strong><\/p>\n \u00cdtem m\u00e1s, al contrario de otro tipo de\u00a0 cl\u00e1usulas en las que s\u00f3lo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad de alguna de ellas provoca a fortiori <\/em>la devoluci\u00f3n de las prestaciones entre ellos ex art. 1303CC; sin embargo, cuando interviene un tercero – en este caso la Hacienda P\u00fablica- cuya actividad o derecho de percepci\u00f3n del Impuesto est\u00e1 regulada por el legislador, solo proceder\u00e1 la devoluci\u00f3n de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien efectivamente se ha impuesto.<\/strong><\/p>\n Se impone, por tanto, la estimaci\u00f3n del recurso en cuanto a condena a la Entidad de devoluci\u00f3n de la cantidad que los prestatarios han abonado 1489,39 \u20ac en concepto de IAJD, importe que le incumb\u00eda satisfacer en su caso a\u00fan de no existir la cl\u00e1usula cuestionada al prestatario, la cual se declara nula correctamente de aqu\u00ed en adelante, pero no procede la devoluci\u00f3n de lo abonado aquel concepto en tanto se trata del abono de una cantidad, que legalmente corr\u00eda de su cuenta.<\/p>\n El motivo de recurso se estima.<\/p>\n QUINTO. – De la nulidad de la cl\u00e1usula del ARANCEL NOTARIAL y del REGISTRO DE LA PROPIEDAD en el caso concreto.- <\/strong>Conviene se\u00f1alar ab initio que debe estarse a la hora de abordar las consecuencias de la denuncia de abusividad, al caso concreto, de forma que solo aquellos casos en los que por aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula litigiosa en la pr\u00e1ctica se hayan imputado al consumidor gastos que no le corresponden sino a la entidad financiera predisponente puede y debe ser declarada la abusividad<\/strong> anudando a la misma el derecho al reintegro previsto en el art. 1303 del C.Civil.<\/p>\n Por lo que hace a los gastos notariales<\/strong>, la satisfacci\u00f3n del arancel por la obtenci\u00f3n del pr\u00e9stamo a que alude el primer inciso de la letra b) de la Estipulaci\u00f3n 5\u00aa, consideramos que ha de matizarse<\/strong> en el pleito que nos ocupa. En efecto, ya sosten\u00edamos supra<\/em> que hay que examinar lo que dicen las normas arancelarias de ambos cuerpos:<\/p>\n – Arancel Notarial: <\/strong>La persona obligada al pago de los gastos notariales viene determinada por la Norma Sexta del Anexo II \u00abNormas generales de aplicaci\u00f3n\u00bb del Real Decreto 1426\/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios.<\/p>\n \u00abSexta. \u2013 La obligaci\u00f3n de pago de los derechos corresponder\u00e1 a los que hubieren requerido <\/strong>la prestaci\u00f3n de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados seg\u00fan las normas sustantivas y fiscales, <\/strong>y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.<\/em><\/p>\n El TS en su SS de 23 de diciembre de 2015, ha dicho que \u201cen lo que respecta a la formalizaci\u00f3n de escrituras notariales e inscripci\u00f3n de las mismas (necesaria para la constituci\u00f3n de la garant\u00eda real \u2013o sea la hipoteca-), tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligaci\u00f3n de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho. Y quien tiene el inter\u00e9s principal en la documentaci\u00f3n e inscripci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues as\u00ed obtiene un t\u00edtulo ejecutivo, constituye la garant\u00eda real, y adquiere la posibilidad de ejecuci\u00f3n especial\u201d.<\/em><\/p>\n En virtud de ello considera que la cl\u00e1usula genera un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor ya que no guarda la m\u00ednima reciprocidad en el reparto de los gastos que, en definitiva y aplicando los aranceles de estos profesionales, permitir\u00eda cuanto menos una distribuci\u00f3n equitativa pues entiende por un lado, que el beneficiado por el pr\u00e9stamo es el cliente, pero que la garant\u00eda beneficia al prestamista, lo que determina, junto al hecho de estar tipificada en el propio art\u00edculo 89.2 del TRLGCU, que sea declarada nula.<\/p>\n La verdad, es que no compartimos exactamente <\/em>la afirmaci\u00f3n de que el otorgamiento del documento que general el arancel por el Notario, sea del exclusivo inter\u00e9s del prestatario, la documentaci\u00f3n p\u00fablica interesa y conviene a ambas partes como concierto de voluntades que contiene: <\/strong>el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario (pago de las cuotas, por ej.) y \u00e9ste en caso de incumplimiento de la entidad de cr\u00e9dito (plazo, tipo de inter\u00e9s\u2026, por ej.), adem\u00e1s de las exigencias de legalidad e imparcialidad a que se contrae el art. 147 del RN.<\/p>\n As\u00ed es, en la pr\u00e1ctica, trat\u00e1ndose de pr\u00e9stamos hipotecarios, lo habitual es que se encargue formalmente la escritura tanto por el comprador personalmente o a trav\u00e9s de la agencia inmobiliaria<\/strong> que le ha auxiliado en la compra del inmueble o del gestor que le busc\u00f3 la financiaci\u00f3n (cada vez m\u00e1s habitual), como por la entidad de cr\u00e9dito; aunque en el fondo la realidad del tema o lo que tenemos que preguntarnos es \u00bfqui\u00e9n ha activado todo el mecanismo? Parece que la respuesta l\u00f3gica es que fue la parte compradora y prestataria, la cual est\u00e1 interesada en la adquisici\u00f3n de un inmueble mediante compraventa y para la que el pr\u00e9stamo hipotecario es el medio de satisfacer todo o parte del precio de la vivienda.<\/strong><\/p>\n La formalizaci\u00f3n de la escritura de compraventa la solicitan e instan las partes contratantes en la misma, quienes presentan en Notar\u00eda los t\u00edtulos correspondientes, advirtiendo que para el pago del precio se otorgar\u00e1 un pr\u00e9stamo hipotecario que gravar\u00e1 la finca adquirida<\/strong>. No obstante, la garant\u00eda se constituye en inter\u00e9s del banco.<\/p>\n Como vemos, no tenemos elementos de juicio en el procedimiento para valorar el primer elemento que se\u00f1ala el Arancel del 89 para indicar de quien se obtendr\u00e1 la satisfacci\u00f3n de los honorarios, – \u201ca los que hubieren requerido <\/strong>la prestaci\u00f3n de funciones o los servicios del Notario\u201d-, <\/em>por lo menos, con la seguridad de dar una respuesta a los litigantes por parte del Tribunal.<\/p>\n Pero s\u00ed la encontramos en el segundo criterio fijado en el Arancel, se viene a imputar los gastos de las escrituras al obligado fiscalmente <\/strong>al pago del impuesto de ellas derivado, tenemos que concluir tambi\u00e9n, como antes ya aclaramos, que no es otro que el prestatario.<\/p>\n As\u00ed mismo, visto el planteamiento de la demanda en la que se solicita la nulidad de la Cl\u00e1usula Quinta en abstracto y el reintegro en su totalidad de los pagos efectuados en concepto de aranceles, sin hacer precisi\u00f3n alguna sobre los concretos pagos efectuados en este caso al Notario, en cuya factura se giran aranceles por honorarios y copias, <\/em>se desconoce por completo si alguna de ellas pudo ser instada tambi\u00e9n por la entidad financiera por lo que tampoco es posible concluir que a \u00e9sta correspond\u00eda, en este caso, efectuar alg\u00fan pago de la misma.<\/strong><\/p>\n En suma, los Aranceles notariales abonados por los prestatarios\u00a0demandantes, a quienes incumb\u00eda el pago seg\u00fan el RD1426\/1989, de 17 de noviembre, que regula la funci\u00f3n del fedatario, no ser\u00e1n objeto de devoluci\u00f3n, estim\u00e1ndose con ello el Recurso.<\/p>\n En cuanto al Arancel de los Registradores: La persona obligada resulta de la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427\/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, se\u00f1ala que los derechos del registrador se pagar\u00e1n por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho.<\/em><\/strong><\/p>\n Si bien cabe defender que la inscripci\u00f3n en el Registro y la gesti\u00f3n que corresponda pudieran ser de cargo del Banco acreedor aunque, desde otros puntos de vista se apunte que es una cuesti\u00f3n compleja, pues la hipoteca inscrita es una garant\u00eda que el comprador ofrece al Banco para conseguir la deseada financiaci\u00f3n, la inscripci\u00f3n de la hipoteca es imposible si no es el due\u00f1o el que intenta procurarla consinti\u00e9ndola; y, es dif\u00edcil que el Banco entregue el dinero para el pago del precio si no puede cerciorarse de la inscripci\u00f3n de la garant\u00eda a su favor mediante la gesti\u00f3n de todo el proceso de inscripci\u00f3n de compraventa e hipoteca.<\/strong> Por otra parte, es obvio que la existencia de la hipoteca beneficia al prestatario en cuanto que la misma disminuye el coste de financiaci\u00f3n, permite unos tipos de inter\u00e9s menores, as\u00ed como la dotaci\u00f3n de las provisiones por insolvencia a la entidad que es menor cuando hay garant\u00eda hipotecaria que cuando no la hay.<\/strong><\/p>\n El TS contin\u00faa diciendo que se considera abusiva la estipulaci\u00f3n que ocasione al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociaci\u00f3n individualizada <\/strong>(de ah\u00ed la referencia a la oferta vinculante que hac\u00edamos m\u00e1s arriba). La SS del Pleno de 23 de diciembre de 2015 expresa que \u201cEn consecuencia, la cl\u00e1usula discutida no solo no permite una m\u00ednima reciprocidad en la distribuci\u00f3n de los gastos producidos como consecuencia de la intervenci\u00f3n notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicaci\u00f3n de la normativa reglamentaria permitir\u00eda una distribuci\u00f3n equitativa, pues si bien el beneficiado por el pr\u00e9stamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constituci\u00f3n de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garant\u00eda se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulaci\u00f3n que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociaci\u00f3n individualizada; y que, adem\u00e1s, aparece expresamente recogida en el cat\u00e1logo de cl\u00e1usulas que la ley tipifica como\u00a0abusivas (art. 89.2 TRLGCU).<\/em><\/p>\n En la sentencia 550\/2000, de 1 de junio, esta Sala estableci\u00f3 que la repercusi\u00f3n al comprador\/consumidor de los gastos de constituci\u00f3n de la hipoteca era una cl\u00e1usula abusiva y, por tanto, nula.\u201d<\/em><\/p>\n Realizando el mismo an\u00e1lisis que en el FJ anterior sobre Tributos, resulta que la supresi\u00f3n o expulsi\u00f3n de la cl\u00e1usula del contrato determina la aplicaci\u00f3n de la norma reguladora, el RD de 1989 citado, y por tanto, que los pagos de los gastos registrales se abonen por la parte a cuyo favor se inscriba el derecho, esto es, el Banco, no existiendo constancia expresa de que por parte de los prestatarios se hubiera asumido el pago de este arancel fruto de una negociaci\u00f3n individual<\/strong>, por lo que en este caso se impone la condena a su devoluci\u00f3n por importe de 150,56\u20ac.<\/p>\n El recurso se desestima.<\/p>\n SEXTO.- Los gastos procesales o de otra naturaleza derivados del incumplimiento.- <\/strong>En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligaci\u00f3n de pago, contempla el TS en la citada resoluci\u00f3n que hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso est\u00e1n sometidos a una estricta regulaci\u00f3n legal,<\/strong> recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecuci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Tales normas se fundan b\u00e1sicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecuci\u00f3n, las costas se impondr\u00e1n al ejecutado cuando contin\u00fae adelante el despacho de ejecuci\u00f3n; pero tambi\u00e9n podr\u00e1n imponerse al ejecutante cuando se aprecie alg\u00fan defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2 LEC), o cuando se estime alg\u00fan motivo de oposici\u00f3n respecto del fondo ( art. 561.2 LEC); y cuando la estimaci\u00f3n sea parcial, cada parte deber\u00e1 hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribuci\u00f3n al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden p\u00fablico, lo que comportar\u00eda sin m\u00e1s su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posici\u00f3n de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamaci\u00f3n o de la oposici\u00f3n a la reclamaci\u00f3n, ni las facultades de moderaci\u00f3n que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho<\/strong>.<\/p>\n Por consiguiente concluye el Tribunal Supremo, la atribuci\u00f3n al prestatario en todo caso de las costas procesales infringe normas procesales de orden p\u00fablico, lo que comporta sin m\u00e1s su nulidad<\/strong> ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, pero adem\u00e1s introduce un evidente desequilibrio en la posici\u00f3n de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamaci\u00f3n o de la oposici\u00f3n a la reclamaci\u00f3n, ni las facultades de moderaci\u00f3n que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.<\/p>\n S\u00c9PTIMO. – <\/strong>En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelaci\u00f3n, se aplicar\u00e1n en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimaci\u00f3n total o parcial de un recurso de apelaci\u00f3n, no se condenar\u00e1 en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.\u00bb<\/p>\n \u00a0<\/p>\n FALLAMOS: \u00abQue estimando parcialmente el Recurso de Apelaci\u00f3n formulado por Abanca Corporaci\u00f3n Bancaria SA, representada por el Procurador D. Francisco Javier Toucedo Rey contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario no 460-15 por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de Cangas de Morrazo, la debemos revocar y revocamos en el \u00fanico sentido de ordenar la devoluci\u00f3n de las cantidades satisfechas en concepto de gastos de Registro de la Propiedad a los actores por importe de 150, 56\u20ac, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas<\/strong> de ambas instancias.\u00bb<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> La doctrina de la Sentencia de la AP de Pontevedra parece coincidir con la Comunicaci\u00f3n del Informe del OCCA -\u00d3rgano de Control de las Cl\u00e1usulas Abusivas, Consejo General del Notariado- sobre el Tratamiento de la Cl\u00e1usula de Gastos en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, que carece de efecto vinculantes directos para los notarios.<\/p>\n Igualmente, la Nota informativa del Consejo General del Notariado <\/strong>fechada el 19 de enero de 2017 sobre cl\u00e1usula de gastos en los pr\u00e9stamos hipotecarios, ha aclarado que \u00abno existe ninguna disposici\u00f3n legal que impute el arancel notarial al prestamista.<\/strong> Por tanto, su atribuci\u00f3n por pacto al prestatario no plantea dificultad, <\/strong>ni forma parte de la lista negra establecida por la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios en sus art\u00edculos 85 a 91y en particular en el art\u00edculo 89.3. No hay, desde luego, ning\u00fan inconveniente en extender la minuta a nombre del prestatario.\u00bb<\/p>\n Por otro lado, la sentencia del Tribunal pontevedr\u00e9s atribuye un mero efecto prejudicial a las declaraciones tributarias de la Sala Primera, reconociendo la incompetencia para ello de dicha Sala<\/strong>. Esta cuesti\u00f3n la abordamos en nuestro \u00faltimo trabajo sobre el tema, que reproducimos a continuaci\u00f3n en lo pertinente:<\/p>\n \u00abLa jurisdicci\u00f3n civil tampoco puede determinar el sujeto pasivo de un impuesto como cuesti\u00f3n prejudicial. Si hipot\u00e9ticamente lo hiciera deber\u00eda seguir los criterios de la jurisdicci\u00f3n contencioso-administrativa, surtiendo efectos su declaraci\u00f3n solo entre partes.<\/strong><\/p>\n La propia Sala Primera del Tribunal Supremo ha precisado tajantemente la falta de jurisdicci\u00f3n de la misma para conocer de cuestiones tributarias a trav\u00e9s de la v\u00eda prejudicial<\/strong> cuando el objeto de la controversia sea la determinaci\u00f3n del sujeto pasivo de un impuesto<\/strong>, declar\u00e1ndolo as\u00ed en la Sentencia del TS de 18 de mayo de 2016<\/strong>, Recurso 416\/2014 en relaci\u00f3n con la STS de 10 de noviembre de 2008, Recurso 2577\/2002, que nos record\u00f3 que \u201cla STS de 17 noviembre de 2010<\/strong>, rec. n\u00ba 1812\/201 , citada en el escrito de interposici\u00f3n del recurso, afirma (fundamento de derecho cuarto) que \u00abel conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, seg\u00fan el art\u00edculo 9.1 LOPJ, corresponde el conocimiento de los conflictos \u201cinter privatos<\/strong>\u201d (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, adem\u00e1s de todas aquellas que no est\u00e9n atribuidas a otro orden jurisdiccional<\/strong> (SSTS de 2 de abril de 2009, RC n\u00ba 1266\/2009, de 16 de junio de 2010 , RC n\u00ba 397\/2006 y de 10 de noviembre de 2008, RC n\u00ba 2577\/2002). Seg\u00fan la STS de 10 de noviembre de 2008, RC n\u00ba 2577\/2002, este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligaci\u00f3n entre particulares tiene un presupuesto de car\u00e1cter administrativo- tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre<\/strong> la existencia o contenido de la obligaci\u00f3n tributaria o sobre la determinaci\u00f3n del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el \u201cthema decidendi\u201d<\/strong> [cuesti\u00f3n que debe decidirse], de car\u00e1cter jur\u00eddico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicci\u00f3n de este orden, tenga car\u00e1cter accesorio o prejudicial respecto de la cuesti\u00f3n civil planteada.\u201d<\/strong><\/p>\n A\u00fan en el supuesto de que admiti\u00e9semos, a efectos dial\u00e9cticos, la posibilidad de que la jurisdicci\u00f3n civil olvidase lo dispuesto en el art\u00edculo 37.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, \u201c<\/strong>Se abstendr\u00e1n igualmente de conocer los tribunales civiles cuando se les sometan asuntos de los que corresponda conocer a los tribunales de otro orden jurisdiccional de la jurisdicci\u00f3n ordinaria\u201d y declarase con car\u00e1cter prejudicial qui\u00e9n es el sujeto pasivo de un impuesto, resultar\u00eda que dicha a dicha declaraci\u00f3n le ser\u00eda aplicable lo dispuesto en el art\u00edculo 42.2 de la LEC: \u201cLa decisi\u00f3n de los tribunales civiles a los solos efectos prejudiciales sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtir\u00e1 efecto fuera del proceso en que se produzca.\u201d<\/strong><\/p>\n Sobre dicha cuesti\u00f3n la procesalista Nuria Reynal Querol <\/strong>-cuya tesis doctoral presentada en el a\u00f1o 2005 en la Universidad Aut\u00f3noma de Barcelona se titula \u00abLa prejudicialitat en el proc\u00e9s civil<\/strong>\u00ab, posteriormente editada en castellano, 2006- en su trabajo \u201cLas cuestiones prejudiciales en el proceso civil<\/strong>\u201d escribe que \u201cel pronunciamiento del tribunal civil sobre el asunto prejudicial<\/strong> tendr\u00e1 lugar, a tenor del art. 42.2, a los solos efectos prejudiciales, con lo cual no producir\u00e1 cosa juzgada<\/strong> y no surtir\u00e1 efecto fuera del proceso civil en que se haya adoptado. Por ello, la materia objeto de la cuesti\u00f3n prejudicial administrativa o laboral puede volverse a plantear, v\u00eda principal, ante el \u00f3rgano jurisdiccional o administrativo correspondiente.\u201d<\/strong><\/p>\n En consecuencia, en los supuestos en que se acuda a la aplicaci\u00f3n 10 de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial, que trata de las cuestiones prejudiciales, nunca se podr\u00e1 producir el efecto de cosa juzgada al que se refiere los art\u00edculos 221 y siguientes de la LEC<\/strong>, dado los limitados efectos procesales que producen dichas v\u00edas.\u00bb<\/p>\n \u00abLas resoluciones que recaigan en las cuestiones prejudiciales plantean el siguiente problema<\/strong>: como se indica en Memento Procesal Civil<\/strong> punto 3124: \u201cEs consustancial a estas cuestiones prejudiciales no suspensivas la eventual existencia de resoluciones judiciales contradictorias<\/strong>, por cuanto que respecto a unos mismos hechos , con id\u00e9ntico planteamiento y aplicando la misma legislaci\u00f3n, el tribunal civil puede resolver la cuesti\u00f3n prejudicial de forma contradictoria a como lo resolver\u00eda el juzgado o tribunal contencioso-administrativo o laboral, sin que quepa, una vez resuelto, por estos \u00faltimos, revisar la sentencia civil firme en la que se resolvi\u00f3 tal cuesti\u00f3n prejudicial contencioso-administrativa o laboral, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de julio de 2004<\/strong>, Recurso 742\/2002.\u201d Sobre la cuesti\u00f3n escribe el profesor Santiago Mu\u00f1oz Machado<\/strong>, Catedr\u00e1tico de Derecho Administrativo, en su magna obra \u201cTratado de Derecho Administrativo y Derecho P\u00fablico General<\/strong>\u201d, tomo II, 2006, p\u00e1ginas 1205 a 1210, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cla LOPJ de 1985, siguiendo en esto la pauta de lo establecido en 1870, establece la regla general de que a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podr\u00e1 conocer de asuntos que no le est\u00e9n atribuidos privativamente<\/strong> (art\u00edculo 10.1) De ah\u00ed podr\u00eda derivarse que cualquier juez o tribunal, sea cual sea el orden jurisdiccional al que pertenezca, pueda decidir sobre la inaplicaci\u00f3n de un reglamento<\/strong> con ocasi\u00f3n de resolver un caso que tenga planteado cuando considere que aqu\u00e9l incurre en algunas de las infracciones a que se refiere el art\u00edculo 6 de la misma Ley.\u201d A\u00f1ade que \u201cno es razonable, sino contrario a la seguridad jur\u00eddica<\/strong>, y, en la mayor parte de las veces, contrario a la garant\u00eda de los derechos, aplicar esta regla, sin matices ni excepciones a todos los \u00f3rdenes jurisdiccionale<\/strong>s.\u201d Para el autor<\/strong>, tras citar la jurisprudencia del TC que ha apelado reiteradamente a la t\u00e9cnica de la prejudicialidad devolutiva para recabar del \u00f3rgano jurisdiccional competente la interpretaci\u00f3n exacta que se requiere para resolver una caso determinado, no proceder\u00eda el reenv\u00edo al orden jurisdiccional competente \u201c<\/strong>en los casos en los que la interpretaci\u00f3n del reglamento cuestionado es clara, o ha sido suficientemente aclarada por la jurisprudencia preexistente<\/strong>, o cuando el reconocimiento de la ilegalidad no va a repercutir negativamente en el derecho de los ciudadanos.\u201d<\/p>\n El profesor Mu\u00f1oz Machado concluye<\/strong> exponiendo que \u201cla valoraci\u00f3n que razonablemente ser\u00eda exigible a cualquier \u00f3rgano jurisdiccional<\/strong> que ha de decidir sobre la legalidad de un reglamento, aunque sea a t\u00edtulo prejudicial, es que siga los mismos criterios que emplea habitualmente la jurisdicci\u00f3n especializada, que es la contencioso-administrativa, para decidir sobre lo mismo<\/strong>. Otra conducta ser\u00eda dif\u00edcil de justificar<\/strong> en t\u00e9rminos de razonabilidad de la decisi\u00f3n judicial.\u201d<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/p>\n Lucena, 10 de abril de 2017<\/p>\n<\/a> LA DGRN SE PRONUNCIA: R. 24 DE MAYO DE 2017<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n \u00daLTIMAS CONSIDERACIONES SOBRE AJD EN PR\u00c9STAMOS\u00a0<\/strong>HIPOTECARIOS<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n EL SUJETO PASIVO EN AJD EN PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n JURISPRUDENCIA SALA 3\u00aa TS Y DEL TC SOBRE EL SUJETO\u00a0<\/strong>PASIVO EN AJD DE LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n AUTO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24\/2005<\/a><\/span><\/strong><\/p>\nRESUMEN:<\/span><\/h6>\n
I.-INTRODUCCI\u00d3N.\u00a0<\/strong><\/span><\/h6>\n
II.- RESE\u00d1A MEDIANTE TRANSCRIPCI\u00d3N<\/strong>.<\/span><\/h6>\n
III.- NOTAS.<\/strong><\/span><\/h6>\n
TEXTO \u00cdNTEGRO SAP PONTEVEDRA 28 DE MARZO DE 2017<\/a><\/span><\/strong><\/h6>\n<\/a>
<\/a>ENLACES:<\/span>\u00a0<\/h6>\n