<\/p>\n
Sixto S\u00e1nchez-Barbudo Leyva,<\/h2>\nProfesor de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla<\/h2>\n
\u00a0<\/p>\n
Vamos a hacer referencia a tres momentos hist\u00f3ricos<\/strong> diferentes:<\/p>\n 1\u00ba Roma<\/strong>, siglo I A.C. Considerado desde el punto de vista formal del derecho de la constituci\u00f3n, Augusto restaur\u00f3 \u2013incluso expresamente y de modo solemne- el orden republicano (28-27 a. C.); claro es que esto lo hizo Augusto reserv\u00e1ndose una porci\u00f3n de facultades que, a\u00fan concebidas cuidadosa y discretamente, sin embargo tuvieron como consecuencia que \u00e9l y sus sucesores tuviesen pr\u00e1cticamente en sus manos, casi sin limitaci\u00f3n, los resortes del\u00a0 estado y del\u00a0 imperio; lo que pretendi\u00f3 fue ayudar al\u00a0 gobierno republicano en la administraci\u00f3n del imperio universal, pues la carga se hab\u00eda hecho demasiado pesada para los \u00f3rganos constitucionales del estado ciudad, carga que ahora recaer\u00eda en una persona dotada de genio pol\u00edtico y extraordinarios medios materiales: esta es la idea del principado de Augusto.1<\/strong>Parece\u00a0 que cinco siglos despu\u00e9s se hace el camino de retorno, esto es, se sustituye el carisma institucional, consustancial a la Rep\u00fablica, por el antiguo carisma personal propio de la antigua monarqu\u00eda, por lo que podemos preguntarnos si este nuevo r\u00e9gimen ser\u00e1 mon\u00e1rquico. En vista de lo anterior podemos plantearnos la siguiente cuesti\u00f3n: \u00bfquod imperat?, esto es \u00bfd\u00f3nde est\u00e1 el poder?<\/p>\n \u00a02\u00ba En otro tiempo y lugar, en la Espa\u00f1a altomedieval<\/strong>, se acepta, como dice Tom\u00e1s y Valiente, la tesis de la vigencia generalizada del Liber Iudiciorum despu\u00e9s de la invasi\u00f3n musulmana; seg\u00fan este punto de vista se aplicar\u00eda el Liber a los \u201chispani\u201d de Septimania y Catalu\u00f1a; en los Capitulares Carolingios la vigencia del Liber se limitaba en materias relativas a la organizaci\u00f3n pol\u00edtica, pero se aplic\u00f3 muy frecuentemente en materias relativas al Derecho privado; por lo que se refiere a los moz\u00e1rabes conservaron el Liber como Derecho propio en Al-Andalus y lo llevaron consigo a los territorios cristianos en que se refugiaron a ra\u00edz de las persecuciones de que fueron objeto por los musulmanes en la segunda mitad del siglo IX, o cuando fueron a tales tierras atra\u00eddos por los alicientes de la repoblaci\u00f3n, si bien en este caso, al igual que en los Capitulares carolingios, quedaban sometidos al Derecho musulm\u00e1n en aquellos aspectos relacionados con la organizaci\u00f3n pol\u00edtica o administrativa de Al-\u00c1ndalus. Seg\u00fan Alfonso Otero y Aquilino Iglesias, el Derecho visigodo, recogido en el Liber, continu\u00f3 rigiendo como Derecho general en todos los territorios peninsulares, tanto en los conquistados por los musulmanes (a trav\u00e9s de los moz\u00e1rabes), seg\u00fan hemos visto, como en los territorios independientes (y no s\u00f3lo en Catalu\u00f1a), habiendo c\u00f3dices del Liber en monasterios de Asturias, Galicia, norte de Portugal, Arag\u00f3n, indicios en Navarra y, sobre todo, en Le\u00f3n.<\/p>\n En opini\u00f3n de Tom\u00e1s y Valiente, \u201cIncluso el Liber, all\u00ed donde se aplica, rige en cuanto Derecho consuetudinario de la poblaci\u00f3n. Al no estar respaldado por un poder pol\u00edtico, sino tan s\u00f3lo parcialmente tolerado o respetado, el Liber se transforma en cierto modo y pierde el car\u00e1cter de Derecho legal (conjunto de leyes promulgadas y recopiladas por los reyes visigodos) que tuvo en su origen, para convertirse en el Derecho por el que suelen regirse moz\u00e1rabes o \u201chispani\u201d, en un Derecho consuetudinario…\u201d[2]<\/strong><\/a><\/p>\n 3\u00ba Cast\u00e1n<\/strong> alude, m\u00e1s que al origen del derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan y determinan las reglas jur\u00eddicas como preceptos concretos y obligatorios; este punto de vista coincide con el tenor literal del C\u00f3digo Civil<\/strong>.<\/p>\n Federico de Castro entiende que es fuente de derecho cada fuerza social con facultad normativa creadora; por su parte Legaz habla de todo acto de creaci\u00f3n jur\u00eddica\u2026<\/p>\n En nuestra opini\u00f3n estas \u00faltimas definiciones delimitan con m\u00e1s exactitud la figura que venimos analizando, por dos razones:<\/p>\n 1\u00aa Nos parece m\u00e1s acertado el punto de vista que relaciona el poder con el concepto de fuente del derecho.<\/p>\n 2\u00aa Hist\u00f3ricamente la costumbre ha sido fuente del derecho.\u201d Las\u00a0 XII Tablas no ser\u00edan un c\u00f3digo elaborado por una comisi\u00f3n, sino la fijaci\u00f3n de unas normas m\u00e1s o menos consuetudinarias, a trav\u00e9s de la actuaci\u00f3n de gobierno de un grupo de diez personas como transacci\u00f3n en la lucha pol\u00edtica entre patriciado y plebe\u201d afirma Pablo Fuenteseca.[3]<\/strong><\/a> \u201cEs de todos admitido que la Costumbre, en su funci\u00f3n de Fuente, es propia de \u00e9pocas primitivas de cultura poco desarrollada y de relaciones elementales y estables\u201d nos dice Gordillo Ca\u00f1as.[4]<\/a> Retomamos a Tom\u00e1s y Valiente ,\u201c contin\u00faa el citado autor \u201c Este (el Derecho), sobre todo en los sectores que no afectan directamente al contenido m\u00ednimo del poder pol\u00edtico, emanaba del fondo mismo de cada comunidad, enlazaba con su tradici\u00f3n. Y se manifestaba en el propio comportamiento, en la repetici\u00f3n de actos\u2026\u201d[5]<\/strong><\/a> Completamos este texto con la afirmaci\u00f3n de Dur\u00e1n i Bas, refiri\u00e9ndose a la codificaci\u00f3n, de \u201cque ven\u00eda a combatir \u2026el anterior estado en dos de sus caracteres hist\u00f3ricos : primero el de la diversidad de derechos\u2026 y segundo, el de la autoridad del Derecho consuetudinario\u2026\u201d ,[6]<\/a> lo que nos hace ver la enorme importancia que ten\u00eda la costumbre al emprenderse la tarea codificadora; en resumen, la costumbre es fuente del derecho en aquella \u00e9poca en la que convicciones de una determinada sociedad, o, en palabras de Legaz,\u00a0 \u201c\u2026una intuici\u00f3n o un pensamiento jur\u00eddico es transmutado en norma de Derecho\u2026o una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jur\u00eddica\u201d, y todo ello sin un poder que la reconozca o limite. Finalmente, y como conclusi\u00f3n del estudio anteriormente citado de Gordillo Ca\u00f1as \u201cEn la sociedad moderna, a partir de la democracia parlamentaria y de la Codificaci\u00f3n del Derecho, se hace imposible la pervivencia de la Costumbre como Fuente formal y aut\u00f3noma del Derecho\u201d.[7]<\/a><\/p>\n Por tanto, entendemos, en virtud de los argumentos expuestos, que actualmente la costumbre, no obstante, la literalidad del C\u00f3digo Civil y del Fuero de Navarra, no es fuente de derecho, m\u00e1s bien fuente de regulaci\u00f3n, con el permiso y bajo el control de la ley.<\/p>\n Sixto S\u00e1nchez-Barbudo Leyva<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/a>1 WOLFGANG KUNKEL, Historia del Derecho Romano, Editorial Ariel, Barcelona 1994, p\u00e1g. 56<\/p>\n [3]<\/a> PABLO FUENTESECA, Lecciones de Historia del Derecho Romano, Uni\u00f3n Gr\u00e1fica, Madrid p\u00e1g. 43<\/p>\n [4]<\/a> ANTONIO GORDILLO CA\u00d1AS, Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno,1992, p\u00e1g. 394<\/p>\n [5]<\/a> . FRANCISCO TOMAS Y VALIENTE Manuel de Historia del Derecho Espa\u00f1ol, Editorial Tecnos, 1992, p\u00e1g. 134<\/p>\n [6]<\/a> DURAN I BAS, La Codificaci\u00f3n y sus problemas, p\u00e1g. 37<\/p>\n [7]<\/a> ANTONIO GORDILLO CA\u00d1AS, en el trabajo anteriormente citado, p\u00e1g. 522<\/p>\n <\/p>\n SECCI\u00d3N OPINI\u00d3N<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2017.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n
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