REGISTRADORA DE OLIVENZA (BADAJOZ)<\/strong><\/span><\/h2>\n <\/p>\n
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CON FECHA 7 DE MAYO DE 2015 LA DGRN CONFIRMA CALIFICACI\u00d3N E INFORME REGISTRAL SOBRE PARTICI\u00d3N DE HERENCIA CON HEREDERO VIUDO SUJETO AL FUERO DEL BAYL\u00cdO.<\/strong><\/p>\n\u00a0<\/p>\n<\/a>ESCRITURA <\/span><\/strong><\/span><\/h6>\nEscritura en la que los hermanos do\u00f1a J., do\u00f1a M. A. y don F. T. N.\u00a0 otorgaron las operaciones particionales ocasionadas por el \u00f3bito de sus padres don M. T. F.\u00a0 y do\u00f1a J. N. D., siendo la heredera do\u00f1a J. T. N. vecina de Olivenza y viuda a la fecha del otorgamiento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n<\/a>NOTA DE CALIFICACI\u00d3N <\/span><\/h6>\nHECHOS:<\/strong><\/p>\nPrimero.- No se hace constar el r\u00e9gimen econ\u00f3mico a que estuvo sujeto el matrimonio de Do\u00f1a J.T.N., que comparece en estado de viuda y concretamente s\u00ed, siendo vecina de Olivenza fue el r\u00e9gimen legal supletorio en dicha localidad que es el del Fuero del Bayl\u00edo. De ser as\u00ed habr\u00e1 de expresarse la fecha de fallecimiento de su esposo, y si el mismo hubiera fallecido con posterioridad a los causantes Don M. T. F. y\/o Do\u00f1a J. N. D., ser\u00e1 necesaria la comparecencia de los herederos de dicho c\u00f3nyuge premuerto (acompa\u00f1ando o incorporando su certificado de defunci\u00f3n y el del registro de actos de \u00faltima voluntad, as\u00ed como su testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos abintestato)<\/p>\n
FUNDAMENTOS DE DERECHO:<\/strong><\/p>\nPrimero.- El Fuero del Bayl\u00edo, r\u00e9gimen legal supletorio en Olivenza, genera en el momento de la disoluci\u00f3n por fallecimiento de unos de los c\u00f3nyuges una comunidad universal; es decir, si bien en vida de ambos cada uno de los c\u00f3nyuges puede libremente disponer de sus bienes privativos, fallecido uno cualquiera de ellos se hacen comunes todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que pertenecieran a uno y otro, adquiridos por cualquier t\u00edtulo, oneroso o lucrativo; as\u00ed resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de ocho de Febrero de mil ochocientos noventa y dos, Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de cuatro de Mayo de dos mil y tres de abril de dos mil dos y Resoluciones de la Direcci\u00f3n General de Registros y Notariado de diecinueve de agosto de mil novecientos catorce y de once de Agosto de mil novecientos treinta y nueve. Por tanto en el presente caso formar\u00edan parte de dicha comunidad universal del matrimonio de Do\u00f1a J. T. N. los bienes o derechos de contenido patrimonial adquiridos por ella por fallecimiento de su padre y\/o de su madre, en el caso de que el fallecimiento de su esposo se produjera con posterioridad al de uno u otro progenitor. Siendo por tanto necesaria la comparecencia de los herederos de su premuerto esposo, en cuanto part\u00edcipes en la comunidad hereditaria para la partici\u00f3n convencional, conforme al art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil y la Sentencia de la Secci\u00f3n Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de diecis\u00e9is de Junio de dos mil, as\u00ed como acompa\u00f1ar el testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos abintestato y los certificados de defunci\u00f3n y del registro general de actos de \u00faltima voluntad del citado c\u00f3nyuge premuerto, conforme a los art\u00edculos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n<\/a>INFORME REGISTRAL\u00a0 EN DEFENSA DE LA CALIFICACI\u00d3N <\/span><\/strong><\/span><\/h6>\nA) <\/strong>En el recurso contra la calificaci\u00f3n la Sra. Notario recurrente esgrime como primer argumento jur\u00eddico los efectos retroactivos de la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n hereditarias. El art\u00edculo 989 del C\u00f3digo Civil establece que \u201cLos efectos de la aceptaci\u00f3n y de la repudiaci\u00f3n se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda\u201d. Respecto de la partici\u00f3n, cuya naturaleza traslativa, declarativa, determinativa o mixta ha sido ampliamente discutida por la doctrina establece el art\u00edculo 1.068 del C\u00f3digo Civil: \u201cLa partici\u00f3n legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados\u201d. Es decir que la partici\u00f3n consuma, unida a la aceptaci\u00f3n, la transmisi\u00f3n dominical de bienes hereditarios concretos a favor de cada heredero. Los efectos retroactivos de la aceptaci\u00f3n de la herencia son incuestionables <\/strong>dado el tenor del citado art\u00edculo 989 del C\u00f3digo Civil, pero entendemos que tales efectos retroactivos no contravienen la necesidad de comparecencia de los herederos del c\u00f3nyuge-finado, sino todo lo contrario, pues dicha retroacci\u00f3n al momento de la muerte de los padres o primeros causantes determina que en un momento posterior, que es el del fallecimiento del c\u00f3nyuge o segundo causante, se considere ya incluido en el patrimonio de la viuda el derecho hereditario de la misma en la herencia de sus padres, derecho de contenido patrimonial que como tal formar\u00e1 parte de la segunda masa hereditaria que se produce por fallecimiento del c\u00f3nyuge segundo causante.<\/strong> M\u00e1s concretamente entendemos que, en el caso que nos ocupa, el iter temporal ser\u00eda el siguiente:<\/strong><\/p>\n1\u00ba En el momento del fallecimiento del primer o los primeros causantes, <\/strong>se genera a favor de su hija todav\u00eda casada<\/strong>, un derecho personal\u00edsimo que no es otro que el de aceptar o repudiar la herencia de sus padres. Es el llamado \u201cius delationis\u201d.<\/strong><\/p>\n2\u00ba En un segundo momento fallece el c\u00f3nyuge de la hija-heredera<\/strong> cuyo matrimonio estaba sujeto al Fuero del Bayl\u00edo. Este r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial genera una comunidad universal precisamente en el momento de la disoluci\u00f3n, es decir, si bien en vida de ambos cada uno de los c\u00f3nyuges puede libremente disponer de sus bienes privativos, fallecido uno cualquiera de ellos se hacen comunes todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que pertenecieran a uno y a otro, adquiridos por cualquier t\u00edtulo, oneroso o gratuito. Por lo tanto en este preciso momento, el \u201cius delationis\u201d que a la viuda corresponde en la herencia de sus padres, en la medida en que puede convertirse en un aut\u00e9ntico valor patrimonial a trav\u00e9s de la aceptaci\u00f3n, tambi\u00e9n formar\u00e1 parte de esa comunidad universal,<\/strong> en la que son part\u00edcipes los herederos del c\u00f3nyuge premuerto de la viuda o segundo causante.<\/p>\n3\u00ba En un tercer momento se produce la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia del primer o primeros causantes<\/strong>. Por la sola aceptaci\u00f3n el derecho de la viuda en la herencia de sus padres pasa a ser ya un derecho de verdadero contenido patrimonial, el llamado \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d,<\/strong> que ser\u00eda el que todos los part\u00edcipes tienen conforme a su respectiva participaci\u00f3n sobre la total masa hereditaria, aunque carezcan a\u00fan de un derecho \u201cin concreto\u201d aplicado especialmente a alguno de los bienes determinados que componen dicha masa, derecho \u201cin concreto\u201d que s\u00f3lo surge con la partici\u00f3n. Ahora bien, en esa fase previa de \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d que se produce antes de la partici\u00f3n, en esa comunidad hereditaria son indudablemente part\u00edcipes los herederos del finado c\u00f3nyuge de la viuda que ahora acepta la herencia de sus padres o primeros causantes, <\/strong>con respecto a los cuales entendemos que los efectos de la retroacci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n no se pueden extender hasta el momento del fallecimiento de los primeros causantes, pues en ese momento dado que la hija-heredera estaba a\u00fan casada, no se hab\u00eda generado todav\u00eda la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo, sino s\u00f3lo hasta el momento del fallecimiento del segundo causante que es cuando precisamente se genera dicha comunidad universal.<\/p>\nL\u00f3gicamente si en el mismo instrumento p\u00fablico y con igual fecha se producen la aceptaci\u00f3n y la partici\u00f3n de los bienes hereditarios del primer o primeros causantes, ser\u00e1 necesario el consentimiento de los herederos del segundo causante (el finado c\u00f3nyuge de la viuda en nuestro ejemplo) por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil que exige el consentimiento un\u00e1nime de todos lo copart\u00edcipes para hacer la partici\u00f3n. A la pregunta que se plantea la Se\u00f1ora Notario de si en esa misma aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n la viuda estuviera casada en Fuero del Bayl\u00edo exigir\u00edamos o no la comparecencia de su c\u00f3nyuge, la respuesta es evidentemente no, pues como hemos se\u00f1alado ya el Fuero del Bayl\u00edo genera una comunidad universal s\u00f3lo en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges, pero no antes.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
B) <\/strong>En segundo lugar se\u00f1ala la recurrente que en la herencia de los primeros causantes los herederos del finado esposo ni son llamados en calidad de herederos de los primeros causantes, ni adquirir\u00edan en ning\u00fan caso directamente de los padres de la viuda; pero ello no es \u00f3bice a lo que acabamos de exponer<\/strong> en pro de la necesidad de su comparecencia por las razones indicadas.<\/strong><\/p>\n\u00a0<\/strong><\/p>\nC) <\/strong>Como tercer argumento en el recurso se hace referencia al car\u00e1cter unilateral y no recepticio de la aceptaci\u00f3n y repudiaci\u00f3n y al hecho de que la viuda tiene plena libertad para aceptar o repudiar la herencia de sus padres y que si renuncia, los herederos del finado c\u00f3nyuge nada adquirir\u00edan en la herencia de los primeros causantes. Indudablemente el derecho de aceptar o repudiar la herencia de sus padres o primeros causantes es un derecho unilateral y personal\u00edsimo de la viuda, <\/strong>que puede ejercer con plena libertad, pues as\u00ed lo dice al art\u00edculo 988 del C\u00f3digo Civil; por lo que evidentemente si ese \u201cius delationis\u201d se resuelve en renuncia<\/strong>, queda frustrada la expectativa de adquisici\u00f3n de los herederos del segundo causante. Por ello entendemos que no ser\u00e1 necesaria la comparecencia de dichos herederos del c\u00f3nyuge finado en las escrituras en las que la viuda renuncie a la herencia de sus padres.<\/p>\nTampoco siquiera si la viuda se limitara a aceptar la herencia, sin hacer partici\u00f3n convencional ni adjudicaci\u00f3n concreta de bienes<\/strong>,\u00a0 en cuyo caso, podr\u00e1 practicarse anotaci\u00f3n preventiva de derecho hereditario conforme a los art\u00edculos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.<\/p>\nPero si lo que se pretende es la partici\u00f3n convencional o adjudicaci\u00f3n de bienes concretos a favor de la viuda, como sucede en el presente caso, o a\u00fan cuando fuera heredera \u00fanica,<\/strong> entendemos necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante o esposo<\/strong> a los que por su dimidio les corresponde la mitad del valor o derechos patrimoniales de la primera<\/strong>. Pues el car\u00e1cter unilateral de la aceptaci\u00f3n no puede predicarse de la partici\u00f3n convencional, conforme al art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil, conforme al cual es necesario el consentimiento un\u00e1nime de todos los part\u00edcipes en la comunidad hereditaria<\/strong>, entre ellos tambi\u00e9n los herederos del c\u00f3nyuge premuerto por su dimidio.<\/p>\n\u00a0<\/p>\n
D) <\/strong>El siguiente fundamento aducido por la recurrente contra la calificaci\u00f3n registral es que la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo surge en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges, pero no tiene lugar con anterioridad, \u00f3sea, cuando fallecen los padres de la viuda, momento al que se retrotraen los efectos de la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de esa herencia aunque se formalice con posterioridad.<\/p>\nNo podemos compartir tampoco dicho argumento, pues tal como hemos se\u00f1alado anteriormente en la letra A), entendemos que, respecto de los herederos del segundo causante, los efectos de la retroacci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n de la herencia del primer o primeros causantes s\u00f3lo puede extenderse hasta el momento del fallecimiento del segundo causante y no m\u00e1s all\u00e1, haciendo una interpretaci\u00f3n an\u00e1loga a la que defiende Garc\u00eda Garc\u00eda en relaci\u00f3n con los transmisarios por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.006 del C\u00f3digo Civil.<\/strong><\/p>\nY a\u00f1ade la Sra. Notario que, \u201ccosa distinta es que la viuda quisiera disponer de los bienes heredados inter-vivos tras el fallecimiento de su c\u00f3nyuge, en cuyo caso s\u00ed precisar\u00eda del consentimiento de los herederos del finado-c\u00f3nyuge, pues la mitad de esos bienes (el dimidio correspondiente por el Fuero del Bayl\u00edo) que adquiri\u00f3 la viuda por herencia de sus padres, s\u00ed corresponden a los herederos del finado\u201d.\u00a0 <\/span><\/strong>Entonces si se reconoce por la recurrente que los herederos del finado c\u00f3nyuge tienen derecho a la mitad de los bienes, \u00bfdesde cu\u00e1ndo tienen derecho a ellos? \u00bfS\u00f3lo desde el momento en que la viuda pretendiera disponer de los mismos inter-vivos? No, tienen derecho a ellos desde el fallecimiento del esposo de la viuda que es cuando surge la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo seg\u00fan ha quedado establecido. La soluci\u00f3n propuesta por la recurrente de inscribir los bienes a favor de la viuda sin intervenci\u00f3n de los herederos del finado esposo, pero exigir despu\u00e9s el consentimiento de tales herederos para los actos de disposici\u00f3n inter-vivos que pretendiera hacer la titular registral implicar\u00eda una prohibici\u00f3n de disponer que como tal ha de venir clara y expresamente impuesta por la ley, por resoluci\u00f3n judicial o administrativa o por negocio jur\u00eddico, accediendo al Registro de la Propiedad conforme a las normas de los art\u00edculos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Aparte de que no tiene ning\u00fan sentido pr\u00e1ctico posponer el problema a un momento posterior, el de la disposici\u00f3n de los bienes por parte de la viuda, \u00bfpor actos inter vivos como dice la recurrente o tambi\u00e9n mortis causa?<\/strong><\/p>\n\u00a0<\/strong><\/p>\nE) <\/strong>En el siguiente apartado del recurso se hace referencia a que \u201cexigir la comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la herencia de los primeros causantes ser\u00eda condicionar la plena libertad de la viuda para aceptar o repudiar y que si no exigimos su comparecencia en caso de renuncia de la viuda tampoco debe exigirse en caso de aceptaci\u00f3n, pues a su juicio debe darse el mismo tratamiento tanto a la aceptaci\u00f3n como a la repudiaci\u00f3n.\u201d Por nuestra parte no cuestionamos que aceptaci\u00f3n y repudiaci\u00f3n son actos enteramente voluntarios y libres, (art\u00edculo 988 del C\u00f3digo Civil), pero sus consecuencias son distintas<\/strong>: con la renuncia de la viuda queda frustrada la expectativa de adquisici\u00f3n propia de ella misma y de los herederos de su finado c\u00f3nyuge por raz\u00f3n del dimidio; en cambio por la aceptaci\u00f3n esa expectativa se convierte en un derecho actual de contenido patrimonial que no le corresponde a ella sola, sino tambi\u00e9n por su dimidio y en comunidad germ\u00e1nica (mientras no se produzca la partici\u00f3n) a los herederos de su premuerto esposo. Por ello, si sus consecuencias patrimoniales son tan distintas, entendemos que tambi\u00e9n ha de ser distinto su tratamiento registral, en los t\u00e9rminos que hemos expuesto en el apartado C) anterior.<\/strong> Por lo dem\u00e1s, coincidimos con la Sra. Notario en el sentido de que no se puede obligar a nadie a comparecer a una escritura p\u00fablica contra su voluntad (es decir a los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de los primeros causantes) y que desde luego si los herederos del segundo causante renuncian a la herencia de \u00e9ste nada adquirir\u00edan en la herencia del primer o primeros causantes. En el primer caso, que los herederos del primer finado c\u00f3nyuge no quisieran comparecer a la partici\u00f3n de la herencia de los primeros causantes nos encontrar\u00edamos con que no ser\u00eda posible la partici\u00f3n convencional, para la cual conforme al art\u00edculo ya citado 1.058 del C\u00f3digo Civil y consolidada jurisprudencia es necesario el acuerdo un\u00e1nime de todos los part\u00edcipes en la comunidad hereditaria; faltando dicho acuerdo queda abierto el derecho de cualquiera de ellos de pedir la partici\u00f3n judicial conforme a los art\u00edculos 1.059 del C\u00f3digo Civil y 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en el segundo caso, es decir que los llamados a la herencia del finado esposo o segundo causante renuncien a la misma, habr\u00e1 que ver, ante tal renuncia si entra en juego una eventual sustituci\u00f3n hereditaria, o el derecho de acrecer a los dem\u00e1s llamados, o si hay que hacer un nuevo llamamiento a los herederos legales del siguiente grado. <\/strong><\/p>\nF<\/strong>) A continuaci\u00f3n plantea la recurrente la necesidad o no de indagar sobre el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial en funci\u00f3n de la vecindad o domicilio del heredero viudo o de si se pudiera hallar casado en segundas o ulteriores nupcias.<\/p>\nSobre tales cuestiones hay que tener en cuenta lo siguiente:<\/p>\n
El art\u00edculo 51 del Reglamento Hipotecario<\/strong> se\u00f1ala: \u201cLas inscripciones extensas a que se refiere el art\u00edculo noveno de la Ley contendr\u00e1n los requisitos especiales que para cada una de ellas determina este Reglamento, y se practicar\u00e1n con sujeci\u00f3n a las reglas siguientes: 9\u00aa La persona a cuyo favor se practique la inscripci\u00f3n y aqu\u00e9lla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinar\u00e1n conforme a las siguientes normas: a) Si se trata de personas f\u00edsicas,\u2026.si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial y el nombre y apellidos del otro c\u00f3nyuge\u2026.\u201d.<\/p>\nPor su parte\u00a0 el art\u00edculo 159 del Reglamento Notarial<\/strong> establece:<\/p>\n\u201cLas circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresar\u00e1n diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado.<\/p>\n
Tambi\u00e9n podr\u00e1 hacerse constar a instancia de los interesados su situaci\u00f3n de uni\u00f3n o separaci\u00f3n de hecho.<\/p>\n
Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se har\u00e1 constar el nombre y apellidos del c\u00f3nyuge a quien afectase o pudiese afectar, as\u00ed como el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial.<\/p>\n
Las circunstancias a que se refiere este art\u00edculo se har\u00e1n constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes.<\/p>\n
Se expresar\u00e1, en todo caso, el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastar\u00e1 la declaraci\u00f3n del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales ser\u00e1 suficiente,\u00a0a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma aut\u00e9ntica. El notario identificar\u00e1 la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniar\u00e1, brevemente, el r\u00e9gimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastar\u00e1 con hacer constar cu\u00e1l de ellos es.\u201d<\/p>\n
Entendemos<\/strong> que en el presente caso, dado que el r\u00e9gimen econ\u00f3mico a que hubiera estado sometida la heredera viuda tiene consecuencias tales que determina si la adquisici\u00f3n corresponde exclusivamente a ella o tambi\u00e9n a los herederos de su finado c\u00f3nyuge, es circunstancia que debe expresarse. \u00bfHasta d\u00f3nde ha de llevarse tal exigencia, extendi\u00e9ndola o no a herederos viudos con domicilio en territorio donde no rige el Fuero del Bayl\u00edo o incluso a herederos casados en segundas o ulteriores nupcias cuyo anterior matrimonio estuvo sujeto a Fuero del Bayl\u00edo? En mi opini\u00f3n, actuando profesionalmente en territorio donde rige el Fuero del Bayl\u00edo como r\u00e9gimen legal supletorio, ser\u00eda necesaria una indagaci\u00f3n notarial a este respecto; no tendremos con ello una garant\u00eda plena, pero se habr\u00e1 empleado la diligencia adecuada; t\u00e9ngase en cuenta que vecindad civil y estado civil normalmente no se acreditan sino que a partir de las manifestaciones de los otorgantes se hace un juicio o valoraci\u00f3n sobre los mismos. Citamos en este sentido la resoluci\u00f3n de la DGRN de 15 de junio de 2.009<\/strong> en la que el centro directivo se\u00f1ala que si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cu\u00e1l es el r\u00e9gimen legal supletorio, es necesario que el notario, en cumplimiento de su deber gen\u00e9rico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento p\u00fablico conforme a la voluntad com\u00fan de los otorgantes \u2013que deber\u00e1 indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jur\u00eddico\u2013, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cu\u00e1l es el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el art\u00edculo 159 del Reglamento Notarial que si dicho r\u00e9gimen fuere el legal bastar\u00e1 la declaraci\u00f3n del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de \u00e9stos (que primordialmente versan sobre datos f\u00e1cticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebraci\u00f3n o el de la residencia habitual y la ausencia de cap\u00edtulos \u2013cfr. art\u00edculos 9.2 y 16.3 del C\u00f3digo Civil\u2013), concluir\u00e1 que su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial, en defecto de cap\u00edtulos, ser\u00e1 el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia \u2013el car\u00e1cter legal de dicho r\u00e9gimen\u2013 al recoger la manifestaci\u00f3n de los otorgantes en el instrumento p\u00fablico de que se trate, especialmente en supuestos como el presente en el que el r\u00e9gimen expresado \u2013de gananciales\u2013 no es el legal supletorio en el lugar del otorgamiento. De este modo, quedan suficientemente cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tr\u00e1fico jur\u00eddico.<\/p>\nG)<\/strong> En cuanto a la cuesti\u00f3n planteada por la recurrente \u201c\u00bf<\/strong>Qu\u00e9 ocurrir\u00eda, si una se\u00f1ora en estado de viuda, quisiese elevar a p\u00fablico un documento privado de venta con fecha fehaciente, que firm\u00f3 en estado de casada, vendiendo un bien heredado de sus padres, y quisiera elevarlo a p\u00fablico, con posterioridad al fallecimiento de su c\u00f3nyuge? \u00bfTambi\u00e9n exigir\u00edamos en este caso la comparecencia de los herederos de su c\u00f3nyuge fallecido?\u201d Entendemos que no ser\u00eda necesaria dicha comparecencia, ya que la ahora viuda dispuso del bien en fecha cierta en la que estaba todav\u00eda casada y por tanto no se hab\u00eda generado a\u00fan la comunidad universal diferida que caracteriza al Fuero del Bayl\u00edo.<\/p>\nH) <\/strong>En cuanto al supuesto car\u00e1cter de costumbre o pr\u00e1ctica consuetudinaria de la no exigencia de comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de herencia formalizada por su viuda no aporta la recurrente argumentos sobre ello, \u00bfhay una pr\u00e1ctica constante, uniforme, repetida a lo largo del tiempo? \u00bfConcurre el elemento volitivo o la intenci\u00f3n normativa? Desde luego que no. Las caracter\u00edsticas del Fuero del Bayl\u00edo, tal como se se\u00f1al\u00f3 por la registradora que suscribe en la nota de calificaci\u00f3n recurrida quedan definidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.892, las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 4 de mayo de 2.000 y 3 de abril de 2.002 y resoluciones de la D.G.R.N. de 19 de agosto de 1.914 y de 11 de agosto de 1.939 entre otras. De las que resulta como ya se ha se\u00f1alado anteriormente que el r\u00e9gimen del Fuero del Bayl\u00edo origina en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los esposos una comunidad universal en la que quedan incluidos todos los bienes y derechos de contenido patrimonial adquiridos por uno y otro c\u00f3nyuge, antes de y durante el matrimonio, por t\u00edtulo oneroso y lucrativo; y por tanto tambi\u00e9n los derechos adquiridos por la esposa en la herencia de sus padres deferida en el momento del fallecimiento de dichos padres si sen tal momento se encontraba a\u00fan en estado de casada la despu\u00e9s viuda.<\/p>\nI) <\/strong>La Sra. Notario propone como soluci\u00f3n pr\u00e1ctica la siguiente: \u201cque la comparecencia de los herederos del finado-c\u00f3nyuge, no ser\u00eda necesaria para formalizar la viuda la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia de sus padres.\u201d \u201cEn este caso , ser\u00eda necesario, hacer constar en la comparecencia de la escritura, los datos de la fecha del fallecimiento del c\u00f3nyuge de la viuda, as\u00ed como cu\u00e1l fue el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de su matrimonio; todo ello, con una advertencia notarial, de que en caso de querer disponer la viuda de dichos bienes heredados por actos inter vivos o mortis causa, precisar\u00eda SINE QUA NON del consentimiento de los herederos de su c\u00f3nyuge, por el dimidio que le corresponde a \u00e9ste, por el Fuero del Bayl\u00edo; datos necesarios que precisan ser reflejados en la nota de informaci\u00f3n registral, referente a los bienes heredados por la viuda, indicando expresamente la fecha de adquisici\u00f3n de la viuda que coincidir\u00eda con la fecha de fallecimiento de sus padres y no con la fecha de formalizaci\u00f3n de la escritura de aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia de sus padres.\u201d<\/p>\nComo hemos se\u00f1alado anteriormente, tal soluci\u00f3n implicar\u00eda una prohibici\u00f3n de disponer que como tal ha de venir clara y expresamente impuesta por la ley, por resoluci\u00f3n judicial o administrativa o por negocio jur\u00eddico, accediendo al Registro de la Propiedad conforme a las normas de los art\u00edculos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Aparte de que no tiene ning\u00fan sentido pr\u00e1ctico posponer el problema a un momento posterior, el de la disposici\u00f3n de los bienes por parte de la viuda, por actos inter vivos o mortis causa.<\/p>\n
Por nuestra parte entendemos que en las herencias en que comparezcan herederos viudos cuyo matrimonio, tras una indagaci\u00f3n notarial al respecto, resulte haber estado sujeto al r\u00e9gimen del Fuero del Bayl\u00edo, ser\u00e1 necesario hacer constar la fecha del fallecimiento del c\u00f3nyuge premuerto del heredero viudo. Si dicho finado c\u00f3nyuge premuri\u00f3 a los causantes de la herencia que se formaliza, no se plantear\u00e1 problema alguno. Pero si falleci\u00f3 con posterioridad entonces habr\u00e1 que distinguir los siguientes casos, t<\/span><\/strong>al como hemos enunciado anteriormente tambi\u00e9n:<\/p>\na)- En caso de que el heredero o heredera viudos renuncien a la herencia de sus padres o primeros causantes no ser\u00e1 necesaria la comparecencia ni citaci\u00f3n de los herederos del segundo causante<\/strong>.<\/p>\nb)- En caso de que el heredero o heredera viudos se limitara a aceptar la herencia, sin hacer partici\u00f3n convencional ni adjudicaci\u00f3n concreta de bienes, tampoco ser\u00eda necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante, practic\u00e1ndose <\/strong>anotaci\u00f3n preventiva de derecho hereditario conforme a los art\u00edculos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.<\/p>\nc)- Si lo que se pretende es<\/strong> la partici\u00f3n convencional o adjudicaci\u00f3n de bienes concretos a favor de la viuda, a\u00fan cuando fuera la \u00fanica heredera llamada a la herencia de sus padres o primeros causantes ser\u00eda necesario:<\/strong><\/p>\n1\u00ba hacer constar en la escritura de partici\u00f3n de herencia el nombre y circunstancias del c\u00f3nyuge-finado o segundo causante, la fecha de su fallecimiento, y acompa\u00f1ar o incorporar el certificado de defunci\u00f3n y el del Registro general de Actos de \u00daltima Voluntad, as\u00ed como el testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos relativo al mismo, conforme a los art\u00edculos 9 y 14 de la Ley Hipotecaria; 51, 76 y siguientes del ReglamentoHipotecario;<\/p>\n
2\u00ba la comparecencia de los herederos del segundo causante, quienes podr\u00e1n libremente:<\/p>\n
-aceptar la herencia del segundo causante de la que forma parte la mitad (por dimidio) del \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d de la viuda sobre la masa hereditaria de sus padres o primeros causantes; y en tal caso, hacer junto con los dem\u00e1s cond\u00f3minos la partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de los bienes de la herencia de los primeros causantes, sin necesidad, si no quieren, de partir otros bienes o derechos propios de la herencia del segundo causante, lo cual podr\u00e1n hacer en un momento posterior; pues si bien es cierto que la aceptaci\u00f3n de la herencia no puede ser parcial (art\u00edculo 990 del C\u00f3digo Civil) es perfectamente posible que la partici\u00f3n s\u00ed sea s\u00f3lo de algunos bienes;<\/p>\n
-o bien pueden renunciar a la herencia del segundo causante, en cuyo caso entendemos que no ser\u00eda inscribible la escritura de partici\u00f3n de herencia del primer o primeros causantes, pues ser\u00eda necesario determinar, ante la renuncia de los llamados en primer lugar quienes pasan a tener la condici\u00f3n de herederos del segundo, aplicando, seg\u00fan proceda, la sustituci\u00f3n vulgar, el derecho de acrecer, o el llamamiento a los herederos legales del siguiente grado.<\/p>\n
Igualmente si los llamados a la herencia del c\u00f3nyuge-finado o segundo causante se niegan a comparecer en la escritura de aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia del primer o primeros, tampoco podr\u00eda inscribirse la misma pues faltar\u00eda el presupuesto b\u00e1sico de legitimaci\u00f3n de la partici\u00f3n convencional que es el consentimiento de todos los part\u00edcipes; siendo necesario en tal caso acudir a la v\u00eda judicial conforme al art\u00edculo 1.059 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n
\u00a0<\/strong><\/p>\nJ) Adem\u00e1s de las sentencias y resoluciones citadas anteriormente que vienen a definir las caracter\u00edsticas del Fuero del Bayl\u00edo, citamos a favor de nuestra postura la sentencia de la la Secci\u00f3n Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de junio de 2000<\/span><\/strong>, que contempla precisamente el supuesto de hecho que nos ocupa: el de la comparecencia, o mejor dicho, la no comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de herencia de los primeros causantes<\/strong>.<\/p>\nEl fallo de la sentencia citada es a su vez confirmado y aclarado por la sentencia 240\/2013 de 7 de octubre de 2013 dictada por la Audiencia Provincial Secci\u00f3n n\u00famero 2 de Badajoz.<\/span><\/strong><\/p>\n\n- Fuero de Bayl\u00edo: Or\u00edgenes, vigencia (con mapa) y aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica. Jos\u00e9 Ignacio Ant\u00f3n Gil.<\/a><\/strong><\/span><\/li>\n<\/ul>\n
IR AL RESUMEN DE LA RESOLUCI\u00d3N<\/a><\/strong><\/span><\/h2>\nWIKIPEDIA<\/a><\/span><\/h3>\nENLACES EN DIALNET<\/a><\/span><\/h3>\nSECCI\u00d3N DOCTRINA<\/a><\/span><\/h3>\n![\"Olivenza](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2015\/05\/Olivenza_Badajoz_Iglesia_de_Santa_Mar\u00eda_Magdalena-300x300.jpg\")
<\/a>Olivenza (Badajoz) Iglesia de Santa Mar\u00eda Magdalena. Por Jos\u00e9 Luis Filpo Cabana.<\/p><\/div>\n
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<\/p>\n
por Cristina Mart\u00ednez de Sosa, Registradora de Olivenza (Badajoz).
\n<\/b><\/p>\n
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\u00a0<\/p>\n<\/a> Escritura en la que los hermanos do\u00f1a J., do\u00f1a M. A. y don F. T. N.\u00a0 otorgaron las operaciones particionales ocasionadas por el \u00f3bito de sus padres don M. T. F.\u00a0 y do\u00f1a J. N. D., siendo la heredera do\u00f1a J. T. N. vecina de Olivenza y viuda a la fecha del otorgamiento.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> HECHOS:<\/strong><\/p>\n Primero.- No se hace constar el r\u00e9gimen econ\u00f3mico a que estuvo sujeto el matrimonio de Do\u00f1a J.T.N., que comparece en estado de viuda y concretamente s\u00ed, siendo vecina de Olivenza fue el r\u00e9gimen legal supletorio en dicha localidad que es el del Fuero del Bayl\u00edo. De ser as\u00ed habr\u00e1 de expresarse la fecha de fallecimiento de su esposo, y si el mismo hubiera fallecido con posterioridad a los causantes Don M. T. F. y\/o Do\u00f1a J. N. D., ser\u00e1 necesaria la comparecencia de los herederos de dicho c\u00f3nyuge premuerto (acompa\u00f1ando o incorporando su certificado de defunci\u00f3n y el del registro de actos de \u00faltima voluntad, as\u00ed como su testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos abintestato)<\/p>\n FUNDAMENTOS DE DERECHO:<\/strong><\/p>\n Primero.- El Fuero del Bayl\u00edo, r\u00e9gimen legal supletorio en Olivenza, genera en el momento de la disoluci\u00f3n por fallecimiento de unos de los c\u00f3nyuges una comunidad universal; es decir, si bien en vida de ambos cada uno de los c\u00f3nyuges puede libremente disponer de sus bienes privativos, fallecido uno cualquiera de ellos se hacen comunes todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que pertenecieran a uno y otro, adquiridos por cualquier t\u00edtulo, oneroso o lucrativo; as\u00ed resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo de ocho de Febrero de mil ochocientos noventa y dos, Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de cuatro de Mayo de dos mil y tres de abril de dos mil dos y Resoluciones de la Direcci\u00f3n General de Registros y Notariado de diecinueve de agosto de mil novecientos catorce y de once de Agosto de mil novecientos treinta y nueve. Por tanto en el presente caso formar\u00edan parte de dicha comunidad universal del matrimonio de Do\u00f1a J. T. N. los bienes o derechos de contenido patrimonial adquiridos por ella por fallecimiento de su padre y\/o de su madre, en el caso de que el fallecimiento de su esposo se produjera con posterioridad al de uno u otro progenitor. Siendo por tanto necesaria la comparecencia de los herederos de su premuerto esposo, en cuanto part\u00edcipes en la comunidad hereditaria para la partici\u00f3n convencional, conforme al art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil y la Sentencia de la Secci\u00f3n Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de diecis\u00e9is de Junio de dos mil, as\u00ed como acompa\u00f1ar el testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos abintestato y los certificados de defunci\u00f3n y del registro general de actos de \u00faltima voluntad del citado c\u00f3nyuge premuerto, conforme a los art\u00edculos 14 de la Ley Hipotecaria y 76 y 78 de su Reglamento.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n<\/a> A) <\/strong>En el recurso contra la calificaci\u00f3n la Sra. Notario recurrente esgrime como primer argumento jur\u00eddico los efectos retroactivos de la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n hereditarias. El art\u00edculo 989 del C\u00f3digo Civil establece que \u201cLos efectos de la aceptaci\u00f3n y de la repudiaci\u00f3n se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda\u201d. Respecto de la partici\u00f3n, cuya naturaleza traslativa, declarativa, determinativa o mixta ha sido ampliamente discutida por la doctrina establece el art\u00edculo 1.068 del C\u00f3digo Civil: \u201cLa partici\u00f3n legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados\u201d. Es decir que la partici\u00f3n consuma, unida a la aceptaci\u00f3n, la transmisi\u00f3n dominical de bienes hereditarios concretos a favor de cada heredero. Los efectos retroactivos de la aceptaci\u00f3n de la herencia son incuestionables <\/strong>dado el tenor del citado art\u00edculo 989 del C\u00f3digo Civil, pero entendemos que tales efectos retroactivos no contravienen la necesidad de comparecencia de los herederos del c\u00f3nyuge-finado, sino todo lo contrario, pues dicha retroacci\u00f3n al momento de la muerte de los padres o primeros causantes determina que en un momento posterior, que es el del fallecimiento del c\u00f3nyuge o segundo causante, se considere ya incluido en el patrimonio de la viuda el derecho hereditario de la misma en la herencia de sus padres, derecho de contenido patrimonial que como tal formar\u00e1 parte de la segunda masa hereditaria que se produce por fallecimiento del c\u00f3nyuge segundo causante.<\/strong> M\u00e1s concretamente entendemos que, en el caso que nos ocupa, el iter temporal ser\u00eda el siguiente:<\/strong><\/p>\n 1\u00ba En el momento del fallecimiento del primer o los primeros causantes, <\/strong>se genera a favor de su hija todav\u00eda casada<\/strong>, un derecho personal\u00edsimo que no es otro que el de aceptar o repudiar la herencia de sus padres. Es el llamado \u201cius delationis\u201d.<\/strong><\/p>\n 2\u00ba En un segundo momento fallece el c\u00f3nyuge de la hija-heredera<\/strong> cuyo matrimonio estaba sujeto al Fuero del Bayl\u00edo. Este r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial genera una comunidad universal precisamente en el momento de la disoluci\u00f3n, es decir, si bien en vida de ambos cada uno de los c\u00f3nyuges puede libremente disponer de sus bienes privativos, fallecido uno cualquiera de ellos se hacen comunes todos los bienes y derechos de contenido patrimonial que pertenecieran a uno y a otro, adquiridos por cualquier t\u00edtulo, oneroso o gratuito. Por lo tanto en este preciso momento, el \u201cius delationis\u201d que a la viuda corresponde en la herencia de sus padres, en la medida en que puede convertirse en un aut\u00e9ntico valor patrimonial a trav\u00e9s de la aceptaci\u00f3n, tambi\u00e9n formar\u00e1 parte de esa comunidad universal,<\/strong> en la que son part\u00edcipes los herederos del c\u00f3nyuge premuerto de la viuda o segundo causante.<\/p>\n 3\u00ba En un tercer momento se produce la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia del primer o primeros causantes<\/strong>. Por la sola aceptaci\u00f3n el derecho de la viuda en la herencia de sus padres pasa a ser ya un derecho de verdadero contenido patrimonial, el llamado \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d,<\/strong> que ser\u00eda el que todos los part\u00edcipes tienen conforme a su respectiva participaci\u00f3n sobre la total masa hereditaria, aunque carezcan a\u00fan de un derecho \u201cin concreto\u201d aplicado especialmente a alguno de los bienes determinados que componen dicha masa, derecho \u201cin concreto\u201d que s\u00f3lo surge con la partici\u00f3n. Ahora bien, en esa fase previa de \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d que se produce antes de la partici\u00f3n, en esa comunidad hereditaria son indudablemente part\u00edcipes los herederos del finado c\u00f3nyuge de la viuda que ahora acepta la herencia de sus padres o primeros causantes, <\/strong>con respecto a los cuales entendemos que los efectos de la retroacci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n no se pueden extender hasta el momento del fallecimiento de los primeros causantes, pues en ese momento dado que la hija-heredera estaba a\u00fan casada, no se hab\u00eda generado todav\u00eda la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo, sino s\u00f3lo hasta el momento del fallecimiento del segundo causante que es cuando precisamente se genera dicha comunidad universal.<\/p>\n L\u00f3gicamente si en el mismo instrumento p\u00fablico y con igual fecha se producen la aceptaci\u00f3n y la partici\u00f3n de los bienes hereditarios del primer o primeros causantes, ser\u00e1 necesario el consentimiento de los herederos del segundo causante (el finado c\u00f3nyuge de la viuda en nuestro ejemplo) por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil que exige el consentimiento un\u00e1nime de todos lo copart\u00edcipes para hacer la partici\u00f3n. A la pregunta que se plantea la Se\u00f1ora Notario de si en esa misma aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n la viuda estuviera casada en Fuero del Bayl\u00edo exigir\u00edamos o no la comparecencia de su c\u00f3nyuge, la respuesta es evidentemente no, pues como hemos se\u00f1alado ya el Fuero del Bayl\u00edo genera una comunidad universal s\u00f3lo en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges, pero no antes.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n B) <\/strong>En segundo lugar se\u00f1ala la recurrente que en la herencia de los primeros causantes los herederos del finado esposo ni son llamados en calidad de herederos de los primeros causantes, ni adquirir\u00edan en ning\u00fan caso directamente de los padres de la viuda; pero ello no es \u00f3bice a lo que acabamos de exponer<\/strong> en pro de la necesidad de su comparecencia por las razones indicadas.<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n C) <\/strong>Como tercer argumento en el recurso se hace referencia al car\u00e1cter unilateral y no recepticio de la aceptaci\u00f3n y repudiaci\u00f3n y al hecho de que la viuda tiene plena libertad para aceptar o repudiar la herencia de sus padres y que si renuncia, los herederos del finado c\u00f3nyuge nada adquirir\u00edan en la herencia de los primeros causantes. Indudablemente el derecho de aceptar o repudiar la herencia de sus padres o primeros causantes es un derecho unilateral y personal\u00edsimo de la viuda, <\/strong>que puede ejercer con plena libertad, pues as\u00ed lo dice al art\u00edculo 988 del C\u00f3digo Civil; por lo que evidentemente si ese \u201cius delationis\u201d se resuelve en renuncia<\/strong>, queda frustrada la expectativa de adquisici\u00f3n de los herederos del segundo causante. Por ello entendemos que no ser\u00e1 necesaria la comparecencia de dichos herederos del c\u00f3nyuge finado en las escrituras en las que la viuda renuncie a la herencia de sus padres.<\/p>\n Tampoco siquiera si la viuda se limitara a aceptar la herencia, sin hacer partici\u00f3n convencional ni adjudicaci\u00f3n concreta de bienes<\/strong>,\u00a0 en cuyo caso, podr\u00e1 practicarse anotaci\u00f3n preventiva de derecho hereditario conforme a los art\u00edculos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.<\/p>\n Pero si lo que se pretende es la partici\u00f3n convencional o adjudicaci\u00f3n de bienes concretos a favor de la viuda, como sucede en el presente caso, o a\u00fan cuando fuera heredera \u00fanica,<\/strong> entendemos necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante o esposo<\/strong> a los que por su dimidio les corresponde la mitad del valor o derechos patrimoniales de la primera<\/strong>. Pues el car\u00e1cter unilateral de la aceptaci\u00f3n no puede predicarse de la partici\u00f3n convencional, conforme al art\u00edculo 1.058 del C\u00f3digo Civil, conforme al cual es necesario el consentimiento un\u00e1nime de todos los part\u00edcipes en la comunidad hereditaria<\/strong>, entre ellos tambi\u00e9n los herederos del c\u00f3nyuge premuerto por su dimidio.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n D) <\/strong>El siguiente fundamento aducido por la recurrente contra la calificaci\u00f3n registral es que la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo surge en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los c\u00f3nyuges, pero no tiene lugar con anterioridad, \u00f3sea, cuando fallecen los padres de la viuda, momento al que se retrotraen los efectos de la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de esa herencia aunque se formalice con posterioridad.<\/p>\n No podemos compartir tampoco dicho argumento, pues tal como hemos se\u00f1alado anteriormente en la letra A), entendemos que, respecto de los herederos del segundo causante, los efectos de la retroacci\u00f3n de la aceptaci\u00f3n de la herencia del primer o primeros causantes s\u00f3lo puede extenderse hasta el momento del fallecimiento del segundo causante y no m\u00e1s all\u00e1, haciendo una interpretaci\u00f3n an\u00e1loga a la que defiende Garc\u00eda Garc\u00eda en relaci\u00f3n con los transmisarios por aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1.006 del C\u00f3digo Civil.<\/strong><\/p>\n Y a\u00f1ade la Sra. Notario que, \u201ccosa distinta es que la viuda quisiera disponer de los bienes heredados inter-vivos tras el fallecimiento de su c\u00f3nyuge, en cuyo caso s\u00ed precisar\u00eda del consentimiento de los herederos del finado-c\u00f3nyuge, pues la mitad de esos bienes (el dimidio correspondiente por el Fuero del Bayl\u00edo) que adquiri\u00f3 la viuda por herencia de sus padres, s\u00ed corresponden a los herederos del finado\u201d.\u00a0 <\/span><\/strong>Entonces si se reconoce por la recurrente que los herederos del finado c\u00f3nyuge tienen derecho a la mitad de los bienes, \u00bfdesde cu\u00e1ndo tienen derecho a ellos? \u00bfS\u00f3lo desde el momento en que la viuda pretendiera disponer de los mismos inter-vivos? No, tienen derecho a ellos desde el fallecimiento del esposo de la viuda que es cuando surge la comunidad universal propia del Fuero del Bayl\u00edo seg\u00fan ha quedado establecido. La soluci\u00f3n propuesta por la recurrente de inscribir los bienes a favor de la viuda sin intervenci\u00f3n de los herederos del finado esposo, pero exigir despu\u00e9s el consentimiento de tales herederos para los actos de disposici\u00f3n inter-vivos que pretendiera hacer la titular registral implicar\u00eda una prohibici\u00f3n de disponer que como tal ha de venir clara y expresamente impuesta por la ley, por resoluci\u00f3n judicial o administrativa o por negocio jur\u00eddico, accediendo al Registro de la Propiedad conforme a las normas de los art\u00edculos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Aparte de que no tiene ning\u00fan sentido pr\u00e1ctico posponer el problema a un momento posterior, el de la disposici\u00f3n de los bienes por parte de la viuda, \u00bfpor actos inter vivos como dice la recurrente o tambi\u00e9n mortis causa?<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n E) <\/strong>En el siguiente apartado del recurso se hace referencia a que \u201cexigir la comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la herencia de los primeros causantes ser\u00eda condicionar la plena libertad de la viuda para aceptar o repudiar y que si no exigimos su comparecencia en caso de renuncia de la viuda tampoco debe exigirse en caso de aceptaci\u00f3n, pues a su juicio debe darse el mismo tratamiento tanto a la aceptaci\u00f3n como a la repudiaci\u00f3n.\u201d Por nuestra parte no cuestionamos que aceptaci\u00f3n y repudiaci\u00f3n son actos enteramente voluntarios y libres, (art\u00edculo 988 del C\u00f3digo Civil), pero sus consecuencias son distintas<\/strong>: con la renuncia de la viuda queda frustrada la expectativa de adquisici\u00f3n propia de ella misma y de los herederos de su finado c\u00f3nyuge por raz\u00f3n del dimidio; en cambio por la aceptaci\u00f3n esa expectativa se convierte en un derecho actual de contenido patrimonial que no le corresponde a ella sola, sino tambi\u00e9n por su dimidio y en comunidad germ\u00e1nica (mientras no se produzca la partici\u00f3n) a los herederos de su premuerto esposo. Por ello, si sus consecuencias patrimoniales son tan distintas, entendemos que tambi\u00e9n ha de ser distinto su tratamiento registral, en los t\u00e9rminos que hemos expuesto en el apartado C) anterior.<\/strong> Por lo dem\u00e1s, coincidimos con la Sra. Notario en el sentido de que no se puede obligar a nadie a comparecer a una escritura p\u00fablica contra su voluntad (es decir a los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de los primeros causantes) y que desde luego si los herederos del segundo causante renuncian a la herencia de \u00e9ste nada adquirir\u00edan en la herencia del primer o primeros causantes. En el primer caso, que los herederos del primer finado c\u00f3nyuge no quisieran comparecer a la partici\u00f3n de la herencia de los primeros causantes nos encontrar\u00edamos con que no ser\u00eda posible la partici\u00f3n convencional, para la cual conforme al art\u00edculo ya citado 1.058 del C\u00f3digo Civil y consolidada jurisprudencia es necesario el acuerdo un\u00e1nime de todos los part\u00edcipes en la comunidad hereditaria; faltando dicho acuerdo queda abierto el derecho de cualquiera de ellos de pedir la partici\u00f3n judicial conforme a los art\u00edculos 1.059 del C\u00f3digo Civil y 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y en el segundo caso, es decir que los llamados a la herencia del finado esposo o segundo causante renuncien a la misma, habr\u00e1 que ver, ante tal renuncia si entra en juego una eventual sustituci\u00f3n hereditaria, o el derecho de acrecer a los dem\u00e1s llamados, o si hay que hacer un nuevo llamamiento a los herederos legales del siguiente grado. <\/strong><\/p>\n F<\/strong>) A continuaci\u00f3n plantea la recurrente la necesidad o no de indagar sobre el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial en funci\u00f3n de la vecindad o domicilio del heredero viudo o de si se pudiera hallar casado en segundas o ulteriores nupcias.<\/p>\n Sobre tales cuestiones hay que tener en cuenta lo siguiente:<\/p>\n El art\u00edculo 51 del Reglamento Hipotecario<\/strong> se\u00f1ala: \u201cLas inscripciones extensas a que se refiere el art\u00edculo noveno de la Ley contendr\u00e1n los requisitos especiales que para cada una de ellas determina este Reglamento, y se practicar\u00e1n con sujeci\u00f3n a las reglas siguientes: 9\u00aa La persona a cuyo favor se practique la inscripci\u00f3n y aqu\u00e9lla de quien proceda el bien o derecho que se inscriba se determinar\u00e1n conforme a las siguientes normas: a) Si se trata de personas f\u00edsicas,\u2026.si el sujeto es soltero, casado, viudo, separado o divorciado y, de ser casado y afectar el acto o contrato que se inscriba a los derechos presentes o futuros de la sociedad conyugal, el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial y el nombre y apellidos del otro c\u00f3nyuge\u2026.\u201d.<\/p>\n Por su parte\u00a0 el art\u00edculo 159 del Reglamento Notarial<\/strong> establece:<\/p>\n \u201cLas circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresar\u00e1n diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado.<\/p>\n Tambi\u00e9n podr\u00e1 hacerse constar a instancia de los interesados su situaci\u00f3n de uni\u00f3n o separaci\u00f3n de hecho.<\/p>\n Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se har\u00e1 constar el nombre y apellidos del c\u00f3nyuge a quien afectase o pudiese afectar, as\u00ed como el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial.<\/p>\n Las circunstancias a que se refiere este art\u00edculo se har\u00e1n constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes.<\/p>\n Se expresar\u00e1, en todo caso, el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastar\u00e1 la declaraci\u00f3n del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales ser\u00e1 suficiente,\u00a0a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma aut\u00e9ntica. El notario identificar\u00e1 la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniar\u00e1, brevemente, el r\u00e9gimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastar\u00e1 con hacer constar cu\u00e1l de ellos es.\u201d<\/p>\n Entendemos<\/strong> que en el presente caso, dado que el r\u00e9gimen econ\u00f3mico a que hubiera estado sometida la heredera viuda tiene consecuencias tales que determina si la adquisici\u00f3n corresponde exclusivamente a ella o tambi\u00e9n a los herederos de su finado c\u00f3nyuge, es circunstancia que debe expresarse. \u00bfHasta d\u00f3nde ha de llevarse tal exigencia, extendi\u00e9ndola o no a herederos viudos con domicilio en territorio donde no rige el Fuero del Bayl\u00edo o incluso a herederos casados en segundas o ulteriores nupcias cuyo anterior matrimonio estuvo sujeto a Fuero del Bayl\u00edo? En mi opini\u00f3n, actuando profesionalmente en territorio donde rige el Fuero del Bayl\u00edo como r\u00e9gimen legal supletorio, ser\u00eda necesaria una indagaci\u00f3n notarial a este respecto; no tendremos con ello una garant\u00eda plena, pero se habr\u00e1 empleado la diligencia adecuada; t\u00e9ngase en cuenta que vecindad civil y estado civil normalmente no se acreditan sino que a partir de las manifestaciones de los otorgantes se hace un juicio o valoraci\u00f3n sobre los mismos. Citamos en este sentido la resoluci\u00f3n de la DGRN de 15 de junio de 2.009<\/strong> en la que el centro directivo se\u00f1ala que si bien es cierto que en muchos casos no es tarea sencilla el determinar cu\u00e1l es el r\u00e9gimen legal supletorio, es necesario que el notario, en cumplimiento de su deber gen\u00e9rico de control de legalidad de los actos y negocios que autoriza, a la hora de redactar el instrumento p\u00fablico conforme a la voluntad com\u00fan de los otorgantes \u2013que deber\u00e1 indagar, interpretar y adecuar al ordenamiento jur\u00eddico\u2013, despliegue la mayor diligencia al reflejar en el documento autorizado cu\u00e1l es el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que rige entre los esposos. En tal sentido, establece el art\u00edculo 159 del Reglamento Notarial que si dicho r\u00e9gimen fuere el legal bastar\u00e1 la declaraci\u00f3n del otorgante, lo cual ha de entenderse en el sentido de que el Notario, tras haber informado y asesorado en Derecho a los otorgantes, y con base en las manifestaciones de \u00e9stos (que primordialmente versan sobre datos f\u00e1cticos como su nacionalidad o vecindad civil al tiempo de contraer matrimonio, su lugar de celebraci\u00f3n o el de la residencia habitual y la ausencia de cap\u00edtulos \u2013cfr. art\u00edculos 9.2 y 16.3 del C\u00f3digo Civil\u2013), concluir\u00e1 que su r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial, en defecto de cap\u00edtulos, ser\u00e1 el legal supletorio que corresponda, debiendo por tanto hacer referencia expresa a tal circunstancia \u2013el car\u00e1cter legal de dicho r\u00e9gimen\u2013 al recoger la manifestaci\u00f3n de los otorgantes en el instrumento p\u00fablico de que se trate, especialmente en supuestos como el presente en el que el r\u00e9gimen expresado \u2013de gananciales\u2013 no es el legal supletorio en el lugar del otorgamiento. De este modo, quedan suficientemente cubiertas, fuera del proceso, las necesidades del tr\u00e1fico jur\u00eddico.<\/p>\n G)<\/strong> En cuanto a la cuesti\u00f3n planteada por la recurrente \u201c\u00bf<\/strong>Qu\u00e9 ocurrir\u00eda, si una se\u00f1ora en estado de viuda, quisiese elevar a p\u00fablico un documento privado de venta con fecha fehaciente, que firm\u00f3 en estado de casada, vendiendo un bien heredado de sus padres, y quisiera elevarlo a p\u00fablico, con posterioridad al fallecimiento de su c\u00f3nyuge? \u00bfTambi\u00e9n exigir\u00edamos en este caso la comparecencia de los herederos de su c\u00f3nyuge fallecido?\u201d Entendemos que no ser\u00eda necesaria dicha comparecencia, ya que la ahora viuda dispuso del bien en fecha cierta en la que estaba todav\u00eda casada y por tanto no se hab\u00eda generado a\u00fan la comunidad universal diferida que caracteriza al Fuero del Bayl\u00edo.<\/p>\n H) <\/strong>En cuanto al supuesto car\u00e1cter de costumbre o pr\u00e1ctica consuetudinaria de la no exigencia de comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de herencia formalizada por su viuda no aporta la recurrente argumentos sobre ello, \u00bfhay una pr\u00e1ctica constante, uniforme, repetida a lo largo del tiempo? \u00bfConcurre el elemento volitivo o la intenci\u00f3n normativa? Desde luego que no. Las caracter\u00edsticas del Fuero del Bayl\u00edo, tal como se se\u00f1al\u00f3 por la registradora que suscribe en la nota de calificaci\u00f3n recurrida quedan definidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1.892, las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 4 de mayo de 2.000 y 3 de abril de 2.002 y resoluciones de la D.G.R.N. de 19 de agosto de 1.914 y de 11 de agosto de 1.939 entre otras. De las que resulta como ya se ha se\u00f1alado anteriormente que el r\u00e9gimen del Fuero del Bayl\u00edo origina en el momento de la disoluci\u00f3n del matrimonio por fallecimiento de uno de los esposos una comunidad universal en la que quedan incluidos todos los bienes y derechos de contenido patrimonial adquiridos por uno y otro c\u00f3nyuge, antes de y durante el matrimonio, por t\u00edtulo oneroso y lucrativo; y por tanto tambi\u00e9n los derechos adquiridos por la esposa en la herencia de sus padres deferida en el momento del fallecimiento de dichos padres si sen tal momento se encontraba a\u00fan en estado de casada la despu\u00e9s viuda.<\/p>\n I) <\/strong>La Sra. Notario propone como soluci\u00f3n pr\u00e1ctica la siguiente: \u201cque la comparecencia de los herederos del finado-c\u00f3nyuge, no ser\u00eda necesaria para formalizar la viuda la aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia de sus padres.\u201d \u201cEn este caso , ser\u00eda necesario, hacer constar en la comparecencia de la escritura, los datos de la fecha del fallecimiento del c\u00f3nyuge de la viuda, as\u00ed como cu\u00e1l fue el r\u00e9gimen econ\u00f3mico de su matrimonio; todo ello, con una advertencia notarial, de que en caso de querer disponer la viuda de dichos bienes heredados por actos inter vivos o mortis causa, precisar\u00eda SINE QUA NON del consentimiento de los herederos de su c\u00f3nyuge, por el dimidio que le corresponde a \u00e9ste, por el Fuero del Bayl\u00edo; datos necesarios que precisan ser reflejados en la nota de informaci\u00f3n registral, referente a los bienes heredados por la viuda, indicando expresamente la fecha de adquisici\u00f3n de la viuda que coincidir\u00eda con la fecha de fallecimiento de sus padres y no con la fecha de formalizaci\u00f3n de la escritura de aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de la herencia de sus padres.\u201d<\/p>\n Como hemos se\u00f1alado anteriormente, tal soluci\u00f3n implicar\u00eda una prohibici\u00f3n de disponer que como tal ha de venir clara y expresamente impuesta por la ley, por resoluci\u00f3n judicial o administrativa o por negocio jur\u00eddico, accediendo al Registro de la Propiedad conforme a las normas de los art\u00edculos 26 y 27 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. Aparte de que no tiene ning\u00fan sentido pr\u00e1ctico posponer el problema a un momento posterior, el de la disposici\u00f3n de los bienes por parte de la viuda, por actos inter vivos o mortis causa.<\/p>\n Por nuestra parte entendemos que en las herencias en que comparezcan herederos viudos cuyo matrimonio, tras una indagaci\u00f3n notarial al respecto, resulte haber estado sujeto al r\u00e9gimen del Fuero del Bayl\u00edo, ser\u00e1 necesario hacer constar la fecha del fallecimiento del c\u00f3nyuge premuerto del heredero viudo. Si dicho finado c\u00f3nyuge premuri\u00f3 a los causantes de la herencia que se formaliza, no se plantear\u00e1 problema alguno. Pero si falleci\u00f3 con posterioridad entonces habr\u00e1 que distinguir los siguientes casos, t<\/span><\/strong>al como hemos enunciado anteriormente tambi\u00e9n:<\/p>\n a)- En caso de que el heredero o heredera viudos renuncien a la herencia de sus padres o primeros causantes no ser\u00e1 necesaria la comparecencia ni citaci\u00f3n de los herederos del segundo causante<\/strong>.<\/p>\n b)- En caso de que el heredero o heredera viudos se limitara a aceptar la herencia, sin hacer partici\u00f3n convencional ni adjudicaci\u00f3n concreta de bienes, tampoco ser\u00eda necesaria la comparecencia de los herederos del segundo causante, practic\u00e1ndose <\/strong>anotaci\u00f3n preventiva de derecho hereditario conforme a los art\u00edculos 42.6 y 46 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.<\/p>\n c)- Si lo que se pretende es<\/strong> la partici\u00f3n convencional o adjudicaci\u00f3n de bienes concretos a favor de la viuda, a\u00fan cuando fuera la \u00fanica heredera llamada a la herencia de sus padres o primeros causantes ser\u00eda necesario:<\/strong><\/p>\n 1\u00ba hacer constar en la escritura de partici\u00f3n de herencia el nombre y circunstancias del c\u00f3nyuge-finado o segundo causante, la fecha de su fallecimiento, y acompa\u00f1ar o incorporar el certificado de defunci\u00f3n y el del Registro general de Actos de \u00daltima Voluntad, as\u00ed como el testamento o el acta o auto de declaraci\u00f3n de herederos relativo al mismo, conforme a los art\u00edculos 9 y 14 de la Ley Hipotecaria; 51, 76 y siguientes del ReglamentoHipotecario;<\/p>\n 2\u00ba la comparecencia de los herederos del segundo causante, quienes podr\u00e1n libremente:<\/p>\n -aceptar la herencia del segundo causante de la que forma parte la mitad (por dimidio) del \u201cderecho hereditario in abstracto\u201d de la viuda sobre la masa hereditaria de sus padres o primeros causantes; y en tal caso, hacer junto con los dem\u00e1s cond\u00f3minos la partici\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de los bienes de la herencia de los primeros causantes, sin necesidad, si no quieren, de partir otros bienes o derechos propios de la herencia del segundo causante, lo cual podr\u00e1n hacer en un momento posterior; pues si bien es cierto que la aceptaci\u00f3n de la herencia no puede ser parcial (art\u00edculo 990 del C\u00f3digo Civil) es perfectamente posible que la partici\u00f3n s\u00ed sea s\u00f3lo de algunos bienes;<\/p>\n -o bien pueden renunciar a la herencia del segundo causante, en cuyo caso entendemos que no ser\u00eda inscribible la escritura de partici\u00f3n de herencia del primer o primeros causantes, pues ser\u00eda necesario determinar, ante la renuncia de los llamados en primer lugar quienes pasan a tener la condici\u00f3n de herederos del segundo, aplicando, seg\u00fan proceda, la sustituci\u00f3n vulgar, el derecho de acrecer, o el llamamiento a los herederos legales del siguiente grado.<\/p>\n Igualmente si los llamados a la herencia del c\u00f3nyuge-finado o segundo causante se niegan a comparecer en la escritura de aceptaci\u00f3n y partici\u00f3n de herencia del primer o primeros, tampoco podr\u00eda inscribirse la misma pues faltar\u00eda el presupuesto b\u00e1sico de legitimaci\u00f3n de la partici\u00f3n convencional que es el consentimiento de todos los part\u00edcipes; siendo necesario en tal caso acudir a la v\u00eda judicial conforme al art\u00edculo 1.059 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n J) Adem\u00e1s de las sentencias y resoluciones citadas anteriormente que vienen a definir las caracter\u00edsticas del Fuero del Bayl\u00edo, citamos a favor de nuestra postura la sentencia de la la Secci\u00f3n Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de 16 de junio de 2000<\/span><\/strong>, que contempla precisamente el supuesto de hecho que nos ocupa: el de la comparecencia, o mejor dicho, la no comparecencia de los herederos del finado c\u00f3nyuge en la partici\u00f3n de herencia de los primeros causantes<\/strong>.<\/p>\n El fallo de la sentencia citada es a su vez confirmado y aclarado por la sentencia 240\/2013 de 7 de octubre de 2013 dictada por la Audiencia Provincial Secci\u00f3n n\u00famero 2 de Badajoz.<\/span><\/strong><\/p>\n Olivenza (Badajoz) Iglesia de Santa Mar\u00eda Magdalena. Por Jos\u00e9 Luis Filpo Cabana.<\/p><\/div>\n <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<\/p>\n <\/p>\n por Cristina Mart\u00ednez de Sosa, Registradora de Olivenza (Badajoz).ESCRITURA <\/span><\/strong><\/span><\/h6>\n
NOTA DE CALIFICACI\u00d3N <\/span><\/h6>\n
INFORME REGISTRAL\u00a0 EN DEFENSA DE LA CALIFICACI\u00d3N <\/span><\/strong><\/span><\/h6>\n
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