\u00a0<\/p>\n
NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA (C\u00d3RDOBA).<\/strong><\/span><\/p>\n \u00a0<\/p>\n La exigencia de alg\u00fan tipo de expresi\u00f3n manuscrita del deudor de una obligaci\u00f3n en el documento en el que se refleja tiene su origen hist\u00f3rico en el derecho franc\u00e9s, en concreto en la Declaraci\u00f3n del Rey Luis XV concerniente a los vales, promesas y condonaciones otorgadas en documento privado, fechada en Compi\u00e8gne el 30 de julio de 1730, y en la complementaria Declaraci\u00f3n del mismo Rey<\/strong> relativa a los vales o promesas en los que su valor se fija en dinero, firmada en Versalles el 22 de septiembre de 1733<\/strong>. De ambas Declaraciones resulta que se exig\u00eda bajo pena de nulidad que al menos fuese redactada en letra de la mano del que la firma las cantidades reflejadas en dichos documentos privados<\/strong>, en definitiva, que cuenten con su aprobaci\u00f3n manuscrita, adem\u00e1s de la firma. Se exceptuaban los actos necesarios para el comercio y los efectuados por personas ocupadas en artes y oficios, o el cultivo de la tierra<\/strong>, para los que era dif\u00edcil sujetarlos, por su presunto analfabetismo, al cumplimiento de la nueva formalidad.<\/p>\n En definitiva, se trataba de evitar que a trav\u00e9s de una firma en blanco se cometiesen fraudes o simulaciones<\/strong>, quedando obligados los firmantes a entregar aquello que nunca hab\u00edan pactado en realidad, lo que \u201cinteresaba al comercio, al orden, a la fe p\u00fablica y a la tranquilidad de las familias\u201d. Dichas Declaraciones regias est\u00e1n contenidas en el Tomo XXI de la obra \u201cRecueil G\u00e9n\u00e9ral de Anciennes Lois Fran\u00e7aises\u201d, Paris, 1830, p\u00e1ginas 334 a 335, y 379 a 380.<\/p>\n Tras la Revoluci\u00f3n, la anterior normativa pas\u00f3 al Code Civil<\/em><\/strong> de 1804, cuyo art\u00edculo 1326 dispon\u00eda \u201cLa p\u00f3liza \u00f3 la promesa hecha en escritura privada por la cual una sola parte se obliga respecto \u00e1 otra \u00e1 pagarle una suma de dinero \u00f3 una cosa valuable, debe estar escrita por entero de la mano del que la suscribe; \u00f3 \u00e1 lo menos se necesita adem\u00e1s de su firma que haya escrito por su mano un bueno \u00f3 un consentimiento que contenga, en letra la suma \u00f3 cantidad de la cosa. Excepto en el caso en que el acta venga de mercaderes, artesanos, labradores, jornaleros \u00f3 criados.\u201d Aqu\u00ed reproducimos la traducci\u00f3n que en 1875 efectu\u00f3 del Code<\/em> el celebre abogado, periodista y pol\u00edtico decimon\u00f3nico Alberto Aguilera Velasco que da su nombre a una c\u00e9ntrica calle de Madrid.<\/p>\n Los Profesores G. Braudy-Lacantinerie y L. Barde escrib\u00edan en 1903, en la segunda edici\u00f3n del tomo tercero de su obra \u201cTrait\u00e9 Th\u00e9orique et Pratique de Droit Civil\u201d, dedicado a las obligaciones, p\u00e1ginas 663 a 692, que la disposici\u00f3n del art\u00edculo 1326 era de orden p\u00fablico al tener por objeto la protecci\u00f3n de la buena fe contra los peligros de la contraria.<\/p>\n El precepto, como hemos visto, exceptuaba de la descrita formalidad, aparte de a los comerciantes, a los \u201cartisans, laboureurs, vignerons, gens de jorn\u00e9e et de service<\/strong>\u201d, lo que suscit\u00f3 a dichos autores a escribir las siguientes consideraciones: los oficios mencionados \u201cconstituyen la parte m\u00e1s numerosa de la poblaci\u00f3n, representando desgraciadamente tambi\u00e9n las clases m\u00e1s inexperimentadas y las mas ignorantes\u201d siendo el precepto estudiado, si se aplicase para ellos, el mas favorecedor, pues aqu\u00ed es donde \u201cel fraude recluta sus principales victimas.<\/strong> Sin embargo, por una extra\u00f1a anomal\u00eda la norma protege a los que est\u00e1n en mejores condiciones de protegerse a s\u00ed mismos, <\/strong>marginando a los que m\u00e1s la necesitan. Al parecer la raz\u00f3n de esta contradictoria excepci\u00f3n est\u00e1 en que entre las personas que abarca, muchas saben firmar sin que sepan escribir, lo que obligar\u00eda a acudir al notario para documentar obligaciones de escasa cuant\u00eda\u201d. A lo anterior a\u00f1aden los autores citados que esta raz\u00f3n pod\u00eda tener su importancia en la \u00e9poca de la promulgaci\u00f3n del C\u00f3digo Civil, dado el analfabetismo existente, pero que debido al desarrollo de la instrucci\u00f3n p\u00fablica durante el siglo XIX, el precepto que except\u00faa a las clases mencionadas de la formalidad del art\u00edculo 1.326 del C\u00f3digo Civil carece de raz\u00f3n de ser<\/strong>, siendo deseable una reforma urgente. Lo anterior s\u00ed tuvo lugar en el C\u00f3digo Civil italiano de 1865, que inspirado en el C\u00f3digo franc\u00e9s suprimi\u00f3 dicha excepci\u00f3n, manteni\u00e9ndola s\u00f3lo para los comerciantes. Finalmente la excepci\u00f3n a\u00fan existente en Francia fue suprimida en virtud de la nueva redacci\u00f3n del art\u00edculo 1326 dada por la Ley N\u00ba 80-525 de 12 de julio de 1980<\/strong>. Igualmente se ha suprimido la necesidad de la menci\u00f3n de bueno y de le\u00eddo y aprobado. En la actualidad, tras las nueva redacci\u00f3n dada por la Ley N\u00ba 2000-230 de 14 de marzo de 2000 el precepto dispone que \u201cEl acto jur\u00eddico por el cual una sola parte se obligue hacia otra a pagarle una suma de dinero o a entregarle un bien fungible deber\u00e1\u0301 ser constatado en un ti\u0301tulo que contendr\u00e1\u0301 la firma de aquel que hubiera suscrito esa obligacio\u0301n as\u00ed\u0301 como la menci\u00f3n, escrita por e\u0301l mismo, de la suma o de la cantidad en letras y en cifras. En caso de diferencia, la escritura privada ser\u00e1\u0301 va\u0301lida por la suma expresada en letras.\u201d<\/p>\n En Italia<\/strong> el nuevo Codice Civile<\/em> de 1942 no recogi\u00f3 el precepto. En relaci\u00f3n con el derecho espa\u00f1ol es de inter\u00e9s reproducir la nota del Juez de Primera Instancia Enrique Aguilera de Paz a la traducci\u00f3n que efectu\u00f3 de la obra de C. Lessona titulada \u201cTeor\u00eda general de la prueba en el Derecho Civil. Prueba escrita\u201d, 1900, p\u00e1gina 119: \u201cnuestra legislaci\u00f3n no ha tomado del C\u00f3digo Franc\u00e9s la prescripci\u00f3n relativa a la exigencia de bueno o aprobado en los documentos en los que se promete pagar a alguna suma de dinero, sin duda, como dice el Sr. Garc\u00eda Goyena, comentando el proyecto de 1851, porque felizmente no ha habido abusos entre nosotros y las leyes no deben calumniar a las costumbres.\u201d\u00a0 <\/em>En efecto, consultando el volumen tercero de la obra de Florencio Garc\u00eda Goyena \u201cConcordancias, Motivos y Comentarios del C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol\u201d, 1852, p\u00e1ginas 213 y 214, resulta que escribi\u00f3 lo siguiente: \u201cel art\u00edculo 1326 Franc\u00e9s, seguido en unos C\u00f3digos, desechado en otros, trae su origen de una Real declaraci\u00f3n de 22 de Septiembre de 1733. En ella se dispone que, si el vale papel de la obligaci\u00f3n no est\u00e1 enteramente escrito por el mismo que lo firma, haya este de poner de su propia mano un bueno o aprobado<\/em> expresando en letras la cantidad de la obligaci\u00f3n. Hab\u00eda sin duda en esta clase de obligaciones abusos y sorpresas, pero se trat\u00f3 de prevenirlos con esta precauci\u00f3n. Felizmente no las ha habido entre nosotros; y las leyes no deben calumniar las costumbres. Otra clase de abusos es la que desde muy antiguo se not\u00f3 en estas obligaciones que el deudor necesitado firmaba recibir dinero que no recib\u00eda, o mayor cantidad; y esto era mas frecuente. Para cortar el abuso se introdujo por el Derecho Romano y se adopt\u00f3 en el nuestro, la excepci\u00f3n de non numerata pecunia, <\/em>que bien pronto cay\u00f3 en desuso y ning\u00fan C\u00f3digo moderno ha resucitado. Hay abusos imposibles de remediar: el que firma en blanco sin leer lo que firma, no merece ni puede ser protegido por la ley: el bueno aprobado est\u00e1 sujeto los mismos inconvenientes que la simple firma; y luego las cuestiones, cuando la cantidad expresada en el bueno<\/em> es mayor menor que la expresada bajo la firma.<\/p>\n Por estas consideraciones, la Comisi\u00f3n no adopt\u00f3 el articulo Franc\u00e9s; y crey\u00f3 que se llenaba el mismo objeto con lo que aqu\u00ed se previene: lo expresado en letra no se altera tan f\u00e1cilmente como lo expresado en guarismos; y si esta precauci\u00f3n no basta, ninguna otra alcanza.\u201d<\/p>\n El precepto franc\u00e9s pas\u00f3 en su redacci\u00f3n originaria al C\u00f3digo Civil Belga<\/strong>, que contin\u00faa, y al C\u00f3digo Civil de Luxemburgo<\/strong>, que en la actualidad se ha adaptado a la nueva redacci\u00f3n francesa, influenciando tambi\u00e9n a los C\u00f3digos Civiles de los Estados de la Italia preunitaria -C\u00f3digo Albertino para el Reino de Cerde\u00f1a y C\u00f3digo Civil del Reino de las Dos Sicilias-, y ha inspirado la redacci\u00f3n del art\u00edculo 1173 del C\u00f3digo Civil de M\u00f3naco. Igualmente el art\u00edculo 1326 del Code tiene su reflejo en las leyes mercantiles aprobadas dentro de los pa\u00edses que forman la OHADA., Organizaci\u00f3n para la Armonizaci\u00f3n del Derecho Mercantil en \u00c1frica, casi todos antiguas colonias francesas.<\/p>\n Cabe se\u00f1alar que en el Acte Uniforme Portant Organisation des S\u00fbret\u00e9s<\/em>, aprobada por el Consejo de Ministros de la OHADA el 15 de diciembre de 2010 en Lom\u00e9, Togo<\/strong>, se regula en su art\u00edculo 14 la expresi\u00f3n manuscrita en la fianza, exigiendo que conste escrita de mano del fiador el principal, los intereses y accesorios, tanto que se expresen en letras como en n\u00fameros.\u00a0 Si el fiador no sabe escribir, basta la presencia de dos testigos, quedando dispensado el fiador de la menci\u00f3n manuscrita exigida. La soluci\u00f3n \u00faltimamente expuesta es la m\u00e1s conforme con el derecho hist\u00f3rico, siendo, por otro lado, coincidente con la que exponen la Letrada Rosana Viejo Gonz\u00e1lez y el Notario Segismundo \u00c1lvarez Royo \u2013Villanova en su trabajo \u201cLa expresi\u00f3n manuscrita del art. 6 de la Ley 1\/2013, publicado en el N\u00ba 50 de \u201cEl Notario del Siglo XXI\u201d, Junio de 2013: \u201csi no saben o no pueden escribir, entendemos que no puede ser raz\u00f3n para negar el pr\u00e9stamo por respeto al principio constitucional de igualdad<\/strong>\u201d. La presencia de los testigos viene impuesta por la legislaci\u00f3n notarial.<\/p>\n El contenido de la menci\u00f3n manuscrita se ha extendido en B\u00e9lgica<\/strong> al art\u00edculo 14 de la Ley de 12 de junio de 1991, sobre el cr\u00e9dito al consumo y a la Ley de 3 de junio de 2007, sobre la fianza otorgada a t\u00edtulo gratuito, que modific\u00f3 los art\u00edculos 2043 bis a 2043 octies del C\u00f3digo Civil. Igualmente, se exige una menci\u00f3n manuscrita en el art\u00edculo 3.1.4\u00ba del Decreto Real de 9 de julio 2009, relativo a las informaciones esenciales y a las condiciones generales de venta en la orden de compra de veh\u00edculos nuevos.<\/p>\n Al estudiar el Abogado belga Herv\u00e9 Jacquemin el precepto en su obra \u201cLe formalisme contractuel. M\u00e9canisme de protection de la partie faible\u201d, se\u00f1ala en las p\u00e1ginas 88 a 95 de su obra que la menci\u00f3n manuscrita puede tener muchas funciones: puede perseguir una funci\u00f3n de autentificaci\u00f3n, permite tambi\u00e9n llamar la atenci\u00f3n de la parte d\u00e9bil sobre el contenido de lo que firma o de preservar la integridad de la informaci\u00f3n: \u201cel car\u00e1cter manuscrito de la menci\u00f3n permite crear una relaci\u00f3n entre suscriptor y la menci\u00f3n\u201d.<\/strong><\/p>\n \u00a0En el derecho federal de Suiza<\/strong> el C\u00f3digo de Obligaciones contiene en el art\u00edculo 493.2 \u00a0otra muestra de la menci\u00f3n manuscrita, pues la validez de la fianza, siempre que no excede de 2000 francos, precisa \u00a0\u201cde la indicaci\u00f3n manuscrita del fiador de una cantidad m\u00e1xima hasta la que se obliga y del supuesto que la origina, y de la menci\u00f3n eventual del car\u00e1cter solidario de la misma, siempre que el fiador sea una persona f\u00edsica \u201d\u00a0 Si la fianza excede de 2000 francos el precepto exige forma aut\u00e9ntica, en cuyo caso no se requiere la menci\u00f3n manuscrita.<\/p>\n Las menciones manuscritas tambi\u00e9n tienen su acogida dentro del derecho franc\u00e9s en la legislaci\u00f3n especial de consumo<\/strong>, pudiendo citar varios supuestos; as\u00ed el C\u00f3digo del Consumidor, 1993, en la redacci\u00f3n de los art\u00edculos L312-1 a L312-38, en materia de cr\u00e9dito inmobiliario, se impone al que financia una operaci\u00f3n con su patrimonio personal la obligaci\u00f3n de expresar con su pu\u00f1o y letra que si recurre a un pr\u00e9stamo hipotecario para pagar el inmueble. En materia de fianza por raz\u00f3n de un cr\u00e9dito al consumo las menciones manuscritas en documento privado est\u00e1n regulados en los art\u00edculos L313-7 y L313-8, establecidas en la Ley de 30 de diciembre de 1989. La menci\u00f3n manuscrita, en caso de fianza otorgada por persona f\u00edsica en provecho de un acreedor profesional, est\u00e1 regulada en el art\u00edculo L341-2 y 3, Ley de 1 de agosto de 2003, del C\u00f3digo del Consumidor. Las menciones se exigen en dicho C\u00f3digo como requisito de validez.<\/strong><\/p>\n El art\u00edculo 21-1 de la Ley de 6 de julio de 1989 planteaba en relaci\u00f3n con las menciones manuscritas en las fianzas de un contrato de arrendamiento la cuesti\u00f3n de si el otorgamiento ten\u00eda lugar ante notario, era igualmente preciso que en la escritura p\u00fablica viniese fijado del pu\u00f1o y letra del otorgante el importe del alquiler, las condiciones de su revisi\u00f3n, indicando su conocimiento del contenido bajo pena de nulidad. El Tribunal de Instancia de Grenoble en una sentencia de 8 de enero de 2002, entendi\u00f3 que en tales casos prevalece el fondo, informaci\u00f3n efectiva de la fianza por el Notario, sobre la forma, el car\u00e1cter manuscrito de la menci\u00f3n.<\/strong> Lo anterior fue estudiado por el notario Michel Dagot en su estudio \u201cMention manuscrite dans un acte notari\u00e9\u201d, publicado en \u201cLa semaine Juridique Notariale e Immobili\u00e8re, n\u00famero 11, 14 de marzo de 2003, p\u00e1ginas 420 a 424.<\/p>\n Una sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte de Casaci\u00f3n de Francia de 4 de febrero de 1997, declar\u00f3 que la fianza autorizada por notario no est\u00e1 sometida a las exigencias de las menciones manuscritas del art\u00edculo 1326 del C\u00f3digo Civil franc\u00e9s<\/span><\/strong>. Ello se debe seg\u00fan el profesor Laurent Ayn\u00e8s al valor particularmente protector que corresponde a la intervenci\u00f3n notarial: \u201cLa autenticidad permite al acto hacer fe y los consejos del notario son suficientes para informar al fiador sobre la gravedad y el alcance de su obligaci\u00f3n<\/strong>\u201d. Ante ello Majdansky, que cita a Aynes en la p\u00e1gina 165 de la obra que luego se cita, aboga por la dispensa al notario de la obligaci\u00f3n de recoger la expresi\u00f3n manuscrita en los documentos que autorice<\/strong><\/span>. Dicha idea ha sido ya recogida por la Corte de Casaci\u00f3n de Francia en la sentencia de 16 de febrero de 1994, 24 de febrero de 2004 y 9 de julio de 2008. La sentencia de la Corte de Casaci\u00f3n de Francia de 6 de julio de 2010 ha limitado la exigencia de la expresi\u00f3n manuscrita exclusivamente para los documentos privados, quedando excluidos los documentos notariales.<\/p>\n La Notarias N. Dutour y F. Vignal<\/strong> escribi\u00f3n en su trabajo titulado \u201cLa mention manuscrite et l\u00b4acte authentique\u201d, Defrenois, 1998, p\u00e1gin 218, que \u201cla menci\u00f3n manuscrita impuesta en el coraz\u00f3n del acto aut\u00e9ntico est\u00e1 en contradicci\u00f3n profunda con la misi\u00f3n confiada al Notario\u201d.<\/strong><\/p>\n Finalmente la Ley de 28 de marzo de 2011 ha dispuesto que \u201cel acto autorizado en forma autentica por un notario est\u00e1, salvo disposici\u00f3n expresamente contraria, dispensado de la constancia de la expresi\u00f3n manuscrita exigida por la ley\u201d, dando nueva redacci\u00f3n al art\u00edculo 1317.1 del C\u00f3digo Civil franc\u00e9s<\/strong>. Con la nueva normativa se recogen las aspiraciones del notariado franc\u00e9s: el Consejo Superior del Notariado de Francia hab\u00eda pedido a los poderes p\u00fablicos en 1994, ante las \u00faltimas modificaciones legislativas en el C\u00f3digo del Consumidor, la supresi\u00f3n \u00a0de toda menci\u00f3n manuscrita en los documentos notariales, sustituyendo la menci\u00f3n por la obligaci\u00f3n de asesoramiento y consejo. Lo mismo ocurr\u00eda en los Congresos de los notarios franceses. A todo ello hace menci\u00f3n el Notario de Burdeos Delphine Majdanski en su obra y tesis doctoral \u201cLa signature el les Mentions Manuscrites Dans les Contrats\u201d, 200, p\u00e1ginas 223 y 224.<\/p>\n Llama la atenci\u00f3n que dispensado el notario franc\u00e9s de la constancia de toda menci\u00f3n manuscrita de todos los documentos p\u00fablicos que autorice, el legislador espa\u00f1ol imponga dicha expresi\u00f3n manuscrita en los documentos notariales para los casos que determina el art\u00edculo 6 de la Ley 1\/2013, de 14 de mayo<\/a>.<\/p>\n Dentro de la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola el precedente de dicha expresi\u00f3n manuscrita est\u00e1 en el art\u00edculo 79 bis.7 de la Ley del Mercado de Valores que est\u00e1 desarrollado por la Circular 3\/2013 de 12 de junio de la Comisi\u00f3n Nacional del Mercado de Valores<\/strong>, estableciendo la obligaci\u00f3n de la expresi\u00f3n manuscrita cuando se trate de un producto complejo, recabando la entidad la firma del cliente informado en el que manifieste lo siguiente: \u201cEste es un producto complejo y por falta de informaci\u00f3n no ha podido ser evaluado por m\u00ed\u201d. Cuando se trate de un producto no conveniente deber\u00e1 hacer constar el cliente lo siguiente: \u201cEste producto es complejo y no se considera conveniente para m\u00ed\u201d. Si el cliente no ha sido asesorado, escribir\u00e1: \u201cNo ha sido asesorado en esta operaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n Claramente estamos en presencia de un paternalismo jur\u00eddico<\/strong>, concepto descrito por el fil\u00f3sofo de Derecho Ernesto Garz\u00f3n, como \u201cla intervenci\u00f3n coactiva en el comportamiento de una persona a fin de evitar que se da\u00f1e as\u00ed misma\u201d. El Profesor de Filosof\u00eda del Derecho Macario Alemany Garc\u00eda<\/strong>, en su tesis doctoral titulada \u201cEl concepto y la justificaci\u00f3n del paternalismo\u201d, 2005, p\u00e1ginas 488 a 489, escribe \u201cel paternalismo fuerte ser\u00eda la doctrina que considera que la incompetencia es el estado normal de la mayor\u00eda de los individuos, mientras que el paternalismo d\u00e9bil ser\u00eda la doctrina que considera que la incompetencia es un estado excepcional para todos los individuos,<\/strong> en alguno de los siguientes sentidos: a) \u201c excepcional\u201d en el sentido de esencialmente transitorio (como en el caso de la minoridad o de los estados de enajenaci\u00f3n transitorios), b) \u201cexcepcional\u201d en el sentido de anormal con respecto al funcionamiento normal de la especie ( como en el caso de las enfermedades mentales graves) o c) \u201cexcepcional\u201d en el sentido de que afectar\u00eda a las capacidades de los individuos s\u00f3lo en relaci\u00f3n con ciertas tareas. Dicho de otra manera, el paternalismo fuerte considera justificado que el Estado asuma el rol de padre, mientras que el paternalismo d\u00e9bil s\u00f3lo aceptar\u00eda la justificaci\u00f3n de concretas acciones paternalistas.\u201d<\/strong><\/p>\n El autor partidario de un paternalismo d\u00e9bil requiere la idoneidad y la necesidad de la medida paternalista<\/strong>: \u201cel paternalismo fuerte se basar\u00eda en una noci\u00f3n de incompetencia inadecuadamente amplia, de la que deriva la tesis de que el Estado puede justificadamente asumir el rol de padre con respecto a los ciudadanos. \u00c9sta es una posici\u00f3n inaceptable. El paternalismo d\u00e9bil s\u00f3lo aceptar\u00eda la justificaci\u00f3n de concretas acciones y\/o regulaciones paternalistas en un marco general de respeto por las decisiones privadas de los individuos.\u201d<\/strong><\/p>\n La medida contenida en la Ley 1\/2013 es expresi\u00f3n de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad,<\/strong> pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan.<\/p>\n Por su relaci\u00f3n con el tema. Paternalismo que desemboca en el formalismo, reproducimos del trabajo del Profesor de la Universidad de Paris 1, Sorbona, Philippe Stoffel-Munck<\/strong> titulado \u201cLa autonom\u00eda del Derecho contractual del consumo: de una l\u00f3gica abierta a una l\u00f3gica de regulaci\u00f3n\u201d, traducci\u00f3n publicada en la \u201cRevista de Derecho Privado\u201d, p\u00e1ginas \u00a057 a 79, N\u00ba 25, julio-diciembre de 2013, Bogot\u00e1, \u201cEl movimiento de protecci\u00f3n sali\u00f3 as\u00ed de los textos del C\u00f3digo Civil para establecerse en los textos del C\u00f3digo del Consumo<\/strong> aun cuando el r\u00e9gimen del formalismo fue modificado de manera progresiva.<\/p>\n En la \u00e9poca de la jurisprudencia iniciada por la sala primera de la Corte de Casaci\u00f3n, basada en el art\u00edculo 1326 del C\u00f3digo Civil, se pod\u00eda pensar que la exigencia de la menci\u00f3n manuscrita encontraba su raz\u00f3n de ser en la protecci\u00f3n del garante, de suerte que si se probaba que su conocimiento no necesitaba de seta medida, ya no era necesario sancionar el irrespeto al formalismo. La perspectiva era cl\u00e1sica, conforme a la tradici\u00f3n civilista, descrita en un c\u00e9lebre art\u00edculo de Jacques Flour. <\/strong><\/p>\n En esa \u00f3ptica, los garantes administradores no pod\u00edan esperar sacar gran partido del formalismo instaurado por la jurisprudencia. \u00bfAcaso ellos no ten\u00edan la posibilidad de estar lo suficientemente informados en raz\u00f3n de su profesi\u00f3n? De forma m\u00e1s general, las consecuencias de la irregularidad formal se encontraban sistem\u00e1ticamente suspendidas luego de un debate probatorio a prop\u00f3sito de la inteligencia del consentimiento del garante. Las cosas comenzaron a cambiar con la Ley Neiertz (C\u00f3digo del Consumo, art. L. 313-7). Esta vez, el criterio que sirve para delimitar el campo de aplicaci\u00f3n del formalismo deven\u00eda abstracto: toda persona f\u00edsica que garantice una deuda de consumo. Sin embargo, esa persona pod\u00eda estar perfectamente informada: un abogado empleado en un banco, que se constituye garante de un cr\u00e9dito inmobiliario en favor de su hijo, se encontraba cobijado por el art\u00edculo 313-7 del C\u00f3digo del Consumo. \u00bfEsta persona realmente necesita del formalismo de la menci\u00f3n escrita?<\/strong><\/p>\n Fieles a la tradici\u00f3n, los jueces admit\u00edan que la nulidad del art\u00edculo L.313-7 del C\u00f3digo del Consumo no era autom\u00e1tica, calific\u00e1ndola por ejemplo de relativa con el fin de ser purgada por una confirmaci\u00f3n que serv\u00eda para expresar la claridad del consentimiento otorgado por el garante; otras cortes, por su parte, se negaban a admitir que la nulidad legal fuese objeto de confirmaci\u00f3n<\/strong>, lo que hac\u00eda que la jurisprudencia fuese \u201cincierta\u201d.<\/p>\n Sin embargo, la Ley Dutreil confirma claramente un cambio de perspectiva. <\/strong><\/p>\n Su decisi\u00f3n de extender a los administradores societarios que se constituyen como garantes el beneficio del formalismo implicando la menci\u00f3n manuscrita no tiene nada de accidental: es obligado constatar que la voluntad del legislador fue la de hacer que ese formalismo fuese indiferente a las facultades intelectuales del garante<\/strong>.<\/p>\n La consecuencia es que, de plano<\/em>, el dispositivo legal ya no se articula bas\u00e1ndose en la necesidad particular que tendr\u00eda el garante de ver su consentimiento esclarecido, puesto que \u00e9l se aplica, de plano<\/em>, a categor\u00edas de garantes cuyo consentimiento no puede estar m\u00e1s esclarecido<\/strong>. Actualmente, parece estar confirmado que la nulidad debe operar \u201csin que haya lugar a preguntarse sobre si la prueba del conocimiento por parte del garante del alcance y la extensi\u00f3n de su compromiso ya fue aportada\u201d.<\/p>\n Son numerosas las decisiones en las que los jueces establecen que la nulidad es autom\u00e1tica, interviniendo \u201csin que el juez pueda apreciar la gravedad o el alcance de la falta sancionada\u201d. Incluso la Corte de Casaci\u00f3n se pleg\u00f3 a esta soluci\u00f3n, estimando que la nulidad deb\u00eda ser pronunciada incluso si se hab\u00eda establecido que el garante hab\u00eda tenido conciencia del alcance de su compromiso, confirmando despu\u00e9s que ese formalismo se aplicaba a \u201ctoda persona f\u00edsica, fuese avezado o no\u201d, <\/strong>de suerte que la sanci\u00f3n prevista por el texto debe ser aplicada de forma sistem\u00e1tica, sin que sea posible distinguir a ciertos garantes \u201cen raz\u00f3n de sus calidades de asociados y de gerentes de sociedades garantizadas\u201d.<\/p>\n Se est\u00e1 lejos de la l\u00f3gica civilista.\u201d<\/p>\n Sin embargo, todo lo escrito por Stoffel-Munck no es aplicable en Francia cuando se trate de documentos notariales. La raz\u00f3n est\u00e1 en la obligaci\u00f3n de informar que establece el art\u00edculo 3 del Reglamento Nacional aprobado por Decreto de 24 de diciembre de 2009. Esperemos que la modificaci\u00f3n legal existente en Francia tambi\u00e9n se recoja en Espa\u00f1a. La presencia del Notario sustituye al formalismo exigido.<\/p>\n Relevantes sectores de la doctrina civil francesa critican duramente el formalismo a que se ha llegado en esta materia.<\/strong>\u00a0 Michel Boudot en su tesis doctoral, presentada en la Facultad de Derecho\u00a0 y de Ciencias Pol\u00edticas de Aix-Marsella, titulada \u201cLe dogme de la solution unique\u201d, enero de 1999, expone que los \u201cProfesores Cabrillac y Mouly lamentan esta evoluci\u00f3n de las mentalidades, las incertidumbres de la jurisprudencia nacen de las tentaciones formalistas, que ven en la pesadez de la menci\u00f3n manuscrita la mejor protecci\u00f3n del consumidor fiador\u201d. \u00a0El autor no tiene m\u00e1s remedio que admitir con M. Pescatore que \u201casegurar la seguridad jur\u00eddica es la raz\u00f3n de ser del formalismo.\u201d; y nos trasmite el mensaje de que la b\u00fasqueda continua de seguridad a trav\u00e9s del formalismo nos conducir\u00eda a una rigidez, derivando en una ficci\u00f3n.<\/p>\n Los Profesores P. Malaurie, L. Ain\u00e8s y P. Stoffel-Munck, escriben en su obra \u201cLes Obligations\u201d, tercera edici\u00f3n, 2007, p\u00e1gina 278 \u201cque es, en efecto, dudoso que el consumidor se encuentre informado por el s\u00f3lo hecho de que las menciones explicativas figuren en el acta o sobre el producto que ha comprado. \u00bfLas ha le\u00eddo por s\u00ed mismo?.\u201d<\/strong><\/p>\n Florian Maume, Universidad de Evry-Va-D\u00b4Essone, en su Memoria titulada \u201cLe cautionnment, souvenir d\u00b4un contrat consensuel\u201d, 2010, escribe que es dif\u00edcil admitir que un simple profano que se convierte en fiador comprenda la conclusi\u00f3n del acto de una manera integral y clara, con todas las consecuencias que implica el contenido de su obligaci\u00f3n, por el simple hecho de que se haya cumplido con la formalidad de la menci\u00f3n manuscrita prevista por la Ley<\/strong>.. Para los Profesores A.Cerles y N.S\u00e9jean<\/strong> \u201cla pretensi\u00f3n del legislador si no es ut\u00f3pica es improbable<\/strong>\u201d. Ambos son autores de un estudio contenido en la obra \u201cEtudes ofertes au Doyen Philippe Simler\u201d, 2006, titulado significativamente<\/strong> \u201cLe cautionnement: de Code Civil au Code de la Consummation ou les ilussions de la protection\u201d<\/strong>. Como escribe A. Lepage \u201cel remedio milagro no existe en el orden jur\u00eddico.\u201d<\/p>\n En las Actas del Coloquio sobre las Garant\u00edas Personales celebrado el 18 de febrero de 2013 por la Corte de Casaci\u00f3n de Francia y publicadas por el Bulletin d\u00b4Information\u00a0 Cour de Cassation N\u00ba 789, 15 de octubre de 2013, el Profesor Philippe Simler a<\/strong> prop\u00f3sito de las formalidades de la \u00a0fianza escribe:\u201dque el legislador, sensible al desamparo de los fiadores ha considerado el consentimiento del fiador no por la transpariencia del objeto sino por la conciencia del sujeto\u201d\u00a0 A continuaci\u00f3n ironiza sobre la menci\u00f3n manuscrita al imponer el legislador \u201cla transcripci\u00f3n\u00a0 de formulas en las que la magia debe producir la comprensi\u00f3n por el fiador del sentido de su obligaci\u00f3n\u201d<\/strong><\/p>\n En Espa\u00f1a Rosana Viejo y Segismundo \u00c1lvarez en el art\u00edculo antes citado tambi\u00e9n escriben que \u201chacer escribir al cliente sobre eso \u2013la expresi\u00f3n manuscrita- , no garantiza nada y adem\u00e1s parte de una premisa err\u00f3nea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee\u201d<\/p>\n Para finalizar la nota pensamos en la posibilidad de que la calificaci\u00f3n registral y la Resoluci\u00f3n de la DGRN hubiesen llegado a otra conclusi\u00f3n partiendo de una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica del precepto, teniendo en cuenta adem\u00e1s de que no viene acompa\u00f1ado de ninguna norma que ordene la nulidad en caso de contravenci\u00f3n<\/strong>. Es decir, si la norma tiene como finalidad la de proteger un valor, puede resultar que su inobservancia en ese caso concreto no destruya el valor a proteger, que es lo que sucede en el supuesto de hecho de la Resoluci\u00f3n, en el que la persona protegida reconoce estar suficientemente informada y asesorada por la Notaria, renunciando por ello expresamente a extender la menci\u00f3n manuscrita<\/strong>. En este caso concreto, en el que existe una prueba objetiva del asesoramiento e informaci\u00f3n del otorgante, carece de raz\u00f3n de ser la aplicaci\u00f3n de la norma, como lo estar\u00eda en el supuesto m\u00e1s extremo de que el otorgante de la escritura fuese un Catedr\u00e1tico de Matem\u00e1tica Financiera en una Universidad espa\u00f1ola, el Gobernador del Banco de Espa\u00f1a o el Ministro de Econom\u00eda y Hacienda. Este planteamiento tiene su acogida en las consideraciones que efect\u00faa el Catedr\u00e1tico de Derecho Civil y Magistrado del TSJ de Andaluc\u00eda Miguel Pasquau Lia\u00f1o<\/strong> en la obra que dirige titulada \u201cJurisprudencia Civil Comentada\u201d, segunda edici\u00f3n, Tomo I, 2009, p\u00e1gina 38, al comentar el art\u00edculo 3 del C\u00f3digo Civil<\/strong> que reproducimos por su inter\u00e9s: \u201cpuede apreciarse una tendencia del TS de equiparar interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica con interpretaci\u00f3n antiformalista, de tal modo que casi siempre que se ha querido restringir la aplicaci\u00f3n de normas o instituciones de corte formalista o procedimental, o basadas mas en exigencias de seguridad que de justicia, se ha invocado su \u201cesp\u00edritu y finalidad\u201d: si en el caso concreto se ha visto cumplida la finalidad pretendida por dicha norma, a\u00fan de manera diferente o por v\u00edas distintas a las estrictas previsiones de la misma, no puede prevalecer la exigencia \u201cformalista\u201d, que se considera \u201codiosa\u201d en la medida en que pueda producir efectos no deseados por su ratio<\/em>, lo que justifica incluso una interpretaci\u00f3n derogatoria.\u201d;<\/strong> citando a continuaci\u00f3n abundante jurisprudencia del TS que avala su planteamiento, al que nos sumamos. (JZM)<\/p>\n \u00a0<\/p>\n VER RESOLUCI\u00d3N DE 12 DE MARZO DE 2015<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n RESUMEN DE LA LEY 1\/2013<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n OTRAS ENTRADAS SOBRE EXPRESI\u00d3N MANUSCRITA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n <\/p>\n Medina Azahara (C\u00f3rdoba). Puerta del primer ministro. Trabajo propio de Wwal.<\/p><\/div>\n <\/p>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<\/p>\n <\/p>\n por\u00a0Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn, Notario con residencia en Lucena (C\u00f3rdoba)VER RESOLUCI\u00d3N DE 29 DE SEPTIEMBRE DE 2014<\/a><\/span><\/h2>\n
![\"Medina](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2015\/05\/Medina_Azahara-Cordoba_Puerta_del_primer_ministro-300x225.jpg\")
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