{"id":47064,"date":"2018-04-08T11:13:25","date_gmt":"2018-04-08T09:13:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=47064"},"modified":"2018-04-09T00:52:13","modified_gmt":"2018-04-08T22:52:13","slug":"intereses-demora-prestamos-hipotecarios-jurisprudencia-tribunal-supremo-y-compatibilidad-con-derecho-comunitario","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/intereses-demora-prestamos-hipotecarios-jurisprudencia-tribunal-supremo-y-compatibilidad-con-derecho-comunitario\/","title":{"rendered":"Intereses de demora en los pr\u00e9stamos hipotecarios. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y su compatibilidad con el derecho comunitario."},"content":{"rendered":"

INTERESES DE DEMORA EN LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y SU COMPATIBILIDAD CON EL DERECHO COMUNITARIO<\/strong><\/h1>\n

(A la luz de las conclusiones del Abogado general del TJUE Sr. Nils Wahl, presentadas el 22 de marzo de 2018)<\/strong><\/h2>\n

Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile<\/h2>\n

Registrador de la Propiedad<\/span><\/strong><\/p>\n

Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (acreditado)<\/span><\/strong><\/p>\n

Letrado adscrito de la DGRN<\/span><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

SUMARIO:<\/strong> <\/span><\/h6>\n

1. INTRODUCCI\u00d3N Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTI\u00d3N.<\/a><\/p>\n

2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016<\/a>: 2.1. Resumen de los hechos. 2.2. Soluciones dadas en primera instancia. 2.3. Soluciones dadas en apelaci\u00f3n. 2.4. Los motivos de casaci\u00f3n alegados.<\/p>\n

3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016:<\/a> 3.1. La cl\u00e1usula sobre los intereses de demora es una cl\u00e1usula predispuesta y no negociada individualmente. 3.2. El control de abusividad de la cl\u00e1usula de los intereses moratorios. \u00c1mbito del control de contenido. \u00a03.3. Los efectos de la nulidad de la cl\u00e1usula relativa a los intereses moratorios. 3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su car\u00e1cter vinculante. 3.5. Clarificaci\u00f3n del concepto de inter\u00e9s moratorio.<\/p>\n

4. LA POSICI\u00d3N DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNI\u00d3N EUROPEA:<\/a> 4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el inter\u00e9s remuneratorio. 4.2. Sobre el efecto de la eliminaci\u00f3n del \u201crecargo\u201d indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.<\/p>\n

5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO DE 2017.<\/a><\/p>\n

6. BIBLIOGRAF\u00cdA<\/a><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

<\/a>1. INTRODUCCI\u00d3N Y PLANTEAMIENTO DE LA CUESTI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h6>\n

La Sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo 364\/2016, de 3 de junio, aborda el tema de la abusividad de las cl\u00e1usulas de los intereses de demora en los contratos de pr\u00e9stamos hipotecarios celebrados con consumidores, y de sus pronunciamientos y fallo se desprenden las siguientes conclusiones:<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 1\u00ba. En la contrataci\u00f3n bancaria para que se considere que las cl\u00e1usulas de los contratos celebrados con consumidores no tienen el car\u00e1cter de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, y se excluya el control de abusividad, es necesario que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, y que pruebe la existencia de tal negociaci\u00f3n y de las contrapartidas que el consumidor obtuvo.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 2\u00ba. En cuanto al control de contenido de la cl\u00e1usula de intereses de demora, dichas cl\u00e1usulas son susceptibles de control de abusividad porque no definen el objeto principal del contrato.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 3\u00ba. La cl\u00e1usula de intereses de demora es abusiva cuando sea desproporcionalmente alta, sin que a efectos de determinar cu\u00e1ndo existe esta desproporci\u00f3n sirva como pauta normativa en los pr\u00e9stamos hipotecarios el l\u00edmite del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria del triple del inter\u00e9s legal del dinero.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 4\u00ba. El l\u00edmite objetivo a partir del cual se ha de considerar una cl\u00e1usula de intereses moratorios como abusivo en los pr\u00e9stamos hipotecarios, al igual que en los pr\u00e9stamos personales, es el de la cifra resultante de incrementar dos puntos porcentuales sobre el inter\u00e9s remuneratorio pactado, criterio inspirado en la regulaci\u00f3n de los intereses de mora procesal del art\u00edculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 5\u00ba. En cuanto a los efectos de la declaraci\u00f3n abusividad de la cl\u00e1usula de los intereses moratorios consiste en su nulidad total sin posibilidad de moderaci\u00f3n judicial o reducci\u00f3n conservadora, ni de aplicaci\u00f3n de los intereses previstos en defecto de pacto por las normas dispositivas. Pero dicha nulidad y supresi\u00f3n completa de la cl\u00e1usula citada no afecta a la validez de la cl\u00e1usula de los intereses ordinarios que podr\u00e1n seguir deveng\u00e1ndose durante el periodo de la mora, pues su causa no es indemnizatoria sino retributiva de la disposici\u00f3n por el deudor del capital prestado hasta su devoluci\u00f3n.<\/p>\n

De estas conclusiones la cuarta y la quinta han sido cuestionadas en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario, y m\u00e1s en concreto con las exigencias derivadas de la Directiva 93\/13\/CEE, de cl\u00e1usulas abusivas en contratos con consumidores, por medio de la presentaci\u00f3n de dos recursos prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (en adelante TJUE). El primero, promovido por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 38 de Barcelona,\u00a0 en el marco de un procedimiento de ejecuci\u00f3n de un pr\u00e9stamo personal que conten\u00eda una cl\u00e1usula de intereses de demora de un 18,50% anual (asunto C-96\/16). El segundo, elevado por el propio Tribunal Supremo, en relaci\u00f3n con un procedimiento declarativo en el que el deudor hab\u00eda solicitado la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora de un pr\u00e9stamo hipotecario, fijados en un 25% anual (asunto C-94\/17).<\/p>\n

En el primer caso, el juzgado remitente entiende que al establecer el Tribunal Supremo, en su citada sentencia 364\/2016, de 3 de junio, un criterio objetivo y autom\u00e1tico para examinar el car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas contractuales que fijan el tipo de inter\u00e9s de demora aplicable, este criterio no permite que el juez nacional tenga en cuenta todas las circunstancias del asunto del que conoce. Por otra parte, en opini\u00f3n del \u00f3rgano remitente, al establecer que se siguen devengando los intereses ordinarios hasta el pago completo de lo adeudado cuando la cl\u00e1usula que fija el inter\u00e9s de demora haya sido declarado abusiva, tal criterio obliga al juez nacional a modificar el contenido del contrato. En el segundo caso, el Tribunal Supremo plantea al Tribunal de Justicia mediante Auto de 22 de febrero de 2018 las siguientes cuestiones prejudiciales:<\/p>\n

\u00ab1)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Los art\u00edculos 3, en relaci\u00f3n con el punto 1, letra\u00a0e), del anexo, y 4, apartado 1, de la Directiva 93\/93, \u00bfse oponen a una doctrina jurisprudencial que declara que la cl\u00e1usula de un contrato de pr\u00e9stamo que establece un tipo de inter\u00e9s de demora que suponga un recargo de m\u00e1s de un 2\u00a0% sobre el tipo del inter\u00e9s ordinario anual fijado en el contrato constituye una indemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que se ha retrasado en el cumplimiento de su obligaci\u00f3n de pago y, por tanto, es abusiva?<\/em><\/p>\n

2)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0Los art\u00edculos 3, en relaci\u00f3n con el punto 1, letra\u00a0e), del anexo, 4, apartado 1, 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93\/13 \u00bfse oponen a una doctrina jurisprudencial que, al enjuiciar la abusividad de una cl\u00e1usula de un contrato de pr\u00e9stamo que establece el tipo de inter\u00e9s de demora, identifica como objeto del control de abusividad el recargo que dicho inter\u00e9s supone respecto del inter\u00e9s ordinario, por constituir la \u201cindemnizaci\u00f3n desproporcionadamente alta impuesta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones\u201d, y establece que la consecuencia de la declaraci\u00f3n de abusividad debe ser la supresi\u00f3n total de dicho recargo, de modo que solo se siga devengando el inter\u00e9s [ordinario] hasta la devoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo?<\/em><\/p>\n

3)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0En caso de que la respuesta a la pregunta segunda fuera positiva: la declaraci\u00f3n de nulidad de una cl\u00e1usula que establece el tipo de inter\u00e9s de demora, por abusiva, \u00bfdebe tener otros efectos para que sean compatibles con la Directiva 93\/13, como por ejemplo la supresi\u00f3n total del devengo de inter\u00e9s, tanto ordinario como moratorio, cuando el prestatario incumple su obligaci\u00f3n de pagar las cuotas del pr\u00e9stamo en los plazos previstos en el contrato, o bien el devengo del inter\u00e9s legal?\u00bb<\/em><\/p>\n

En el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en estos dos asuntos presentaron observaciones escritas el Banco de Santander, el Gobierno espa\u00f1ol y la Comisi\u00f3n Europea (en el asunto C-93\/16) y el Banco de Sabadell, los Gobiernos espa\u00f1ol y polaco y la Comisi\u00f3n (en el asunto C-94\/17). Mediante resoluci\u00f3n de 21 de noviembre de 2017 se acord\u00f3 la acumulaci\u00f3n de ambos asuntos a los efectos de la fase oral del procedimiento y de la sentencia, y el 10 de enero de 2018 se celebr\u00f3 la vista. Finalmente el 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl, de las que se desprende un criterio favorable a la declaraci\u00f3n de compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en la materia objeto de examen, en los t\u00e9rminos que veremos a lo largo de este estudio.<\/p>\n

\"\"

Sede del Tribunal Supremo (Madrid). Por Cberbell<\/p><\/div>\n<\/a>

<\/a>2. LOS ANTECEDENTES DE HECHO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016<\/strong><\/span><\/h6>\n

2.1. Resumen de los hechos<\/strong><\/p>\n

El 18 de noviembre de 2004, un particular concert\u00f3 con el BBVA un pre\u0301stamo hipotecario de 295.000 euros. La garanti\u0301a hipotecaria se constituyo\u0301 sobre una vivienda, tasada en 241.265 euros, y un local comercial, tasado en 168.357 euros. El 28 de septiembre de 2005, se amplio\u0301 la suma prestada en 8.000 euros.<\/p>\n

El contrato contiene una cla\u0301usula relativa a los intereses de demora del siguiente tenor: \u201cLas obligaciones dinerarias de la parte prestataria, dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengara\u0301n desde el di\u0301a siguiente al de su vencimiento, \u2026, un intere\u0301s de demora del 19% nominal anual, calculado y liquidable por meses naturales o fraccio\u0301n en su caso y siempre por periodos vencidos. Los intereses vencidos y no satisfechos devengara\u0301n y se liquidara\u0301n en igual forma nuevos intereses al tipo de intere\u0301s moratorio aqui\u0301 establecido\u201d. <\/em><\/p>\n

Ante el impago de algunas de las cuotas del pre\u0301stamo hipotecario, el banco insto\u0301 la ejecucio\u0301n. El principal por el que se despacho\u0301 ejecucio\u0301n fue 290.230,53 euros. El banco se adjudico\u0301 las fincas por 322.966,32 euros. Una vez tasadas las costas, el sobrante era de 13.109,91 euros. M\u00e1s tarde, el banco presento\u0301 una liquidacio\u0301n de intereses de 87.708,10 euros, en aplicacio\u0301n del intere\u0301s de demora del 19%, previsto en la po\u0301liza de pre\u0301stamo hipotecario. El juzgado que conoci\u0301a de la ejecucio\u0301n aprobo\u0301 la liquidacio\u0301n de intereses por entender que esta cuestio\u0301n sobre el cara\u0301cter abusivo de la cla\u0301usula de intereses de demora debi\u0301a ser tratada en un procedimiento ordinario aparte.<\/p>\n

El deudor presento\u0301 demanda de juicio declarativo ordinario que dio inicio al proceso que concluye con la sentencia comentada, en el que solicitaba la nulidad de la cla\u0301usula del contrato de pre\u0301stamo hipotecario que fija un intere\u0301s de demora del 19%, a la vista de cua\u0301l era el intere\u0301s legal del dinero en los an\u0303os 2008 y 2009, 5% y 7% respectivamente.<\/p>\n

En el suplico de la demanda se pedi\u0301a la declaracio\u0301n de nulidad del tipo de intere\u0301s de demora y que se estableciera \u201cuno ma\u0301s ajustado a derecho\u201d<\/em>, que a juicio del demandante debi\u0301a ser el tipo nominal previsto en el contrato para el pre\u0301stamo (Euribor ma\u0301s un punto, calculado a la fecha de liquidacio\u0301n de intereses: 2009), que resultari\u0301a un 3,62%, o, alternativamente, el intere\u0301s legal de demora para los an\u0303os 2008 y 2009 (7%) o el intere\u0301s legal del dinero multiplicado por 2,5 (9,37%).<\/p>\n

2.2. Soluciones dadas en primera instancia<\/strong><\/p>\n

El juzgado de primera instancia estimo\u0301 en parte la demanda y declaro\u0301 nula la cla\u0301usula del contrato que fija el intere\u0301s de demora en el 19%, y an\u0303adio\u0301: \u201csin que haya lugar a que por este juzgado se establezca un intere\u0301s ma\u0301s ajustado\u201d<\/em>.<\/p>\n

La sentencia parte de la consideracio\u0301n no discutida de que el demandante goza de la condicio\u0301n de consumidor, y rechaza que la cla\u0301usula hubiera sido negociada individualmente.<\/p>\n

2.3. Soluciones dadas en apelaci\u00f3n<\/strong><\/p>\n

La Audiencia Provincial estima el recurso de apelacio\u0301n interpuesto por el banco, sobre la base de los siguientes razonamientos:<\/p>\n

a) el intere\u0301s de demora pactado no estaba referido a un pre\u0301stamo para la adquisicio\u0301n de la vivienda habitual, por lo que no esta\u0301 protegido por la redaccio\u0301n del art\u00edculo 114 de la Ley Hipotecaria tras la Ley 1\/2013, pues se hipoteco\u0301 tanto la vivienda habitual como un local para obtener un pre\u0301stamo destinado al tra\u0301fico mercantil e inversio\u0301n del interesado;<\/p>\n

b) la liquidacio\u0301n de intereses se practico\u0301 una vez resuelto el contrato de pre\u0301stamo y agotada la ejecucio\u0301n hipotecaria de los dos bienes gravados con la hipoteca, y es ajeno al juicio declarativo el resultado de la liquidacio\u0301n en cuestio\u0301n y el saldo resultante imputable al deudor prestatario, dentro de la libre voluntad contractual y efectos derivados de su incumplimiento, en virtud de los arti\u0301culos 1089, 1255 y siguientes del C\u00f3digo civil;<\/p>\n

c) no resulta de aplicacio\u0301n el art\u00edculo 19.4 de la Ley de Cre\u0301dito al Consumo, que limita el intere\u0301s a un ma\u0301ximo del 2.5 veces del intere\u0301s legal del dinero, por estar referida esta norma al descubierto en cuenta corriente;<\/p>\n

d) no se ha acreditado por el demandante que los intereses pactados excedieran de aquellos establecidos habitualmente al tiempo de la suscripcio\u0301n del contrato, en orden a su naturaleza juri\u0301dica de sancio\u0301n o pena, lo que hace que no se pueda considerar si exceden o no del intere\u0301s normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos dentro de la Ley de 23 de julio de 1908;<\/p>\n

e) se trata de una cla\u0301usula sujeta a negociacio\u0301n individual, porque la finalidad de la financiacio\u0301n excedi\u0301a de la mera adquisicio\u0301n de una vivienda para uso personal, al ser destinado el pre\u0301stamo para el tra\u0301fico mercantil o uso personal; y<\/p>\n

f) no se ha producido \u201cdesequilibrio importante en detrimento del consumidor\u201d<\/em>, apreciado mediante el ana\u0301lisis de las normas nacionales y circunstancias concurrentes, cuando mediaba acuerdo entre las partes, no habiendo quedado el consumidor en una situacio\u0301n juri\u0301dica menos favorable que la prevista en el derecho nacional vigente.<\/p>\n

2.4. Los motivos de casaci\u00f3n alegados<\/strong><\/p>\n

La sentencia de la Audiencia fue recurrida en casacio\u0301n por el prestatario sobre la base de un u\u0301nico motivo de casacio\u0301n, fundado en que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo en relacio\u0301n con el cara\u0301cter abusivo de las cla\u0301usulas que establecen un intere\u0301s moratorio claramente desproporcionado, que provoca un desequilibrio importante entre las partes. En este sentido se impugna que el tribunal de apelacio\u0301n no haya apreciado este desequilibrio importante. Se argumenta que, frente a la sentencia de apelacio\u0301n, la de primera instancia si\u0301 que aplico\u0301 correctamente la doctrina de la sentencia del Tribunal de la Unio\u0301n Europea de 14 de marzo de 2013, respecto del ana\u0301lisis procedente para determinar si la cla\u0301usula de intereses moratorios es abusiva.<\/p>\n

En el desarrollo del motivo tambie\u0301n se impugna la valoracio\u0301n que se contiene en la sentencia de apelacio\u0301n de que el contrato de pre\u0301stamo en el que se concierta la cla\u0301usula esta\u0301 destinado al tra\u0301fico mercantil, pues su origen se encuentra en la financiacio\u0301n de la compra de una vivienda habitual. Del mismo modo, el recurso entiende que por el hecho de que la financiacio\u0301n no hubiera ido exclusivamente destinada a la adquisicio\u0301n de una vivienda habitual, sino tambie\u0301n \u201cal tra\u0301fico mercantil o uso personal\u201d<\/em>, no significa que las cla\u0301usulas del pre\u0301stamo, en este caso, la de demora, hubieran sido fruto de una negociacio\u0301n individual.<\/p>\n

El motivo es estimado por el Tribunal Supremo conforme a la doctrina de la Sala primera que se expone y comenta a continuaci\u00f3n.<\/p>\n

\"Intereses

Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (TJUE). Por Razvan Orendovici<\/p><\/div>\n<\/a>

<\/a>3. LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 3 DE JUNIO DE 2016.<\/strong><\/span><\/h6>\n

3.1. La cl\u00e1usula sobre los intereses de demora es una cl\u00e1usula predispuesta y no negociada individualmente.<\/strong><\/p>\n

La Audiencia Provincial hab\u00eda estimado que el pr\u00e9stamo litigioso estaba destinado al tr\u00e1fico mercantil por el hecho de que no estuvo destinado exclusivamente a la financiaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n de la vivienda habitual en base al hecho de que si bien el pr\u00e9stamo inicial tuvo esta finalidad, sin embargo la misma no concurre en la ampliaci\u00f3n de su capital por importe de 8.000 euros concertado en un momento posterior, planteamiento que descarta el Tribunal Supremo.<\/p>\n

A tal efecto la sentencia parte de la determinaci\u00f3n de los contratos que caen dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n de consumidores. A tal efecto el Tribunal Supremo parte del criterio que resulta de la jurisprudencia del TJUE, en particular de su sentencia de 3 de septiembre de 2015, en la que se establece el criterio de que para decidir si un contrato est\u00e1 sujeto a la normativa de consumidores, lo relevante es el destino de la operaci\u00f3n y no las condiciones subjetivas del contratante. Por tanto, por lo que respecta a los pr\u00e9stamos hipotecarios, la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n de los consumidores ser\u00e1 aplicable a los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios otorgados por entidades de cr\u00e9dito o profesionales en que el prestatario sea una persona f\u00edsica o jur\u00eddica que tenga la condici\u00f3n de consumidor, cualquiera que sea el tipo de inmueble hipotecado y el car\u00e1cter de su propietario, siempre que el destino de la operaci\u00f3n sea de consumo, es decir, ajeno en su caso a su actividad empresarial o profesional.[1]<\/a><\/p>\n

Esto supone que pueden quedar comprendidos en la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n de consumidores incluso los pr\u00e9stamos hipotecarios constituidos sobre locales o viviendas que no sean la habitual del consumidor (en el caso de la sentencia comentada se hipotecaron inicialmente una vivienda y un local comercial), as\u00ed como las hipotecas constituidas por persona f\u00edsica no deudor en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo ajeno, incluso si el prestatario es una sociedad mercantil. En este sentido el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto Tarcau), concluye que la Directiva 93\/13\/CEE es aplicable \u201ca un contrato de garant\u00eda inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona f\u00edsica y una entidad de cr\u00e9dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de cr\u00e9dito, cuando esa persona f\u00edsica act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v\u00ednculos funcionales con la citada sociedad\u201d.<\/em>[2]<\/a><\/p>\n

La segunda cuesti\u00f3n que aborda la sentencia consiste en determinar cu\u00e1ndo estamos en presencia de cl\u00e1usulas no negociadas individualmente, esto es, cl\u00e1usulas de adhesi\u00f3n o impuestas, habida cuenta de que la sentencia de la Audiencia provincial objeto de la casaci\u00f3n hab\u00eda entendido que el destino del pr\u00e9stamo a finalidades propias del tr\u00e1fico mercantil del deudor exclu\u00eda autom\u00e1ticamente su car\u00e1cter de cl\u00e1usula de adhesi\u00f3n, y por tanto la posibilidad de aplicarle el control de abusividad. A este respecto recuerda la Sentencia comentada que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993\/13\/CEE, \u201cse<\/em> considerar\u00e1 que una cl\u00e1usula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesi\u00f3n\u201d. <\/em>Disposici\u00f3n que ha interpretado nuestro Tribunal Supremo en sentencias de 241\/2013, de 9 de mayo, 222\/2015, de 29 abril, y 265\/2015, de 22 de abril, conforme a las cuales hay \u201cimposici\u00f3n\u201d<\/em> de una cl\u00e1usula contractual, a efectos de ser considerada como condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n, cuando la incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. La imposici\u00f3n supone simplemente que la cl\u00e1usula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociaci\u00f3n. En la misma sentencia 222\/2015 se conten\u00eda la relevante afirmaci\u00f3n de que constituye \u201cun hecho notorio que en determinados sectores de la contrataci\u00f3n con los consumidores \u2026 entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contrataci\u00f3n\u201d<\/em> de forma que el profesional que afirme que una determinada cl\u00e1usula ha sido negociada individualmente \u201casumir\u00e1 la carga de la prueba de esa negociaci\u00f3n\u201d<\/em> (vid. arts. 3.2 de la Directiva y 82.2 TRLGDCU y STUJE de 16 de enero de 2014).<\/p>\n

Como ya hab\u00eda afirmado el Tribunal Supremo en su sentencia 265\/2015, de 22 de abril, para que se considere que las cl\u00e1usulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contrataci\u00f3n no tienen el car\u00e1cter de condiciones generales, o de cl\u00e1usulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, \u201ces preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contrataci\u00f3n y acorde a la l\u00f3gica de la contrataci\u00f3n en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociaci\u00f3n y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserci\u00f3n de cl\u00e1usulas que favorecen la posici\u00f3n del profesional o empresario\u201d.<\/em> Cosa que no hab\u00eda sucedido en el caso de la sentencia comentada, raz\u00f3n por la cual el Tribunal Supremo niega la afirmaci\u00f3n hecha por la Audiencia provincial de haber sido objeto de negociaci\u00f3n individual la cl\u00e1usula de los intereses moratorios.<\/p>\n

3.2. El control de abusividad de la cl\u00e1usula de los intereses moratorios. <\/strong>\u00c1mbito del control de contenido. <\/strong><\/p>\n

La sentencia del Tribunal Supremo 265\/2015, de 22 de abril (referida a los pr\u00e9stamos personales), a cuya doctrina se remite la ahora comentada, explica que la cl\u00e1usula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad porque no define el objeto principal del contrato ni la adecuaci\u00f3n entre el precio y la prestaci\u00f3n, sino que regula un elemento accesorio como es la indemnizaci\u00f3n y, por tanto, no le alcanza la proscripci\u00f3n del control de abusividad resultante del art\u00edculo 4.2 de la Directiva que excluye de dicho control a las cl\u00e1usulas que se refieren al objeto principal del contrato (entendiendo por tales las que definen el precio o retribuci\u00f3n y su adecuaci\u00f3n a la prestaci\u00f3n o servicio contratado).<\/p>\n

Una vez centrado en tales t\u00e9rminos el debate, surge la cuesti\u00f3n de determinar cu\u00e1l ha de ser el criterio o canon interpretativo para determinar que una determinada cl\u00e1usula de intereses de demora es abusiva. El referente normativo, ciertamente integrado por un concepto jur\u00eddico indeterminado, se localiza en el art\u00edculo 85 de la LGDCU, conforme al cual la cl\u00e1usula de intereses moratorios ser\u00e1 abusiva cuando sea desproporcionadamente alta en perjuicio del deudor. Por tanto, afirma el Tribunal Supremo, lo determinante para saber en cada caso si es abusiva es \u201cel<\/em> examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnizaci\u00f3n asociada al incumplimiento\u201d. <\/em>El Tribunal Supremo admite (ya lo hab\u00eda hecho en su sentencia 265\/2015, de 22 de abril) que la cl\u00e1usula de intereses moratorios pueda tener una finalidad no s\u00f3lo indemnizatoria sino tambi\u00e9n disuasoria, pero lo que no se admite es que esa indemnizaci\u00f3n y pena adicional disuasoria pueda resultar \u201cdesproporcionadamente alta\u201d<\/em>. Hay que se\u00f1alar que esta distinci\u00f3n entre la funci\u00f3n indemnizatoria de la cl\u00e1usula de los intereses moratorios (intr\u00ednseca a la misma) y la funci\u00f3n disuasoria (de car\u00e1cter contingente) se ha incorporado expresamente al art\u00edculo 28 de la Directiva 2014\/17\/UE, como veremos \u201cinfra\u201d.<\/em><\/p>\n

Ahora bien, dado que este criterio (desproporci\u00f3n excesiva) es indeterminado (en cuanto a su vertiente cuantitativa) su aplicaci\u00f3n concreta \u201cin casu\u201d<\/em> requiere de un ejercicio previo de localizaci\u00f3n de elementos de comparaci\u00f3n en nuestro Derecho (en particular en las normas dispositivas relativas a los distintos supuestos de previsi\u00f3n de aplicaci\u00f3n de intereses de demora) que permitan concretarlo.<\/p>\n

En este ejercicio que acomete el Tribunal Supremo comienza excluyendo la aplicaci\u00f3n como l\u00edmite objetivo del recogido en el art\u00edculo 1108 del C\u00f3digo civil, que establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un inter\u00e9s legal de demora equivalente al inter\u00e9s legal del dinero[3]<\/a>. Tambi\u00e9n se excluye la aplicaci\u00f3n como l\u00edmite objetivo de forma espec\u00edfica para los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios destinados a la adquisici\u00f3n de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda habitual, el recogido en el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria de \u201ctres veces el inter\u00e9s legal dinero\u201d <\/em>no capitalizable. <\/em><\/p>\n

El fundamento de esta exclusi\u00f3n se encuentra en la doctrina establecida en los autos del TJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA) y de 17 de marzo de 2016 (asunto Ibercaja), conforme a los cuales el l\u00edmite cuantitativo fijado por el vigente art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria no puede ser la \u00fanica referencia para la determinaci\u00f3n del l\u00edmite al inter\u00e9s moratorio convencional en los pr\u00e9stamos hipotecarios, puesto que el juez nacional tiene que acudir para apreciar la abusividad a todos los criterios de comparaci\u00f3n del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien basar su juicio sobre la consideraci\u00f3n sobre si el profesional pod\u00eda razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cl\u00e1usula en una negociaci\u00f3n individual, entre otras posibles.<\/p>\n

En este sentido el Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de abril de 2015 (referido a un pr\u00e9stamo personal), revisa todas las disposiciones legales que en nuestro Derecho tratan la cuesti\u00f3n de c\u00f3mo indemnizar de manera proporcional al acreedor por el retraso en el cumplimiento de deudor. En tal sentido examina, adem\u00e1s del ya citado art\u00edculo 1108 del C\u00f3digo civil, las siguientes normas:<\/p>\n

    \n
  1. en materia de cr\u00e9dito al consumo, el art\u00edculo 20.4 de la Ley de 24 de junio de 2011, que prev\u00e9 para los descubiertos en cuenta corriente en contratos con consumidores un inter\u00e9s m\u00e1ximo de dos veces y media el inter\u00e9s legal;<\/li>\n
  2. en materia de contratos de seguro, el art\u00edculo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, que sanciona como inter\u00e9s de demora para las compa\u00f1\u00edas aseguradoras el consistente en incrementar en un cincuenta por ciento el tipo de inter\u00e9s legal, y pasados 2 a\u00f1os no pude ser inferior al 20%;<\/li>\n
  3. el art\u00edculo 7 de la Ley de 29 de diciembre de 2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en el que se establece un inter\u00e9s de demora de 7 puntos porcentuales por encima del inter\u00e9s del BCE;<\/li>\n
  4. el art\u00edculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece, a falta de estipulaci\u00f3n de las partes o de disposici\u00f3n especial de la ley, como inter\u00e9s de mora procesal el resultante de adicionar dos puntos porcentuales al inter\u00e9s legal del dinero.<\/li>\n<\/ol>\n

    Finalmente, el Tribunal Supremo se refiere a los pr\u00e9stamos sin garant\u00eda real celebrados por negociaci\u00f3n, invocando las m\u00e1ximas de experiencia con arreglo a las cuales el inter\u00e9s de demora se establece por adici\u00f3n de un peque\u00f1o porcentaje adicional sobre el inter\u00e9s remuneratorio pactado.<\/p>\n

    A la vista de todo ello la Sala concluye que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art\u00edculo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijaci\u00f3n del inter\u00e9s de mora procesal es el criterio legal m\u00e1s id\u00f3neo para fijar cual es el inter\u00e9s de demora de los pr\u00e9stamos personales concertados con consumidores, si bien sustituye como \u201celemento base\u201d al que se aplica el citado incremento el inter\u00e9s legal del dinero por el inter\u00e9s ordinario pactado en el propio contrato de pr\u00e9stamo. Las razones que abonan esta soluci\u00f3n las encuentra en que esta norma de la ley procesal tiene un \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n general (no sectorial), evita que el inter\u00e9s de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de forma suficiente los datos sufridos por el acreedor y contiene un efecto disuasorio frente al deudor. Con fundamento en estas consideraciones el Tribunal Supremo considera abusivo todo inter\u00e9s de demora que suponga un incremento de m\u00e1s de dos puntos porcentuales respecto del inter\u00e9s remuneratorio pactado en un pr\u00e9stamo personal.<\/p>\n

    Hay que recordar que en las sentencias 705\/2015, de 23 de diciembre, y 79\/2016, de 18 de febrero, relativas a pr\u00e9stamos hipotecarios (que anularon por abusivos intereses de demora del 19%) no se estableci\u00f3 ning\u00fan criterio objetivo, similar al que se introdujo en la sentencia 265\/2015, de 22 de abril, sobre cu\u00e1ndo puede considerarse abusivo el inter\u00e9s pactado (\u201cser\u00e1 abusivo un inter\u00e9s de demora que suponga un incremento de m\u00e1s de dos puntos porcentuales respecto del inter\u00e9s remuneratorio pactado en un pr\u00e9stamo personal\u201d<\/em>).<\/p>\n

    Por tanto, hasta la sentencia de 3 de junio de 2016 la declaraci\u00f3n de abusividad se dejaba al criterio de cada juez que deb\u00eda apreciarla sin elementos objetivos de referencia. Sin embargo, en el caso de esta sentencia la Sala adopta una decisi\u00f3n distinta, en el sentido de fijar el citado criterio objetivo justific\u00e1ndolo en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cEn<\/em> este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el l\u00edmite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en pr\u00e9stamos hipotecarios destinados a la adquisici\u00f3n de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jur\u00eddica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265\/2015, de 22 de abril, para los pr\u00e9stamos personales\u201d. <\/em><\/p>\n

    Por tanto, el contenido doctrinal de la sentencia en este punto es doble:<\/p>\n

    a) Por un lado se establece que el l\u00edmite m\u00e1ximo de intereses moratorios para los pr\u00e9stamos hipotecarios es el de dos puntos porcentuales por encima del inter\u00e9s remuneratorio pactado.<\/p>\n

    Es decir, el Tribunal Supremo aplica en la Sentencia de 3 de junio de 2016 a los pr\u00e9stamos hipotecarios el mismo criterio que ya hab\u00eda aplicado en la Sentencia de 22 de abril de 2016 respecto de los pr\u00e9stamos personales. En este punto la sentencia comentada resulta en cierta forma sorpresiva pues en la previa de 22 de abril de 2015 hab\u00eda tenido especial cuidado de aclarar que el criterio que all\u00ed fijaba se ce\u00f1\u00eda a los pr\u00e9stamos personales, justificando expl\u00edcitamente que no se aplicaba dicho criterio a los pr\u00e9stamos hipotecarios puesto que \u00e9stos tienen un \u201ctratamiento distinto y presenta unos problemas espec\u00edficos, como resulta de la redacci\u00f3n del nuevo p\u00e1rrafo tercero del art. 114 LH, a\u00f1adido por la Ley 1\/2013\u201d<\/em> y porque en los pr\u00e9stamos personales el tipo de inter\u00e9s ordinario ya es de por s\u00ed mucho m\u00e1s elevado que el de los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/p>\n

    Esta, al menos aparente, contradicci\u00f3n obliga al Tribunal Supremo a dar una explicaci\u00f3n que consiste en que \u201cresultar\u00eda parad\u00f3jico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un inter\u00e9s moratorio de car\u00e1cter sumamente alto en relaci\u00f3n con el inter\u00e9s remuneratorio usual\u201d.<\/em><\/p>\n

    b) Por otro lado, se declara expresamente abusivo, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el inter\u00e9s recalculado conforme al l\u00edmite legal del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria, en virtud de la disposici\u00f3n transitoria 2\u00aa. Este l\u00edmite del citado art\u00edculo, se a\u00f1ade, operar\u00e1 dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contrataci\u00f3n con consumidores bajo condiciones generales, en que deber\u00e1 aplicarse el l\u00edmite del inter\u00e9s remuneratorio incrementado en dos puntos. Como consecuencia de ello, la Sala declara abusivo el inter\u00e9s moratorio pactado del 19%.<\/p>\n

    Ahora bien, hay que reconocer que puesto que la adquisici\u00f3n de la propia vivienda habitual es siempre una operaci\u00f3n de consumo, la \u00fanica posibilidad de aplicaci\u00f3n del citado precepto queda reducida exclusivamente a los estad\u00edsticamente escasos supuestos de pr\u00e9stamos concedidos por personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que no sean entidades financieras ni profesionales. Con ello se descarta incluso la funcionalidad que hab\u00eda atribuido a la norma la misma Sala en sus anteriores sentencias 705\/2015, de 23 de diciembre y 79\/2016, de 18 de febrero, al indicar que \u201cel l\u00edmite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria [art. 114.3] no tiene como funci\u00f3n servir de pauta al control judicial de las cl\u00e1usulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cl\u00e1usula, en v\u00eda notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho l\u00edmite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. As\u00ed como tampoco constituir un \u00f3bice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de pr\u00e9stamo o se ejecute la garant\u00eda, en las que no se podr\u00e1 reclamar un inter\u00e9s moratorio superior al indicado tipo legal\u201d<\/em>. Doctrina que con la Sentencia de 3 de junio de 2016 decae.<\/p>\n

    3.3. Los efectos de la nulidad de la cl\u00e1usula relativa a los intereses moratorios.<\/strong><\/p>\n

    Respecto de los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora por su car\u00e1cter abusivo, la Sala aplica el mismo criterio que ya hab\u00eda sentado para los pr\u00e9stamos personales en su anterior Sentencia 265\/2015, de 22 de abril, tal y como ya hab\u00eda declarado tambi\u00e9n para los pr\u00e9stamos hipotecarios en las posteriores sentencias 705\/2015, de 23 de diciembre, y 79\/2016, de 18 de febrero, y reitera en la sentencia 364\/2016, de 3 de junio.<\/p>\n

    Cabe recordar a este respecto que, con car\u00e1cter general, la declaraci\u00f3n de abusividad de una cl\u00e1usula supone:<\/p>\n

    – su no aplicaci\u00f3n al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo dem\u00e1s si ello fuera posible sin la misma \u2013 art. 6.1 Directiva 1993\/13 -);<\/p>\n

    – la imposibilidad de moderaci\u00f3n o integraci\u00f3n judicial (como es sabido en este tema Espa\u00f1a se vio obligada a modificar el art. 83 de la LGDCU para adaptarse a este criterio[4]<\/a>); y<\/p>\n

    – la inaplicaci\u00f3n de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. STJUE 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y ATJUE de 11 de junio de 2015 -a las que se aludir\u00e1 posteriormente-, entre otras), porque la abusividad se impone coactivamente al profesional como una sanci\u00f3n.<\/p>\n

    De todo ello podr\u00eda resultar una primera interpretaci\u00f3n en virtud de la cual anulada por abusiva la cl\u00e1usula de los intereses de demora, el acreedor no podr\u00eda en principio cobrar nada en absoluto por concepto de intereses, ya que la finalidad de la normativa protectora del consumidor (como se\u00f1alan numerosas STJUE – como la de 14 de junio de 2012 y el Auto de 17 de marzo de 2016 -) pretende el efecto disuasorio de evitar que el acreedor siga estableciendo un inter\u00e9s moratorio desproporcionado en la confianza que si tales cl\u00e1usulas son declaradas nulas, al menos se seguir\u00e1 cobrando el inter\u00e9s supletorio o el m\u00ednimo legal que establezca su legislaci\u00f3n nacional por decisi\u00f3n judicial (esto constituye un principio b\u00e1sico del derecho comunitario de consumidores).<\/p>\n

    Sin embargo, el Tribunal Supremo descarta esta interpretaci\u00f3n, y afirma que los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora por su car\u00e1cter abusivo son, como se ha anticipado, los mismos que respecto de los pr\u00e9stamos personales se fijaron en la Sentencia 265\/2015, de 22 de abril. Es decir, el inter\u00e9s moratorio no puede aplicarse, pero el acreedor podr\u00e1 seguir cobrando los intereses ordinarios pactados durante el per\u00edodo de mora.<\/p>\n

    Ahora bien, dada la interdicci\u00f3n de moderaci\u00f3n e integraci\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas, conforme al art\u00edculo 6 de la Directiva y reiterada jurisprudencia del TJUE, el Tribunal Supremo aclara en este punto que la nulidad de la cl\u00e1usula abusiva no da lugar a una \u201cmoderaci\u00f3n<\/em> o reducci\u00f3n conservadora\u00bb <\/em>del incremento del tipo de inter\u00e9s que supone la cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora considerada abusiva hasta el l\u00edmite admisible, sino su eliminaci\u00f3n total.<\/p>\n

    Pero eso no supone suprimir el devengo del inter\u00e9s ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cl\u00e1usula abusiva, esto es, la indemnizaci\u00f3n desproporcionada por el retraso en la amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo (el recargo sobre el tipo del inter\u00e9s remuneratorio), pero no el inter\u00e9s remuneratorio mismo, que no estaba aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la funci\u00f3n de retribuir la disposici\u00f3n del dinero por parte del prestatario hasta su devoluci\u00f3n.[5]<\/a><\/p>\n

    Sin embargo, como hemos se\u00f1alado en la introducci\u00f3n, el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 38 de Barcelona plante\u00f3 ante el TJUE cuestiones prejudiciales en las que cuestiona la compatibilidad de la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia con el Derecho de la Unio\u0301n. A la vista de tales cuestiones, como igualmente se ha indicado \u201csupra\u201d<\/em>, el propio Tribunal Supremo present\u00f3 sobre la misma materia otra cuesti\u00f3n prejudicial, argumentando que \u201cla eliminacio\u0301n de ese recargo abusivo no debe conllevar tambie\u0301n la supresio\u0301n del devengo del intere\u0301s remuneratorio, pues \u00e9ste es el precio del servicio, cuya abusividad no puede ser apreciada por los tribunales si la cla\u0301usula que lo establece esta\u0301 redactada de manera clara y comprensible, conforme preve\u0301 el arti\u0301culo 4.2 de la Directiva 93\/13\/CEE. El intere\u0301s remuneratorio debe seguir devenga\u0301ndose porque persiste la causa que lo justifica, como es la entrega del dinero al prestatario para que disponga de e\u0301l hasta que lo devuelva, con sus intereses, al prestamista \u2026 Esta integracio\u0301n incompatible con el Derecho de la Unio\u0301n Europea se habri\u0301a producido si el Tribunal Supremo, tras declarar la cla\u0301usula abusiva, hubiera acordado que se siguiera devengando un intere\u0301s de demora consistente en el intere\u0301s remuneratorio incrementado en dos puntos porcentuales, esto es, un intere\u0301s de demora reducido a un tipo no abusivo. Pero esa no ha sido la solucio\u0301n adoptada, puesto que el recargo abusivo ha sido eliminado por completo\u201d. <\/em><\/p>\n

    3.4. La jurisprudencia del TJUE en la materia y su car\u00e1cter vinculante. <\/strong><\/p>\n

    Hay que partir de la base de que el origen y raz\u00f3n de ser de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 y su interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria est\u00e1 en la jurisprudencia del TJUE, la cual es vinculante para los jueces y dem\u00e1s autoridades nacionales de los Estados miembros.<\/p>\n

    La Directiva 1993\/13\/CEE va dirigida, seg\u00fan se indica en sus considerandos, \u201ca los \u00f3rganos judiciales y autoridades administrativas nacionales<\/em>\u201c, y el art\u00edculo 4 bis de la Ley Org\u00e1nica del Poder Judicial se\u00f1ala que \u201cLos Jueces y Tribunales aplicar\u00e1n el Derecho de la Uni\u00f3n Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea<\/em>\u201d.[6]<\/a><\/p>\n

    Por tanto, el Tribunal Supremo en la sentencia comentada no menoscaba ni contradice los t\u00e9rminos del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria, sino que se limita a respetar el principio de primac\u00eda del Derecho comunitario y, en consecuencia, a aplicar lo que ya hab\u00eda dicho en varias sentencias el TJUE (sentencia de 21 de enero de 2015 y autos de 11 de junio de 2015 y de 17 de marzo de 2016), es decir, que el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria espa\u00f1ola puede constituir un l\u00edmite legal de car\u00e1cter general en la contrataci\u00f3n de los pr\u00e9stamos hipotecarios encuadrables en su \u00e1mbito (o el art. 1108 del C.c. un m\u00ednimo legal aplicable a los cr\u00e9ditos en general), pero nunca un canon de abusividad cuando intervengan profesionales y consumidores, abusividad que deber\u00e1 ser apreciada por los jueces en cada caso teniendo en cuenta el conjunto de su ordenamiento jur\u00eddico nacional y no s\u00f3lo una norma.<\/p>\n

    La Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 y el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 impusieron un criterio de interpretaci\u00f3n vinculante respecto del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria al declarar que dicho precepto se ajusta a la normativa europea en la medida en que no impida al juez nacional apreciar la abusividad en cada caso concreto sin estar constre\u00f1ido por el mismo, ya que dicho art\u00edculo, seg\u00fan el TJUE, no tiene la funci\u00f3n de servir de canon o pauta al control judicial de los intereses moratorios, y que el juez nacional puede acudir, en cada caso, para decidir sobre la abusividad de este tipo de cl\u00e1usulas a otro tipo de referencias o par\u00e1metros de la legislaci\u00f3n nacional.<\/p>\n

    En este sentido, la citada Sentencia TJUE de 21 de enero de 2015 distingue entre los intereses ilegales, que son los que vulneran un precepto legal (ej. el art. 114.3 LH) que impone una cuant\u00eda m\u00e1xima a esos intereses; de los intereses de demora abusivos, que son los que, habi\u00e9ndose incluido en cl\u00e1usulas no negociadas individualmente en contratos entre empresarios y consumidores, son \u201cdesproporcionadamente altos\u201d<\/em> (art. 85-6 LGDCU).<\/p>\n

    Ambos intereses operan, pues, en situaciones distintas, con diferentes reglas de juego, y obedecen a razones tambi\u00e9n diferentes. En esta misma l\u00ednea, el Auto TJUE de 11 de junio de 2015 destaca que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la disposici\u00f3n transitoria segunda de la Ley 1\/2013 se extiende a todo contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, mientras que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1108 del C\u00f3digo civil se extiende a todo contrato consistente en un cr\u00e9dito dinerario, de modo que estos dos \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n son distintos del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva 1993\/13\/CEE, el cual se refiere \u00fanicamente a las cl\u00e1usulas abusivas contenidas en los contratos celebrados entre un profesional y un particular.<\/p>\n

    De tal distinci\u00f3n colige el TJUE que la aplicaci\u00f3n de las citadas disposiciones nacionales no prejuzgan en modo alguno la apreciaci\u00f3n por el juez nacional del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula que fija los intereses moratorios, y que ninguna de tales normas puede aplicarse como derecho supletorio. En definitiva, tanto el \u00e1mbito a que responden ambos supuestos (los del art. 114.3 LH y el de la Directiva), como sus respectivas finalidades son distintas, y por ello el cumplimiento del precepto de la Ley Hipotecaria no puede excluir la aplicaci\u00f3n concurrente de la Directiva.<\/p>\n

    3.5. Clarificaci\u00f3n del concepto de inter\u00e9s moratorio.<\/strong><\/p>\n

    Tradicionalmente se ha venido entendiendo que todo inter\u00e9s que se devengue despu\u00e9s del vencimiento de la obligaci\u00f3n en caso de incumplimiento es inter\u00e9s moratorio. Frente a ese criterio tradicional ahora el Tribunal Supremo fija la doctrina de que los intereses que se devengan durante el per\u00edodo de mora, en realidad, se desglosan en dos tipos distintos: los intereses remuneratorios, con su propia causa retributiva que se mantiene durante toda la vida del contrato, haya o no incumplimiento por parte del deudor; y los intereses moratorios con la suya espec\u00edfica, que consiste en un recargo indemnizatorio adicional al que corresponder\u00edan seg\u00fan lo pactado (fijado en un m\u00e1ximo de dos puntos porcentuales anuales) por el retraso en el cumplimiento. Es decir, la indemnizaci\u00f3n por incumplimiento no es la cifra total que tiene derecho a cobrar el acreedor sino s\u00f3lo el incremento respecto del inter\u00e9s ordinario, porque a este inter\u00e9s ya ten\u00eda derecho el acreedor por pacto en concepto de retribuci\u00f3n hasta la total devoluci\u00f3n.<\/p>\n

    La raz\u00f3n que lleva al Tribunal Supremo a fijar este criterio es precisamente la jurisprudencia vinculante en la materia del TJUE, antes expuesta, seg\u00fan la cual la declaraci\u00f3n de abusividad de una cl\u00e1usula referida al inter\u00e9s moratorio supone su no aplicaci\u00f3n al consumidor, la imposibilidad de moderaci\u00f3n judicial y la inaplicaci\u00f3n de normativa nacional supletoria en defecto de pacto. Es decir, que la declaraci\u00f3n de abusividad implica una sanci\u00f3n para el acreedor consistente en no poder cobrar intereses moratorios de ning\u00fan tipo.<\/p>\n

    Buscando lograr un equilibrio entre las partes contratantes ante esta jurisprudencia tan tajante del TJUE, el Tribunal Supremo acomete la tarea jur\u00eddica de delimitar el verdadero alcance de la distinci\u00f3n entre ambos tipos de intereses, fij\u00e1ndola en su diferente causa o funci\u00f3n econ\u00f3mico-social y no en el momento del devengo, lo que permite a los acreedores seguir cobrando una parte de los intereses en el indicado periodo moratorio (los correspondientes estrictamente al inter\u00e9s remuneratorio pactado, pero sin poder a\u00f1adir recargo indemnizatorio o sancionador alguno).<\/p>\n

    Esta decisi\u00f3n del Tribunal Supremo ha sido criticada por un sector doctrinal entendiendo que como todo inter\u00e9s que se devengue despu\u00e9s del vencimiento de la obligaci\u00f3n es inter\u00e9s moratorio, el acreedor no tiene derecho a cobrar nada, y que el criterio del Tribunal Supremo es err\u00f3neo en cuanto implica una integraci\u00f3n de los intereses moratorios.<\/p>\n

    Sin embargo, la soluci\u00f3n de entender que una vez declarada la nulidad de la cl\u00e1usula relativa a los intereses de demora el acreedor no puede cobrar tampoco el inter\u00e9s remuneratorio, adem\u00e1s de poder ir en contra de la propia causa del contrato de pr\u00e9stamo remunerado (retribuir la disponibilidad del capital prestado hasta su restituci\u00f3n), producir\u00eda la paradoja de que har\u00eda de mejor condici\u00f3n al prestatario incumplidor (no pagar\u00eda ning\u00fan inter\u00e9s) que al cumplidor (que paga el inter\u00e9s ordinario), generando as\u00ed un est\u00edmulo al impago, lo que resulta dif\u00edcil de sostener desde el punto de vista de la l\u00f3gica, de la justicia prestacional del contrato (justo equilibrio de las prestaciones) y del orden p\u00fablico econ\u00f3mico (en el sentido de que fomentar\u00eda masivamente el impago de los cr\u00e9ditos hipotecarios). Adem\u00e1s, impedir el cobro de los intereses ordinarios del periodo de mora supone extender los efectos de la Directiva 1993\/13\/CEE al precio del contrato, lo que est\u00e1 fuera de su \u00e1mbito – salvo en los casos de cl\u00e1usulas aquejadas de falta de transparencia – (art. 4.2).<\/p>\n

    En todo caso, la soluci\u00f3n adoptada por el Tribunal Supremo obliga a revisar algunas de las categor\u00edas conceptuales jur\u00eddicas cl\u00e1sicas, y a diferenciar de entre los intereses ordinarios los relativos al periodo de cumplimiento regular y los relativos al periodo de mora, lo que como se ha se\u00f1alado no parece ni il\u00f3gico, ni irrazonable jur\u00eddicamente.[7]<\/a><\/p>\n

    Esta distinci\u00f3n conceptual aparece avalada tambi\u00e9n por la nueva Directiva 2014\/17\/UE, sobre contratos de cr\u00e9dito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en cuyo art\u00edculo 28.2 y 3 se distingue entre los \u201crecargos\u201d<\/em> impuestos al consumidor en caso de impago, que no podr\u00e1 exceder de lo necesario para compensar al prestamista de los costes que le acarree el impago (parte indemnizatoria del recargo), y los \u201crecargos adicionales\u201d<\/em> cuya imposici\u00f3n podr\u00e1n autorizar los Estados miembros a los prestamistas en caso de impago del consumidor, debiendo estar en todo caso sujetos a un m\u00e1ximo legal (parte disuasoria del recargo). Pero en todo caso se parte de un concepto de inter\u00e9s de demora como un \u201crecargo\u201d<\/em> es decir, una cantidad adicional en que se incrementa el propio inter\u00e9s ordinario que resulte aplicable.<\/p>\n

    \"\"<\/p>\n<\/a>

    <\/a>4. LA POSICI\u00d3N DEL ABOGADO GENERAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNI\u00d3N EUROPEA<\/strong><\/span><\/h6>\n

    4.1. Sobre el criterio material del incremento de dos puntos porcentuales sobre el inter\u00e9s remuneratorio.<\/strong><\/p>\n

    Como anticip\u00e9 al comienzo de este estudio, el pasado 22 de marzo de 2018 se presentaron las conclusiones del Abogado general Sr. Nils Wahl en el procedimiento seguido ante el Tribunal de Justicia en relaci\u00f3n con los asuntos C-93\/16 y C-94\/17, en el que se dilucida la compatibilidad con el Derecho comunitario de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo en relaci\u00f3n con las cl\u00e1usulas de intereses de demora en contratos de pr\u00e9stamo con consumidores (con o sin garant\u00eda hipotecaria). Como tambi\u00e9n avanzamos, de estas conclusiones se desprende un criterio favorable a la declaraci\u00f3n de compatibilidad con el Derecho comunitario de la citada jurisprudencia, con alguna precisi\u00f3n de interpretaci\u00f3n que condiciona dicho juicio de compatibilidad.<\/p>\n

    Antes de entrar en el fondo de las cuestiones planteadas, el Abogado general hace algunas observaciones preliminares acerca del contexto en que se ha definido la regla jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol. Partiendo de que la primera cuesti\u00f3n que deb\u00eda ser analizada se refer\u00eda a la dificultad de admitir la compatibilidad con el art\u00edculo 4.1[8]<\/a> de la Directiva 93\/13 de un criterio general de abusividad que se aplica autom\u00e1ticamente sin permitir al juez que conoce del asunto tomar en consideraci\u00f3n todas las circunstancias del caso concreto (siendo as\u00ed que el citado art\u00edculo precisamente prev\u00e9 que en la valoraci\u00f3n de una cl\u00e1usula como abusiva se apreciar\u00e1n \u201ctodas las circunstancias\u201d<\/em> que concurran en la \u201ccelebraci\u00f3n\u201d<\/em> del contrato), recuerda que las entidades bancarias que son parte del proceso entienden que el criterio jurisprudencial analizado (conforme al cual debe declararse abusiva una cl\u00e1usula que fija un tipo de intereses de demora que excede m\u00e1s de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios) no se aplica autom\u00e1ticamente ni tiene car\u00e1cter vinculante, sino que tan s\u00f3lo se trata de una orientaci\u00f3n al juez nacional, que conserva la libertad para apartarse de \u00e9l si lo justifican las circunstancias del caso.<\/p>\n

    No comparte esta interpretaci\u00f3n el Abogado general en sus conclusiones, entendiendo por el contrario que de los t\u00e9rminos empleados por el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de abril de 2015 – precedente de la de 3 de junio de 2016 – se desprende que \u00e9ste ha establecido una \u201cpresunci\u00f3n\u00a0iuris et de iure\u00a0seg\u00fan la cual es abusiva una cl\u00e1usula contractual que fija un tipo de intereses de demora que excede en m\u00e1s de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios pactados en el contrato de pr\u00e9stamo\u201d<\/em> (apartado 66), estimando que \u201ceste criterio jurisprudencial tiene sin duda car\u00e1cter vinculante respecto de los \u00f3rganos jurisdiccionales espa\u00f1oles inferiores, en el sentido de que estos quedan ahora obligados a declarar abusiva cualquier cl\u00e1usula contractual que fije un tipo de intereses de demora que exceda en m\u00e1s de dos puntos porcentuales del tipo de los intereses ordinarios\u201d<\/em> (apartado 67).<\/p>\n

    Con esta \u00faltima afirmaci\u00f3n entra el Abogado general en el complejo tema del valor y alcance de la jurisprudencia, de lo que al menos en parte es consciente, remiti\u00e9ndose en este punto a la posici\u00f3n mantenida por el Gobierno espa\u00f1ol en la vista, en la que afirm\u00f3 que si bien \u201cdicha jurisprudencia no tiene valor de ley, las sentencias de los \u00f3rganos jurisdiccionales inferiores que se aparten de los criterios reiteradamente se\u00f1alados por el Tribunal Supremo \u2014que, de este modo, tienen \u00abfuerza de ejemplaridad\u00bb\u2014 pueden ser censuradas en el marco de recursos de casaci\u00f3n\u201d. <\/em>Sin duda esta segunda posici\u00f3n es m\u00e1s ajustada al Ordenamiento espa\u00f1ol, en el que la jurisprudencia (a diferencia de la emanada del TJUE) no tiene propiamente hablando car\u00e1cter vinculante. Lo expresa con claridad el apartado XIV de la Exposici\u00f3n de Motivos de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil al afirmar que \u201cEn un sistema jur\u00eddico como el nuestro, en el que el precedente carece de fuerza vinculante -s\u00f3lo atribuida a la ley y a las dem\u00e1s fuentes del Derecho objetivo-, no carece ni debe carecer de un relevante inter\u00e9s para todos la singular\u00edsima eficacia ejemplar de la doctrina ligada al precedente, no autoritario, pero s\u00ed dotado de singular autoridad jur\u00eddica\u201d<\/em>.<\/p>\n

    En todo caso la afirmaci\u00f3n sobre el car\u00e1cter vinculante del criterio del Tribunal Supremo se hace en el contexto de su posible consideraci\u00f3n o no como la formulaci\u00f3n de una nueva \u201ccl\u00e1usula negra\u201d<\/em> amparada en la facultad que tienen los Estados miembros conforme al art\u00edculo 8 de la Directiva 93\/13 de dictar disposiciones m\u00e1s estrictas con el fin de garantizar al consumidor \u201cun mayor nivel de protecci\u00f3n\u201d<\/em>, pudiendo en aplicaci\u00f3n de tal previsi\u00f3n ampliar la lista de las cl\u00e1usulas abusivas (art. 8 bis), posibilidad que tienen reservada el legislador nacional o las autoridades con potestades reglamentarias o administrativas, pero no las judiciales[9]<\/a>. Raz\u00f3n por la cual el Abogado general descarta que el criterio jurisprudencial examinado constituya, en el sentido expresado, una nueva \u201ccl\u00e1usula negra\u201d<\/em>, entendiendo que \u201c<\/em>en realidad se trata \u2026 \u00a0del criterio jurisprudencial de un tribunal superior cuya finalidad consiste, a falta de disposiciones espec\u00edficas en materia de fijaci\u00f3n del tipo de intereses de demora, en ofrecer orientaciones precisas a los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales para determinar en qu\u00e9 casos debe necesariamente declararse abusiva una cl\u00e1usula contractual que fija el tipo de esos intereses\u201d. <\/em><\/p>\n

    Una vez centrada la cuesti\u00f3n del valor orientador del criterio jurisprudencial examinado, el mismo Abogado general justifica la actuaci\u00f3n del Tribunal Supremo espa\u00f1ol al recordar que, a diferencia de la situaci\u00f3n existente en otros Estados miembros, en Espa\u00f1a no existe ning\u00fan l\u00edmite legal en lo referente a la fijaci\u00f3n de los intereses de demora en los contratos de pr\u00e9stamo celebrados con consumidores [afirmaci\u00f3n que ha de entenderse limitada a los pr\u00e9stamos personales y a los hipotecarios en que no se cumplan los requisitos de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria], lo cual obligaba a los \u00f3rganos jurisdiccionales espa\u00f1oles a realizar una ponderaci\u00f3n. En tal contexto, el Tribunal Supremo \u201cestim\u00f3 necesario no limitarse a recordar unos principios generales, sino ir m\u00e1s all\u00e1 y fijar una regla m\u00e1s precisa para evitar la existencia de criterios dispares entre los \u00f3rganos jurisdiccionales inferiores \u2026 situaci\u00f3n que generar\u00eda arbitrariedad e inseguridad jur\u00eddica\u201d<\/em>. Y destaca que el criterio finalmente acogido est\u00e1 inspirado en la doctrina del Tribunal de Justicia (que reconduce a las normas del Derecho nacional aplicables en defecto de pacto), y permite evitar que se imponga al consumidor que no cumple sus obligaciones en plazo \u201cel pago de una penalizaci\u00f3n elevada al mismo tiempo que se \u00abindemniza\u00bb proporcionadamente el perjuicio sufrido por el acreedor como consecuencia del retraso en la ejecuci\u00f3n de la obligaci\u00f3n apreciado por un \u00f3rgano jurisdiccional\u201d.<\/em><\/p>\n

    A partir de este planteamiento general, el Abogado general hace una doble afirmaci\u00f3n:<\/p>\n

      \n
    1. \u201cla Directiva 93\/13 se opone a un criterio que define el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula en el caso de que impida que el juez nacional que debe pronunciarse sobre una cl\u00e1usula que no se ajusta a ese criterio aprecie el car\u00e1cter eventualmente abusivo de tal cl\u00e1usula y, en su caso, la anule\u201d.<\/em> Sobre esta afirmaci\u00f3n ha habido un consenso de todas las partes personadas en el proceso que coinciden en que los jueces espa\u00f1oles siguen pudiendo declarar abusivas las cl\u00e1usulas que fijan un tipo de inter\u00e9s que no exceda en m\u00e1s de dos puntos el tipo de los intereses ordinarios en atenci\u00f3n a las circunstancias presentes en la celebraci\u00f3n del contrato. Por tanto, el reiterado criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo no equivale a estos efectos a una norma imperativa que eximir\u00eda de control de abusividad a la cl\u00e1usula que se atuviera a sus t\u00e9rminos (vid. art. 1.2 de la Directiva 93\/13[10]<\/a>).<\/li>\n
    2. La Directiva no se opone a la aplicaci\u00f3n por parte de los jueces nacionales de tal criterio, en la medida en que \u00e9ste se traduzca en el hecho de que toda cl\u00e1usula que se ajuste a \u00e9l deba autom\u00e1ticamente ser declarada abusiva, sin tomar en consideraci\u00f3n las circunstancias concretas del caso. En este sentido afirma el Abogado General que \u201cEl hecho de que un juez nacional est\u00e9 obligado a declarar abusiva una cl\u00e1usula contractual que fija el tipo de los intereses de demora en un nivel superior a un umbral determinado no plantea problemas desde el punto de vista de la consecuci\u00f3n de esos objetivos <\/em>[los propios de la Directiva], incluso aunque pueda plantearlos desde el punto de vista del equilibrio contractual global contemplado en abstracto\u201d. <\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      Si bien esta \u00faltima afirmaci\u00f3n hay que cohonestarla con el criterio general resultante de la jurisprudencia del TJUE (\u00e9sta s\u00ed vinculante) de que para determinar si una cl\u00e1usula causa en detrimento del consumidor un \u201cdesequilibrio importante\u201d<\/em> entre los derechos y las obligaciones de las partes resulta oportuno, en particular, \u201ctomar en consideraci\u00f3n las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes\u201d <\/em>(Derecho dispositivo), de forma que \u201cmediante un an\u00e1lisis comparativo de este tipo, el juez nacional podr\u00e1 valorar si \u2026 el contrato deja al consumidor en una situaci\u00f3n menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente\u201d<\/em> (vid. entre otras las sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013 \u2013 Aziz \u2013 y de 26 de enero de 2017 \u2013 Banco Primus -).<\/p>\n

      Al tomar como referencia de la comparaci\u00f3n un elemento objetivo y de tipo normativo, el ejercicio hecho por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de junio de 2016, tras analizar y someter a contraste pr\u00e1cticamente todas las normas de nuestro Derecho positivo que contienen mandatos normativos en relaci\u00f3n con los intereses de demora (imperativos unos, dispositivos otros) el criterio fijado, por su naturaleza (en la medida en que entra\u00f1a una valoraci\u00f3n jur\u00eddica y no una ponderaci\u00f3n de circunstancias particulares), siguiendo una metodolog\u00eda establecida por el propio TJUE, permite objetivar una gu\u00eda de interpretaci\u00f3n destinada a evitar la dispersi\u00f3n de criterios en su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica (tanto en la praxis contractual como en el \u00e1mbito judicial y registral).<\/p>\n

      A pesar de que en una primera apreciaci\u00f3n pueda parecerlo, creo que no hay contradicci\u00f3n entre ambas afirmaciones (se\u00f1aladas bajo las letras a y b). La distinci\u00f3n apuntada est\u00e1 vinculada a la esencia de la regla \u201cpro consumatore\u201d<\/em> y basada en la idea-fuerza de que lo determinante de cara a garantizar la efectividad de la Directiva 93\/13 es que no quede negativamente afectada la facultad de los jueces nacionales para declarar abusivas las cl\u00e1usulas contractuales sometidas a su examen, y por ello se distingue sin incurrir en contradicci\u00f3n entre la posibilidad de que el Derecho nacional otorgue car\u00e1cter vinculante al criterio que impone la apreciaci\u00f3n de la cl\u00e1usula como abusiva cuando exceda el umbral se\u00f1alado en tal criterio (si bien como se ha visto el referido criterio es m\u00e1s orientador que vinculante), y en cambio no impide que el juez nacional pueda estimar la abusividad de las cl\u00e1usulas incluso cuando no rebasen el citado umbral, si as\u00ed lo entiende el juez \u201cin casu\u201d<\/em> una vez ponderadas las circunstancias del supuesto de hecho concreto (en el caso de conocer de una acci\u00f3n individual de declaraci\u00f3n de nulidad, no en el caso de tratarse de una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n que por su propia naturaleza s\u00f3lo permite un control abstracto, es decir, independiente de las circunstancias de cada uno de los casos concretos que puedan verse afectados[11]<\/a>).<\/p>\n

      4.2. Sobre el efecto de la eliminaci\u00f3n del \u201crecargo\u201d indemnizatorio y el mantenimiento del devengo de intereses remuneratorios.<\/strong><\/p>\n

      Como vimos, tanto en el asunto C-96\/16 como en el C-94\/17 se solicita al TJUE que dilucide si la Directiva 93\/13 se opone a la soluci\u00f3n expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo, seg\u00fan la cual la consecuencia de la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula de un contrato de pr\u00e9stamo que fija el tipo de los intereses de demora consiste en la eliminaci\u00f3n de tales intereses, pero sin impedir que contin\u00faen deveng\u00e1ndose los intereses ordinarios. En caso de respuesta afirmativa, el Tribunal Supremo pregunta, adem\u00e1s, cu\u00e1l deber\u00eda ser la consecuencia de esa apreciaci\u00f3n, y en particular si esta deber\u00eda consistir en la anulaci\u00f3n, no solo de los intereses de demora, sino tambi\u00e9n de los intereses ordinarios previstos en ese contrato, o en la producci\u00f3n de intereses con arreglo al tipo legal.<\/p>\n

      Para dirimir esta cuesti\u00f3n el Abogado General parte de dos premisas firmemente asentadas en la jurisprudencia del TJUE[12]<\/a>. Primero, seg\u00fan el art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13, no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre \u00e9ste y un profesional y el contrato seguir\u00e1 siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, si puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas. La expresi\u00f3n \u201cen los mismos t\u00e9rminos\u201d <\/em>significa que los jueces nacionales est\u00e1n obligados a dejar sin aplicaci\u00f3n una cl\u00e1usula contractual abusiva, a fin de que \u00e9sta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, \u201csin estar facultados para modificar su contenido. En efecto, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificaci\u00f3n que la resultante de la supresi\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, ese mantenimiento del contrato sea jur\u00eddicamente posible\u201d.\u00a0<\/em><\/p>\n

      Sobre estas bases el Abogado General concluye que \u201cla Directiva 93\/13 no se opone a la soluci\u00f3n adoptada por el Tribunal Supremo en la jurisprudencia antes mencionada, en la medida en que esta soluci\u00f3n implique que el juez nacional, quien ha apreciado el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de un contrato que fija el tipo de los intereses de demora, por una parte, inaplique pura y simplemente esta cl\u00e1usula, manteniendo al mismo tiempo la validez de las dem\u00e1s cl\u00e1usulas de ese contrato, en particular la relativa al tipo de los intereses ordinarios, y, por otra parte, no sustituya la cl\u00e1usula declarada abusiva por disposiciones legislativas supletorias, en particular las que determinan el tipo del inter\u00e9s de demora legal aplicable a falta de pacto entre las partes del contrato\u201d. <\/em><\/p>\n

      De esta forma el juez nacional no tiene opci\u00f3n de reducir el importe de la penalidad impuesta al consumidor (el recargo en que consiste el inter\u00e9s de demora), pero las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato (incluida la de los intereses ordinarios) se mantendr\u00e1n y \u201ccontinuar\u00e1n produciendo naturalmente los efectos que normalmente se espera que produzcan\u201d<\/em>. De forma que en caso de que, como es habitual en el tr\u00e1fico jur\u00eddico, los intereses de demora consistan en un incremento del tipo de los intereses ordinarios \u201cs\u00f3lo proceder\u00e1 anular este incremento\u201d<\/em>. Y para que no quede duda el Abogado General rechaza expresamente la tesis de que tal interpretaci\u00f3n pueda ser asimilada a una \u201cintegraci\u00f3n del contrato\u201d, prohibida por la jurisprudencia del TJUE, sino que \u201cconsiste realmente en inaplicar \u00fanicamente la cl\u00e1usula declarada abusiva\u201d.<\/em><\/p>\n

      La conclusi\u00f3n expuesta queda reforzada por dos argumentos adicionales. Por un lado, desde el punto de vista finalista, se afirma que \u201cel hecho de privar de efectos a la cl\u00e1usula que fija el tipo de los intereses ordinarios, a pesar de no haber sido declarada abusiva, ir\u00eda mucho m\u00e1s all\u00e1 de las consecuencias relativas a la efectividad de la protecci\u00f3n conferida por la Directiva\u00a093\/13\u201d. <\/em>Y por otro, en el caso particular de los pr\u00e9stamos, la conclusi\u00f3n se refuerza dado que los intereses ordinarios se distinguen claramente de los moratorios, pues la funci\u00f3n de los primeros consiste en retribuir la puesta a disposici\u00f3n por parte del prestamista de una cantidad de dinero hasta su reembolso, en tanto que la funci\u00f3n de los intereses de demora es sancionar el incumplimiento del deudor. Por ello las cl\u00e1usulas de los intereses ordinarios o remuneratorios \u201cforman parte del parte del n\u00facleo del contrato de pr\u00e9stamo y, de este modo, guardan relaci\u00f3n con el objeto principal del contrato, objeto que queda, en principio, sustra\u00eddo al control del juez en virtud de la Directiva 93\/13\u201d. <\/em>Argumento que refleja los propios del auto del Tribunal Supremo de elevaci\u00f3n de la cuesti\u00f3n prejudicial de 22 de febrero de 2017, a que antes nos referimos.<\/p>\n

      Con ello, las conclusiones del Abogado General vienen a refrendar la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en sus sentencias 265\/2015, de 22 de abril (pr\u00e9stamos personales),\u00a0y 364\/2016, de 3 de junio (pr\u00e9stamos hipotecarios), de la Sala Primera (Pleno) del Tribunal Supremo, tanto en lo que se refiere al criterio objetivo de declaraci\u00f3n de abusividad de las cl\u00e1usulas de intereses de demora en los pr\u00e9stamos contratados con consumidores (con o sin garant\u00eda hipotecaria), como en lo relativo al mantenimiento de la cl\u00e1usula de los intereses ordinarios en los mismos t\u00e9rminos que figuren en el contrato, que continuar\u00e1n deveng\u00e1ndose hasta que se produzca el reembolso del capital prestado, conforme a la naturaleza propia de su funci\u00f3n remuneradora de la disponibilidad por el prestatario de tal capital.<\/p>\n

      \u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

      <\/a>5. LOS INTERESES DE DEMORA EN EL ACTUAL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO DE 2017 <\/strong><\/span><\/h6>\n

      El proyecto de Ley sobre cr\u00e9ditos inmobiliarios (actualmente en tramitaci\u00f3n parlamentaria), llamado a constituirse en instrumento de la transposici\u00f3n de la Directiva 2014\/17\/UE, introduce en su art\u00edculo 23 una regulaci\u00f3n de los intereses de demora claramente inspirada en el art\u00edculo 114.3 de la Ley Hipotecaria[13]<\/a>, en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c<\/em>En el caso de pre\u0301stamo concluido por una persona fi\u0301sica que este\u0301 garantizado mediante hipoteca sobre bienes inmuebles para uso residencial, el intere\u0301s de demora sera\u0301 el triple del intere\u0301s legal del dinero vigente a lo largo del peri\u0301odo en el que aquel resulte exigible\u201d<\/em>. Se a\u00f1ade tambi\u00e9n que s\u00f3lo puede devengarse dicho inter\u00e9s sobre el principal pendiente de pago y que no podr\u00e1n capitalizarse. A\u00f1adiendo finalmente que la norma no admite pacto en contrario.<\/p>\n

      Con este precepto se trata de salir al paso de la situaci\u00f3n creada por la falta de norma de Derecho positivo en nuestro Ordenamiento que permita objetivar los l\u00edmites de la abusividad en esta materia, salvando la situaci\u00f3n que, en defecto de tal norma de Derecho positivo vigente, trat\u00f3 de cubrir, en cuanto a la necesidad de un patr\u00f3n objetivo de abusividad, la reiterada sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 que hemos venido analizando.<\/p>\n

      Ciertamente, dado que la referida Sentencia del Tribunal Supremo no determina que todos los jueces deban reconocer como no abusivo un inter\u00e9s moratorio de dos puntos por encima del inter\u00e9s ordinario pactado, resulta conveniente la adopci\u00f3n de una norma que determine un criterio legal de fijaci\u00f3n del inter\u00e9s moratorio, evitando as\u00ed la indeterminaci\u00f3n sobre la abusividad de los pactos sobre intereses moratorios ya que, conforme al art\u00edculo 1.2 de la Directiva 93\/13\/CEE, las cl\u00e1usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, no est\u00e1n sometidos a control alguno de abusividad.<\/p>\n

      La norma ahora proyectada sobre intereses de demora, sin embargo, ha sufrido una importante cr\u00edtica por parte del Consejo General del Poder Judicial en su informe de 5 de mayo de 2017, as\u00ed como por el Consejo de Estado en su dictamen de 14 de septiembre de 2017, por entender que la cuant\u00eda en que fija los intereses de demora a que se refiere excede de todas las pautas que actualmente se pueden tomar como orientaci\u00f3n. En concreto excede con mucho del criterio del art\u00edculo 1.108 del C\u00f3digo civil (inter\u00e9s legal del dinero), del\u00a0 inter\u00e9s de demora a favor de la Hacienda p\u00fablica (125% del inter\u00e9s legal, es decir, un 3,75%), del inter\u00e9s de demora procesal (inter\u00e9s legal del dinero incrementado en dos puntos), y del inter\u00e9s de demora que fijado por el propio Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de junio de 2016 (dos puntos por encima del inter\u00e9s ordinario), que es el actualmente aplicado de forma generalizada en los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/p>\n

      En este sentido hay que recordar que la Directiva de 2014 prev\u00e9 en su art\u00edculo 28.2 que los recargos al consumidor en caso de impago no podr\u00e1n exceder de \u201clo necesario para compensar al prestamista de los costes que acarrea el impago\u201d <\/em>(lo que en la actualidad estar\u00eda muy por debajo del criterio que se contempla en el citado art. 23 del proyecto de Ley). Si bien a\u00f1ade dicho art\u00edculo 28 en su apartado 3 que igualmente se podr\u00e1n imponer recargos adicionales, debiendo fijarse el valor m\u00e1ximo de los mismos. El primer recargo, como se ha dicho, tiene una l\u00f3gica indemnizatoria, en tanto que el segundo otra distinta de tipo punitivo o disuasorio.<\/p>\n

      Pero el actual proyecto de ley lo que hace, a trav\u00e9s de norma imperativa, es fijar no un tope o l\u00edmite m\u00e1ximo a los intereses de demora, sino una cifra (tres veces el inter\u00e9s legal del dinero) que act\u00faa como techo y suelo al mismo tiempo, excluyendo con ello la posibilidad de pactar una reducci\u00f3n de la mencionada cifra al configurar la norma como imperativa y excluir la posibilidad del pacto en contrario.<\/p>\n

      Esta idea de la imperatividad presenta el importante inconveniente de la rigidez que introduce en la contrataci\u00f3n, pero se considera por diferentes sectores como un mal menor que se asume como precio para conseguir la seguridad jur\u00eddica que se deriva de su inmunidad frente al control de abusividad, en base al art\u00edculo 1.2 de la Directiva de 1993, conforme al cual \u201clas clausulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas \u2026no estar\u00e1n sometidos a las disposiciones de la presente Directiva<\/em>\u201d, y por tanto tampoco al citado control de abusividad.<\/p>\n

      Sin embargo, a mi juicio, hay una premisa falsa en dicho razonamiento que es la de considerar que es necesario excluir la posibilidad de pacto para obtener dicha seguridad jur\u00eddica. Esto no es as\u00ed, pues como se\u00f1ala la propia Directiva en uno de sus considerandos, a los efectos de la Directiva, la expresi\u00f3n \u201cdisposiciones legales o reglamentarias imperativas\u201d<\/em> que aparece en el apartado 2 del art\u00edculo 1 \u201cincluye tambi\u00e9n las normas que, con arreglo a Derecho, se aplican entre las partes contratantes, cuando no exista ning\u00fan otro acuerdo\u201d<\/em>. Y as\u00ed se desprende de numerosas sentencias del TJUE, por ejemplo de la reciente de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), o en la previa sentencia de 14 de marzo de 2013 (Aziz), conforme a la cual \u201cpara determinar si una cl\u00e1usula causa en detrimento del consumidor un \u00abdesequilibrio importante\u00bb entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un an\u00e1lisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podr\u00e1 valorar si \u2013y, en su caso, en qu\u00e9 medida\u2013 el contrato deja al consumidor en una situaci\u00f3n jur\u00eddica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente\u201d.<\/em><\/p>\n

      Por tanto, la norma ahora proyectada quiz\u00e1s deber\u00eda configurarse como dispositiva, aplicable en defecto de pacto y sin perjuicio de \u00e9ste, permitiendo as\u00ed que pueda pactarse una cifra inferior en beneficio del deudor y de la competencia entre las entidades financieras (no se olvide que el mandato del art\u00edculo 7.1 de la Directiva a los Estados miembros de velar por que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cl\u00e1usulas abusivas se impone, como se\u00f1ala el mismo precepto, \u201cen inter\u00e9s de los consumidores y de los competidores profesionales\u201d<\/em>).<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n<\/a>

      <\/a>6. BIBLIOGRAF\u00cdA<\/strong><\/span><\/h6>\n

      \u00c1VILA NAVARRO, P., \u201cLa Hipoteca (Estudio registral de sus cl\u00e1usulas\u201d), editado por el Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1990.<\/p>\n

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      <\/a>NOTAS<\/span><\/h6>\n

      [1]<\/a> A efectos registrales, la DGRN ha entendido que el registrador debe presumir que el destino del pr\u00e9stamo es el de consumo salvo manifestaci\u00f3n expresa del prestatario en sentido contrario o que as\u00ed se deduzca del contrato de pr\u00e9stamo (ej. pr\u00e9stamo ICO), sin que el registrador pueda exigir acreditaci\u00f3n alguna de dicho destino profesional o empresarial.<\/p>\n

      [2]<\/a> El actual proyecto de Ley de Cr\u00e9ditos Inmobiliarios, llamado a servir de instrumento legal para la trasposici\u00f3n de la Directiva 2014\/17\/UE, establece en su art\u00edculo 1 su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n que en el aspecto subjetivo se extiende a todas las personas f\u00edsicas, no s\u00f3lo consumidores, ya sean deudores o hipotecantes por deuda ajena. En cuanto a su \u00e1mbito material se extiende no s\u00f3lo a los pr\u00e9stamos hipotecarios, sino tambi\u00e9n a los pr\u00e9stamos no hipotecarios destinados a financiar la adquisici\u00f3n de bienes inmuebles de uso residencial (no s\u00f3lo vivienda habitual).<\/p>\n

      [3]<\/a> El 3% para el a\u00f1o 2017. Recu\u00e9rdese que conforme al art\u00edculo 1 de la Ley 24\/1984, de 29 de junio, sobre modificaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s legal del dinero, \u201c<\/em>El inter\u00e9s legal del dinero se determinar\u00e1 en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.\u201d<\/em><\/p>\n

      [4]<\/a> Modificado por el art\u00edculo \u00fanico, punto 27, de la Ley 3\/2014, de 27 de marzo.<\/p>\n

      [5]<\/a> En cuanto al \u00e1mbito temporal de la sentencia, parece evidente que tras la STS el car\u00e1cter abusivo de los intereses moratorios podr\u00e1 ser invocado por los prestatarios, sobre la base del contenido de la sentencia, no s\u00f3lo respecto de los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos autorizados con posterioridad a su fecha o a la de su publicaci\u00f3n, sino respecto de pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos anteriores a tales fechas. Y ello por cuanto que las sentencias no es que tengan eficacia retroactiva en sentido propio, sino que lo que hacen es interpretar normas cuyo sentido fijan y ese sentido pasa a ser el que les corresponde desde que se promulgaron.<\/p>\n

      [6]<\/a> Resulta evidente que esta obligaci\u00f3n debe afectar tambi\u00e9n a los registradores, y en este sentido se ha pronunciado reiteradamente la DGRN. As\u00ed, en las Resoluciones de 1 de octubre de 2010 y 11 de enero de 2011 (reiteradas por otras posteriores), recuerda el Centro Directivo \u201c<\/em>la necesidad de que las autoridades nacionales realicen una interpretaci\u00f3n conforme al Derecho comunitario del ordenamiento nacional, \u2026. Seg\u00fan la Sentencia Von Colson (As. 14\/83) y la reiterada jurisprudencia posterior de la Corte de Luxemburgo, la obligaci\u00f3n de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, \u2026, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros\u201d,<\/em> autoridades entre las que deben incluirse a los registradores.<\/p>\n

      [7]<\/a> La aplicaci\u00f3n de esta sentencia en todos los Registros de la Propiedad de Espa\u00f1a dio lugar a la devoluci\u00f3n de varias decenas de miles de escrituras de pr\u00e9stamos hipotecarios en el mes de julio de 2016, como qued\u00f3 reflejado en las estad\u00edsticas del INE.<\/p>\n

      [8]<\/a> \u00abSin perjuicio del art\u00edculo 7, el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual se apreciar\u00e1 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebraci\u00f3n del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebraci\u00f3n, as\u00ed como todas las dem\u00e1s cl\u00e1usulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.\u00bb<\/em><\/p>\n

      [9]<\/a> Vid. conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas en los asuntos acumulados Gutierrez Naranjo y otros (C-154\/15, C-307\/15 y C-308\/15).<\/p>\n

      [10]<\/a> Conforme a este art\u00edculo \u201c<\/em>Las cl\u00e1usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, as\u00ed como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el \u00e1mbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estar\u00e1n sometidos a las disposiciones de la presente Directiva\u201d.<\/em><\/p>\n

      [11]<\/a> Vid. en este sentido la sentencia de nuestro Tribunal Constitucional 148\/2016, de 19 de septiembre, o el Auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013.<\/p>\n

      [12]<\/a> Por todas, vid. sentencias del TJUE de 21 de enero de 2015 \u2013 Unicaja Banco y Caixabanc \u2013 y de 26 de enero de 2016 \u2013 Banco Primus -.<\/p>\n

      [13]<\/a> Si bien a diferencia del actual art. 114.3 LH no se exige ni que la vivienda hipotecada sea la habitual, ni que el destino del pr\u00e9stamo sea su adquisici\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

      <\/a>ENLACES<\/span><\/h6>\n

      STS 3 de junio de 2016<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

      El Gobierno propone legalizar los intereses de demora abusivos que hab\u00eda anulado el Tribunal Supremo<\/a>\u00a0<\/strong><\/span><\/p>\n

      Art\u00edculos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Cr\u00e9dito Inmobiliario<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      La re-negociaci\u00f3n del contrato para subsanar los intereses de demora declarados abusivos<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

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      Cl\u00e1usulas nulas por abusivas de intereses de demora y vencimiento anticipado<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      La DGRN pone un l\u00edmite a los intereses remuneratorios: no podr\u00e1n superar los moratorios.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      Problemas en la interpretaci\u00f3n de la limitaci\u00f3n legal de los intereses de demora<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      Seguridad jur\u00eddica preventiva para evitar cl\u00e1usulas abusivas en las hipotecas<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      Calificaci\u00f3n Registral de la abusividad de los intereses de demora en pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

      El Tribunal Supremo declara nulos los intereses de demora del 21,8% y los sustituye por los remuneratorios.<\/a>\u00a0<\/strong><\/span><\/p>\n

      Preguntas y respuestas sobre cl\u00e1usulas abusivas de intereses de demora y de vencimiento anticipado en la hipoteca<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n<\/div>\n<\/section>\n

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