<\/p>\n
Se ha escrito recientemente en un bienintencionado art\u00edculo del director del OCP (Organismo Centralizado Prevenci\u00f3n de Blanqueo) en la Revista del Notariado del Siglo XXI sobre la falta de alternativa a la Base de datos de titularidad real en la medida que esta es un repositorio de datos con una fiabilidad, casi fuera de duda, en cuanto a su contenido y eficacia en la prevenci\u00f3n del Blanqueo de Capitales. Desde mi punto de vista, quiz\u00e1s, cabe cuestionar en primer lugar que un pilar del notariado y de la funci\u00f3n notarial actual y futura descansen sobre las citadas bases de datos que inform\u00e1ticamente suministran los notarios y, en segundo lugar, sobre el contenido que albergan.<\/p>\n
La primera cuesti\u00f3n, es que pienso que en el derecho siempre hay alternativa por un lado y por otro, que no se debe confundir lo esencial con lo accesorio. Considero que lo esencial en la funci\u00f3n notarial, sobre lo que basa su subsistencia y futuro, es la redacci\u00f3n de los documentos p\u00fablicos y se\u00f1aladamente el que podr\u00edamos denominar su documento estrella: la escritura p\u00fablica, como de forma magistral, establece el Reglamento notarial:<\/p>\n
\u00a0Art\u00edculo 147<\/a>.\u201d<\/em><\/strong>El notario redactar\u00e1 el instrumento p\u00fablico conforme a la voluntad com\u00fan de los otorgantes, la cual deber\u00e1 indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jur\u00eddico, e informar\u00e1 a aqu\u00e9llos del valor y alcance de su redacci\u00f3n, de conformidad con el art\u00edculo 17 bis de la Ley del Notariado\u2026Sin mengua de su imparcialidad, el notario insistir\u00e1 en informar a una de las partes respecto de las cl\u00e1usulas de las escrituras y de las p\u00f3lizas propuestas por la otra, comprobar\u00e1 que no contienen condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscrita en el Registro de Condiciones generales y prestar\u00e1 asistencia especial al otorgante necesitado de ella. Tambi\u00e9n asesorar\u00e1 con imparcialidad a las partes y velar\u00e1 por el respeto de los derechos b\u00e1sicos de los consumidores y usuarios<\/u> \u201c.<\/em><\/p>\n Desde mi punto de vista, esta s\u00ed es la funci\u00f3n esencial del Notariado, para la que hay pocas alternativas: La redacci\u00f3n de documentos p\u00fablicos con elevada calidad jur\u00eddica, que proporcionen seguridad jur\u00eddica a las partes, asesorando a la parte m\u00e1s necesitada de ella. Y esa es la finalidad y funci\u00f3n principal del Notariado; la prevenci\u00f3n del Blanqueo de Capitales es una ley importante, y el Notario, debe colaborar en la medida de su funci\u00f3n en que se cumpla, pero como el resto de las Leyes, teniendo en cuenta que la funci\u00f3n del Notario opera en otra esfera, la de la colaboraci\u00f3n, especialmente, en aquellos casos que pueda entenderse que mediante el instrumento p\u00fablico se est\u00e1 intentando amparar o vehicular una actuaci\u00f3n ilegal. Pero el notario no debe centrar su eje fundamental en el env\u00edo masivo de datos que recibe voluntariamente de los ciudadanos como parte de su funci\u00f3n esencial cuando una actuaci\u00f3n no es sospechosa \u201cper se\u201d y, adem\u00e1s, debe cuidar que el ordenamiento jur\u00eddico en su conjunto se respete; pues el hecho de ser funcionario p\u00fablico debe hacer que sea m\u00e1s escrupuloso -si cabe- en el control de legalidad de sus actuaciones\u201c.<\/p>\n \u00a0La Ley de Prevenci\u00f3n del Blanqueo de Capitales y financiaci\u00f3n del terrorismo, es una ley importante, como lo es la Ley Org\u00e1nica de Protecci\u00f3n de Datos o la Ley Org\u00e1nica 1\/1982, de 5 de mayo, de protecci\u00f3n civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen o la Ley del Notariado; pero no puede pretenderse que una Ley, por importante que se considere, sea expuesta como Ley suprema por encima de otras leyes del mismo rango que ella, de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola, o de Convenciones Internacionales, como las que recogen los derechos fundamentales.<\/p>\n La prevalencia del Derecho se basa en los l\u00edmites del mismo y a mi juicio, no se puede blandir una Ley concreta con el rango y objetos que le es propio, como un apriorismo ante el cual deben ceder todas las dem\u00e1s ni debe contemplarse de una manera acr\u00edtica, o ser\u00edamos como aquellos conductores que encuentran un obst\u00e1culo en su carril y piensan que, por poner el intermitente, gozan de prioridad o pueden saltarse la l\u00ednea continua.<\/p>\n Como dice Samira Volpato en su tesis sobre \u201cEL DERECHO A LA INTIMIDAD Y LAS NUEVAS TECNOLOG\u00cdAS DE LA INFORMACI\u00d3N\u201d La Constituci\u00f3n de 1978 asumi\u00f3 el concepto de seguridad ciudadana (art\u00edculo 104.1), as\u00ed como el de seguridad p\u00fablica (art\u00edculo 149.1.29\u00aa). El TC ha definido la seguridad p\u00fablica como: \u201c(\u2026) la actividad dirigida a la protecci\u00f3n de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano, que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas\u2026 El empleo de las nuevas tecnolog\u00edas conlleva nuevos retos, generando vulnerabilidades en derechos fundamentales, como la intimidad, hasta ahora desconocidos. Para garantizar la seguridad p\u00fablica, que es una de las prioridades de la acci\u00f3n de los poderes p\u00fablicos, el modelo del Estado de Derecho instaurado por la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola dispone de tres mecanismos: un ordenamiento jur\u00eddico adecuado para dar respuesta a los diversos fen\u00f3menos il\u00edcitos; un Poder Judicial que asegure su aplicaci\u00f3n, y unas Fuerzas y Cuerpos de Seguridad eficaces en la prevenci\u00f3n y persecuci\u00f3n de las<\/em> infracciones.<\/p>\n Es cierto, el GAFI, la OLAF y GOOFY, si me apuran, por poner una nota de humor, pueden alabar la cooperaci\u00f3n del Notariado, y eso es muy correcto y estoy convencido que los Notarios se enorgullecen de velar por el cumplimiento de la legalidad, pero, de toda la legalidad, no debe entenderse que la interpretaci\u00f3n concreta de una ley que realicen algunos autores u \u00f3rganos, nos lleve a desvirtuar la funci\u00f3n esencial del Notariado y convertirla en accesoria y mucho menos pretender que el cuestionamiento de esas interpretaciones concretas, implique deslealtad con la ley o, peor a\u00fan, con el propio Notariado. El Notario puede colaborar con el Catastro y lo hace, pero el Notario no es un top\u00f3grafo ni debe serlo, puede colaborar y lo hace, con los \u00f3rganos judiciales, pero no es Juez, puede colaborar con la persecuci\u00f3n de actividades il\u00edcitas, pero no es inspector de finanzas ni forma parte de la brigada de delitos inform\u00e1ticos o polic\u00eda. Una interpretaci\u00f3n expansiva que busque ocupar funciones que no le son propias sino de colaboraci\u00f3n, desvirtuar\u00eda su esencia; una cosa es la evoluci\u00f3n, la adaptaci\u00f3n a las nuevas tecnolog\u00edas, en la cual en el \u00e1mbito jur\u00eddico el Notariado es pionero, y otra un crecimiento desmedido que se convierta en una met\u00e1stasis. <\/em><\/p>\n La respuesta a actividades delictivas, desgraciadamente, como dice Manuel Carrasco Dur\u00e1n, est\u00e1 caminando hacia un recorte en el ejercicio de derechos fundamentales de los ciudadanos. Uno de los efectos m\u00e1s indeseables de esta respuesta es el aumento de la vigilancia que ejercen los gobiernos en nombre de la seguridad, sobre los datos o las comunicaciones de los ciudadanos. Y en aras de esa seguridad se aplican medidas extremas, como la implementaci\u00f3n en Estados Unidos de sistemas de espionajes electr\u00f3nicos como \u2018Carnivore\u2019 desarrollado por la Oficina Federal de Investigaci\u00f3n (FBI).<\/p>\n \u00a0Muchas veces, desde fuentes externas al notariado, se plantea que cualquier disensi\u00f3n a las interpretaciones maximalistas de una ley, como las anteriores, y que dan por hecho aplicaciones concretas, que deber\u00edan estar sujetas a cr\u00edtica, se consideran un acto de irresponsabilidad cuando no de deslealtad, o cuando los heraldos del temor, cual Grigori Yefimovich Novikh,\u00a0<\/strong>prediciendo la ruina del Imperio de los Zares, consideran que quienes no las acepten, quedar\u00e1n fuera del sistema legal y en nuestro caso, que la funci\u00f3n del notariado quedar\u00eda anclada en el pasado, casi vac\u00eda de contenido, y abocada a la desaparici\u00f3n, haciendo del eje de la funci\u00f3n notarial cuestiones ajenas a las propiamente notariales.<\/p>\n \u00a0Ante la teor\u00eda del temor a los que -externamente- amenazan la funci\u00f3n notarial, que llevamos oyendo mucho tiempo, podr\u00edamos -utilizando los versos de Quevedo- decir aquello de \u201c\u00bfNo ha de haber un esp\u00edritu valiente \u00bfSiempre se ha de callar lo que se dice? \u00bfNunca se ha de decir lo que se siente?\u201d El hecho que en determinados pa\u00edses del \u201cCommon Law\u201c la funci\u00f3n notarial no est\u00e9 asentada, o que en otros de nuestro entorno, como Francia en el \u00e1mbito mercantil, la documentaci\u00f3n est\u00e9 fuera de la esfera notarial, nada tiene que ver, con el hecho que la funci\u00f3n notarial y su valoraci\u00f3n por la sociedad, se arraigue en la constante preparaci\u00f3n de los notarios, en la calidad de los documentos que autorizan y en su control de legalidad, como funcionarios p\u00fablicos que son, por delegaci\u00f3n de la soberan\u00eda del Estado y no en otras funciones que ser\u00e1n importantes, pero siempre accesorias y evidentemente, sujetas a l\u00edmites.<\/p>\n Frente, por ejemplo, a quienes propugnan un Registro de actos mercantiles constituido solamente por documentos privados, con todos mis respetos, y como me dec\u00eda un Registrador de la propiedad, tal Registro correr\u00eda el riesgo de convertirse en una fosa s\u00e9ptica que albergara documentos err\u00f3neos, sin control de legalidad e identificaci\u00f3n de sus autores previos, sin juicio de capacidad y suficiencia p\u00fablicos ni de legitimaci\u00f3n de sus otorgantes, en suma, un registro poco o nada fiable que la sociedad no demanda.<\/p>\n Prueba de lo anterior es la reciente Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria: se ha atribuido a los notarios un gran n\u00famero de nuevas competencias en el \u00e1mbito de esta Ley: Las m\u00e1s populares, son los matrimonios, los divorcios acordados cuando no hay menores ni discapacitados afectados, las declaraciones de herederos ab intestato de colaterales, la protocolizaci\u00f3n y adveraci\u00f3n de testamentos ol\u00f3grafos, la aceptaci\u00f3n de herencias a beneficio de inventario, la reclamaci\u00f3n notarial de deudas no contradichas y much\u00edsimas m\u00e1s, que han supuesto un enorme esfuerzo de adaptaci\u00f3n a funciones cuasi jurisdiccionales y de estudio y que el Notariado desde el primer notario al \u00faltimo ha cumplido y est\u00e1 cumpliendo con un alt\u00edsimo nivel de eficacia: Que se pregunte a cualquier letrado el tiempo de resoluci\u00f3n en Notaria, por ejemplo, de un expediente de declaraci\u00f3n de herederos ab intestato entre colaterales y la seguridad y garant\u00eda de este tipo de documentos notariales. Ese es el futuro y el gran momento del Notariado: el que hace que un notario pueda sentirse leg\u00edtimamente orgulloso de aportar seguridad jur\u00eddica y fiabilidad de los documentos que autoriza en temas diversos, para lo cual ha de emplear mucho tiempo en estudiar las normas, preparar la documentaci\u00f3n, asesorar a las partes, intervenir en la redacci\u00f3n de las escrituras autorizarlas, as\u00ed como muchas veces, intervenir en la tramitaci\u00f3n posterior: liquidaci\u00f3n de impuestos, inscripci\u00f3n en registros p\u00fablicos, comunicaci\u00f3n a Catastro, ayuntamiento, etc.<\/p>\n \u00a0La aprobaci\u00f3n del \u00cdndice \u00danico, ratificada legalmente, fue un avance descomunal, a mi juicio, que permit\u00eda centralizar toda la informaci\u00f3n que el notario facilitaba a las administraciones p\u00fablicas (insisto y solo a \u00e9stas, evitando cesiones a otros de estos datos especialmente protegidos, pues la fe p\u00fablica nunca puede ser una mercader\u00eda) en beneficio, no solo de la administraci\u00f3n sino tambi\u00e9n del ciudadano basado en la Ley 36\/2006 de 29 de noviembre, de medidas de prevenci\u00f3n para el fraude fiscal que reforma el art\u00edculo 17 de la Ley del Notariado, desarrollado por los art\u00edculos 284 y ss del Reglamento y regula de forma expl\u00edcita la creaci\u00f3n de un \u00edndice \u00fanico por el CGN que pasa a ser el \u00f3rgano competente para suministrar informaci\u00f3n de su contenido a las Administraciones p\u00fablicas.<\/p>\n Desgraciadamente, en mi opini\u00f3n, la gesti\u00f3n de la interpretaci\u00f3n del \u00edndice est\u00e1 multiplicando a un coste elevad\u00edsimo para los notarios de tiempo, personal y esfuerzo en la multitud de datos y copias de toda \u00edndole que de manera reiterada en aras de esa pretendida colaboraci\u00f3n y fin \u00faltimo incuestionable, se nos solicita una y otra vez para todo tipo de \u00f3rganos y de manera indiscriminada que hacen que podamos olvidarnos y descuidar (el tiempo solo es eterno en la otra vida) que la funci\u00f3n esencial que nos tiene atribuida la sociedad y la ley es otra: la autorizaci\u00f3n de los documentos y el control de legalidad de los mismos que deber\u00edamos cumplir con un \u00edndice que, como su nombre indica, deber\u00eda ser \u00fanico. Como de forma, a mi juicio, muy certera dice nuestro compa\u00f1ero Juan P\u00e9rez Hereza:\u201d El \u00cdndice \u00danico, tal y como est\u00e1 hoy dise\u00f1ado supone, probablemente, el fichero que afecta m\u00e1s directamente a la intimidad de las personas pues su contenido abarca las relaciones familiares y patrimoniales la incorporaci\u00f3n de nuevos datos<\/em>.\u201d Y contin\u00faa diciendo:\u201d El contenido actual del IU desborda sus fines iniciales y se ha convertido en un fichero puesto a disposici\u00f3n de todas las Administraciones y singularmente de las Administraciones tributarias\u2026 Es necesario plantearse si la lucha contra el fraude fiscal que no siempre, ni siquiera normalmente constituye una actividad delictiva, justifica unas restricciones tan importantes del derecho de protecci\u00f3n de datos<\/em>\u00ab.<\/p>\n En el mismo sentido ya en el a\u00f1o 2008 nuestro siempre brillante compa\u00f1ero, Isidoro Lora- Tamayo dec\u00eda, en una conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado, en relaci\u00f3n con la compatibilidad del contenido del \u00edndice \u00danico y el secreto del Protocolo: \u201cEn cuanto a los principios notariales, son los del secreto del protocolo que comprende todo cuanto conste en los documentos que el notario autorice o que custodie por raz\u00f3n de su oficio, entre los que se encuentran los \u00edndices. Y el segundo de los principios es el de la titularidad de las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos existentes en los protocolos notariales, puesto que si bien es cierto que los protocolos pertenecen al Estado, hay que distinguir en ellos dos aspectos diferentes: el protocolo como cosa corporal que pertenece al dominio p\u00fablico y las declaraciones de voluntad contenidas en los documentos protocolizados que se refieren a la esfera privada de los individuos y son expresi\u00f3n de su libertad personal y de su autonom\u00eda de la voluntad; estos contenidos no pertenecen al Estado, sino que son privados\u2026 \u201cLa primera conclusi\u00f3n que se puede extraer de las consideraciones anteriores es que no deber\u00edan tener acceso al \u00cdndice \u00danico los documentos de cuyo contenido no exista obligaci\u00f3n de comunicaci\u00f3n alguna a las Administraciones p\u00fablicas: los que carezcan de trascendencia tributaria\u201d\u2026 El concepto de trascendencia tributaria es muy amplio, pero a juicio del Tribunal Constitucional para que\u00a0la intromisi\u00f3n que hace la Administraci\u00f3n tributaria en la esfera de la persona\u00a0sea legalmente admisible es necesario que concurran una serie de requisitos. En primer lugar, que exista un fin constitucionalmente leg\u00edtimo. A este respecto, es indiscutible que la lucha contra el fraude fiscal es un fin y un mandato que la Constituci\u00f3n impone a todos los poderes p\u00fablicos. En segundo lugar, la intromisi\u00f3n en el derecho tiene que estar prevista en una ley y, finalmente que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea id\u00f3nea para alcanzar el fin constitucionalmente leg\u00edtimo perseguido\u201d. Conforme al art\u00edculo 17 de la Ley del Notariado<\/a>, los datos solicitados no s\u00f3lo han de tener trascendencia tributaria, sino que han de ser precisos para el cumplimiento de sus funciones a la agencia tributaria que los solicite. Es decir, tiene que existir una relaci\u00f3n o nexo causal entre la inspecci\u00f3n y los datos solicitados.<\/em><\/p>\n Las acertadas cuestiones que plantea nuestro compa\u00f1ero, han sido puestas de actualidad con una nueva incorporaci\u00f3n de datos al \u00edndice y de env\u00edo masivos de copias para su elaboraci\u00f3n; incluyendo liquidaciones de sociedades conyugales, herencias, incluso donaciones entre otros muchos documentos cuando \u00e9stos tengan lo que se llama \u201cobjeto mercantil\u201c, la ambig\u00fcedad, es tal que crea una gran indeterminaci\u00f3n en lo que las copias que el Notario ha de enviar y la proporcionalidad y el nexo causal se difumina por ese supuesto inter\u00e9s general, adem\u00e1s al enviar copias \u00edntegras, se env\u00edan datos que manejan las entidades encargadas de su tratamiento, que son ajenos a la finalidad perseguida y que afectan a la esfera m\u00e1s \u00edntima de los ciudadanos: pi\u00e9nsese en una herencia que comprenda acciones de una SA, cuyo t\u00edtulo sucesorio fuese un testamento en que hubiera desheredaciones de familiares por causas \u00edntimas que deber\u00edan quedar en una esfera privada por ejemplo. Lo peor es que el trabajo se multiplica en la pr\u00e1ctica, la indeterminaci\u00f3n en los documentos a enviar tambi\u00e9n y la finalidad perseguida no quita ni un gramo de responsabilidad a la actuaci\u00f3n personal\u00edsima del Notario.<\/p>\n Por todo ello cabe recordar, una vez, las palabras de Isidoro Lora-Tamayo en la citada conferencia: \u201dDe aqu\u00ed que las solicitudes que se hagan al notario por el OCP o por el Consejo General del Notariado deben estar motivadas para que el notario pueda calificar la legalidad de la solicitud de copia o de informaci\u00f3n que se hace. A juicio del ponente, el Consejo General del Notariado y, menos a\u00fan, el OCP que act\u00faa en representaci\u00f3n del notario y no de la Administraci\u00f3n, carece de autoridad sobre el notario para obligarle a la expedici\u00f3n de una copia o a suministrar otros datos que conozca. Esta autoridad, en v\u00eda administrativa, corresponde exclusivamente a la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado, a trav\u00e9s del recurso de queja, previsto en el art\u00edculo 231 del RN\u201d<\/a> y todo ello para cumplir tanto la Ley del Notariado, como los derechos fundamentales amparados en la Ley Org\u00e1nica de Protecci\u00f3n de Datos\u201c.<\/em><\/p>\n El Acuerdo que el CGN hizo p\u00fablico para su conocimiento general el 17 de Diciembre de 2017, estableci\u00f3 la obligatoriedad de incorporar un sistema de Digitalizaci\u00f3n de DNI a la base de datos que gestiona la SRLU Ancert, con efectos 1 de marzo de 2018, que ha sido prorrogada hasta el 1 de Abril. La sanci\u00f3n por no cumplir la misma no es balad\u00ed: El notario que no haya realizado esa carga masiva, su coste y asumiendo las especificaciones t\u00e9cnicas de Ancert SL, (como sociedad encargada de la gesti\u00f3n de los datos) tendr\u00e1 que asumir las consecuencias de no poder cumplir la obligaci\u00f3n quincenal que tiene de enviar el \u00edndice \u00fanico. Junto con ello se establece, la subida al sistema que gestiona Ancert de documentos escaneados en los \u00faltimos cinco a\u00f1os. Esta nueva incorporaci\u00f3n masiva de datos plantea no pocas cuestiones: entre otras, el sistema t\u00e9cnico que utiliza e impone Ancert SL es un sistema al decir de algunos inform\u00e1ticos, desfasado: integrar solo esc\u00e1neres que usen driver TWAIN, a estas alturas de la vida, es un atraso. Ante lo cual, los notarios que llamamos a sus simp\u00e1ticos operadores, obtuvimos respuestas tales como: \u201c Lo que tienen que hacer es comprar esc\u00e1neres compatibles como los que ofrecemos, tantos, si quiere, como puestos tenga\u201c, me record\u00f3 aquella frase de Asterix y el Caldero: \u201cComprad, comprad mis hermosos jabal\u00edes\u201c.<\/p>\n Eso desde el punto de vista t\u00e9cnico, que sinceramente, tiene una importancia menor. Mayor trascendencia tiene el aspecto jur\u00eddico: Hay que recordar que el DNI es un documento p\u00fablico lo que no quiere decir que todos sus datos sean o hayan de ser p\u00fablicos: imagen, domicilio, incluso la filiaci\u00f3n, datos que comprometen la intimidad y que nada tienen que ver con la prevenci\u00f3n del blanqueo; antes de este acuerdo, ya sosten\u00eda P\u00e9rez Hereza que: \u201cLa facultad de decidir la cesi\u00f3n de los datos tiene como excepci\u00f3n los casos de cesi\u00f3n obligatoria. Dicha cesi\u00f3n obligatoria, al tratarse de una limitaci\u00f3n de un derecho fundamental, debe venir impuesta por una norma con rango de Ley y estar justificada para la protecci\u00f3n de otros derechos fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos, entre los que se encuentran la persecuci\u00f3n de delitos y el aseguramiento de las obligaciones tributarias<\/em> \u201cDesde el punto de vista material la ley que imponga el deber de cesiones obligatorias, debe respetar los principios de concordancia y proporcionalidad y desde el punto de vista formal debe expresar con precisi\u00f3n todos y cada uno de los supuestos de la medida limitadora no siendo admisibles la delegaci\u00f3n gen\u00e9rica en normas de rango inferior o en decisiones del poder p\u00fablico. A ello deber\u00edamos a\u00f1adir la normativa Europea: el 25 de Mayo de 2018 entrar\u00e1 en vigor el Reglamento Europeo de Protecci\u00f3n de datos que establece requisitos muy exigentes en esta materia y trasciende del \u00e1mbito nacional al ser de aplicaci\u00f3n directa sobre la protecci\u00f3n de datos. El RGPD establece las medidas encaminadas a garantizar el llamado \u201cenfoque de riesgo<\/strong>\u201d: El riesgo para los derechos y libertades de las personas\u201c; ya que se est\u00e1 depositando la imagen de la persona, cuyo derecho est\u00e1 salvaguardado como derecho fundamental, otros, <\/strong>como el domicilio, que puede afectar la seguridad e intimidad y otros como la filiaci\u00f3n, que determinan el \u00e1mbito de privacidad que est\u00e1n salvaguardados por el art\u00edculo 18 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola. Dado que el encargado de recabar directamente estos datos ser\u00eda el notario es \u00e9l quien ha de informar y obtener el consentimiento inequ\u00edvoco del interesado en la base de datos nacional que gestionar\u00e1 Ancert SRLU y \u201cevitar quiebras de la seguridad, especialmente cuando afecten a menores<\/u>; t\u00e9ngase en cuenta que por el hecho de firmar en una notar\u00eda todos los datos del DNI incluida la imagen y todos los dem\u00e1s quedar\u00edan en un repositorio que gestionar\u00eda el encargado de su tratamiento y estar\u00edan a disposici\u00f3n de las notar\u00edas de toda Espa\u00f1a y se entiende de organismos p\u00fablicos, debiendo el encargado de su tratamiento garantizar que no se ceden a otras personas o fines y que se respeta el derecho a la intimidad. El Notario sigue siendo \u201csujeto obligado\u201d (art 2 Ley 10\/2010) y \u201cresponsable del fichero\u201d (EHA\/114\/2008).<\/p>\n Esta tendencia expansiva en aras de la seguridad (como ocurri\u00f3 en Estados Unidos con la \u201cUSA Patriot Act aprobada el d\u00eda 24 de octubre de 2001) nos transforma en \u201cciudadanos de cristal\u201c. Dichas normas suponen una clara limitaci\u00f3n del derecho a la intimidad, como dice Javier P\u00e9rez Royo.<\/u><\/p>\n Por otro lado, si la finalidad es la prevenci\u00f3n del Blanqueo dado que solo afecta a los DNI espa\u00f1oles y que este repositorio no es eficaz para escanear pasaportes, o documentos de identidad extranjeros al menos de momento, la pretendida finalidad de prevenci\u00f3n universal tiene un agujero important\u00edsimo. En suma, al margen de la finalidad preventiva, puede haber una cierta colisi\u00f3n con derechos fundamentales; esta cuesti\u00f3n tendr\u00e1 que dirimirlas los \u00f3rganos competentes, pues no se ha determinado el modo de cumplir la misma.<\/strong><\/p>\n La lucha de ciertos Estados contra el terrorismo, como afirma el constitucionalista CESAR LANDA al margen de los principios de su propio derecho constitucional, est\u00e1 poniendo en grave riesgo no s\u00f3lo al control judicial de leyes, sino tambi\u00e9n, las bases de su propio sistema legal y el derecho. \u201cEst\u00e1 ocurriendo una sobrevaloraci\u00f3n del derecho a la seguridad p\u00fablica.(\u2026) La leg\u00edtima finalidad de defender a la sociedad y al Estado del terrorismo, (y podr\u00edamos decir o \u201c del blanqueo de capitales) debe realizarse a trav\u00e9s de medios igualmente leg\u00edtimos y eficaces; porque, no hay Estado de Derecho sin democracia, ni democracia sin Estado de Derecho. De all\u00ed que, para enfrentar leg\u00edtima y eficazmente al terrorismo se requiere de par\u00e1metros constitucionales que el legislador, la polic\u00eda y el juez deben desarrollar, ejecutar e interpretar, respectivamente, sin vulnerar el propio sistema constitucional\u201d. Todas estas consideraciones creo que deber\u00edan ser tenidas en cuenta para no crear un \u201cCarnivore\u201c notarial,sin pretenderlo.<\/em><\/p>\n Por \u00faltimo, volviendo al tema de las Bases de la titularidad real en cuanto identificaci\u00f3n de la persona f\u00edsica que es due\u00f1a o controla una sociedad y su pretendida falta de alternativa, he de hacer dos apreciaciones jur\u00eddicas, en cuanto a su contenido: La primera se refiere al control de r\u00e9gimen de transmisi\u00f3n de las participaciones de las SL, como sociedad mercantil m\u00e1s extendida, y la otra a la fiabilidad del contenido de estas Bases.<\/p>\n En el art\u00edculo del Notariado del Siglo XXI a que hice referencia al inicio se habla de las posibilidades legales para conocer las personas f\u00edsicas que tienen la titularidad de las participaciones sociales principalmente en las sociedades limitadas y se desaconsejaba el sistema Registral de inscripci\u00f3n de las participaciones, aludiendo como premisa al conocimiento notarial de la titularidad: el hecho que la documentaci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de las participaciones sociales conste en escritura p\u00fablica no implica que el notario pueda saber qui\u00e9n es el propietario del resto de las participaciones de la sociedad. En primer lugar, he de decir que no comparto una visi\u00f3n contraria a la funci\u00f3n registral en Espa\u00f1a, en la llevanza de algo que s\u00ed les es propio. Antes al contrario, entiendo que es perfectamente compatible tener una visi\u00f3n cr\u00edtica constructiva de la funci\u00f3n registral en material en asuntos tales como mayor agilidad en algunos tr\u00e1mites, eliminaci\u00f3n de ciertos formulismos en el \u00e1mbito mercantil y sobre todo la injustificable inaplicaci\u00f3n por los sucesivos \u00f3rganos legislativos y ejecutivos de la ley 24\/ 2001 en cuanto al acceso telem\u00e1tico directo al Registro para evitar la inseguridad y el arca\u00edsmo del fax, el establecimiento de un sistema m\u00e1s r\u00e1pido de recursos a las calificaciones registrales o incluso de elecci\u00f3n para la calificaci\u00f3n entre Registros, que no es el momento de tratar; pero eso es una cuesti\u00f3n y otra, negar la competencia y buen hacer que profesionalmente realizan los Registradores en su \u00e1mbito para el que est\u00e1n especialmente cualificados con una preparaci\u00f3n muy similar a la notarial en muchos puntos y que est\u00e1 en la esencia de su actuaci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0Lo primero que habr\u00eda que decir es que la inscripci\u00f3n de la transmisi\u00f3n de las participaciones sociales en el Registro Mercantil no es algo ajeno a nuestra legislaci\u00f3n: de hecho, era el sistema anterior a la reforma de 1989 y actualmente es el sistema establecido para la transmisi\u00f3n de las participaciones de las Sociedades profesionales limitadas (art 8.3 Ley 2\/2007 de 15 de Marzo) que hace obligatoria la constancia en escritura p\u00fablica y su posterior inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil del cambio de socios. De otro, que lo que cualquier notario puede afirmar desde el punto de vista pr\u00e1ctico, es que en muchas sociedades no hay un aut\u00e9ntico control por la falta de llevanza del Libro Registro de Socios al menos en un 80 % de los casos. Por lo tanto, creo que \u201cde lege ferenda\u201d se deber\u00eda arbitrar un sistema m\u00e1s riguroso de Registro de las participaciones sociales; pudiera ser el de la inscripci\u00f3n registral, como propone en esta misma p\u00e1gina Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas<\/a> en el Registro Mercantil (frente a la opini\u00f3n de quien sostiene que el adecuado ser\u00eda el Registro de Bienes Muebles). Pues esa s\u00ed es su funci\u00f3n, permitir\u00eda adem\u00e1s la incorporaci\u00f3n al mismo de los documentos judiciales que conlleven una transmisi\u00f3n de las mismas o incluso publicidad de los embargos judiciales o administrativos, para los cuales no hay medio legal posible desde el punto de vista notarial, y por m\u00e1s que se niegue, est\u00e1 en la esencia de su funci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0Eso s\u00ed, implicar\u00eda, probablemente, un esfuerzo de reducci\u00f3n de costes por los propios Registros para compensar la garant\u00eda que a\u00f1ade, aunque no abarcara sociedades extranjeras, del mismo modo que la transmisi\u00f3n de acciones se hace actualmente extranotarialmente y determinando que por motivo de la citada ley, el cierre por falta del dep\u00f3sito de cuentas no conllevara el cierre de la transmisi\u00f3n, pues afectar\u00eda a la titularidad de las mismas y no a la vida de la sociedad en s\u00ed. Otra posibilidad de menor garant\u00eda, ser\u00eda la obligatoriedad sancionada de llevanza del Libro Registro interno de las sociedades con sanciones no solo econ\u00f3micas por su incumplimiento: La raz\u00f3n es muy sencilla: Los notarios nos hemos quedado desconcertados, al realizar escrituras de aumentos de capital, de disoluci\u00f3n de sociedades, incluso de transmisi\u00f3n o herencias, pues al no llevarse el libro de socios en multitud de casos, la falta de numeraci\u00f3n de las participaciones, la p\u00e9rdida de las copias notariales o de documentos judiciales justificativos de su tenencia y la imposibilidad de encontrar un registro fiable para saber en qu\u00e9 notar\u00eda, instancia judicial o cu\u00e1ndo se efectuaron, hace poco menos que imposible el control de las participaciones y de sus titulares.<\/p>\n \u00a0La segunda se refiere a una cuesti\u00f3n de \u00edndole estrictamente jur\u00eddica: se habla que suministramos una base de datos sobre la titularidad real, s\u00f3lida y fiable y a mi juicio se parten de varias imprecisiones:<\/p>\n En primer lugar estamos en presencia de un acta de manifestaciones, lo que va a controlar el notario es que quien hace la manifestaci\u00f3n es el administrador con inter\u00e9s leg\u00edtimo y que dice lo que dice, pero como es obvio, no se extiende el juicio del notario a la veracidad de lo que el administrador manifiesta, m\u00e1xime en aquellos casos que por falta de soporte documental no pueda comprobarlo: por lo que ya sea por error o incluso por falsedad de este (que no ser\u00eda punible, pues la falsedad en la narraci\u00f3n de los hechos en documento p\u00fablico – art 390 CP- est\u00e1 despenalizada para los particulares, por la remisi\u00f3n que hace el art\u00edculo 392, como sostiene entre otros, Bacigalupo), no podr\u00eda el notario comprobar -con hechos objetivos- que lo que afirma el administrador de la sociedad, es as\u00ed.<\/p>\n En segundo lugar, retomando la referencia al Libro Registro de Socios, el primer gran problema para dar fiabilidad aut\u00e9ntica a la manifestaci\u00f3n del administrador es que solo puede certificar lo que resulte del libro Registro, libro que la mayor\u00eda de las sociedades limitadas no llevan en la pr\u00e1ctica y ese es un hecho incuestionable. Pero partiendo de las escasas sociedades que lo llevan, surge el problema de la eficacia del Libro Registro tiene una funci\u00f3n de\u00a0legitimaci\u00f3n. <\/strong>El r\u00e9gimen jur\u00eddico del libro registro se encuentra en los art\u00edculos 104-105 LSC<\/strong><\/a> para el libro registro de socios en la sociedad limitada y para las acciones nominativas en el art. 116 LSC<\/strong><\/a>.<\/strong><\/p>\n Como dice Jes\u00fas Alfaro Aguila- Real \u201c<\/strong>La doctrina mayoritaria considera que, en materia de legitimaci\u00f3n del socio frente a la sociedad y viceversa, el Libro registro tiene eficacia constitutiva<\/strong>. Los problemas surgen cuando hay discrepancia entre el libro registro y la titularidad real. De lo que no cabe duda es que qui\u00e9n sea el titular se determina, no por lo que diga el libro, sino de acuerdo con las reglas sobre transmisi\u00f3n de la propiedad de t\u00edtulos valor o de bienes muebles en el caso de las participaciones sociales\u00bb.<\/em> Tanto el art\u00edculo 104 LSC como el 116 LSC dicen que \u201cLa sociedad solo reputar\u00e1 socio \/ accionista a quien se halle inscrito en dicho libro. Por tanto, como contin\u00faa diciendo Alfaro Aguila Real: \u201cPor tanto, en caso de discordancia entre los datos del libro registro y la titularidad real de las acciones o participaciones, prevalecen los datos del libro La llevanza del libro corresponde a los administradores, que deben actuar de buena fe y con neutralidad. La primera inscripci\u00f3n deber\u00e1 hacerse de oficio, de acuerdo con lo que resulte de la escritura de constituci\u00f3n o de suscripci\u00f3n de las acciones nominativas. Los sucesivos adquirentes deben comunicar su adquisici\u00f3n a la sociedad sin que deba ni pueda \u00e9sta actuar de oficio. Una vez se les comunica la\u00a0transmisi\u00f3n, los administradores deben inscribir de inmediato al adquirente (art. 120.1 2\u00ba LSC). Pero los \u00f3rganos sociales no pueden actuar en tanto no se modifique, en contradicci\u00f3n con el contenido del libro registro<\/strong><\/em>.<\/strong><\/p>\n En conclusi\u00f3n, que quiz\u00e1s estos peque\u00f1os detalles no son muy tenidos en cuenta por los defensores de la potent\u00edsima BDTR: tenemos unas sociedades que mayoritariamente en la pr\u00e1ctica no llevan libro Registro de socios, y en las que lo llevan, puede y es frecuente de hecho, haber una discrepancia entre la titularidad real y el libro, pues la sociedad solo reputa socio o accionista a quien est\u00e9 inscrito en el libro para lo cual es necesario que los socios lo hayan notificado con car\u00e1cter constitutivo,\u00a0cosa que pueden no haber hecho: como en el caso de la libre transmisi\u00f3n entre socios, transmisiones sucesorias no comunicadas, herencias yacentes litigiosas que comprenden acciones o participaciones pendientes de su asignaci\u00f3n definitiva, con lo cual y, como colof\u00f3n, los aut\u00e9nticos propietarios pueden no figuran en el Libro Registro. Por todo ello el administrador manifiesta, bajo su responsabilidad, muchas veces de lo que resulta de un libro inexistente o de un libro que no consigna todas las transmisiones por no haber sido comunicadas (por lo que no consignar\u00e1 la situaci\u00f3n real de composici\u00f3n del capital) y esa es la base de datos de titularidad real en la que el notario hace lo que puede pero no tiene la facultad divina de convertir el agua en vino, ni que lo que se presenta como una botella de gran reserva, pueda albergar un vino picado.<\/p>\n Por todo ello creo que el notario debe centrarse en ejercer estrictamente la funci\u00f3n que le est\u00e1 encomendada con la mayor agilidad posible, incorporando las nuevas tecnolog\u00edas y respetando el ordenamiento legal en su conjunto, subordinado a los principios constitucionales y ateni\u00e9ndose a lo que le es propio: La redacci\u00f3n de los documentos notariales en los que pueda hacer un control efectivo de la legalidad, nada m\u00e1s \u2026 y nada menos.<\/p>\n <\/p>\n ART\u00cdCULO CITADO DE JOS\u00c9 \u00c1NGEL GARC\u00cdA VALDECASAS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n
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