{"id":39666,"date":"2017-08-31T19:08:53","date_gmt":"2017-08-31T17:08:53","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=39666"},"modified":"2017-11-17T03:27:05","modified_gmt":"2017-11-17T02:27:05","slug":"nulidad-de-comision-de-apertura-declarada-por-sjpi-5-cartagena-28-abril-2017-firme","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/varios-cyd\/nulidad-de-comision-de-apertura-declarada-por-sjpi-5-cartagena-28-abril-2017-firme\/","title":{"rendered":"Nulidad de comisi\u00f3n de apertura declarada por SJPI 5 Cartagena, 28 abril 2017 (firme)"},"content":{"rendered":"

Nulidad de una comisi\u00f3n de apertura por abusiva<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00a0<\/strong><\/span><\/p>\n

SJPI 5 CARTAGENA DE 28 ABRIL 2017<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

JDO. 1A. INSTANCIA N. 5<\/p>\n

CARTAGENA<\/p>\n

SENTENCIA: 00052\/2017<\/p>\n

CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6\u00aa PLANTA CP 30203<\/p>\n

Tel\u00e9fono: 968326165-66, Fax:<\/p>\n

Equipo\/usuario: JAV Modelo: N04390<\/p>\n

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 \/2016<\/p>\n

Sobre OTRAS MATERIAS<\/p>\n

DEMANDANTE , DEMANDANTE D\/\u00f1a. EMILIO, ANA<\/p>\n

Procurador\/a Sr\/a. FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO, FRANCISCO ANTONIO BERNAL SEGADO Abogado\/a Sr\/a. ,<\/p>\n

DEMANDADO D\/\u00f1a. BANCO DE CAJA ESPA\u00d1A DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA Procurador\/a Sr\/a. DIEGO FRIAS COSTA<\/p>\n

Abogado\/a Sr\/a.<\/p>\n

 <\/p>\n

SENTENCIA<\/strong><\/p>\n

En Cartagena, a 28 de abril de 2017.<\/p>\n

FERNANDO MADRID RODR\u00cdGUEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia n\u00famero cinco de los de Cartagena, ha visto los presentes autos de juicio ordinario n\u00ba 382\/16, promovidos por D. Emilio y D\u00aa Ana, representados por el\/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado y dirigido por el\/la Letrado(a) Fernando Pignatelli Alix, contra Banco de Caja Espa\u00f1a de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, representada por el\/la Procurador(a) Diego Fr\u00edas Costa y dirigidos por el\/la\/los Letrado(a)-s Manuel Lobat\u00f3n Espejo, sobre reclamaci\u00f3n de cantidad.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/p>\n

Primero: Por el\/la Procurador(a) Francisco Bernal Segado, en nombre y representaci\u00f3n de D. Emilio y D\u00aa Ana, se present\u00f3 demanda de juicio ordinario que fue turnada a este Juzgado contra Banco de Caja Espa\u00f1a de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. Expres\u00f3 a continuaci\u00f3n los hechos y los fundamentos de derecho que consider\u00f3 aplicables y termin\u00f3 en s\u00faplica al Juzgado para que dictara sentencia por la que por la que se establezca lo siguiente:<\/p>\n

1)- Se declare la nulidad de la cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora pactado al 18%;<\/p>\n

2)- Se declare la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado;<\/p>\n

3).- Se declare la nulidad de la estipulaci\u00f3n de l\u00edmite m\u00ednimo de inter\u00e9s del contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria realizado entre las partes; manteni\u00e9ndose la vigencia del contrato sin la aplicaci\u00f3n de los l\u00edmites de suelo que se han mencionado y constan en aqu\u00e9lla, y como consecuencia derivada condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se han podido cobrar en exceso durante la vigencia del contrato de pr\u00e9stamo hasta la aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica de esa nulidad, en cuant\u00eda que determina, sobre las bases que se calculen en dicha nueva fase teniendo en cuenta la evoluci\u00f3n que ha experimentado el tipo de referencia para inter\u00e9s del pr\u00e9stamo o Euribor y el diferencial pactado sin el suelo,<\/p>\n

4)-comisi\u00f3n de apertura y reclamaci\u00f3n de comisiones por posiciones deudoras.<\/p>\n

Segundo: Admitida a tr\u00e1mite la demanda, se acord\u00f3 emplazar al demandado para su contestaci\u00f3n en el plazo de veinte d\u00edas. Por el\/la Procurador(a)Diego Fr\u00edas Costa, en nombre y representaci\u00f3n de Banco de Caja Espa\u00f1a de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, se present\u00f3 escrito oponi\u00e9ndose a la demanda interpuesta y solicitando que se desestimase con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte actora.<\/p>\n

Tercero: Se tuvo por contestada la demanda y se acord\u00f3 citar a las partes, en legal forma, para la celebraci\u00f3n de la audiencia previa, que se celebr\u00f3 el d\u00eda se\u00f1alado, y en la que ambas partes ratificaron sus respectivos escritos y dieron cumplimiento al resto de las previsiones legales, y recibido el pleito a prueba, por la parte actora y por la demandada se propusieron las diligencias de prueba que consideraron oportunas para la defensa de sus derechos \u2013 documental -, admiti\u00e9ndose las mismas en los t\u00e9rminos que constan en el acta levantada. Declar\u00e1ndose los autos vistos para sentencia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

FUNDAMENTOS JUR\u00cdDICOS<\/strong><\/p>\n

PRIMERO.- Planteamiento.<\/strong><\/p>\n

El Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representaci\u00f3n de D. Emilio y D\u00aa Ana, ejercita una acci\u00f3n de nulidad de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, solicitando que se declare nula la condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n introducida por la parte demandada en el pr\u00e9stamo a tipo de inter\u00e9s variable \u2013 Euribor + 1 punto – con garant\u00eda hipotecaria firmado entre las partes el\u00a0\u00a0 2 de septiembre de 2004 (doc. 2), consistente en ning\u00fan caso el tipo de inter\u00e9s que resulte por aplicaci\u00f3n de esta cl\u00e1usula podr\u00e1 ser inferior al 3,5% . \u201cSin perjuicio de lo anterior \u2026 en ning\u00fan caso el inter\u00e9s\u2026 el inter\u00e9s ser\u00e1 inferior al 3,5% nominal anual\u201d.<\/p>\n

Considera que tal cl\u00e1usula \u2013denominada \u201ccl\u00e1usula suelo\u201d- re\u00fane los requisitos para ser calificada como condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, pues fue impuesta por la entidad, no hubo negociaci\u00f3n individual y se aplic\u00f3 a una pluralidad de contratos. El motivo de nulidad consiste en que causa un desequilibrio entre las prestaciones de las partes, ocupando la parte actora una posici\u00f3n de inferioridad, pues garantiza a la entidad un determinado inter\u00e9s fijo m\u00ednimo (3,50%) independientemente del tipo del \u00edndice de referencia (Euribor). Valora ese desequilibrio como evidente e importante, cualitativa y cuantitativamente, pues s\u00f3lo beneficia a la entidad y genera importes muy importantes por la cuota mensual y la duraci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo.<\/p>\n

Tambi\u00e9n se solicita la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado as\u00ed como de la cl\u00e1usula de intereses de demora.<\/p>\n

Hubo una reclamaci\u00f3n extrajudicial infructuosa.<\/p>\n

La parte demandada se opone a la demanda. Manifiesta que se trata de una cl\u00e1usula l\u00edcita, que cumpli\u00f3 con sus deberes de informaci\u00f3n y transparencia y entiende que no se trata de una cl\u00e1usula abusiva porque existi\u00f3 transparencia, tanto porque hubo negociaci\u00f3n individualizada de la cl\u00e1usula, como porque no causa un desequilibrio importante de derechos. Poco o nada dice sobre las otras cl\u00e1usulas impugnadas (vencimiento anticipado e intereses de demora) sobre las comisiones se afirma que no se han pagado o que no tiene relevancia los intereses moratorios.<\/p>\n

Se alega que existi\u00f3 negociaci\u00f3n individual y buena fe por parte de la entidad de cr\u00e9dito. Si bien no se aporta solicitud de pr\u00e9stamo ni oferta vinculante.<\/p>\n

Los hechos controvertidos consisten en determinar si la denominada \u201ccl\u00e1usula suelo\u201d es una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n en el sentido definido en la Ley 7\/1998 en relaci\u00f3n a si afecta a un elemento esencial del contrato o a una cl\u00e1usula financiera no esencial y si ha sido predispuesta e impuesta por la entidad o si nace de la libertad contractual de las partes. Determinado esto, para el caso de que sea una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, habr\u00e1 que analizar si la misma incurre en desequilibrio o desproporci\u00f3n entre las prestaciones de los contratantes, considerando si la entidad ocupa una posici\u00f3n de superioridad frente a la actora.<\/p>\n

A ra\u00edz de la STS de 9 de mayo de 2013, habr\u00e1 que analizar si, en el caso concreto, el actor tuvo una informaci\u00f3n suficiente y detallada que permitiera la correcta y v\u00e1lida formaci\u00f3n de su consentimiento, de forma que supiera qu\u00e9 significaba la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo. El actor niega que dispusiera de informaci\u00f3n alguna sobre la cl\u00e1usula y la parte demandada considera que dio una informaci\u00f3n suficiente y detallada y que cumple el doble control de transparencia definido por el TS.<\/p>\n

El objeto de este procedimiento no es novedoso en el \u00e1mbito mercantil al comienzo y ahora en el \u00e1mbito de los Juzgados de Primera Instancia. Se ha planteado con gran frecuencia la misma cuesti\u00f3n jur\u00eddica, a instancias de personas f\u00edsicas consumidores o a instancias de asociaciones de consumidores. En consecuencia, existe, hoy en d\u00eda, numerosa jurisprudencia al respecto, incluso de la segunda instancia.<\/p>\n

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, – resolviendo el recurso interpuesto frente la SAP de Sevilla-, dictada en Pleno, zanjando la pol\u00e9mica y diversidad de criterios existentes. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relaci\u00f3n a la devoluci\u00f3n de cantidades indebidamente cobradas, habr\u00eda que estar a la doctrina sentada por la STS de 25 de marzo de 2015. A la hora de determinar la retroactividad de la presente sentencia en relaci\u00f3n a la devoluci\u00f3n de cantidades indebidamente cobradas, habr\u00e1 que estar a la doctrina sentada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea por el Juzgado Mercantil n\u00fam. 1 de Granada (asunto C- 154\/15) y la Secci\u00f3n 8\u00aa de la Audiencia Provincial de Alicante<\/p>\n

(asuntos C-307\/15 y 308\/15), que fueron acumuladas.<\/p>\n

El presente caso previo la reclamaci\u00f3n de cantidad habr\u00e1 que resolver sobre la nulidad de la cl\u00e1usula antes transcrita de la escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo hipotecario doc. 1 de la demanda y no ha sido impugnado de contrario.<\/p>\n

La entidad no ha aportado documento alguno que acredite que el actor tuvo conocimiento de las condiciones econ\u00f3micas del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en fechas anteriores a la firma de la escritura p\u00fablica.<\/p>\n

SEGUNDO.- Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

La parte actora viene a solicitar que se declare la nulidad de esta cl\u00e1usula exponiendo que estamos en presencia de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n que nunca fue negociada por las partes sino que fue impuesta por la entidad.<\/p>\n

El concepto de condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n parte de la premisa de que el contrato haya sido suscrito entre un profesional (demandado) y un consumidor (actor) de acuerdo con el tenor de la LCGC. En este procedimiento no ha sido un hecho controvertido que el actor ostenta la cualidad de consumidor.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n procede dirimir si estamos en presencia de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, sin que haya sido controvertido que la cl\u00e1usula suelo tiene car\u00e1cter contractual y que su inclusi\u00f3n en los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario con consumidores es facultativa.<\/p>\n

El concepto de condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n se contiene en el art. 1.1 LCGC como \u201clas cl\u00e1usulas predispuestas cuya incorporaci\u00f3n al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autor\u00eda material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensi\u00f3n y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos\u201d.<\/p>\n

La parte demandada niega que se trate de una cl\u00e1usula predispuesta, impuesta y aplicada a una generalidad de contratos. Sin embargo no expone, razona, justifica ni explica en qu\u00e9 supuestos consideran oportuno el pacto de la cl\u00e1usula suelo ni de qu\u00e9 circunstancias depende la misma o el porcentaje aplicable en concreto. Mucho menos se justifica por qu\u00e9 en el caso concreto de D. Emilio y D\u00aa Ana se acord\u00f3 esta cl\u00e1usula o si el actor pudo elegir entre la imposici\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo con las dem\u00e1s condiciones del pr\u00e9stamo hipotecario y otro contexto en el que no existiera cl\u00e1usula suelo. Lo que queda meridianamente claro es que la cl\u00e1usula suelo depende de la voluntad unilateral del banco, que considera, cu\u00e1ndo la exige y en qu\u00e9 porcentajes. Lo que no especifica es qu\u00e9 circunstancias concurr\u00edan en el caso del actor para la imposici\u00f3n de una cl\u00e1usula suelo del 3,5 %. Y de ninguna forma esas afirmaciones vagas acreditan que se haya negociado individualmente en el caso concreto la cl\u00e1usula suelo; sino m\u00e1s bien todo lo contrario, que se trata de condiciones predispuestas por la entidad e impuestas en los casos que considera oportuno.<\/p>\n

Es m\u00e1s, como posteriormente se analizar\u00e1, ni siquiera se acredita que el actor tuviera conocimiento de la existencia de dicha cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n

En el presente caso era preceptiva la entrega de oferta vinculante porque, no pudiendo justificar la falta de aportaci\u00f3n al procedimiento la parte demandada. De la misma forma, tampoco se ha presentado ning\u00fan documento interno que pusiera de manifiesto la petici\u00f3n de autorizaciones a instancias superiores del banco o una m\u00ednima negociaci\u00f3n entre las partes.<\/p>\n

Por tanto, esta ausencia de prueba tampoco acredita la existencia de negociaci\u00f3n entre las partes que excluya la consideraci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo como condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, la parte demandada no ha acreditado que existiera negociaci\u00f3n individual, en el caso concreto, del l\u00edmite inferior del inter\u00e9s variable fijado; carga de la prueba que le corresponde en virtud del art. 82.5 TRLGDCU. Es decir, no se justifica el origen, causa o raz\u00f3n de ser del l\u00edmite m\u00ednimo del 3,5% en el pr\u00e9stamo de la parte actora ni la negociaci\u00f3n que habr\u00eda llevado a tal pacto. La contestaci\u00f3n se limita a hacer afirmaciones gen\u00e9ricas de la forma de operar por las entidades financieras, sin que se sustenten en ning\u00fan documento. De la misma manera, tampoco se presenta por la parte actora la oferta vinculante ni la solicitud de pr\u00e9stamo, que acredite que la cl\u00e1usula discutida fue puntualmente negociada, que era la pr\u00e1ctica habitual de operar de la entidad.<\/p>\n

Este mismo resultado alcanzaba la SAP C\u00e1ceres, Sec. 1\u00aa, de 18 de julio de 2012, (ROJ SAP CC 666\/2012) que contin\u00faa la l\u00ednea de la Sentencia de 24 de abril de 2012. Manifiesta que \u201cCiertamente, si se prueba que la cl\u00e1usula controvertida ha sido negociada de forma individual, se excluir\u00eda la protecci\u00f3n al consumidor\/adherente establecida tanto en el TRLGDCU como en la LCGC, por lo que si la entidad financiera hubiera acreditado en este procedimiento, al corresponderle la carga de la prueba de este extremo, que existi\u00f3 negociaci\u00f3n, ya resultar\u00eda innecesario entrar a valorar si la cl\u00e1usula es o no abusiva. Es obvio que en esta materia contamos con una espec\u00edfica regla de la carga de la prueba que se encuentra en el art\u00edculo 82.2, p\u00e1rrafo segundo de la LGDCYU, a cuyo tenor: \u00abEl empresario que afirme que una determinada cl\u00e1usula ha sido negociada individualmente, asumir\u00e1 la carga de la prueba\u00bb.<\/p>\n

La apelante sostiene que esa negociaci\u00f3n individual existi\u00f3 en este supuesto, al conocer y aceptar la misma, (\u2026) al existir oferta vinculante, y a trav\u00e9s del control efectuado por ambos Notarios.\u201d Esta sentencia concluye que no existi\u00f3 prueba en tal sentido y que, por tanto, estamos en presencia de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n

Resulta evidente y obvio que todas las cl\u00e1usulas del pr\u00e9stamo hipotecario firmado por la parte actora fueron predispuestas e impuestas por la entidad demandada, de forma que la actuaci\u00f3n de la parte actora se limit\u00f3 a aceptar la propuesta de la entidad, quedando privada de cualquier negociaci\u00f3n.<\/p>\n

Ahora bien, el hecho de que no se incluyan necesariamente en todos los contratos o no se incluyan de la misma manera, no contradice que concurran en dicha cl\u00e1usula los requisitos de generalidad y predisposici\u00f3n (redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula por la entidad para su aplicaci\u00f3n a una pluralidad de contratos).<\/p>\n

Por todo ello, estamos en presencia de una condici\u00f3n general.<\/p>\n

As\u00ed se ha pronunciado la jurisprudencia. La STS de 9 de mayo de 2013 (FJ, 137 y 138) enumera los requisitos que debe reunir una cl\u00e1usula para atribuirle la consideraci\u00f3n de condici\u00f3n general.<\/p>\n

\u201ca) Contractualidad: se trata de \u201ccl\u00e1usulas contractuales\u201d y su inserci\u00f3n en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusi\u00f3n.<\/p>\n

b) Predisposici\u00f3n: la cl\u00e1usula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su caracter\u00edstica no ser fruto del consenso alcanzado despu\u00e9s de una fase de tratos previos. En particular en el caso de los contratos de adhesi\u00f3n.<\/p>\n

c) Imposici\u00f3n: su incorporaci\u00f3n al contrato debe ser impuesta por una de las partes \u2013aunque la norma no lo exige de forma expresa, dada su vocaci\u00f3n de generalidad, debe ser impuesta por un empresario-, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada m\u00e1s puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusi\u00f3n en el mismo de la cl\u00e1usula.<\/p>\n

d) Generalidad: las cl\u00e1usulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.<\/p>\n

De otro lado, para que una cl\u00e1usula contractual sea calificada como condici\u00f3n general de contrataci\u00f3n resulta irrelevante:<\/p>\n

a) La autor\u00eda material, la apariencia externa, su extensi\u00f3n y cualesquiera otras circunstancias; y<\/p>\n

b) Que el adherente sea un profesional o un consumidor \u2013la Exposici\u00f3n de Motivos LCGC indica en el pre\u00e1mbulo que \u201cla Ley pretende proteger los leg\u00edtimos intereses de los consumidores y usuarios, pero tambi\u00e9n de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual\u201d, y que \u201c[l]as condiciones generales de la contrataci\u00f3n se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre s\u00ed como de \u00e9stos con los consumidores\u201d.<\/p>\n

Por todo lo expuesto, declaro que la parte demandada no ha acreditado que existiera una negociaci\u00f3n individual de la cl\u00e1usula impugnada, y ni siquiera acredita que la parte actora tuviera un conocimiento de la oferta vinculante de la entidad; afirmo que se trata de una cl\u00e1usula predispuesta \u2013redactada por la entidad con anterioridad a la contrataci\u00f3n-, general e impuesta por la entidad demandada, que no pudo ser negociada por la parte actora en su condici\u00f3n de consumidor; y declaro que se excluy\u00f3 la libertad contractual y el principio de autonom\u00eda de la voluntad en la determinaci\u00f3n del contenido del contrato, que dependi\u00f3 exclusivamente de la voluntad de la parte predisponente, sabiendo la parte actora que no aceptar las condiciones tal y como estaban redactadas supondr\u00eda la denegaci\u00f3n del pr\u00e9stamo.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n, la cl\u00e1usula impugnada es una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, definida en el art. 1.1 de la Ley 7\/1998, de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, cuya abusividad puede ser enjuiciada (art. 8.2 Ley 7\/1998) y que queda sometida a la normativa protectora de consumidores.<\/p>\n

CUARTO.- Normativa aplicable<\/strong><\/p>\n

Se puede plantear que, aunque se trate de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, quedar\u00eda excluida del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 7\/1998, CGC en virtud de su art. 4 (\u201cLa presente Ley no se aplicar\u00e1 a los contratos administrativos, a los contratos de trabajo, a los de constituci\u00f3n de sociedades, a los que regulan relaciones familiares y a los contratos sucesorios. Tampoco ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n esta Ley a las condiciones generales que reflejen las disposiciones o los principios de los Convenios internacionales en que el Reino de Espa\u00f1a sea parte, ni las que versan reguladas espec\u00edficamente por una disposici\u00f3n legal o administrativa de car\u00e1cter general y que sean de aplicaci\u00f3n obligatoria para los contratantes\u00bb) y le ser\u00eda de aplicaci\u00f3n la Orden 5 de mayo de 1994 del Banco de Espa\u00f1a, por aplicaci\u00f3n del art. 48 de la Ley de Disciplina e Intervenci\u00f3n de las Entidades de Cr\u00e9dito. Si bien esta cuesti\u00f3n no ha sido formalmente formulada por la entidad demandada, en virtud del principio iura novit curia y en aras a la exhaustividad, voy a determinar la legislaci\u00f3n aplicable.<\/p>\n

Sobre esta cuesti\u00f3n se ha pronunciado con anterioridad la jurisprudencia citada, dejando zanjada la cuesti\u00f3n, declarando la aplicaci\u00f3n de la Ley 7\/1998. As\u00ed, la SAP C\u00e1ceres ya citada \u2013 siguiendo el criterio establecido en la Sentencia de 24 de abril de 2012 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relaci\u00f3n a la misma Orden Ministerial referida a otras cl\u00e1usulas bancarias- motiva lo siguiente: \u201cla normativa contenida en dicha Orden Ministerial, no puede suponer exclusi\u00f3n del \u00e1mbito objetivo de aplicaci\u00f3n de la LCGC 7\/98 en los t\u00e9rminos rese\u00f1ados por el art\u00edculo 4 de la misma norma, pues como se\u00f1alan varias sentencias, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de Octubre de 2.002, la existencia de disposiciones administrativas como la de dicha Orden Ministerial, \u00abtienen una esfera y \u00e1mbito de actuaci\u00f3n perfectamente delimitado, cual es la regulaci\u00f3n interna y el control administrativo, con aquellas funciones espec\u00edficas del Banco de Espa\u00f1a, que en modo alguno pueden incidir en la funci\u00f3n jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales, al amparo de los art\u00edculos 24, 117 apartados 3y 4 de la CE y 21y 22.4 de la LOPJ, que establece como competencia propia y espec\u00edfica, la tutela jurisdiccional civil de los contratos de consumidores\u00bb.<\/p>\n

En consecuencia, el cumplimiento de los deberes de informaci\u00f3n contenidos en esa norma no sirve para excluir per se el control de abusividad de la norma, ni impide que por ello que la cl\u00e1usula pueda considerarse abusiva, tal como por otro lado resulta del art\u00edculo 2.2 de la Orden Ministerial de 1.994. As\u00ed se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2.011-al resolver sobre la cl\u00e1usula de redondeo al alza- al se\u00f1alar que \u00abAhora bien, la finalidad tuitiva que se procura al consumidor en el \u00e1mbito de las funciones espec\u00edficas competencia<\/p>\n

del Banco de Espa\u00f1a, en modo alguno supone la exclusi\u00f3n de la Ley 7\/98 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. As\u00ed lo dispone el art\u00edculo 2.2, seg\u00fan el cual \u00ablo establecido en la presente Orden se entender\u00e1 con independencia de lo dispuesto en la Ley 26\/1.984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, as\u00ed como en las dem\u00e1s Leyes que resulten de aplicaci\u00f3n\u00bb. Ser\u00eda una paradoja que esa funci\u00f3n protectora que se dispensa a los consumidores, quedara limitada a una Orden Ministerial y se dejara sin aplicaci\u00f3n la LCGC para aquellas condiciones generales que no est\u00e1n reguladas por normas imperativas o que reguladas han sido trasladadas de una forma indebida al consumidor.\u201d<\/p>\n

Contin\u00faa su exposici\u00f3n delimitando el objeto de la OM 5 de mayo de 1994 \u201cLa Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994 lo que sanciona es la validez y legalidad de la inclusi\u00f3n de una determinada cl\u00e1usula en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, integrando los conceptos legales sobre los que se articula la protecci\u00f3n del consumidor o usuario o del adherente, de ah\u00ed la referencia que el art\u00edculo 7.b LCGC hace \u00aba la normativa espec\u00edfica que discipline en un \u00e1mbito determinado la necesaria transparencia de las cl\u00e1usulas contenidas en el contrato\u00bb. Pero esto nada tiene que ver con los t\u00e9rminos en los que la cl\u00e1usula viene expresada en el contrato, en cuanto al deber de comunicaci\u00f3n escrita al prestatario del nuevo tipo de inter\u00e9s, y que se encuentra sometida al \u00e1mbito de la Ley 7\/1.998, como condici\u00f3n general predispuesta cuya incorporaci\u00f3n al contrato fue impuesta por el Banco, que la redact\u00f3 con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos, por cuanto no representa la normalidad de la cl\u00e1usula que resultar\u00eda de su aplicaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n

Ello significa que es de aplicaci\u00f3n la LCGC 7\/1998 en relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n de los consumidores y a la posibilidad de calificaci\u00f3n como condici\u00f3n abusiva de alguna cl\u00e1usula introducida en los contratos bancarios.<\/p>\n

QUINTO.- Abusividad en virtud de la LCGC<\/strong><\/p>\n

La parte una condici\u00f3n actora considera que la llamada cl\u00e1usula suelo abusiva, por aplicaci\u00f3n del art. 8.2 LCGC, que es se remite a la normativa de protecci\u00f3n de consumidores. El art. 82 TRLGDCU \u2013 Real decreto Legislativo 1\/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de General de Defensa de Consumidores y Usuarios- define como cl\u00e1usulas abusivas \u201ctodas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aqu\u00e9llas pr\u00e1cticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato\u201d, valorando \u201cla naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato o de otro del que \u00e9ste dependa\u201d (art. 82.3 TRLGDCU).<\/p>\n

En la demanda se invoca la infracci\u00f3n de esta normativa porque la cl\u00e1usula impugnada es contraria a la buena fe y causa un desequilibrio evidente e importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio de la actora. El perjuicio consiste en que en caso de bajada del tipo de inter\u00e9s fijado no se ver\u00e1 beneficiada la actora, debiendo pagar un l\u00edmite m\u00ednimo de 3,50%, incluida la tasa de bonificaci\u00f3n que supone un importe considerable durante toda la vigencia del contrato. En caso de subida del tipo de inter\u00e9s fijado no se ver\u00e1 beneficiada de ning\u00fan l\u00edmite porque no se incluye una cl\u00e1usula techo, habiendo de satisfacer el inter\u00e9s que resulte del tipo de referencia en todo caso.<\/p>\n

La parte demandada niega que se pueda aplicar esta normativa por entender que la cl\u00e1usula suelo se refiere al objeto principal del contrato \u2013el inter\u00e9s ser\u00eda el precio del pr\u00e9stamo- y que, por tanto, no puede ser objeto del control de abusividad.<\/p>\n

La mencionada STS de 9 de mayo de 2013 ha resuelto esta cuesti\u00f3n tomando como premisa la normativa europea. \u201cEl decimonoveno considerando de la Directiva 93\/13 indica que \u201c[\u2026] a los efectos de la presente Directiva, la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo no debe referirse ni a cl\u00e1usulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relaci\u00f3n calidad\/precio de la mercanc\u00eda o de la prestaci\u00f3n; que en la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de otras cl\u00e1usulas podr\u00e1n tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relaci\u00f3n calidad\/precio; que de ello se desprende, entre otras cosas, que en los casos de contratos de seguros las cl\u00e1usulas que definen o delimitan claramente el riesgo asegurado y el compromiso del asegurador no son objeto de dicha apreciaci\u00f3n, ya que dichas limitaciones se tienen en cuenta en el c\u00e1lculo de la prima abonada por el consumidor\u201d.<\/p>\n

De forma coherente con tal planteamiento, la expresada Directiva dispone en el art\u00edculo 4.2 que \u201c[l]a apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas no se referir\u00e1 a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato ni a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cl\u00e1usulas se redacten de manera clara y comprensible\u201d.<\/p>\n

No define la norma qu\u00e9 debe entenderse por cl\u00e1usulas \u201cque describan el objeto principal\u201d del contrato o referidas \u201ca la definici\u00f3n del objeto principal\u201d, ante lo que la doctrina se halla dividida:<\/p>\n

a) Un sector doctrinal diferencia entre las cl\u00e1usulas \u201cprincipales\u201d que son las que definen directamente el \u201cobjeto principal\u201d y las cl\u00e1usulas \u201caccesorias\u201d que no definir\u00edan el \u201cobjeto principal\u201d. Seg\u00fan esta tesis la cl\u00e1usula limitativa de la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s realmente no regular\u00eda el precio pactado, ya que nada m\u00e1s se aplicar\u00eda en el supuesto de que se produjese la situaci\u00f3n prevista como eventual.<\/p>\n

b) Otro sector sostiene que para enjuiciar si una cl\u00e1usula se refiere a la definici\u00f3n del objeto principal, hay que estar a la relaci\u00f3n objetiva entre el objeto principal del contrato y la cl\u00e1usula. Seg\u00fan esta postura, todo lo que se refiera al \u201cprecio\u201d en un contrato oneroso, por muy improbable e irrelevante que sea o pueda ser en la pr\u00e1ctica, debe entenderse incluido en la excepci\u00f3n al control de abusividad previsto en la Directiva.<\/p>\n

c) Un tercer sector sostiene que para decidir si una cl\u00e1usula define el \u201cobjeto principal\u201d debe atenderse a la importancia que la misma tiene para el consumidor y su incidencia en la decisi\u00f3n de comportamiento econ\u00f3mico. De acuerdo con esta posici\u00f3n las cl\u00e1usulas referidas a situaciones hipot\u00e9ticas que razonablemente se perciben como algo muy improbable carecen de importancia y entran a formar parte del \u201cobjeto principal\u201d del contrato incluso si se refieren al mismo.<\/p>\n

Por su parte, el IC 2000 diferencia entre \u201c[l]as cl\u00e1usulas relativas al precio, en efecto, est\u00e1n sometidas al control previsto en la Directiva ya que la exclusi\u00f3n se refiere exclusivamente a la adecuaci\u00f3n entre precio y retribuci\u00f3n, por una parte, y los servicios o los bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra. Las cl\u00e1usulas por las que se estipulan el m\u00e9todo de c\u00e1lculo o las modalidades de modificaci\u00f3n del precio entran, por tanto, dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva\u00bb.<\/p>\n

En este contexto, la literalidad de Directiva 93\/13\/CEE: las \u201ccl\u00e1usulas que describan el objeto principal del contrato\u201d y a \u201cla definici\u00f3n del objeto principal del contrato\u201d, sin distinguir entre \u201celementos esenciales\u201d y \u201cno esenciales\u201d del<\/p>\n

tipo de contrato en abstracto \u2013en el pr\u00e9stamo no es esencial el precio ni siquiera en el pr\u00e9stamo mercantil, a tenor de los art\u00edculos 1755 CC y 315 del CCom)-, sino a si son \u201cdescriptivas\u201d o \u201cdefinidoras\u201d del objeto principal del contrato concreto en el que se incluyen o, por el contrario, afectan al \u201cm\u00e9todo de c\u00e1lculo\u201d o \u201cmodalidades de modificaci\u00f3n del precio\u201d.<\/p>\n

Tras esta larga exposici\u00f3n, el TS concluye: \u201c189. En el caso sometido a nuestra decisi\u00f3n, las cl\u00e1usulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario. Definen el objeto principal del contrato.<\/p>\n

En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la sentencia recurrida: las cl\u00e1usulas suelo se refieren al objeto principal del contrato y cumplen una funci\u00f3n definitoria o descriptiva esencial. (\u2026)<\/p>\n

\u201c196. a) Que las cl\u00e1usulas suelo examinadas constituyen cl\u00e1usulas que describen y definen el objeto principal del contrato.<\/p>\n

b) Que, sin perjuicio de lo que se dir\u00e1, como regla no cabe el control de su equilibrio.<\/p>\n

Sin embargo, que una condici\u00f3n general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone\u201d.<\/p>\n

La decisi\u00f3n final puede resumirse, siguiendo la SJM n\u00fam. 9 de Barcelona de 18 de junio de 2013: \u201cEn suma, la regla general, efectivamente, es que tales cl\u00e1usulas, cuando se refieren al objeto principal del contrato, es que no son susceptibles de ser sometidas al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones al estar ante contratos con obligaciones rec\u00edprocas pero al no formar parte del elemento esencial, s\u00ed pueden someterse al control de transparencia, tal como sostiene el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de sus sentencias anteriores 401\/2010, de 1 de julio, RC 1762\/2006; 663\/2010, de 4 de noviembre, RC 982\/2007; y 861\/2010, de 29 de diciembre, RC 1074\/2007, y STJUE de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484\/08, la cual permite que las legislaciones nacionales establezcan normas m\u00e1s estrictas siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de protecci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

Si bien es cierto que la cl\u00e1usula suelo es una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, no puede ser sometida al control de abusividad por falta de reciprocidad de prestaciones en cuanto afecta al objeto principal del contrato, que constituye la pretensi\u00f3n ejercitada en la demanda (aun cuando en este caso, es evidente el desequilibrio de prestaciones porque la cl\u00e1usula suelo del 3,5%; con m\u00e1s raz\u00f3n teniendo en cuenta que la cl\u00e1usula suelo se va a aplicar al contrato durante gran parte de su plazo de duraci\u00f3n, vista la actual situaci\u00f3n econ\u00f3mica y la fecha en que se firm\u00f3 el pr\u00e9stamo hipotecario).<\/p>\n

QUINTO.- Control de transparencia de la cl\u00e1usula suelo. Cl\u00e1usula abusiva<\/p>\n

La STS de 9 de mayo de 2013 ha introducido un elemento nuevo en el debate, consistente en el control de transparencia. Con anterioridad a esta sentencia, la controversia jurisprudencial radicaba, principalmente, en si la cl\u00e1usula suelo era una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n y, declarado tal car\u00e1cter, si era abusiva por tener un contenido contrario a la buena fe y al equilibrio de prestaciones (as\u00ed, SSAP C\u00e1ceres, Sec. 1\u00aa, de 24 de abril y 18 de julio de 2012 \u2013que se hace eco de otra de 19 de junio de 2012-; SAP Zaragoza, Sec. 5\u00aa, de 8 de mayo de 2012; SAP Alicante, Sec. 8\u00aa, de 13 de septiembre de 2012). Resueltas estas cuestiones se hac\u00eda innecesario debatir el control de transparencia de la cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n

A ra\u00edz de la jurisprudencia reproducida, el objeto de este procedimiento se ha centrado, principalmente, en el an\u00e1lisis del control de transparencia. As\u00ed que habr\u00e1 que determinar, vista la documentaci\u00f3n aportada por la parte demandada, si ha cumplido el control de transparencia en los t\u00e9rminos definidos jurisprudencialmente.<\/p>\n

Se describen dos niveles en el control de transparencia: uno relativo a la forma de incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato; y otro relativo a la claridad del tenor o redacci\u00f3n de la cl\u00e1usula en s\u00ed.\u00a0\u00a0 Este segundo control puede ser apreciado de oficio de conformidad con los arts. 5.5 LCGC\u2013\u201cLa redacci\u00f3n de las cl\u00e1usulas generales deber\u00e1 ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreci\u00f3n y sencillez\u201d- y 7 LCGC -\u201cNo quedar\u00e1n incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato [\u2026]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [\u2026]\u201d-. Se trata de determinar si el cliente era o no consciente de las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas que produc\u00eda la inclusi\u00f3n de la cl\u00e1usula en el contrato.<\/p>\n

El tenor de la cl\u00e1usula de la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario, considerado de forma aislada, es claro y acorde con los requisitos del art. 80.1 TRLCU -\u201cEn los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cl\u00e1usulas no negociadas individualmente [\u2026], aqu\u00e9llas deber\u00e1n cumplir los siguientes requisitos: a) Concreci\u00f3n, claridad y sencillez en la redacci\u00f3n, con posibilidad de comprensi\u00f3n directa [\u2026]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebraci\u00f3n del contrato sobre su existencia y contenido\u201d.<\/p>\n

Siguiendo la jurisprudencia citada, a continuaci\u00f3n hay que analizar el proceso de incorporaci\u00f3n de cl\u00e1usula al contrato. De acuerdo con la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constituci\u00f3n de las hipotecas en garant\u00eda de pr\u00e9stamos hipotecarios a los consumidores, el banco debe entregar al cliente solicitante un folleto informativo, seguido de una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de inter\u00e9s variable y l\u00edmites a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s), dando al cliente la posibilidad de examinar la escritura p\u00fablica por el prestatario durante los tres d\u00edas anteriores al otorgamiento y, por \u00faltimo, se formaliza el pr\u00e9stamo en escritura p\u00fablica, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir al cliente sobre las circunstancias del inter\u00e9s variable, y muy especialmente, de la existencia de limitaciones a la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s y si son o no semejantes tanto al alza como a la baja. Cuando se re\u00fanan tales requisitos la incorporaci\u00f3n de la citada cl\u00e1usula cumple las exigencias de la LCGC.<\/p>\n

El FJ 215 de la STS mencionada expresa \u201ca) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cl\u00e1usula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporaci\u00f3n a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cl\u00e1usula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato, si no es transparente.<\/p>\n

b) Que la transparencia de las cl\u00e1usulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato\u201d.<\/p>\n

Por tanto, para afirmar que la cl\u00e1usula ha sido incorporada de forma transparente hay que hacer un control de la \u201ccomprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato\u201d en relaci\u00f3n al proceso informativo. La entidad demandada no ha acreditado que entregara una oferta vinculante y tampoco se menciona ni se aporta el folleto informativo o solicitud de pr\u00e9stamo.<\/p>\n

Por tanto, no queda acreditado que se cumpliera tal proceso informativo pues no aporta la entidad bancaria ning\u00fan medio de prueba relativo a que se le entregara al cliente ning\u00fan folleto informativo con car\u00e1cter previo a la oferta vinculante del pr\u00e9stamo hipotecario, ni a que se le hubiera explicado su funcionamiento, ni a que el Notario hubiera hecho algo m\u00e1s, al margen de leer la escritura, es decir, le explicara expresamente que dicho pr\u00e9stamo hipotecario conten\u00eda una cl\u00e1usula suelo y las repercusiones econ\u00f3micas y jur\u00eddicas de la misma, pues ninguna menci\u00f3n se hace al respecto en ninguna escritura p\u00fablica.<\/p>\n

En el presente caso, se observa que la limitaci\u00f3n a la variabilidad del inter\u00e9s nominal aparece en la cl\u00e1usula 3.3, relativa a las modificaciones sobre los l\u00edmites a la variaci\u00f3n de los intereses, dentro de la cl\u00e1usula 3 sobre \u201cIntereses\u201d. Hay que destacar que el tipo de inter\u00e9s aplicable se fija en la cl\u00e1usula tres, con una longitud de cinco folios, que contiene el inter\u00e9s, el tipo de inter\u00e9s inicial, el tipo de inter\u00e9s de referencia, los redondeos aplicables, la revisi\u00f3n del inter\u00e9s pactado u la fecha de devengo; donde aparece un gran n\u00famero de datos en distintos p\u00e1rrafos, constando de forma destacada en negrita las fechas o periodos y un gran n\u00famero de porcentajes, de forma que induce a confusi\u00f3n. En cl\u00e1usula concreta, como si se tratara de algo distinto a la fijaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s aplicable, se contiene exclusivamente la limitaci\u00f3n a la variabilidad del inter\u00e9s aplicable. Aunque se destacan en negrita el t\u00edtulo de los apartados concretos, los consumidores pierden la atenci\u00f3n en la multitud de informaci\u00f3n contenida en una sola cl\u00e1usula, con m\u00e1s raz\u00f3n cuando la limitaci\u00f3n del inter\u00e9s inferior se contiene en cl\u00e1usula concreta.<\/p>\n

La cl\u00e1usula Tercera de la mencionada escritura se rubrica \u201cIntereses ordinarios\u201d, en letra may\u00fascula, subrayado y negrita se titula la cl\u00e1usula Tercera Bis: Revisi\u00f3n del Tipo de Inter\u00e9s una gran cantidad de datos, porcentajes, plazos y explicaciones durante m\u00e1s de seis folios (del 39 al 45). En la citad cl\u00e1usula Tercera Bis se afirma que \u201c el inter\u00e9s nominal aplicable se fijar\u00e1, al inicio de cada sucesivo periodo anual adicionando un diferencial de 1,00 PUNTO PORCENTUAL al \u00edndice de referencia denominado EURIBOR \u201d, con las palabras y n\u00fameros en negrita y may\u00fascula conforme se ha transcrito. Igualmente, y, en el pen\u00faltimo p\u00e1rrafo de dicha cl\u00e1usula aparece la cl\u00e1usula suelo, justo encima de un p\u00e1rrafo (el \u00faltimo de la tercera cl\u00e1usula) que en negrita, min\u00fascula y subrayado se denomina Cobertura del riesgo de incrementeo del tipo de inter\u00e9s; a continuacion la cl\u00e1usula cuarta, escrita en may\u00fascula, subrayado y negrita con el nombre de \u201cCOMISIONES\u201d, donde constan otros datos, porcentajes e importes tambi\u00e9n en may\u00fascula y negrita. Sin embargo, al establecer la cl\u00e1usula suelo, este p\u00e1rrafo no est\u00e1 destacado con un t\u00edtulo o r\u00fabrica y \u00fanicamente se destaca la expresi\u00f3n 3,500 por ciento en negrita.\u00a0\u00a0 Pero lo que prevalece en el consentimiento del cliente es la gran r\u00fabrica de la cl\u00e1usula, que est\u00e1 firmando un pr\u00e9stamo con tipo de inter\u00e9s variable en funci\u00f3n del Euribor.<\/p>\n

Con este mecanismo, se transforma un pr\u00e9stamo de inter\u00e9s variable en un pr\u00e9stamo de inter\u00e9s fijo, pues cualquiera que sea la bajada del tipo de inter\u00e9s de referencia y la aplicaci\u00f3n de la tasa de bonificaci\u00f3n, el inter\u00e9s a pagar por el prestatario siempre ser\u00e1 el 3,50 %. Y la entidad no menciona en ninguna cl\u00e1usula de la escritura que se est\u00e9 firmando un pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable \u201climitado o corregido\u201d con la explicaci\u00f3n de su funcionamiento.<\/p>\n

Por otro lado, el \u00e1mbito de protecci\u00f3n y tutela de los consumidores en los contratos bancarios es recientemente novedoso. Precisamente, la reclamaci\u00f3n extrajudicial se plantea a ra\u00edz de la STS de 9 de mayo de 2013, primera acci\u00f3n colectiva interpuesta contra las cl\u00e1usulas suelo. El hecho de que anteriormente no se plantearan estas acciones no puede perjudicar al actor en el leg\u00edtimo ejercicio de sus derechos.<\/p>\n

Por tanto, declaro que no se cumplen los requisitos legalmente exigidos por la OM de 1994 y que estamos en presencia de una cl\u00e1usula abusiva por falta de transparencia atendiendo al proceso de incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula. No superado el primer nivel del control de transparencia, es innecesario examinar el control de comprensi\u00f3n de los actores sobre el funcionamiento de la cl\u00e1usula impugnada.<\/p>\n

Aun as\u00ed, en aras de la exhaustividad, voy a analizar el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula por causar un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Este desequilibrio se determina conforme a las pautas enumeradas en el FJ 253 de la STS: \u201cEs necesario proyectarla sobre el comportamiento que el consumidor medio puede esperar de quien lealmente compite en el mercado y que las condiciones que impone son aceptables en un mercado libre y abastecido. M\u00e1xime trat\u00e1ndose de pr\u00e9stamos hipotecarios en los que es notorio que el consumidor conf\u00eda en la apariencia de neutralidad de las concretas personas de las que se vale el empresario (personal de la sucursal) para ofertar el producto\u201d.<\/p>\n

Y a\u00f1ade en los FJ 257 a 259: \u201cNo es preciso que exista equilibrio \u201cecon\u00f3mico\u201d o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes se\u00f1alados como suelo y techo \u2013m\u00e1xime cuando el recorrido al alza no tiene l\u00edmite-. M\u00e1s aun, son l\u00edcitas incluso las cl\u00e1usulas suelo que no coexisten con cl\u00e1usulas techo y, de hecho, la oferta de cl\u00e1usulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsi\u00f3n de la informaci\u00f3n que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestaci\u00f3n o factor de equilibrio del suelo.<\/p>\n

En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el inter\u00e9s al que presta el dinero y dise\u00f1ar la oferta comercial dentro de los l\u00edmites fijados por el legislador, pero tambi\u00e9n le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicaci\u00f3n en cl\u00e1usulas con profusi\u00f3n de datos no siempre f\u00e1ciles de entender para quien carece de conocimientos especializados \u2013lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la p\u00e9rdida de atenci\u00f3n-. Sin perjuicio, claro est\u00e1, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecuci\u00f3n cuando sea preciso.<\/p>\n

Partiendo de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de los contratos en los que se imponen las cl\u00e1usulas impugnadas \u2013contratos de pr\u00e9stamos hipotecarios a inter\u00e9s variable-, para valorar el equilibrio de las cl\u00e1usulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto. Dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del cr\u00e9dito como consecuencia de la minoraci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s pactado como \u201cvariable\u201d. Al entrar en juego una cl\u00e1usula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza\u201d.<\/p>\n

En este caso, concurren tales requisitos pues se ha privado al cliente del derecho a beneficiarse de las bajadas del tipo de inter\u00e9s, m\u00e1xime cuando en este caso, est\u00e1 fijado el suelo en un 3,5 %. Por su parte, la entidad demandada no asume riesgo ninguno a la variaci\u00f3n del inter\u00e9s, pues en caso de bajada se asegura un inter\u00e9s m\u00ednimo -cuando el inter\u00e9s fijo pactado para los primeros meses de vigencia del contrato era del 3,5 %-, por lo que pr\u00e1cticamente se asegura un inter\u00e9s m\u00ednimo fijo y en caso de subida siempre ser\u00e1 superior al 3,50 %.<\/p>\n

En conclusi\u00f3n y en base a todo lo expuesto, declaro la abusividad de la cl\u00e1usula suelo por falta de transparencia y causar un desequilibrio injustificado para el consumidor.<\/p>\n

El efecto jur\u00eddico es la nulidad de la cl\u00e1usula suelo, continuando en vigor el resto del contrato, pues dicha cl\u00e1usula se refiere al objeto principal del contrato, pero no es un \u201celemento esencial del mismo\u201d y con ello no forma parte de su objeto y causa.<\/p>\n

SEXTO.- Devoluci\u00f3n de cantidades<\/strong><\/p>\n

El Suplico de la demanda solicita la devoluci\u00f3n de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria en virtud de la aplicaci\u00f3n de dicha cl\u00e1usula por aplicaci\u00f3n del art. 1303 C.Civil.<\/p>\n

Ciertamente, uno de los efectos que comporta la declaraci\u00f3n de nulidad de una cl\u00e1usula, es que las partes deben restituirse rec\u00edprocamente lo que hubieran percibido de la otra con sus frutos y el precio con sus intereses por raz\u00f3n de las obligaciones creadas, tal como dispone el art. 1303 C.Civil. La finalidad es \u00abque las personas afectadas vuelvan a tener la misma situaci\u00f3n personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra\u00bb (STS de 23 junio 2008 y SAP Barcelona de 19 de abril de 2012). Se trata, como afirma la STS 118\/2012, de 13 marzo, RC 675\/2009, \u201c[\u2026] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el t\u00edtulo de la atribuci\u00f3n patrimonial a que dieron lugar, dado que \u00e9sta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que suced\u00eda con la \u00abcondictio in debiti\u00bb. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentaci\u00f3n negocial que impuso el cumplimiento de la prestaci\u00f3n debida por el adherente\u201d.<\/p>\n

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, con cita de otra anterior de 12 de marzo de 2012, dispone que dicha retroactividad no se debe aplicar de forma autom\u00e1tica, admitiendo su moderaci\u00f3n si concurren una serie de circunstancias, como el principio de seguridad jur\u00eddica y el inter\u00e9s econ\u00f3mico general. La STS de 25 de marzo de 2015, reproduce la STS mencionada anteriormente<\/p>\n

No obstante, procede declarar la retroactividad \u00edntegra, conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Justicia 21 de diciembre de 2016, C-154\/15, C-307\/15 y C-308\/15, conforme al art\u00edculo 4 bis LOPJ. As\u00ed, el TJUE declar\u00f3 en dicha sentencia que: El art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo, en el sentido del art\u00edculo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cl\u00e1usula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicaci\u00f3n de tal cl\u00e1usula con posterioridad al pronunciamiento de la resoluci\u00f3n judicial mediante la que se declar\u00f3 el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n. Por lo que deber\u00e1n abonarse las cantidades reclamadas \u20138.614,50 euros -, la liquidaci\u00f3n aportada por el actor ha sido impugnada de forma gen\u00e9rica, pero no se le ha achacado error alguno.<\/p>\n

S\u00c9PTIMO.- Clausula de intereses de demora pactados al 18%.<\/strong><\/p>\n

Conforme al art\u00edculo 405 LEC el silencio en la contestaci\u00f3n a la demanda puede ser interpretado como admisi\u00f3n de los hechos alegado de contrario. A la hora de valorar esta cl\u00e1usula arroja luz la Sentencia del Tribunal Europeo de Justicia de 14 de marzo de 2013 sobre la crucial cuesti\u00f3n de determinar cu\u00e1ndo son o no abusivos los intereses de demora. El Alto Tribunal remite al derecho interno para decidir la cuesti\u00f3n, pero aporta dos criterios interpretativos en su p\u00e1rrafo 76. El primer criterio interpretativo que ofrece para determinar si existe un desequilibrio importante en detrimento del consumidor es comparar las normas nacionales aplicables a falta de pacto y lo pactado. En este caso: el art\u00edculo 1108 CC establece que en caso de mora, a falta de pacto, se abonar\u00e1n los intereses legales; el art\u00edculo<\/p>\n

567 LEC fija como inter\u00e9s de demora el inter\u00e9s legal incrementado en dos puntos; y la norma sobre cr\u00e9dito al consumo fija como inter\u00e9s m\u00e1ximo de demora dos con cinco veces el inter\u00e9s legal del dinero. El segundo criterio interpretativo que facilita es valorar si el consumidor habr\u00eda aceptado la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n de haber sido negociada. La conclusi\u00f3n es sencilla sobre los intereses moratorios: no resulta cre\u00edble que el prestatario consumidor, en caso de ser posible la negociaci\u00f3n, hubiera aceptado unos intereses de demora tales. M\u00e1xime cuando nuestro ordenamiento establece, al regular estas cuestiones, unos criterios mucho menos onerosos. Conforme a la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo debe considerarse abusivo toda vez que excede de dos puntos sobre el inter\u00e9s remuneratorio, deben citarse las SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015. Adem\u00e1s tambi\u00e9n excede de 3 veces el inter\u00e9s legal del dinero \u2013 criterio fijado en el art\u00edculo 114 p 3 LH -.<\/p>\n

Ven\u00eda siendo constante la jurisprudencia del Tribunal Supremo que integraba la declaraci\u00f3n de nulidad de los intereses moratorios, declarando que las cantidades impagadas devengar\u00e1n el inter\u00e9s remuneratorio hasta el completo pago del capital (SSTS 3 de junio de 2016, 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015). No obstante, el Tribunal Supremo ha planteado mediante auto de 22 de febrero de 2017 cuesti\u00f3n prejudicial sobre qu\u00e9 tipo de inter\u00e9s deber\u00e1 aplicarse, para el caso de que deba aplicarse alguno, cuando se declare el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de los intereses de demora. Concretamente estas son las cuestiones segunda y tercera:<\/p>\n

2\u00aa) Los art\u00edculos 3, en relaci\u00f3n con el anexo 1.e, 4.1, 6.1 y 7.1 de la Directiva 93\/13\/CEE, \u00bfse oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cl\u00e1usula de un contrato de pr\u00e9stamo que establece el tipo de inter\u00e9s de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho inter\u00e9s supone respecto del inter\u00e9s remuneratorio, por constituir la \u00abindemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones\u00bb, y establece que la consecuencia de la declaraci\u00f3n de abusividad debe ser la supresi\u00f3n total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el inter\u00e9s remuneratorio hasta la devoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo?<\/p>\n

3\u00aa) En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera negativa: la declaraci\u00f3n de nulidad de una cl\u00e1usula que establece el tipo de inter\u00e9s de demora, por abusiva, \u00bfdebe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva<\/p>\n

93\/13\/CEE, como por ejemplo la supresi\u00f3n total del devengo de inter\u00e9s, tanto remuneratorio como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligaci\u00f3n de pagar las cuotas del pr\u00e9stamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del inter\u00e9s legal?<\/p>\n

El Tribunal Supremo ha solicitado la acumulaci\u00f3n de la cuesti\u00f3n por \u00e9l planteada a la C-96\/16, cuesti\u00f3n que acertadamente es citada por la parte ejecutada en su profundo escrito de impugnaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n de intereses. En el presente litigio, tal y como ha declarado el demandado, no se ha producido mora alguna del demandante de modo que no resulta necesario en este momento integrar el contrato, bastando con declarar la nulidad de la cl\u00e1usula impugnada. Para el caso de que el demandante incurriese en mora deber\u00e1 aplicarse, en su caso, el inter\u00e9s de demora que resulte conforme a lo doctrina que el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea y el Tribunal Supremo.<\/p>\n

OCTAVO.- Cl\u00e1usula de vencimiento anticipado<\/strong><\/p>\n

La contestaci\u00f3n a la demanda no hace especial argumentaci\u00f3n sobre esta cl\u00e1usula, conforme al art\u00edculo 405 LEC el silencio o las respuestas evasivas puede suponer una admisi\u00f3n de las afirmaciones vertidas de contrario.<\/p>\n

La STJUE de 14 de marzo de 2013 vino a declarar la nulidad de la misma, en el mismo sentido la STS de 23 de diciembre de<\/p>\n

Como dice el Tribunal Supremo la cl\u00e1usula predispuesta por el Banco demandado no supera los est\u00e1ndares exigibles, pues no modula la gravedad del incumplimiento en funci\u00f3n de la duraci\u00f3n y cuant\u00eda del pr\u00e9stamo, no permite al consumidor evitar su aplicaci\u00f3n mediante una conducta diligente de reparaci\u00f3n y posibilita la resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo por el incumplimiento de un solo plazo.<\/p>\n

Por lo que debo declarar la nulidad radical por abusiva de dicha cl\u00e1usula.<\/p>\n

NOVENO.- Comisi\u00f3n por posiciones deudoras.<\/strong><\/p>\n

Se solicita en la demanda la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula que fija comisi\u00f3n de apertura del 1% y la reclamaci\u00f3n por comisiones por posiciones deudoras.<\/p>\n

La cl\u00e1usula que establece una comisi\u00f3n por impago, aqu\u00ed denominada por posiciones deudoras ha sido declarada abusiva STS de 23 \/12\/2015 (Rec. Casaci\u00f3n BBVA motivo s\u00e9ptimo apartado 5). En el mismo sentido la SAP de Asturias, sec. 6\u00aa, de 21 de julio de 2014 , SAP de Madrid, sec.18, de 11 de febrero de 2013 , y SSAP de Tarragona de 16 de abril de 2013 y de 19 de febrero de 2013 . Juzgado de lo Mercantil N\u00b0. 2 de Murcia, Sentencia 173\/2015 de 1 Jul. 2015, Rec. 229\/2014. Se trata de comisiones aplicadas autom\u00e1ticamente sin justificar la realidad y existencia de las reclamaciones y su coste. Adem\u00e1s, el predisponente se reserva la faculta de resolver el contrato para el caso de incumplimiento, de modo, que deja a su voluntad el mayor o menor crecimiento del importe de esta comisi\u00f3n.<\/p>\n

Se reclama por este concepto en la demanda la cantidad de\u00a0\u00a0 1.230 euros que se habr\u00edan cargado a los consumidores en virtud de esta cl\u00e1usula abusiva por lo que debe ser condenado el profesional a su abono.<\/p>\n

D\u00c9CIMO.- Comisi\u00f3n de apertura<\/strong><\/p>\n

Se estableci\u00f3 en la cl\u00e1usula cuarta del contrato una comisi\u00f3n de apertura, la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.<\/p>\n

El fundamento s\u00e9ptimo de la contestaci\u00f3n a la demanda se opone a la declaraci\u00f3n de abusividad de esta cl\u00e1usula manifestando que esta comisi\u00f3n \u201ces aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de Espa\u00f1a, sino adem\u00e1s, por el tr\u00e1fico bancario\u201d, as\u00ed como que la misma fue aceptada por la parte contraria.<\/p>\n

La Orden del Ministerio de Econom\u00eda y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 \u2013 actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 \u2013 respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas \u201cdeber\u00e1n responder a la prestaci\u00f3n de un servicio espec\u00edfico distinto de la concesi\u00f3n o de la administraci\u00f3n ordinaria de un pr\u00e9stamo\u201d , que deber\u00e1n \u201cresponder a servicios prestados o gastos habidos. En ning\u00fan caso podr\u00e1n cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente\u201d.<\/p>\n

Como se\u00f1ala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife, sec.3\u00aa, de 29 de noviembre de 2013, rec.412\/2013, – FD Tercero- debe ser declarada abusiva, y por tanto nula, por referirse a un concepto que queda en la m\u00e1s completa indefinici\u00f3n, pues no responde a gestiones concretas acreditadas. En el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense, sec.1\u00aa, dispone de 18 de mayo de 2015 dispone: La cl\u00e1usula no puede sino considerarse abusiva en atenci\u00f3n a la normativa precedentemente expuesta, por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisi\u00f3n mediante un porcentaje en relaci\u00f3n con el importe total del pr\u00e9stamo, sin que conste causa para su devengo. N\u00f3tese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestaci\u00f3n que responde a un servicio, pero no concreta cual sea \u00e9ste de entre todos los autorizados para la comisi\u00f3n de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional (en id\u00e9ntico sentido sentencias de la AP de Madrid de AP Madrid de 12 de febrero de 2015 y de Tenerife de 29 de noviembre de 2013). Tambi\u00e9n puede citarse en el mismo sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almer\u00eda, sec. 1\u00aa, de 14 de junio de 2016.<\/p>\n

En presente caso el predisponente no ha alegado que la comisi\u00f3n de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cu\u00e1l ser\u00eda su coste \u2013 la tasaci\u00f3n la ha pagado tambi\u00e9n el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de cr\u00e9dito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cl\u00e1usula por abusiva, art\u00edculo 83 TRLGDCU, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cl\u00e1usula, 1.350 euros.<\/p>\n

UND\u00c9CIMO.- Intereses<\/strong><\/p>\n

En cuanto a los intereses el tenor del art\u00edculo 1303 CC deber\u00eda aplicarse estrictamente, las cantidades entregadas por la actora han generado los intereses legales desde las diferentes fechas en que fueron abonadas a la demandada. As\u00ed, en cada uno de los pagos de las diferentes mensualidades en las que se ha aplicado la cl\u00e1usula suelo, tambi\u00e9n el pago de cada una de las comisiones de reclamaci\u00f3n de deuda \u2013 documento 6 de la demanda -, y el d\u00eda del otorgamiento del pr\u00e9stamo respecto a la comisi\u00f3n de apertura \u2013 documento 2 de la demanda-.<\/p>\n

La justificaci\u00f3n del devengo de los intereses legales desde la entrega de las prestaciones viene explicada con claridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013, rec. 2434\/2011, al afirmar \u201cLos intereses del precio que prev\u00e9 el art. 1303 no son intereses remuneratorios o moratorios, a los que es de aplicaci\u00f3n el art. 1916, sino que responden al principio de restituci\u00f3n integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devoluci\u00f3n de la cosa con sus frutos debe corresponder la devoluci\u00f3n del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicci\u00f3n del enriquecimiento sin causa\u201d (FJ 11).Esta resoluci\u00f3n cita a su vez ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo n\u00fam. 843\/2011, de 23 de noviembre, recurso n\u00fam. 2061\/2009EDJ 2011\/312051, y las que en ella se citan.<\/p>\n

Como se ha expuesto, la parte en el suplico reclama los intereses que legalmente procedan. En t\u00e9rminos similares se posiciona en el cuerpo de la demanda \u2013 la \u00faltima frase de los hechos -. En sus fundamentos no cita el art\u00edculo 1303 CC pero s\u00ed el art\u00edculo 1300 del mismo cuerpo que indudablemente lleva a su aplicaci\u00f3n. Sobre este particular es especialmente \u00fatil para este supuesto los razonamientos de la STS de 23 de noviembre de 2011 \u2013 antes citada-. La misma diferencia la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1303 de los intereses moratorios, que deben ser reclamados expresamente por la parte en caso contrario se incurre en incongruencia extra petitum. Si bien este criterio no debe aplicarse a los supuestos de declaraci\u00f3n de ineficacia de los contratos de contratos ejecutados \u2013 nulidad o anulabilidad -. As\u00ed, la citada sentencia dispone:<\/p>\n

\u201cSe\u00f1ala la Sala que los intereses moratorios cumplen la funci\u00f3n de resarcir al acreedor del da\u00f1o que se considera le caus\u00f3 el deudor, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n. Sin embargo, no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestaci\u00f3n indemnizatoria. Antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunci\u00f3n de productividad de \u00e9ste, tiene derecho el acreedor en aplicaci\u00f3n de las reglas sobre la restituci\u00f3n integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicci\u00f3n del enriquecimiento sin causa. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaraci\u00f3n de ineficacia de un contrato ejecutado, la jurisprudencia considera innecesaria la petici\u00f3n expresa del acreedor para imponer la restituci\u00f3n de las prestaciones realizadas, con inclusi\u00f3n de sus rendimientos, en cumplimiento del principio \u00abiura novit curia\u00bb y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaraci\u00f3n de ineficacia.<\/p>\n

Interpretaci\u00f3n que se refuerza por el hecho de que las mencionadas normas se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidaci\u00f3n de los estados posesorios, contienen los art\u00edculos 451 a 458 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

Esa doctrina es aplicable cuando el contratante hubiera omitido reclamar la restituci\u00f3n del precio y, tambi\u00e9n – argumento \u00bb a maiore ad minus\u00bb-, cuando, habi\u00e9ndolo reclamado, no hubiera hecho referencia expresa a los intereses del mismo.\u201d<\/p>\n

En estos supuestos, aunque la parte actora no hubiera sido suficientemente clara en cuanto al alcance de los intereses que reclama, debe concluirse, conforme a la jurisprudencia citada, que no se producir\u00eda incongruencia extra petium; pues que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma y que viene motivada la norma por razones de estricta justicia, para evitar que exista un enriquecimiento injusto o sin causa en beneficio del banco que ha dispuesto de ese capital y sus frutos \u2013 los intereses – desde su entrega.<\/p>\n

DUOD\u00c9CIMO.- Costas<\/strong><\/p>\n

Conforme al art. 394.1 LEC procede condenar en costas a la entidad demandada porque no aprecio en el presente proceso la existencia de serias dudas de derecho.<\/p>\n

La jurisprudencia del TS sobre la materia qued\u00f3 zanjada con anterioridad a la interposici\u00f3n de la demanda, por lo que la cuesti\u00f3n jur\u00eddica ya estaba judicialmente resuelta. Y existi\u00f3, con base en ella, una reclamaci\u00f3n extrajudicial del actor que no fue atendida.<\/p>\n

Por otro lado, ya han reca\u00eddo sentencias de la Audiencia<\/p>\n

Provincial de Murcia en esta materia relativas a la misma entidad en supuestos id\u00e9nticos. Adem\u00e1s, la actora dirigi\u00f3 reclamaci\u00f3n\u00a0extrajudicial antes de interponer la demanda, lo que ha obligado a los actores a interponer demanda, a acudir a este proceso, ha actuado\u00a0\u00a0 en\u00a0\u00a0 perjuicio\u00a0\u00a0 del\u00a0\u00a0 consumidor\u00a0\u00a0 y\u00a0\u00a0 conociendo\u00a0\u00a0 la jurisprudencia reca\u00edda en esta materia, merece una condena en costas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

FALLO<\/strong><\/p>\n

ESTIMO \u00cdNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador de los Tribunales Francisco Bernal Segado, en nombre y representaci\u00f3n de D. Emilio y D\u00aa Ana, contra la entidad Banco de Caja Espa\u00f1a de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A, con expresa imposici\u00f3n de costas a la parte demandada.<\/p>\n

DECLARO la nulidad, por tener el car\u00e1cter de abusiva debido a la falta de transparencia, de la condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n establecida como cl\u00e1usula 3 en el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario del que se deriva la presente demanda y que establece \u201cSin perjuicio de lo anterior\u2026, el tipo de inter\u00e9s nominal anual m\u00ednimo aplicable en este contrato ser\u00e1 el 3,5%\u201d. Ha lugar a la retroactividad total de esta sentencia.<\/p>\n

Igualmente, DECLARO la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de intereses moratorios pactados al 18%, y la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, de la cl\u00e1usula de comisiones, incluyendo tanto la comisi\u00f3n por apertura como la comisi\u00f3n por posiciones deudoras.<\/p>\n

Condeno a la demandada a eliminar estas cl\u00e1usulas del contrato de pr\u00e9stamo suscrito, subsistiendo el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en vigor suscrito entre las partes.<\/p>\n

Condeno a la demandada al pago de las cantidades reclamadas:<\/p>\n

8.614,50 euros por la cl\u00e1usula suelo, 1.230 euros por comisiones de posiciones deudoras hasta 22\/4\/2015 y 1.350 euros por comisi\u00f3n de apertura, con los intereses legales conforme al fundamento de derecho und\u00e9cimo.<\/p>\n

Todo ello con expresa condena en costas al demandado.<\/p>\n

Notif\u00edquese esta resoluci\u00f3n a las partes, inform\u00e1ndoles que la misma no es firme y contra ella podr\u00e1n interponer RECURSO DE APELACI\u00d3N, ante este mismo Juzgado, en el plazo de VEINTE D\u00cdAS a contar desde el siguiente a su notificaci\u00f3n, y del que conocer\u00e1, en su caso, la Audiencia Provincial de Murcia. Para ello deber\u00e1 consignarse la cantidad de 50 euros en la cuenta de dep\u00f3sitos y consignaciones de este Juzgado abierta en Banco de Santander, acredit\u00e1ndolo en el Juzgado. Estar\u00e1n exentos del abono de este dep\u00f3sito la parte que goce del beneficio de justicia gratuita.<\/p>\n

As\u00ed, por esta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo.<\/p>\n

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Enlaces:<\/strong><\/span><\/p>\n

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Condiciones generales enjuiciadas por tribunales y DGRN<\/strong><\/span><\/a><\/span><\/p>\n

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Lista de cl\u00e1usulas con link<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Gu\u00eda para saber si una cl\u00e1usula es abusiva<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Gu\u00eda para saber si una cl\u00e1usula es transparente<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Gu\u00eda para saber si una cl\u00e1usula define el objeto principal<\/a> del contrato<\/strong><\/span><\/p>\n

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Nulidad de una comisi\u00f3n de apertura por abusiva \u00a0 SJPI 5 CARTAGENA DE 28 ABRIL 2017 \u00a0 JDO. 1A. INSTANCIA N. 5 CARTAGENA SENTENCIA: 00052\/2017 CALLE ANGEL BRUNA, 21, 6\u00aa PLANTA CP 30203 Tel\u00e9fono: 968326165-66, Fax: Equipo\/usuario: JAV Modelo: N04390 ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 \/2016 Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE , DEMANDANTE D\/\u00f1a. EMILIO, ANA Procurador\/a […]<\/p>\n","protected":false},"author":11,"featured_media":39667,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[5449,282],"tags":[740,2886,741,7960,748,1492,2892],"class_list":{"0":"post-39666","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-resoluciones-importantes","8":"category-varios-cyd","9":"tag-carlos-ballugera","10":"tag-clausula-suelo","11":"tag-clausulas-abusivas","12":"tag-comision-de-apertura","13":"tag-intereses-de-demora","14":"tag-personas-consumidoras","15":"tag-vencimiento-anticipado"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/39666","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/11"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=39666"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/39666\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/39667"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=39666"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=39666"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=39666"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}