{"id":39029,"date":"2017-08-17T18:24:43","date_gmt":"2017-08-17T16:24:43","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=39029"},"modified":"2017-08-24T14:48:07","modified_gmt":"2017-08-24T12:48:07","slug":"la-re-negociacion-del-contrato-para-subsanar-los-intereses-de-demora-declarados-abusivos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/la-re-negociacion-del-contrato-para-subsanar-los-intereses-de-demora-declarados-abusivos\/","title":{"rendered":"La re-negociaci\u00f3n del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos"},"content":{"rendered":"

LA RENEGOCIACI\u00d3N DEL CONTRATO CON INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS<\/strong><\/h1>\n

\u00a0<\/p>\n

Comentario de la resoluci\u00f3n DGRN 13 julio<\/a> 2017<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 Para subsanar una hipoteca inscrita parcialmente tras la denegaci\u00f3n de una cl\u00e1usula de intereses de demora abusiva, se presenta una diligencia, consentida por las partes, donde se estipulan unos nuevos intereses de demora. Obs\u00e9rvese que lo que se subsana es la hipoteca no la cl\u00e1usula abusiva.<\/p>\n

\u00a0 La registradora deniega la inscripci\u00f3n de la diligencia porque hace falta nueva escritura p\u00fablica novatoria sin que valga la diligencia. La DGRN revoca la nota diciendo que la diligencia es verdadera escritura. Vamos a ver los argumentos de la resoluci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Dice la DGRN que por su ineficacia, la cl\u00e1usula abusiva de intereses de demora ha dejado de existir, que la denegaci\u00f3n registral implica su eliminaci\u00f3n formal, restablece el equilibrio y que, en la diligencia, consta la expresi\u00f3n del error padecido dirigida a eliminar del contrato la cl\u00e1usula abusiva, que permite la renovaci\u00f3n del consentimiento.<\/p>\n

\u00a0 Para la resoluci\u00f3n el otorgamiento de la diligencia parte as\u00ed de una verdadera libertad contractual y el consumidor, con conocimiento de causa \u2013fruto de la informaci\u00f3n previa- que el notario dice que ha recibido, puede prestar consentimiento libre e informado y pactar con el banco un acuerdo \u201cex novo\u201d desligado del pacto anterior abusivo, que lo mejore y permita la inscripci\u00f3n de la subsanaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Obs\u00e9rvese la diferencia entre el todo, el contrato y la parte, la cl\u00e1usula. Lo que se subsana es el todo, la hipoteca inscrita sin intereses de demora, no la parte, la cl\u00e1usula abusiva de intereses de demora, que por nula es insubsanable y no admite convalidaci\u00f3n. S\u00f3lo sobre esta base puede afirmarse que el nuevo acuerdo est\u00e1 desligado del anterior nulo.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, esa independencia es relativa, porque la existencia de una cl\u00e1usula abusiva en una hipoteca inscrita, que ha sido objeto de denegaci\u00f3n e inscripci\u00f3n parcial, es una circunstancia de la subsanaci\u00f3n por diligencia que no puede pasarse por alto.<\/p>\n

\u00a0 Lo veremos despu\u00e9s a la hora de diferenciar dos supuestos de negociaci\u00f3n dentro del contrato por adhesi\u00f3n, una que tiene lugar cuando la negociaci\u00f3n se produce antes de que haya contrato y otra, que tiene lugar, cuando la negociaci\u00f3n es para subsanar el contrato sustituyendo la cl\u00e1usula abusiva por una v\u00e1lida.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

CR\u00cdTICA A LA RESOLUCI\u00d3N\u00a0<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Para la DGRN basta la denegaci\u00f3n registral y el reconocimiento del error en la diligencia subsanatoria para restablecer el equilibrio formal, eliminar la cl\u00e1usula abusiva del contrato y restaurar la libertad del adherente. De ese modo, el adherente puede ir al notario y acordar v\u00e1lidamente la sustituci\u00f3n de una cl\u00e1usula de intereses de demora abusiva por una l\u00edcita y ajustada a la jurisprudencia del TS. No estamos totalmente de acuerdo.<\/p>\n

\u00a0 La denegaci\u00f3n registral no altera el estatus obligacional creado por el contrato. Si la cl\u00e1usula es abusiva, una de dos, o la retira el profesional del contrato o la retira un juez en un pleito con todas las partes.<\/p>\n

\u00a0 Descartado el pleito la debe retirar el predisponente, para lo que es ineludible que informe de su voluntad de eliminar la cl\u00e1usula abusiva del contrato, sin embargo, nada indica la resoluci\u00f3n de que se haya producido ni la comunicaci\u00f3n ni la eliminaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Dice la resoluci\u00f3n que la denegaci\u00f3n registral de la cl\u00e1usula supone la eliminaci\u00f3n formal de la misma. M\u00e1s que eliminaci\u00f3n parece que la cl\u00e1usula no se ha inscrito y sigue en la escritura hasta que el predisponente no indique de una manera dotada de fuerza ejecutiva que no va a usar la cl\u00e1usula.<\/p>\n

\u00a0 Nos preguntamos en qu\u00e9 consiste esa indicaci\u00f3n, a lo que hay que responder que el profesional por lo menos deber\u00e1 comunicar al adherente su voluntad de no aplicar la cl\u00e1usula. Sin embargo, con eso no se altera la fuerza ejecutiva del t\u00edtulo ni tampoco el bloqueo de la misma que le produce el contener una cl\u00e1usula abusiva. Cabe, por tanto, exigir una modificaci\u00f3n del t\u00edtulo para eliminar la cl\u00e1usula abusiva o al menos una comunicaci\u00f3n fehaciente al adherente de la voluntad del profesional de no usar la cl\u00e1usula.<\/p>\n

\u00a0 El adherente no tiene noticia de la denegaci\u00f3n, por lo que dif\u00edcilmente le afectar\u00e1 la nota de denegaci\u00f3n, para que as\u00ed fuera ser\u00eda necesario que la nota se le hubiese notificado. La resoluci\u00f3n no tiene ni rastro de que esa notificaci\u00f3n haya tenido lugar.<\/p>\n

\u00a0 Dado que no hay un precepto que obligue a la registradora a notificar la nota de despacho al adherente no presentante, tenemos en esa omisi\u00f3n legal otro dato a favor de creer que la notificaci\u00f3n no se ha hecho.<\/p>\n

\u00a0 Es cierto que al no tener acceso al Registro la cl\u00e1usula no puede usarse en la ejecuci\u00f3n directa, pero la cl\u00e1usula abusiva sigue en el contrato, el predisponente sigue obligado a eliminarla y de rechazo el adherente puede oponerle ante la ejecuci\u00f3n el incumplimiento de esa obligaci\u00f3n de eliminaci\u00f3n que le impedir\u00e1 continuar con la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 El notario dice que ha informado a las partes. Tampoco hay constancia en la resoluci\u00f3n de c\u00f3mo se ha producido esa informaci\u00f3n y a qu\u00e9 extremos se refer\u00eda. Lo \u00fanico cierto es que la nueva cl\u00e1usula sustituye a la anterior abusiva, que con el consentimiento a la nueva estipulaci\u00f3n, habr\u00e1 quedado expulsada del contrato.<\/p>\n

\u00a0 Lo avanzado hasta aqu\u00ed, con sus dudas, no me parece suficiente para sanar la nueva cl\u00e1usula de intereses de demora, porque no se ve por ninguna parte que haya quedado acreditado que la persona consumidora haya actuado con verdadera libertad para estipular una cl\u00e1usula de intereses de demora.<\/p>\n

\u00a0 \u00bfSab\u00eda el deudor que no estaba obligado a estipular esa nueva cl\u00e1usula de intereses de demora? Antes bien parece que el deudor ha ido a firmar la diligencia un tanto ignorante de su libertad, al contrario, parece que le mueve una cierta obligaci\u00f3n de suscribir la diligencia, es para arreglar la hipoteca, para adaptarla a la jurisprudencia, a la legalidad, para dar nueva redacci\u00f3n a la cl\u00e1usula de intereses de demora, para corregir un error, para mejorar el contrato.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, no hay tales necesidades. La diligencia no era necesaria ni para adaptar el contrato a la ley, ni a la jurisprudencia ni para subsanar el contrato, ni para mejorarlo.<\/p>\n

\u00a0 La diligencia no era necesaria para adaptar la hipoteca a la ley porque la ley no obliga a pactar intereses de demora en ning\u00fan contrato, las partes son libres de hacerlo o no.<\/p>\n

\u00a0 Tambi\u00e9n es cierto que al haberse puesto una cl\u00e1usula de intereses de demora y haberse declarado abusiva esa estipulaci\u00f3n no puede integrarse por la ley. El car\u00e1cter disuasorio de la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas, bloquea el juego de la integraci\u00f3n del contrato con la ley, en concreto con el art. 1108 CC y, pese a lo que diga, el TS, el pr\u00e9stamo en mora no puede seguir devengando intereses remuneratorios como si fueran moratorios, que ser\u00eda integrar la cl\u00e1usula nula con la ley, con el art. 1108 CC.<\/p>\n

\u00a0 La diligencia tampoco es necesaria para adaptar el contrato a la jurisprudencia, las partes siguen siendo libres de dejar el contrato sin cl\u00e1usula de intereses de demora.<\/p>\n

\u00a0 Tampoco tiene el deudor la obligaci\u00f3n de que la cl\u00e1usula de intereses de demora sea dos puntos superior al inter\u00e9s remuneratorio, ese, seg\u00fan la jurisprudencia del TS, es un l\u00edmite m\u00e1ximo y las partes pueden acordar un l\u00edmite inferior, por ejemplo un inter\u00e9s de demora igual al inter\u00e9s remuneratorio o superior pero inferior a esos dos puntos m\u00e1ximos.<\/p>\n

\u00a0 Del mismo modo, no es necesario subsanar nada, ya que el pr\u00e9stamo hipotecario sin la cl\u00e1usula de intereses de demora es perfectamente v\u00e1lido y no necesita de subsanaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Finalmente, la estipulaci\u00f3n del inter\u00e9s de demora no es una mejora para el adherente, lo es para el predisponente, ya que la obligaci\u00f3n que surge de la cl\u00e1usula es una obligaci\u00f3n a favor del banco para el caso de que la otra parte incumpla, obligaci\u00f3n cuyo r\u00e9gimen es m\u00e1s beneficioso para el profesional que el de la responsabilidad por incumplimiento en general, que exige la prueba del da\u00f1o.<\/p>\n

\u00a0 Por otra parte, la diligencia es bastante unilateral en este aspecto, porque s\u00f3lo atiende a los intereses del banco sin atender a la demora a cargo del banco por el incumplimiento de sus obligaciones, como puede ser la de estar debiendo intereses de demora al deudor por haberle cobrado intereses de demora abusivos.<\/p>\n

\u00a0 La cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora en lugar de mejorar la situaci\u00f3n del adherente la empeora, por lo que no se podr\u00e1 considerar que es negociada sino va unida a una contrapartida apreciable a favor de la persona consumidora, tal como dice la STS 22 abril 2015.<\/p>\n

\u00a0 En resumen, los argumentos de la resoluci\u00f3n tienen deficiencias importantes sobre la informaci\u00f3n del deudor y sobre la existencia de contrapartidas apreciables a la incorporaci\u00f3n de una cl\u00e1usula que le grava. Esos elementos a\u00f1adidos a la falta de inter\u00e9s de la resoluci\u00f3n por desarrollar las diferencias entre el contrato por adhesi\u00f3n y el por negociaci\u00f3n exponen su doctrina a impugnaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Una posible impugnaci\u00f3n costosa y no deseable que obligar\u00eda al adherente a ir a pleito si quiere librarse de la cl\u00e1usula ineficaz. Pero las lagunas que hemos visto permiten al adherente, aunque se inscriba la cl\u00e1usula, impugnarla en la ejecuci\u00f3n por abusiva denunciando la falta de informaci\u00f3n, su unilateralidad y desequilibrio por no estipularse intereses de demora a favor del deudor y por falta de contrapartidas apreciables a favor del\u00a0 mismo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

EL CONTENIDO DE LA INFORMACI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Pasamos ahora a ver qu\u00e9 tipo de informaci\u00f3n deber\u00eda de darse al adherente antes de renegociar la nueva cl\u00e1usula de intereses de demora. Para el banco las cosas que le comunica al cliente, sobre cuyo contenido conjeturamos aunque no consten en la resoluci\u00f3n, son poco m\u00e1s o menos as\u00ed: que el banco ha sufrido un error en la escritura de hipoteca, que ha habido una sentencia que ha puesto un tope nuevo a los intereses de demora y tiene que adecuar la cl\u00e1usula de la escritura a la sentencia, que el banco entonces quiere subsanar el error, mejorar la cl\u00e1usula, y adaptarla a la legalidad y que, por tanto, es necesario ir otra vez al notario\/a para que ponga una diligencia con la nueva redacci\u00f3n de los intereses de demora m\u00e1s bajos.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, la escritura de hipoteca es posterior a la sentencia del TS que declara nula la cl\u00e1usula de intereses de demora. Aqu\u00ed la conducta del banco no es muy diligente, ya que sab\u00eda antes de contratar, por un pleito contra ese mismo banco, que la cl\u00e1usula era nula.<\/p>\n

\u00a0 Pero si le dejamos hablar al asesor del cliente, siguiendo a Josu G\u00f3mez, la cosa puede parecer bien distinta. Para empezar es conveniente pedir consejo a un abogado o profesional competente, lo que, sin embargo, tiene un coste, a menos que uno se limite a escuchar a la hija de Josu[1]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0 Si el cliente hubiese hablado con J. G\u00f3mez, \u00e9ste, al menos contando con los datos de la resoluci\u00f3n de 13 de julio, le habr\u00eda dicho que la cl\u00e1usula de intereses de demora del banco ha sido anulada por abusiva y la hipoteca se ha inscrito sin esa cl\u00e1usula. El cliente no lo sabe.<\/p>\n

\u00a0 Le habr\u00eda dicho que el banco no se ha equivocado, sino que quer\u00eda aplicar la cl\u00e1usula nula y ha negado su abusividad hasta en el TS, pero el TS ha sancionado esa declaraci\u00f3n de nulidad del tribunal de instancia. En definitiva, que el BBVA ha litigado hasta el m\u00e1ximo tribunal espa\u00f1ol con pleno conocimiento de causa, exhibiendo una contumacia que no es muy propia de quien va al mercado en busca de clientes.<\/p>\n

\u00a0 Josu le habr\u00eda dicho al deudor que el banco est\u00e1 obligado a quitar esa cl\u00e1usula de sus contratos y a no ponerla en los posteriores a la sentencia. Que el banco puso la cl\u00e1usula en una hipoteca posterior a la sentencia pero la registradora no se la inscribi\u00f3 porque es abusiva, aunque s\u00ed inscribi\u00f3 la hipoteca sin la cl\u00e1usula abusiva porque se lo pidi\u00f3 el banco.<\/p>\n

\u00a0 Que el cliente es libre de la cl\u00e1usula abusiva y no tiene ninguna obligaci\u00f3n de adaptar la escritura a ninguna legalidad ni sentencia, porque ninguna ley ni sentencia impone que el pr\u00e9stamo deba tener una cl\u00e1usula de intereses de demora, eso queda a la voluntad de las partes de com\u00fan acuerdo.<\/p>\n

\u00a0 Josu le habr\u00eda podido decir tambi\u00e9n que el contrato se adapta a la legalidad eliminando la cl\u00e1usula abusiva, lo que no consta que el banco haya hecho, con lo que un falso decoro se suma a cierta frescura: el banco quiere subsanar lo que no necesita subsanaci\u00f3n y no subsana aquello a que est\u00e1 obligado.<\/p>\n

\u00a0 No se trata de subsanar ning\u00fan error, porque no hay ning\u00fan error. No se trata de ninguna mejora porque si el deudor cae en mora no tiene que pagar nada por intereses, ya que una cl\u00e1usula abusiva no se pueda integrar con ninguno de los elementos del art. 1258 CC, por lo tanto no puede integrarse con la ley que impone el inter\u00e9s remuneratorio (art. 1108 CC).<\/p>\n

\u00a0 Adem\u00e1s, poner una cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora en un contrato que carece de ella no es una mejora para el consumidor, sino un empeoramiento de su situaci\u00f3n. Si el banco quiere incorporar al contrato una nueva cl\u00e1usula de intereses de demora es necesario (1) que le informe que la cl\u00e1usula anterior es nula por abusiva, (2) que la ha eliminado del contrato y (3) que el consumidor es libre y no tiene obligaci\u00f3n de contratar. (4) Que para que contrate el banco ofrece al deudor una contrapartida apreciable.<\/p>\n

\u00a0 En cuanto a qu\u00e9 contrapartidas puede ofrecer el banco, eso es cosa suya, pero le puede decir al cliente que la diligencia de subsanaci\u00f3n la paga el banco, que paga el impuesto AJD de la novaci\u00f3n y cualquier otra cosa que anime al cliente a salir de su retiro y poner su firma en la diligencia. Nada de ello consta en la resoluci\u00f3n. Sin embargo, la resoluci\u00f3n hace referencia a otras cuestiones que vamos a ver a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

LA REGISTRADORA Y EL FUNCIONARIO CALIFICADOR<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 En primer lugar la resoluci\u00f3n, en alguna ocasi\u00f3n, llama a la registradora \u201cfuncionario calificador\u201d, continuando con una tendencia que es conveniente parar. El papel de las mujeres en la llevanza del Registro de la propiedad, como en tantas otras cosas, a la vez que indiscutido e indiscutible, es esencial. Hago votos por que se vea pero tambi\u00e9n porque las autoridades lo dejen ver.<\/p>\n

\u00a0 El principio de transversalidad reconocido por la Conferencia de Beijing de 1995 y por el art. 15 de la Ley Org\u00e1nica 3\/2007, de 22 de marzo<\/a>, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, indica que se debe evitar por los poderes p\u00fablicos la ambig\u00fcedad y que se debe poner de manifiesto la presencia de la mujer en el lenguaje administrativo sin violentar las normas gramaticales.<\/p>\n

\u00a0 No parece mucho pedir, conforme al principio de transversalidad, que la resoluci\u00f3n nos deje ver la realidad de una mujer ejerciendo su profesi\u00f3n oficial simplemente llam\u00e1ndola \u201cfuncionaria calificadora\u201d que es lo que esa mujer es y que por otro lado, parece ser lo que est\u00e1 bien gramaticalmente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

\u00c1MBITO DEL RECURSO<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Antes de empezar a fundamentar su decisi\u00f3n, la resoluci\u00f3n nos advierte, como en otras muchas ocasiones, que el \u00e1mbito de discusi\u00f3n del recurso se limita a valorar si la calificaci\u00f3n de la registradora se ha ajustado a Derecho, sin embargo, sin soluci\u00f3n de continuidad examina un defecto no recurrido porque la aclaraci\u00f3n de ciertas dudas condiciona<\/em> la resoluci\u00f3n del defecto impugnado.<\/p>\n

\u00a0 Interesante inconsecuencia que nos da, como si fuera una llave, un argumento para sostener que la DGRN al examinar el recurso debe analizar de oficio las cl\u00e1usulas abusivas que pudiera contener el documento presentado.<\/p>\n

\u00a0 Es cierto que la obligaci\u00f3n de examinar de oficio las cl\u00e1usulas abusivas es una obligaci\u00f3n de los Estados que compete tambi\u00e9n a la DGRN como autoridad obligada a conseguir el resultado previsto por la Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas. Pero el argumento de la DGRN en esta resoluci\u00f3n a\u00f1ade, como una llave, repito, un nuevo argumento en pro del examen de oficio de las cl\u00e1usulas abusivas por la DGRN en el recurso gubernativo: la DGRN debe examinar en el recurso gubernativo si el t\u00edtulo tienen cl\u00e1usulas abusivas porque eso condiciona la eficacia del mismo y, por tanto, la eficacia de la decisi\u00f3n de la DGRN sobre la inscribilidad o iniscribilidad del mismo, habida cuenta, como hemos dicho que el t\u00edtulo con cl\u00e1usulas abusivas carece de fuerza ejecutiva.<\/p>\n

\u00a0 Creemos que la DGRN incurre en esta inconsecuencia, por la irrefrenable fuerza de las particularidades del contrato por adhesi\u00f3n que se le imponen por encima o a pesar de sus creencias oficiales.<\/p>\n

\u00a0 De ese modo, pese a lo que manifiesta \u2013limitaci\u00f3n del examen a lo recurrido-, en su actuaci\u00f3n la resoluci\u00f3n desborda esa limitaci\u00f3n y act\u00faa como si hubiera ya formulada una norma que la obligara a analizar de oficio la materia. La norma existe, aunque en doctrina oficial la DGRN insista en no tomarla en cuenta.<\/p>\n

\u00a0 Adem\u00e1s, al no haber partido la resoluci\u00f3n de la diferencia entre contrato por adhesi\u00f3n y por negociaci\u00f3n, de alg\u00fan modo se abandonan los instrumentos necesarios para ese examen de oficio de las cl\u00e1usulas, a saber los elementos de hecho y de derecho necesarios para el an\u00e1lisis.<\/p>\n

\u00a0 En el presente caso y ci\u00f1\u00e9ndonos a la cl\u00e1usula de intereses de demora hubi\u00e9ramos necesitado ver el texto de la cl\u00e1usula de intereses, tanto remuneratorios como de demora pero, pese a que la DGRN dispone del mismo en el expediente, no ha quedado plasmado en la resoluci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

SUBSANACI\u00d3N O INSCRIPCI\u00d3N DE LA CL\u00c1USULA INICIAL<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Volviendo al examen del segundo defecto, la registradora duda si se le pide la inscripci\u00f3n de la diligencia subsanatoria o la inscripci\u00f3n total de la hipoteca con su cl\u00e1usula inicial de intereses de demora.<\/p>\n

\u00a0 La DGRN, al apartarse de la perspectiva peculiar del modo de contratar con condiciones generales, deja tambi\u00e9n de lado uno de los hechos caracter\u00edsticos de este modo de contratar, cual es el afloramiento y documentaci\u00f3n de los tratos preliminares y de toda la vida del contrato, que no se agota ya en un texto o instrumento firmado por las partes.<\/p>\n

\u00a0 Ahora la vida del contrato la forman no s\u00f3lo el texto suscrito por las partes, sino los tratos preliminares con la publicidad, los folletos, las fichas, formularios, proyectos, ofertas vinculantes, etc. Y la vida y mutaciones del contrato mismo con sus novaciones, subrogaciones y, como en este caso, diligencias subsanatorias.<\/p>\n

\u00a0 Pero aunque no lo tome en cuenta expresamente, el fen\u00f3meno est\u00e1 a la vista y no se puede pasar por alto. A la vista del mismo, la DGRN tira de l\u00f3gica y dice que la intenci\u00f3n evidente de las partes ante la duda planteada es la inscripci\u00f3n de la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria y esa intenci\u00f3n evidente es la que debe prevalecer sobre los t\u00e9rminos del contrato.<\/p>\n

\u00a0 En abono de esa soluci\u00f3n al DGRN dice que \u201cLa valoraci\u00f3n global de lo querido por las partes [art. 1285 CC], tanto desde el punto de vista negocial como del formal de la rogaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n, debe hacerse en el sentido m\u00e1s adecuado para que produzca efectos [art. 1284 CC], debiendo operar tambi\u00e9n la interpretaci\u00f3n l\u00f3gica [art. 1286 CC] y la sistem\u00e1tica o contextual [art. 1285]\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Aqu\u00ed nos resulta extra\u00f1o el modo de argumentar, porque precisamente el afloramiento de los tratos preliminares ha abierto la posibilidad a una aplicaci\u00f3n mucho m\u00e1s frecuente de la que era \u201cnormal\u201d hasta ahora de los arts. 1281.II y 1282 CC, que son los en realidad aplica la DGRN en su razonamiento.<\/p>\n

\u00a0 En efecto, la intenci\u00f3n evidente de las partes de inscribir la hipoteca en la forma resultante de la diligencia subsanatoria, resulta de esa misma diligencia que es el acto posterior, que conforme al art. 1282 CC, sirve para juzgar de la intenci\u00f3n com\u00fan. Intenci\u00f3n com\u00fan que prevalece sobre los t\u00e9rminos del contrato conforme al art. 1281.II CC.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, queda por desenredar un peque\u00f1o nudo, el que resulta de aplicar preceptos de interpretaci\u00f3n contractual a la interpretaci\u00f3n de la rogaci\u00f3n. \u00bfEs ello posible? La DGRN lo justifica razonablemente, ya que parece asumir el postulado de que \u201csabremos lo que quiso el presentante si desciframos la intenci\u00f3n evidente de las partes del contrato\u201d, por lo que interpretamos \u00e9ste para, por medio de la identidad establecida, averiguar aquella intenci\u00f3n del presentante en la rogaci\u00f3n, que como hemos visto reclama la inscripci\u00f3n de la novaci\u00f3n resultante de la incorporaci\u00f3n de la diligencia de subsanaci\u00f3n a la hipoteca inicial.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

CONSENTIMIENTO DE TITULARES INTERMEDIOS: \u00bfCAMBIO DE CRITERIO?<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 A la hora de precisar las personas que han de comparecer en la diligencia, adem\u00e1s de las partes de la hipoteca, se\u00f1ala la resoluci\u00f3n que \u201c[…] aunque se considerara que no se trata de modificaci\u00f3n sino de una subsanaci\u00f3n o rectificaci\u00f3n, ser\u00eda aplicable el procedimiento previsto en los arts. 40.d) y 82 LH, y la rectificaci\u00f3n exigir\u00eda tambi\u00e9n el consentimiento de los titulares registrales de los derechos reales afectados o, en su defecto, resoluci\u00f3n judicial de ser \u00e9sta procedente\u201d.<\/p>\n

\u00a0\u00a0 En la resoluci\u00f3n 26 octubre<\/a> 2016 la DGRN, sin embargo, se\u00f1al\u00f3 que la novaci\u00f3n modificativa de la hipoteca s\u00f3lo e<\/em><\/strong>xcepcionalmente<\/em> produce la p\u00e9rdida del rango hipotecario<\/strong>, a saber, en caso de ampliaci\u00f3n del capital del pr\u00e9stamo con ampliaci\u00f3n de la responsabilidad hipotecaria o con ampliaci\u00f3n de plazo y, s\u00f3lo, por el incremento del capital[2]<\/a>.\u00a0<\/p>\n

\u00a0 En el caso de la resoluci\u00f3n de 13 de julio, aumenta la responsabilidad hipotecaria al hacer que la garant\u00eda responda de la demora, pero no hay aumento de plazo ni de capital, luego al igual que en el caso de la tasaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n de 26 octubre, no se produce p\u00e9rdida de rango por la subsanaci\u00f3n ni es necesario el consentimiento de los terceros para su mantenimiento.<\/p>\n

\u00a0 Esto \u00faltimo contrasta con lo afirmaci\u00f3n que se acaba de citar de la resoluci\u00f3n de 13 de julio, aplicando al contrato por adhesi\u00f3n unos preceptos adecuados para el contrato por negociaci\u00f3n pero que no se adaptan ya a la propia doctrina desarrollada por la DGRN para la novaci\u00f3n de los contratos por adhesi\u00f3n de hipoteca.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

CL\u00c1USULAS NEGOCIADAS Y CONTROLES<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Despu\u00e9s de analizar estas cuestiones volvemos al tema principal de la resoluci\u00f3n para intentar retener algunas cuestiones importantes de ella. En primer lugar, a nada que reparemos nos daremos cuenta de la paradoja que resulta de la negociaci\u00f3n del contrato que contiene cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

\u00a0 Esta consiste en que la sustituci\u00f3n de una cl\u00e1usula no negociada<\/em> individualmente declarada abusiva, s\u00f3lo puede hacerse por otra cl\u00e1usula que regule la misma materia, por medio de la negociaci\u00f3n<\/em>, pero la cl\u00e1usula resultante, aunque sea negociada est\u00e1 sujeta a control de transparencia y del contenido.<\/p>\n

\u00a0 La paradoja es que una cl\u00e1usula que est\u00e1 excluida del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas, y por lo tanto, no sujeta a sus controles, no puede alcanzar en el contrato el estatus de cl\u00e1usula negociada individualmente sin someterse antes al control del contenido y al de transparencia.<\/p>\n

\u00a0 Si el predisponente no informa al adherente de su libertad frente al abuso el adherente puede impugnar la cl\u00e1usula por falta de transparencia. Si el predisponente no da una contrapartida apreciable al adherente, \u00e9ste puede impugnar la cl\u00e1usula por desequilibrada y abusiva.<\/p>\n

\u00a0 Adem\u00e1s, si el predisponente no cumple con el control de transparencia y con el del contenido, en ning\u00fan modo podr\u00e1 probar la negociaci\u00f3n y, sin prueba, la cl\u00e1usula incorporada al contrato por adhesi\u00f3n seguir\u00e1 siendo una cl\u00e1usula no negociada individualmente, sujeta a tales y tan ineludibles controles.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

LA NEGOCIACI\u00d3N EN EL CONTRATO POR ADHESI\u00d3N ANTES DE SU CELEBRACI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Tambi\u00e9n nos preguntamos si esto que sirve para la negociaci\u00f3n para suplir la laguna dejada por una cl\u00e1usula abusiva, vale tambi\u00e9n para la negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n que todav\u00eda no se ha celebrado, es decir, para sustituir el contenido predispuesto por el profesional en el formulario que usa en el tr\u00e1fico por un contenido negociado.<\/p>\n

\u00a0 La respuesta es afirmativa. La AP de Zaragoza<\/a> nos ha abierto aqu\u00ed los ojos, la negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n debe partir de una verdadera libertad contractual del adherente, para que decida a partir de ella y no del temor.<\/p>\n

\u00a0 En el caso de la renegociaci\u00f3n de una cl\u00e1usula abusiva para que no parta del temor a que el profesional siga aplicando la cl\u00e1usula abusiva y en el de la negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n antes de celebrarse para que no parta del temor a perder el bien o servicio cuya contrataci\u00f3n es objeto del contrato propuesto.<\/p>\n

\u00a0 Esa libertad significa que puede suscribir el contrato sin acuerdo sobre las materias sometidas a negociaci\u00f3n. Como el predisponente comercializa sus bienes o servicios por medio del contrato por adhesi\u00f3n, que es una figura en la que el predisponente proh\u00edbe al adherente la negociaci\u00f3n del contenido, parece l\u00f3gico que si queremos hablar de negociaci\u00f3n en ese contrato el predisponente deba decirle al adherente cu\u00e1les son las materias que quiere negociar y que est\u00e1 dispuesto a negociar.<\/p>\n

\u00a0 Eso quiere decir, en la moderna contrataci\u00f3n hipotecaria, que si el predisponente presenta una oferta vinculante, el adherente la pueda aceptar sin las materias sometidas a negociaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 La oferta vinculante se compondr\u00eda de la parte innegociable y de la negociable, con la advertencia de que la persona consumidora puede rechazar la parte negociada y aceptar el resto del contrato.<\/p>\n

\u00a0 No creemos que ning\u00fan predisponente ofrezca nada semejante a los adherentes, por otra parte, esa exigencia sit\u00faa la posibilidad de negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n muy lejos y la hace muy dif\u00edcil. No creemos siquiera que ese resultado, sin la posibilidad de una aceptaci\u00f3n separada, pueda alcanzarse ni por la expresi\u00f3n manuscrita, ni grabando el acto de otorgamiento del contrato en un soporte electr\u00f3nico, ni por la doble o triple visita al notario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

CONCLUSI\u00d3N: EL ESQUEMA DE LA NEGOCIACI\u00d3N EN EL CONTRATO POR ADHESI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0 Como conclusi\u00f3n de este estudio voy a exponer ahora esquem\u00e1ticamente qu\u00e9 entendemos por negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n. Para ello, distinguiremos tres supuestos distintos en los que la negociaci\u00f3n respecto del contenido de ese contrato puede darse.<\/p>\n

\u00a0 En primer lugar la negociaci\u00f3n para sustituir una cl\u00e1usula abusiva por otra l\u00edcita, en segundo lugar la negociaci\u00f3n para cambiar una cl\u00e1usula predispuesta pero no incorporada al contrato, sino s\u00f3lo al formulario en uso por el profesional, por otra cl\u00e1usula negociada y, finalmente, la negociaci\u00f3n para sustituir una condici\u00f3n general incorporada a un contrato ya celebrado por otra.<\/p>\n

\u00a0 La primera paradoja que resulta en este tema es que empezando por el \u00faltimo caso y siguiendo por los dem\u00e1s, la sustituci\u00f3n de una cl\u00e1usula no negociada individualmente se hace, por supuesto, por la negociaci\u00f3n. Pero s\u00f3lo para el caso de que la cl\u00e1usula empeore la situaci\u00f3n anterior del adherente o incorpore al contrato una obligaci\u00f3n a favor del profesional o una cl\u00e1usula m\u00e1s beneficiosa para el mismo. Vamos a ver los requisitos de esa negociaci\u00f3n en cada caso.<\/p>\n

\u00a0 Cuando tenemos un contrato con una cl\u00e1usula abusiva y se quiere sustituir por otra l\u00edcita, tanto la AP de Zaragoza, como la resoluci\u00f3n de 13 julio 2017 consideran que es necesario que el adherente parta de una verdadera libertad, no del temor a que el profesional le mantenga la cl\u00e1usula abusiva si no negocia.<\/p>\n

\u00a0 Esa libertad exige que el profesional informe al adherente de la eliminaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva y consecuentemente del reconocimiento de la libertad de pacto. A continuaci\u00f3n, si lo que se incorpora al contrato es una cl\u00e1usula a favor del predisponente, debe constar expresamente la concesi\u00f3n, conforme a la jurisprudencia, de una contrapartida apreciable. En caso de que la cl\u00e1usula sea a favor del adherente bastar\u00e1 para su incorporaci\u00f3n que el mismo no la rechace en el momento de su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Cuando lo que se propongan las partes sea, antes de la conclusi\u00f3n del contrato por adhesi\u00f3n, la sustituci\u00f3n de una cl\u00e1usula del formulario en uso por el profesional en su tr\u00e1fico, por otra, es necesaria una invitaci\u00f3n expresa del profesional a negociar, lo que debe incluir la posibilidad de aceptaci\u00f3n separada del contrato por adhesi\u00f3n sin la cl\u00e1usula cuya negociaci\u00f3n se propone.<\/p>\n

\u00a0 Ello es as\u00ed, porque aqu\u00ed la libertad del adherente se centra en que actu\u00e9 libremente y no por temor a perder el bien o servicio objeto del contrato. Entonces su libertad en la negociaci\u00f3n es libertad de aceptar el contrato por adhesi\u00f3n sin las materias objeto de negociaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Tambi\u00e9n es necesario que la nueva condici\u00f3n general que va a incorporarse mejore la cl\u00e1usula meramente predispuesta a la que sustituya o, en caso de que no haya mejora en la misma cl\u00e1usula, es necesaria la incorporaci\u00f3n al contrato de una contrapartida apreciable en compensaci\u00f3n por el empeoramiento. Finalmente, cabr\u00e1 tambi\u00e9n la incorporaci\u00f3n de una cl\u00e1usula favorable al adherente, para cuya incorporaci\u00f3n bastar\u00e1 que no sea rechazada por este al tiempo de su aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Por \u00faltimo, cuando el contrato se ha celebrado, para sustituir una condici\u00f3n general por otra, s\u00f3lo cabe la negociaci\u00f3n, salvo que la condici\u00f3n general nueva sea favorable al adherente, en cuyo caso basta su imposici\u00f3n, v\u00eda de una pr\u00e1ctica por ejemplo, sin que el adherente la rechace.<\/p>\n

\u00a0 Aqu\u00ed tambi\u00e9n es necesaria la verdadera libertad del adherente, lo que requerir\u00e1 que la nueva condici\u00f3n general mejore a la antigua y si no lo hace o consiste en a\u00f1adir una nueva condici\u00f3n general a favor del profesional, que se otorgue al adherente una contrapartida apreciable.<\/p>\n

\u00a0 Finalmente en todos los casos, es necesario que el profesional se asegure de los elementos de prueba necesarios para poder demostrar el car\u00e1cter negociado de la modificaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

ESQUEMA DE LA NEGOCIACI\u00d3N EN EL CONTRATO POR ADHESI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n

1.- SUSTITUCI\u00d3N DE UNA CL\u00c1USULA ABUSIVA<\/p>\n

1- Libertad previa verdadera: eliminaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva: informaci\u00f3n previa de la eliminaci\u00f3n y reconocimiento de la libertad de pacto<\/p>\n

2- Contrapartida apreciable<\/p>\n

3- Prueba de la negociaci\u00f3n a cargo del predisponente<\/p>\n

2.- SUSTITUCI\u00d3N DE UNA CL\u00c1USULA DEL FORMULARIO<\/p>\n

1- Invitaci\u00f3n a negociar mediante comunicaci\u00f3n expresa, lo que incluye el compromiso de admitir la celebraci\u00f3n del contrato sin la cl\u00e1usula cuya negociaci\u00f3n se propone<\/p>\n

2- Mejora de la cl\u00e1usula predispuesta que se sustituye o contrapartida por el empeoramiento de la misma o por la incorporaci\u00f3n de una cl\u00e1usula favorable al predisponente<\/p>\n

3- Prueba de la negociaci\u00f3n a cargo del predisponente<\/p>\n

3.- SUSTITUCI\u00d3N DE UNA CONDICI\u00d3N GENERAL<\/p>\n

1- Libertad previa verdadera: informaci\u00f3n de que se sustituye una condici\u00f3n general<\/p>\n

2- Mejora de la condici\u00f3n general a favor del adherente o contrapartida apreciable<\/p>\n

3- Posibilidad de rechazar la condici\u00f3n general nueva por el adherente<\/p>\n

\n

[1]<\/a> Vid. G\u00f3mez, J., \u201cLos casos de Josu G\u00f3mez\u00bb: El l\u00edo de las cl\u00e1usulas suelo<\/a>\u201d, en Diario La Ley, N\u00ba 8909, Secci\u00f3n Tribuna, 26 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer, 4 pgs. en la edici\u00f3n de internet: http:\/\/diariolaley.laley.es\/Content\/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1CTEAAiMTQ0MTA7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDQyOwQGZapUt-ckhlQaptWmJOcapaZrFjQUFRfllqCkydmaGBiQUAs2iHyU0AAAA=WKE<\/a>.<\/p>\n

[2]<\/a> Vid. mi \u201cLa plasticidad<\/a> de la hipoteca con los terceros, Un contrato dividido en condiciones generales, Comentario y resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 26 octubre<\/a> 2016\u201d, en www.notariosyregistradores.com<\/a> (1 enero 2017).<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

ENLACES:<\/span><\/h6>\n

Resumen<\/a> de la resoluci\u00f3n DGRN de 13 julio 2017<\/strong><\/span><\/p>\n

Resoluci\u00f3n de 19 julio<\/a> 2017<\/strong><\/span><\/p>\n

La renegociaci\u00f3n<\/a> del contrato cuando hay cl\u00e1usulas suelo abusivas: con muchos m\u00e1s enlAces<\/span><\/h1>\n

CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

LA RENEGOCIACI\u00d3N DEL CONTRATO CON INTERESES DE DEMORA ABUSIVOS \u00a0 Comentario de la resoluci\u00f3n DGRN 13 julio 2017 \u00a0 Carlos Ballugera G\u00f3mez \u00a0 @BallugeraCarlos \u00a0 \u00a0 Para subsanar una hipoteca inscrita parcialmente tras la denegaci\u00f3n de una cl\u00e1usula de intereses de demora abusiva, se presenta una diligencia, consentida por las partes, donde se estipulan unos […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":39379,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268],"tags":[5795,740,741,7819,7818,6174,7820],"class_list":{"0":"post-39029","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"tag-autonomia-de-la-voluntad","10":"tag-carlos-ballugera","11":"tag-clausulas-abusivas","12":"tag-libertad-contractual","13":"tag-re-negociacion","14":"tag-renegociacion","15":"tag-subsanacion-hipoteca"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/39029","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=39029"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/39029\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/39379"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=39029"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=39029"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=39029"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}