{"id":37538,"date":"2017-06-27T20:20:21","date_gmt":"2017-06-27T18:20:21","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=37538"},"modified":"2017-09-06T16:38:29","modified_gmt":"2017-09-06T14:38:29","slug":"efecto-ultra-partes-de-la-nulidad-de-una-clausula-suelo-por-abusiva-sentencia-jm-2-bilbao-de-10-febrero-2014","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/varios-cyd\/efecto-ultra-partes-de-la-nulidad-de-una-clausula-suelo-por-abusiva-sentencia-jm-2-bilbao-de-10-febrero-2014\/","title":{"rendered":"Efecto \u00abultra partes\u00bb de la nulidad de una cl\u00e1usula suelo por abusiva: Sentencia JM 2 Bilbao de 10 febrero 2014"},"content":{"rendered":"

Efecto \u00abultra partes\u00bb de la nulidad de una\u00a0cl\u00e1usula suelo-techo por abusiva<\/strong><\/span><\/p>\n

SENTENCIA DEL JUZGADO MERCANTIL N\u00daM. 2 DE BILBAO<\/strong><\/span><\/p>\n

N\u00fam. 29\/2014, de 10 de febrero<\/strong><\/span><\/p>\n

Nota de C. Ballugera G\u00f3mez<\/strong>: Publicamos aqu\u00ed esta importante sentencia porque es dif\u00edcil de encontrarla donde, en teor\u00eda, deber\u00eda hallarse [\u00bfen el CENDOJ?] y porque la nulidad de una cl\u00e1usula suelo, declarada en la instancia, es firme, seg\u00fan la STS 6 junio<\/a> 2017 que\u00a0confirma la declaraci\u00f3n de nulidad del juzgado mercantil\u00a0\u00aben sus propios t\u00e9rminos\u00bb.<\/p>\n

Seg\u00fan los\u00a0t\u00e9rminos confirmados se declara\u00a0la nulidad de una cl\u00e1usula suelo-techo\u00a0por perjudicial para los deudores personas consumidoras contra la buena fe, ya que \u201ccon la excusa de fijar un l\u00edmite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un l\u00edmite m\u00ednimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con pr\u00e1cticamente nulas opciones de que se supere el m\u00e1ximo\u00bb. La cl\u00e1usula tambi\u00e9n es nula por falta de transparencia.<\/p>\n

Por tratarse de una condici\u00f3n general incorporada a un contrato por adhesi\u00f3n de hipoteca, conforme a las particularidades de ese modo de contratar,<\/a> establecidas por el TS, la sentencia tiene efecto \u00abultra partes\u00bb a favor de otras personas consumidoras, pero s\u00f3lo a favor y no contra. <\/em>Para\u00a0<\/em>\u00a0su aplicaci\u00f3n basta que exista semejanza entre la cl\u00e1usula suelo declarada nula en esta sentencia firme y la incorporada a otro contrato B2C con otras personas.<\/p>\n

Es una afirmaci\u00f3n que, desde el punto de vista de la naciente teor\u00eda espa\u00f1ola sobre la contrataci\u00f3n por condiciones generales, debe abrirse paso y se abrir\u00e1, de la mano de una ciudadan\u00eda dispuesta a reclamar lo suyo, conforme al Derecho estricto de nuestro ordenamiento social y democr\u00e1tico y con la imprescindible ayuda de todos los organismos de la sociedad civil, como plataformas, comit\u00e9s, ayuntamientos, abogados y asociaciones consumeristas. Aunque las leyes est\u00e1n de parte de las personas consumidoras, las espa\u00f1olas debemos de asumir la carga, no peque\u00f1a, de hacer que se cumplan.<\/p>\n

JUZGADO DE LO MERCANTIL N\u00ba 2 DE BILBAO <\/strong><\/p>\n

BILBOKO 2.ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO <\/strong><\/p>\n

EPAITEGIA <\/strong><\/p>\n

BARROETA ALDAMAR 10 3\u00aa planta -C.P.\/PK: 48001<\/p>\n

TEL.: 94-4016688<\/p>\n

FAX: 94-4016969<\/p>\n

NIG PV\/ IZO EAE: 48.04.2-13\/024196 <\/strong><\/p>\n

NIG CGPJ \/ IZO BJKN : 48.020.47.1-2013\/0024196 <\/strong><\/p>\n

Procedimiento \/ Prozedura<\/em>: Proc.ordinario \/ Prozedura arrunta 888\/2013 -A <\/strong><\/p>\n

Materia: CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACI\u00d3N<\/p>\n

Demandante \/ Demandatzailea<\/em>: Josefa y Emilio<\/p>\n

Abogado \/ Abokatua<\/em>: ANE MIREN MAGRO SANTAMARIA<\/p>\n

Procurador \/ Prokuradorea<\/em>: MARIA JOSE GONZALEZ<\/p>\n

COBREROS Demandado \/ Demandatua<\/em>: NCG BANCO S.A<\/p>\n

Abogado \/ Abokatua<\/em>:<\/p>\n

Procurador \/ Prokuradorea<\/em>: PABLO BUSTAMANTE ESPARZA<\/p>\n

SENTENCIA N\u00ba 29\/2014 <\/strong><\/p>\n

En Bilbao (Bizkaia), a 10 de febrero de dos mil catorce.<\/p>\n

Aner Uriarte Cod\u00f3n, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 2 de Bilbao, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario n\u00ba 888\/2012, instados por D\u00d1A. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la Procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Maria Jos\u00e9 Gonz\u00e1lez Cobreros y asistidos por la Letrada D\u00f1a. Ana Miren Magro Santamar\u00eda; frente a la entidad NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza y asistida por el Letrado D. Agust\u00ed Bassols i Pascual; sobre condiciones generales de contrataci\u00f3n y reclamaci\u00f3n de cantidad, y los siguientes<\/p>\n

ANTECEDENTES DE HECHO <\/strong><\/p>\n

PRIMERO<\/strong>.-En fecha 3 de julio de 2013, D\u00f1a. JOSEFA y D. EMILIO en reclamaci\u00f3n de que:<\/p>\n

1.-Se declarara la nulidad, por abusiva, de la cl\u00e1usula 3\u00aa bis que fija un tipo m\u00ednimo de referencia del 3,75% y un tipo m\u00e1ximo de referencia del 10% en el inter\u00e9s variable del pr\u00e9stamo hipotecario, contenida en el contrato de 29 de marzo de 2007.<\/p>\n

2.-Se a\u00f1ad\u00eda la solicitud de condena a la entidad bancaria a pagar a los actores las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de dicha cl\u00e1usula, importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo ya abonada), y la cuant\u00eda correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% m\u00e1s Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecuci\u00f3n de sentencia. Asimismo, que se abonen los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales giradas en aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo, hasta la fecha de la sentencia, aplic\u00e1ndolos desde el momento del pago efectivo de cada una de las mensualidades, hasta el momento de su devoluci\u00f3n; adem\u00e1s de los intereses legales m\u00e1s dos puntos sobre la cuant\u00eda total que resulte como suma de lo indicado a partir de la fecha de la sentencia.<\/p>\n

3.-Se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.<\/p>\n

SEGUNDO<\/strong>.-La demanda se reparti\u00f3 inicialmente, tras petici\u00f3n de la parte, al Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Bilbao, dict\u00e1ndose decreto el 13 de setiembre de 2013, ordenando la devoluci\u00f3n de los autos al Juzgado Decano. En un segundo reparto, este Juzgado pas\u00f3 a conocer de los mismos, dict\u00e1ndose el 5 de noviembre de 2013 decreto, en el que se acordaba emplazar a la entidad demandada para que por veinte d\u00edas contestase a la demanda, present\u00e1ndose escrito de contestaci\u00f3n por \u00e9sta el 30 de diciembre de 2013, en oposici\u00f3n a la demanda.<\/p>\n

TERCERO<\/strong>.-La Audiencia previa tuvo lugar el d\u00eda 4 de febrero de 2014, en la cual se planteadas por la parte demandada, dej\u00e1ndose los autos vistos para dictar sentencia, con el resultado que obra en autos.<\/p>\n

HECHOS PROBADOS<\/strong><\/p>\n

1.-<\/strong>D\u00f1a. JOSEFA y D. EMILIO contrataron con la entidad NCG Banco SA (anterior Caja de Ahorros de Galicia) un pr\u00e9stamo hipotecario para la adquisici\u00f3n de su vivienda particular en fecha 29 de marzo de 2007, por un principal de 600.000 euros.<\/p>\n

2.-<\/strong>La cl\u00e1usula 3\u00aa de la escritura recoge unos intereses ordinarios del 4,60% hasta el 31 de marzo de 2008, y una previsi\u00f3n de periodos sucesivos de un a\u00f1o. La cl\u00e1usula 3\u00aa bis determina un inter\u00e9s nominal sumando un margen de 0,50 puntos porcentuales al tipo de referencia que corresponda al periodo, sin que pueda exceder del 10% ni ser inferior al 3,75%, l\u00edmites m\u00e1ximo y m\u00ednimo a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s convenidos conjunta e inseparablemente. En el contrato, se contienen dos referencias a tales l\u00edmites, en el marco de dichas cl\u00e1usulas (intereses ordinarios y tipo de inter\u00e9s variable, n\u00ba 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupaci\u00f3n de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un a\u00f1o; media aritm\u00e9tica simple de los calores diarios de los d\u00edas de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federaci\u00f3n bancaria europea para las operaciones de dep\u00f3sito en euros a plazo de un a\u00f1o calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los pr\u00e9stamos hipotecarios a m\u00e1s de tres a\u00f1os para adquisici\u00f3n de vivienda libre del conjunto de entidades de cr\u00e9dito publicado antes del d\u00eda uno del \u00faltimo mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de Espa\u00f1a; media simple de los tipos de inter\u00e9s medios ponderados por los principales de las operaciones de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de plazo igual o superior a tres a\u00f1os, para adquisici\u00f3n de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los \u00edndice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicaci\u00f3n individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo inter\u00e9s. Dichos l\u00edmites se inclu\u00edan, asimismo, en la oferta vinculante de fecha 26 de marzo de 2007, no firmada por los demandantes.<\/p>\n

3.-<\/strong>D\u00f1a. JOSEFA y D. EMILIO son personas ajenas al actor al mercado financiero. NCG Banco SA dej\u00f3 de aplicar el l\u00edmite m\u00ednimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013.<\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO <\/strong><\/p>\n

PRIMERO.-<\/strong>La parte actora ejercita una pretensi\u00f3n declarativa de nulidad, por abusiva, de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, consistente en la fijaci\u00f3n de un tipo m\u00ednimo de referencia o \u201ccl\u00e1usula suelo\u201d del 3,75%, y un tipo m\u00e1ximo o \u201ccl\u00e1usula techo\u201d del 10%, contenida dentro de la cl\u00e1usula 3\u00aa bis del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007. El capital del pr\u00e9stamo ascendi\u00f3 a 600.000 euros, destin\u00e1ndose a la adquisici\u00f3n de la vivienda particular.<\/p>\n

Se sostiene que no se present\u00f3 ninguna oferta vinculante, tal y como ven\u00eda obligada la demandada por orden ministerial; sin que los demandantes se apercibieran de la existencia de los l\u00edmites indicados hasta la bajada del Euribor por debajo del m\u00ednimo. En este sentido, se indica que la entidad financiera ofert\u00f3, tras requerimiento de los clientes, la no aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo por un periodo de ocho meses. A partir de lo cual considera que la cl\u00e1usula es abusiva, dado que se vendi\u00f3 un producto con un inter\u00e9s fijo, a pesar de ofertar un inter\u00e9s variable; lo que denuncia como falta de transparencia. A\u00f1ade que la parte ha sido informada verbalmente de la inaplicaci\u00f3n de la misma, tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, pero la demandada se niega a informar por escrito al respecto. Reitera que la misma no fue propia entidad financiera, sin decirlo expresamente, asume su nulidad al inaplicar directamente la misma.<\/p>\n

La parte demandada se opone a la pretensi\u00f3n ejercitada de contrario, planteando las excepciones de cosa juzgada, litispendencia, y carencia sobrevenida de objeto, que son rechazadas en la Audiencia Previa. Asimismo, se\u00f1ala que los actores eran perfectos conocedores de la existencia de los tipos m\u00ednimos en el pr\u00e9stamo, habiendo estado a su disposici\u00f3n la escritura con tres d\u00edas de antelaci\u00f3n a la firma del pr\u00e9stamo. Afirma que hubo oferta vinculante, que le fue exhibida al Notario, quien inform\u00f3 sobre la existencia de los l\u00edmites en cuesti\u00f3n. A\u00f1ade que tanto los mismos, como el resto de condiciones econ\u00f3micas del pr\u00e9stamo fueron objeto de negociaci\u00f3n individual. Considera que la cl\u00e1usula es l\u00edcita, que trata de asegurar que el prestamista pueda cubrir sus costes fijos, que ha sido habitual en la pr\u00e1ctica, y que ha sido mantenida por los propios demandantes.<\/p>\n

De conformidad con la sentencia referida del Tribunal Supremo, entiende que, en ning\u00fan caso, procede estimar la petici\u00f3n accesoria de restituci\u00f3n de las cantidades, sobre la base de la limitaci\u00f3n de la retroactividad de la nulidad. En este punto, manifiesta que ha procedido (como parte demandada que fue en el procedimiento indicado) a dejar sin efecto la misma, devolviendo las cantidades cobradas desde el 9 de mayo de 2013. A\u00f1ade, a todo ello, la impugnaci\u00f3n de lo que considera pluspetici\u00f3n, pues se reclama la devoluci\u00f3n de 168.506,19 euros, cuando el total de los intereses abonados hasta la fecha asciende a 97.946,17 euros, indicando que hasta marzo de 2008 los intereses se devengaron al 4,60%; hasta marzo de 2009 al 4,998%; entre setiembre de 2010 y abril de 2011 al 2,25%; y a partir de junio de 2011 al 3,25%. Calcula que la diferencia en la aplicaci\u00f3n del suelo asciende a 19.630,87 euros; oponiendo compensaci\u00f3n por un importe impagado de 500,14 euros, a fecha 4 de diciembre de 2013, sin perjuicio de que el mismo pueda aumentar.<\/p>\n

En el tr\u00e1mite de delimitaci\u00f3n del objeto de la prueba verificado en la Audiencia Previa, las partes fijaron como hechos no controvertidos: la realidad del contrato (aportado como documento n\u00ba 2 de la demanda), la inclusi\u00f3n de la cl\u00e1usula cuya nulidad se insta, la ajenidad de que la entidad demandada ha dejado de aplicar el l\u00edmite m\u00ednimo de referencia desde el 9 de mayo de 2013. La discusi\u00f3n f\u00e1ctica se redujo a determinar si la cl\u00e1usula se negoci\u00f3, si se inform\u00f3 al respecto, y si hubo oferta vinculante.<\/p>\n

SEGUNDO.-<\/strong>En cuanto a los hechos discutidos, como documento n\u00ba 6 de la demanda se acompa\u00f1a la oferta vinculante, sin firmar por los actores, en la cual, y dentro del apartado del inter\u00e9s variable, se fijan los intereses nominales m\u00ednimos y m\u00e1ximos cuestionados. Ninguna otra prueba se despliega por la parte demandada en relaci\u00f3n a la espec\u00edfica informaci\u00f3n recibida por los demandantes, o la negociaci\u00f3n individual de la cl\u00e1usula; extremos que (al afirmarse su existencia), est\u00e1n en el \u00e1mbito de disposici\u00f3n probatoria de la parte demandada, con arreglo al art\u00edculo 217.7 LEC. Asimismo, y a mayor abundamiento, la propia entidad financiera reconoce haber dejado de aplicar el l\u00edmite m\u00ednimo tras el dictado de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013, asumiendo la declaraci\u00f3n de nulidad que hac\u00eda tal resoluci\u00f3n de este tipo de cl\u00e1usulas, en el procedimiento en el cual fue parte, y en el que se razonaba sobre la falta de transparencia de este tipo de cl\u00e1usulas.<\/p>\n

En consecuencia, partiendo de tal reconocimiento (en este punto se aprecia una contradicci\u00f3n entre sostener la concurrencia de cosa juzgada con un procedimiento en el que se declara la nulidad de aquella; y, a la vez, defenderse del fondo del asunto, manteniendo su licitud), y de la falta de prueba al respecto; se considera acreditado que la \u00fanica informaci\u00f3n que se ofreci\u00f3 a los actores al respecto fue la que figura en la oferta vinculante y en la propia escritura p\u00fablica (documentos n\u00ba 6 y 2, respectivamente, de la demanda), se entiende, en el momento de la firma. Y ello, sin que se haya alegado, siquiera, que a los clientes se les ofreciera una pluralidad de pr\u00e9stamos con eventuales diferenciales m\u00e1s altos, sin incluir los referidos l\u00edmites m\u00e1ximos o m\u00ednimos.<\/p>\n

TERCERO.-<\/strong>Determinado lo cual, deben analizarse las numerosas cuestiones jur\u00eddicas planteadas; partiendo de la base de ese escenario, en el cual la entidad bancaria no clientes acudieron a su sucursal bancaria de confianza en solicitud de un pr\u00e9stamo, y se le ofreci\u00f3 el finalmente firmado, con la condici\u00f3n que nos ocupa, sin mayor alternativa. Lo cual, debe entenderse, ser\u00eda habitual en los distintos pr\u00e9stamos hipotecarios que la parte demandada ofrec\u00eda entonces a sus clientes. En consecuencia, la cl\u00e1usula tiene encaje en el art. 1.1 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, \u201ccl\u00e1usulas predispuestas cuya <\/em> incorporaci\u00f3n al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autor\u00eda <\/em> material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensi\u00f3n y de cualesquiera otras <\/em> circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad <\/em> de contratos<\/em>\u201d. Y ello, al concurrir el car\u00e1cter de cl\u00e1usula impuesta, predispuesta y aplicada con generalidad (se reitera, no se acredita que la demandada ofreciera otra alternativa a sus clientes) en los t\u00e9rminos interpretados por sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Le\u00f3n dictada el 11 de marzo de 2011 (LA LEY 5466\/2011).<\/p>\n

En segundo lugar y por lo que respecta a la naturaleza de los l\u00edmites contratados, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, consider\u00f3 que este tipo de cl\u00e1usulas constituyen una condici\u00f3n esencial del contrato. Extremo que, tal y como la propia resoluci\u00f3n se\u00f1ala, no veda el control de acceso al contrato en cuesti\u00f3n, de conformidad con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea. En este sentido, sus Sentencias de fechas 3 de junio de 2010 (La Ley 55532\/2010) y 4 de noviembre de 2010 (La Ley 203282\/2010), que interpretan el art\u00edculo 4 de la Directiva 93\/13\/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 (antecedente de la Ley de Condiciones Generales de Contrataci\u00f3n), argumentando que, \u201cuna normativa nacional puede autorizar un control jurisdiccional del carecer abusivo de las <\/em> cl\u00e1usulas contractuales que se refieran a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato, o a la <\/em> adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como <\/em> contrapartida. Por tanto, es claro que las cl\u00e1usulas contractuales no negociadas <\/em> individualmente, incluso las relativas a elementos esenciales del contrato, como es el precio; <\/em> tambi\u00e9n son susceptibles de ser sometidas a control jurisdiccional sobre su posible abusividad<\/em>\u201d. contrataci\u00f3n que constituye un pacto esencial del pr\u00e9stamo concertado en su d\u00eda entre una entidad bancaria y sus clientes. Es de aplicaci\u00f3n, por ello, el art\u00edculo 3 del RD-Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, al poder encuadrarse en \u00e9l a los demandantes, como personas f\u00edsicas que son, que act\u00faan en un \u00e1mbito ajeno a su actividad empresarial o profesional, con objeto de adquirir su vivienda particular (recu\u00e9rdese, hechos no controvertidos).<\/p>\n

Sobre la cuesti\u00f3n el art\u00edculo 82.1 del mismo texto legal considera abusivas \u201ctodas <\/em> aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas pr\u00e1cticas no <\/em> consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio <\/em> del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las <\/em> partes que se deriven del contrato<\/em>. El car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula se apreciar\u00e1 teniendo en <\/em> cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las <\/em> circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s <\/em> cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa<\/em>\u201d; y el art. 8.2 LCGC \u201cser\u00e1n nulas las <\/em> Condiciones Generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un <\/em> consumidor, aquellas que no cumplan los requisitos que relaciona el art. 10 LGDCU 1984 <\/em> (concreci\u00f3n, claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de <\/em> las partes etc.), y, en todo caso las definidas en el art\u00edculo 10 bis) y Disposici\u00f3n Adicional <\/em> primera LGDCU\u201d. <\/em>Remisi\u00f3n esta \u00faltima, que debe entenderse referida, al texto de noviembre de 2.007.<\/p>\n

De esta forma, procede analizar si en la cl\u00e1usula aqu\u00ed en cuesti\u00f3n conlleva un desequilibrio contractual y es contrario a buena fe; desde la perspectiva marcada por la sentencia Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 15 de marzo de 2012, que focaliza en la fuerza de las posiciones de negociaci\u00f3n, en cada caso concreto. Como se ha dicho, en este caso, se trata de dos particulares a los que se les ofrece un contrato en su integridad, y que no tienen otra posibilidad que aceptarlo como tal, o rechazarlo y buscar otro contrato con otra entidad financiera. Pues bien, si se observa la cl\u00e1usula 3\u00aa bis, se aprecia la concurrencia de las pautas desequilibrio y la falta de buena fe. Pautas enumeradas por sentencia del Juzgado de lo Mercantil n\u00ba 1 de Bilbao, de 10 de diciembre de 2013:<\/p>\n

1.-La creaci\u00f3n de la apariencia de un contrato de pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable en el que las oscilaciones a la baja del \u00edndice de referencia, repercutir\u00e1n en una disminuci\u00f3n del precio del dinero. As\u00ed, la propia cl\u00e1usula se titula tipo de inter\u00e9s variable, y, tras la bajada del Euribor por debajo del 3% (en este caso el diferencial era del 0,50%), se convierte en los \u00faltimos a\u00f1os, en un tipo fijo, sin aparente proyecci\u00f3n de una subida de los mismos, que altere este escenario, cuanto menos a medio plazo.<\/p>\n

2.-La falta de informaci\u00f3n suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Nada al respecto prueba la parte demandada, m\u00e1s all\u00e1 de que exista una oferta vinculante, no firmada por los actores, en la que se reproduce el esquema de la cl\u00e1usula con la misma denominaci\u00f3n.<\/p>\n

3.-La creaci\u00f3n de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestaci\u00f3n inescindible la fijaci\u00f3n de un techo. De hecho, el inter\u00e9s nominal m\u00ednimo, va asociado a una m\u00e1ximo, del 10%, aparentemente con las mismas posibilidades de entrar en juego, pero que resulta de muy improbable aplicaci\u00f3n. Se pact\u00f3, de esta manera un m\u00e1ximo o techo irreal, que cualquier persona con un m\u00ednimo acercamiento al sector financiero catalogar\u00eda como descabellado. Es decir, plantear siquiera que los tipos de inter\u00e9s variables se acerquen al 10% en la situaci\u00f3n actual es algo que se aproxima a la imposibilidad, lo cual, asimismo, puede calificarse como hecho notorio sin necesidad de prueba. En consecuencia, con la excusa de fijar un l\u00edmite bilateral, se supone para dar seguridad a las partes contratantes, se establece un l\u00edmite m\u00ednimo con altas posibilidades de superarse durante un largo periodo de tiempo, y con pr\u00e1cticamente nulas opciones de que se supere el m\u00e1ximo. Por ello, se ha perjudicado al cliente, al tiempo que se beneficiaba a la entidad bancaria, la cual pactando un inter\u00e9s variable, se aseguraba un m\u00ednimo que lleva a caracterizar a dicho inter\u00e9s (en la coyuntura actual) como fijo con una vocaci\u00f3n de permanencia, mientras no se vuelva a superar el 3%. La propia contestaci\u00f3n ninguna comunicaci\u00f3n por escrito en tal sentido.<\/p>\n

4.-Su ubicaci\u00f3n entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atenci\u00f3n del consumidor. Como se ha dicho, se observan dos referencias a tales l\u00edmites, en el marco de dos cl\u00e1usulas (intereses ordinarios y tipo de inter\u00e9s variable, n\u00ba 3 y 3 bis, respectivamente), que ocupan casi siete caras mencionando conceptos como: intereses al tipo nominal; agrupaci\u00f3n de periodos de intereses; tipo de referencia; margen de 0,50; referencia interbancaria de un a\u00f1o; media aritm\u00e9tica simple de los calores diarios de los d\u00edas de mercado de cada mes; del tipo de contado publicado por la federaci\u00f3n bancaria europea para las operaciones de dep\u00f3sito en euros a plazo de un a\u00f1o calculado a partir de la oferta por una muestra de bancos para operaciones similares; tipo medio de los pr\u00e9stamos hipotecarios a m\u00e1s de tres a\u00f1os para adquisici\u00f3n de vivienda libre del conjunto de entidades de cr\u00e9dito publicado antes del d\u00eda uno del \u00faltimo mes del periodo anterior en el BOE por el Banco de Espa\u00f1a; media simple de los tipos de inter\u00e9s medios ponderados por los principales de las operaciones de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de plazo igual o superior a tres a\u00f1os, para adquisici\u00f3n de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos, cajas de ahorro y las sociedades de cr\u00e9dito hipotecaria en el mes al que se refiere el \u00edndice; tipo de referencia sustitutivo; publicaciones de los mismos y exenciones de comunicaci\u00f3n individual a la entidad; y posibilidad de renuncia del prestatario al nuevo inter\u00e9s.<\/p>\n

5.-La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonable previsible del tipo de inter\u00e9s en el momento de contratar, en fase precontractual. Como se ha reiterado, extremos respecto a los cuales no se ha probado nada, sin que siquiera se haya llegado a insinuar.<\/p>\n

6.-Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Sobre lo que tampoco se ha aprobado nada.<\/p>\n

En consecuencia, nos encontramos ante un supuesto que presenta las notas jurisprudencialmente exigidas. Por un lado, el desequilibrio es palmario, se fija un m\u00ednimo o en el que se ha bajado del 1%); a la par que se fija un m\u00e1ximo o techo irreal. Lo cual debe ponerse en relaci\u00f3n con el mandato del art\u00edculo 82.3 de Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias, y la especialidad del sector financiero en el que opera la demandada. As\u00ed, a NCG Banco SA se le presupone un conocimiento preciso de las previsiones de evoluci\u00f3n futura de los tipos de inter\u00e9s, que debi\u00f3 traducirse en una obligaci\u00f3n de informar de manera pormenorizada a su cliente Recu\u00e9rdese, en todo caso, el especial deber de informaci\u00f3n que debe adornar la contrataci\u00f3n bancaria y la actuaci\u00f3n de las entidades financieras en general, en el sentido de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan en dicho sector de la actividad econ\u00f3mica, por la especial complejidad del sector financiero y la contrataci\u00f3n en masa, pues s\u00f3lo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor le conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contrataci\u00f3n. Establecer, por ello, una cl\u00e1usula como la estudiada evidencia una falta de buena fe, por parte de la entidad bancaria, al asegurarse un beneficio, conociendo que el perjuicio (la superaci\u00f3n del l\u00edmite m\u00e1ximo) s\u00f3lo tiene una posibilidad \u00ednfima de concurrir. De esta forma, puede concluirse que nos encontramos ante una condici\u00f3n general de contrataci\u00f3n, con car\u00e1cter de cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

QUINTO.-<\/strong>Debe, en definitiva, estimarse la demanda, en virtud de lo dispuesto en el art\u00edculo 8 de la Ley 7\/1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, sin que ello conlleve, por un lado, la ineficacia del contrato, el cual puede subsistir sin los \u00edndices m\u00ednimos y m\u00e1ximos de referencia, con arreglo al art\u00edculo 9.2 del mismo texto legal.<\/p>\n

Por otro lado, no procede integrar la cl\u00e1usula de inter\u00e9s variable, la cual debe ser expulsada como consecuencia de su declaraci\u00f3n de nulidad. As\u00ed, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3 Europea de 14 de junio de 2012, <\/strong>respondiendo a una petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relaci\u00f3n a un proceso monitorio y el examen de oficio del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula sobre intereses de demora. Dicha resoluci\u00f3n sostiene que el juez nacional debe apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual incluida en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva 93\/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. Es decir, el juez una cl\u00e1usula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Asimismo, declarado lo cual, manifiesta que no puede modificar ni integrar el contenido del contrato tras declararla nula por abusiva. Considera que, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cl\u00e1usulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podr\u00eda poner en peligro la consecuci\u00f3n del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva 93\/13; pues contribuir\u00eda a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cl\u00e1usulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores. Esto es, si el contrato se corrige, los profesionales podr\u00edan verse tentados a utilizar cl\u00e1usulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podr\u00eda ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el inter\u00e9s de dichos profesionales. El propio Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013, razona que la declaraci\u00f3n de nulidad exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar as\u00ed que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla cl\u00e1sica.<\/p>\n

En consecuencia, la cl\u00e1usula por abusiva no puede ser ni modificada ni reparada, y se elimina del contrato, conservando el resto; sin contradicci\u00f3n con el art\u00edculo 83.2 del citado Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes Complementarias; el cual no puede permitir una integraci\u00f3n en beneficio del predisponente (a quien se le ha atribuido mala fe para definir aquella como abusiva), dado que precisamente, tal integraci\u00f3n debe operarse sobre el principio de la buena fe objetiva. Por todo ello, el pr\u00e9stamo hipotecario mantiene su vigencia, con eliminaci\u00f3n de ambos l\u00edmites, pasando a fijarse los intereses a partir de la f\u00f3rmula de tipo variable contenida.<\/p>\n

Por \u00faltimo, con arreglo a lo dispuesto en el art\u00edculo 1.303 del C\u00f3digo Civil, como consecuencia de la nulidad declarada, deben restituirse las prestaciones derivadas de la nulidad de la cl\u00e1usula. As\u00ed, deber\u00e1n devolverse las cantidades cobradas en aplicaci\u00f3n del tipo m\u00ednimo por encima del inter\u00e9s variable m\u00e1s el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Huelga decir, que no existen cantidades a restituir por el demandante, habida cuenta de que el tope m\u00e1ximo, tambi\u00e9n objeto de la declaraci\u00f3n de nulidad, no ha entrado en juego. En este retroactividad declarada en la sentencia del Tribunal Supremo, que no es de aplicaci\u00f3n en el presente caso. As\u00ed, aqu\u00ed se ejercita una acci\u00f3n de nulidad del art\u00edculo 8 LCGC, frente a la acci\u00f3n ejercitada en aquel procedimiento, una acci\u00f3n declarativa del art\u00edculo 12 del mismo texto legal. En segundo lugar, no se aprecia ning\u00fan motivo para dejar de aplicar la literalidad de una norma con rango de ley, como es el mandato del mencionado art\u00edculo 1.303 CC, que determina las consecuencias de una declaraci\u00f3n de nulidad. En tercer lugar, no se aprecia l\u00f3gica en aplicar la consecuencia pretendida, lo que conllevar\u00eda una carrera de todos aquellos particulares que quisieran ejercitar una acci\u00f3n de nulidad como la que nos ocupa, toda vez que un retraso en plantear la demanda, en la tramitaci\u00f3n del procedimiento, o en el dictado de la sentencia; conllevar\u00eda la generaci\u00f3n de posteriores cuotas que no se podr\u00edan devolver.<\/p>\n

Se sigue, de esta forma, la l\u00ednea mayoritaria al respecto, seguida por los Juzgados de lo Mercantil, en primer instancia; y seguidas por sentencias, entre otras, de la Audiencia Provincial de \u00c1lava de 9 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial Ciudad Real de 11 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Alicante de 12 de julio de 2013, o de la Audiencia Provincial de Cuenca de 30 de julio de 2013.<\/p>\n

Se condena, por ello, a la demanda a devolver las cantidades percibidas en aplicaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas que se anulan; sin que se pueda acoger la petici\u00f3n concreta al respecto de la entidad actora; apreciando una posible pluspetici\u00f3n, tal y como alega la parte demandada. As\u00ed se solicita la condena al pago de un importe resultante de deducir a los 328.446,77 euros la cantidad de 222.617,81 euros (amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo ya abonada), y la cuant\u00eda correspondiente a los intereses ascendientes al 0,5% m\u00e1s Euribor, desde el pago de la primera de las cuotas, hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia; o bien desde el momento en que se haya procedido a la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo, para el caso de que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el procedimiento, con posibilidad de determinarse en ejecuci\u00f3n de sentencia. Y al respecto, no se aprecia una correlaci\u00f3n entre lo cobrado de m\u00e1s como consecuencia del \u00edndice m\u00ednimo que se anula, y lo que deber\u00eda cobrarse, un inter\u00e9s variable con arreglo al Euribor m\u00e1s un diferencial del 0,50%. En consecuencia, se reconduce la petici\u00f3n, condenando a devolver lo que se calcule en ejecuci\u00f3n de sentencia, fijando las bases de la misma del tipo m\u00ednimo por encima del inter\u00e9s variable m\u00e1s el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro. Se estima, por ello, de manera sustancial la demanda.<\/p>\n

SEXTO.-<\/strong>De conformidad con el art\u00edculo 394 LEC, y vista la estimaci\u00f3n sustancial de la demanda, se imponen las mismas a la parte demandada.<\/p>\n

VISTOS los preceptos y jurisprudencia mencionados, y dem\u00e1s de general y pertinente aplicaci\u00f3n, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberan\u00eda popular,<\/p>\n

FALLO<\/strong><\/p>\n

1.-ESTIMAR SUSTANCIALMENTE la demanda planteada por D\u00d1A. JOSEFA y por D. EMILIO representados por la <\/strong> Procuradora de los Tribunales D\u00f1a. Maria Jos\u00e9 Gonz\u00e1lez Cobreros; frente a la entidad <\/strong> NCG BANCO SA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante <\/strong> Esparza. <\/strong><\/p>\n

2.-DECLARAR LA NULIDAD de la condici\u00f3n general de contrataci\u00f3n que fija un tipo m\u00ednimo y m\u00e1ximo de referencia en el inter\u00e9s variable, contenida en la estipulaci\u00f3n tercera bis del pr\u00e9stamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007. <\/strong><\/p>\n

3.-CONDENAR a que la demandada reintegre a los actores todas las cantidades cobradas en aplicaci\u00f3n del tipo m\u00ednimo por encima del inter\u00e9s variable m\u00e1s el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro<\/strong>.<\/p>\n

4.-Se imponen las costas a la parte demandada. <\/strong><\/p>\n

MODO DE IMPUGNACI\u00d3N: <\/strong>mediante recurso de APELACI\u00d3N <\/strong>ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA (art\u00edculo 455 LEC). El recurso se interpondr\u00e1 por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE D\u00cdAS <\/strong>h\u00e1biles contados desde el d\u00eda siguiente de la notificaci\u00f3n, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnaci\u00f3n, adem\u00e1s de citar la resoluci\u00f3n apelada y los pronunciamientos impugnados (art\u00edculo 458.2 LEC).<\/p>\n

Para interponer el recurso ser\u00e1 necesario la constituci\u00f3n de un dep\u00f3sito <\/strong>de 50 euros, sin cuyo requisito no ser\u00e1 admitido a tr\u00e1mite. El dep\u00f3sito se constituir\u00e1 consignando dicho importe en la Cuenta de Dep\u00f3sitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el n\u00famero 2755 0000 04 0888 13, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un \u201cRecurso\u201d c\u00f3digo 02-Apelaci\u00f3n. La consignaci\u00f3n deber\u00e1 ser acreditada al interponer<\/strong> el recurso (DA 15\u00aa de la LOPJ).<\/p>\n

No est\u00e1n obligados a constituir el dep\u00f3sito para recurrir los declarados exentos en la disposici\u00f3n citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jur\u00eddica gratuita.<\/p>\n

As\u00ed por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.<\/p>\n

PUBLICACI\u00d3N.-<\/strong>Dada, le\u00edda y publicada fue la anterior sentencia por el\/la Sr\/a. MAGISTRADO que la dict\u00f3, estando el\/la mismo\/a celebrando audiencia p\u00fablica en el mismo d\u00eda de la fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 10 de febrero de 2014.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

Efecto \u00abultra partes\u00bb de la nulidad de una\u00a0cl\u00e1usula suelo-techo por abusiva SENTENCIA DEL JUZGADO MERCANTIL N\u00daM. 2 DE BILBAO N\u00fam. 29\/2014, de 10 de febrero Nota de C. Ballugera G\u00f3mez: Publicamos aqu\u00ed esta importante sentencia porque es dif\u00edcil de encontrarla donde, en teor\u00eda, deber\u00eda hallarse [\u00bfen el CENDOJ?] y porque la nulidad de una cl\u00e1usula […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":39958,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[5449,282],"tags":[6536,740,2886,1656,6799,5899,7621,7623,7620,7622,1492],"class_list":{"0":"post-37538","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-resoluciones-importantes","8":"category-varios-cyd","9":"tag-buena-fe","10":"tag-carlos-ballugera","11":"tag-clausula-suelo","12":"tag-contrato-por-adhesion","13":"tag-cosa-juzgada","14":"tag-efectos-ultra-partes","15":"tag-falta-de-transparencia","16":"tag-modo-de-contratacion","17":"tag-normas-semiimperativas","18":"tag-perjuicio","19":"tag-personas-consumidoras"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37538","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=37538"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/37538\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/39958"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=37538"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=37538"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=37538"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}