{"id":49444,"date":"2018-06-17T20:59:51","date_gmt":"2018-06-17T18:59:51","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=49444"},"modified":"2018-11-01T12:38:57","modified_gmt":"2018-11-01T11:38:57","slug":"informe-junio-2018-registros-mercantiles-y-de-bienes-muebles-condiciones-generales-de-la-contratacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-junio-2018-registros-mercantiles-y-de-bienes-muebles-condiciones-generales-de-la-contratacion\/","title":{"rendered":"Informe junio 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Condiciones generales de la contrataci\u00f3n."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES<\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n. Registrador de la Propiedad y Mercantil.<\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/h6>\n

Como disposiciones de car\u00e1cter general<\/strong> de inter\u00e9s para los RRMM y de BBMM, rese\u00f1amos la siguiente:<\/p>\n

Sistema archiv\u00edstico del Ministerio de Justicia.<\/strong><\/a> Esta orden regula el sistema de archivos del Ministerio formado por el Archivo General, del que es responsable la Secretar\u00eda General T\u00e9cnica, y los archivos de gesti\u00f3n. Se dictan normas para las transferencias entre archivos y la destrucci\u00f3n de documentos.<\/p>\n<\/a>

Resoluciones propiedad.<\/span><\/h6>\n

Como resoluciones de propiedad<\/strong> de posible aplicaci\u00f3n al RM y de BM podemos considerar las siguientes:<\/p>\n

162.*** Venta de finca por fundaci\u00f3n y requisitos posteriores. Inicial estudio de detalle declarado nulo y efectos en las fincas registrales.<\/a> El registrador puede tener en cuenta en su calificaci\u00f3n sentencias de los tribunales de las que tenga conocimiento, que tengan relaci\u00f3n con los actos jur\u00eddicos sujetos a inscripci\u00f3n.<\/p>\n

La declaraci\u00f3n de nulidad de una norma o plan urban\u00edstico<\/strong> no conlleva autom\u00e1ticamente la de todos los actos administrativos que tengan su origen en dicha norma o plan ni de las ventas de fincas subsiguientes por la doctrina jurisprudencial llamada de los actos separados.<\/p>\n

En las ventas otorgadas por Fundaciones<\/strong> basta un certificado del Secretario de la Junta del Patronato, acreditativo de que la venta se ha llevado cumpliendo las previsiones legales sin necesidad de\u00a0 pronunciamiento expreso posterior ni del Patronato ni del Protectorado.<\/p>\n

164.** Ejecuci\u00f3n judicial hipotecaria. Demanda y requerimiento de pago al tercer poseedor<\/a>. Ejecuci\u00f3n hipotecaria: \u00a0es imprescindible demandar o requerir formalmente de pago (no basta notificaci\u00f3n posterior) al 3er Poseedor que ha inscrito su adquisici\u00f3n antes de la ejecuci\u00f3n, a\u00fan cuando sea una SL cuyo administrador \u00fanico es el propio deudor ejecutado.<\/p>\n

169.** Anotaci\u00f3n caducada: no permite cancelar cargas posteriores<\/a>. Si est\u00e1 caducada la anotaci\u00f3n preventiva de embargo cuando se presenta el mandamiento de cargas posteriores a la misma, no cabe cancelarlas, en armon\u00eda con la Consulta Vinculante de\u00a09 de abril de 2018<\/a>.\u00a0<\/p>\n

172.** Anotaci\u00f3n de embargo: tracto sucesivo. Anotaci\u00f3n de suspensi\u00f3n<\/a>. El demandante y demandada compraron la finca a la titular registral en documento privado, por lo que ha de inscribirse previamente la adquisici\u00f3n, al menos en lo que afecta a la parte demandada. No cabe anotaci\u00f3n de suspensi\u00f3n al no ser titular registral la demandada.<\/p>\n

178.** Derecho de transmisi\u00f3n. Falta de intervenci\u00f3n del c\u00f3nyuge viudo<\/a>. Todos los legitimarios del transmitente, incluido el c\u00f3nyuge viudo, deben intervenir en la partici\u00f3n del primer causante, independientemente de la delaci\u00f3n testamentaria o abintestato de las leg\u00edtimas.<\/p>\n

181.** Compraventa. Tracto sucesivo abreviado<\/a>. se admite la inscripci\u00f3n de una venta realizada directamente por los que acreditan ser herederos de los dos titulares registrales.<\/p>\n

184.*\u00a0Cancelaci\u00f3n de hipoteca unilateral no aceptada en el \u00e1mbito procesal.<\/a> Para cancelar una hipoteca unilateral no aceptada, aunque sea como garant\u00eda previa para la interposici\u00f3n de un recurso judicial no admitido, es necesario un requerimiento fehaciente al acreedor.<\/p>\n

186.** Cancelaci\u00f3n de hipoteca sobre finca segregada\u00a0sin distribuci\u00f3n de la responsabilidad hipotecaria. Subrogaci\u00f3n en la deuda garantizada.<\/a> Es posible cancelar una hipoteca recayente sobre una finca segregada, sin distribuci\u00f3n de la responsabilidad, si en el momento de la segregaci\u00f3n el comprador del resto se ha subrogado, con conformidad del acreedor, en la total responsabilidad de la deuda, sin que sea necesario el consentimiento de ese comprador.<\/p>\n

190.*** Herencia. Sustituci\u00f3n ejemplar<\/a>. La instituci\u00f3n por v\u00eda de sustituci\u00f3n ejemplar debe reputarse plenamente eficaz cuando, aunque existe testamento otorgado por la sustituida en el a\u00f1o 1979, antes de su incapacitaci\u00f3n en 1990, los nombrados herederos en \u00e9l no la sobrevivieron, por lo que debe entenderse que al fallecimiento de \u00e9sta no existe testamento a los efectos de la entrada en juego de la sustituci\u00f3n ejemplar ordenada en el testamento de la madre.<\/p>\n

191.* Hipoteca: cancelaci\u00f3n por caducidad. Dies a quo<\/a>. Para la cancelaci\u00f3n por caducidad de las hipotecas del\u00a0Art 82-5 LH<\/a>\u00a0debe transcurrir por completo el plazo de 21 a\u00f1os (20 +1) aun cuando el inicio del c\u00f3mputo no resulte directamente del registro siempre que pueda inferirse claramente de las condiciones inscritas.<\/p>\n

192.** Solicitud de constancia registral de subsistencia de hipoteca. Cancelaci\u00f3n por caducidad<\/a>. Imposibilidad de modificar o hacer constar circunstancias relativas a una hipoteca caducada seg\u00fan el registro, aunque no cancelada.<\/p>\n

193.** Compraventa con poder extinguido: validez del contrato y buena fe del apoderado y del tercero.\u00a0 Asientos de presentaci\u00f3n y terceros interesados en la inscripci\u00f3n.<\/a> La cuesti\u00f3n de si el poder utilizado para una venta est\u00e1 presumiblemente extinguido por muerte del poderdante debe debatirse en la esfera judicial no en la registral. La validez del contrato en tal caso necesita de la buena fe del tercero y tambi\u00e9n del apoderado. En caso de\u00a0 existir terceros interesados tienen que acudir a la esfera judicial, pero no pueden presentar documentos no inscribibles ni se les ha de notificar el recurso gubernativo.<\/p>\n

197.** Aceptaci\u00f3n\u00a0de herencia y toma de posesi\u00f3n de legado. Interpretaci\u00f3n de cl\u00e1usulas testamentarias<\/a>. La interpretaci\u00f3n del testamento, a falta de albacea, contador partidor o persona espec\u00edficamente designada por el testador, corresponde a los herederos y, si no hubiera acuerdo, a los Tribunales de Primera Instancia.<\/p>\n

201.* Negativa a practicar asiento de presentaci\u00f3n. Instancia solicitando rectificaci\u00f3n del registro<\/a>. Es correcta la denegaci\u00f3n de la pr\u00e1ctica de un asiento de presentaci\u00f3n de un documento en el que lo que se solicita es la cancelaci\u00f3n de una inscripci\u00f3n que el interesado considera err\u00f3neamente practicada.<\/p>\n

202. Mandamiento de cancelaci\u00f3n de anotaci\u00f3n de concurso y cargas anteriores. Firmeza<\/a>. En un mandamiento que subsana otro anterior por el que se cancelaba una anotaci\u00f3n de concurso e hipotecas anteriores no es necesario que conste su firmeza, pues esta s\u00f3lo se le va a exigir a la resoluci\u00f3n judicial que es el t\u00edtulo material inscribible, pero no al mandamiento que es solo el acto de comunicaci\u00f3n de aquella al registro.<\/p>\n

203. Hipoteca: cancelaci\u00f3n sujeta a condici\u00f3n suspensiva<\/a>. La DGRN rechaza la cancelaci\u00f3n condicional y analiza si determinada condici\u00f3n es meramente potestativa.<\/p>\n<\/a>

Resoluciones mercantil.<\/span><\/h6>\n

170.** Dep\u00f3sito de cuentas sin informe de auditor nombrado a instancia de la minor\u00eda. Notificaci\u00f3n por correo electr\u00f3nico.<\/a> Si hay auditor inscrito a instancia de la minor\u00eda, s\u00f3lo es posible el dep\u00f3sito con su informe. Para que una notificaci\u00f3n telem\u00e1tica surta sus efectos, es necesario el acuse de recibo, es decir la confirmaci\u00f3n de lectura.<\/p>\n

175.** Denegaci\u00f3n de reserva de denominaci\u00f3n: identidad sustancial.<\/a> Pese a la semejanza con otras inscritas, son posibles denominaciones sociales siempre que\u00a0no exista riesgo de confusi\u00f3n<\/strong>\u00a0con otras ya existentes.<\/p>\n

200.*** Reducci\u00f3n de capital social mediante restituci\u00f3n de aportaciones sociales<\/a>. Un acuerdo de reducci\u00f3n de capital por restituci\u00f3n de aportaciones no exige el consentimiento de todos los socios. Para la restituci\u00f3n la compensaci\u00f3n s\u00f3lo es posible si el socio da su consentimiento.<\/p>\n<\/a>

Cuestiones de inter\u00e9s.\u00a0<\/strong><\/span>Condiciones generales de la contrataci\u00f3n: Diferencias entre control de incorporaci\u00f3n y control de transparencia. Contrato de garant\u00eda: \u00bfSon consumidores\u00a0 los socios y administradores de una sociedad cerrada?<\/strong><\/span><\/h6>\n

Traemos a este informe como cuesti\u00f3n de inter\u00e9s una sentencia de nuestro TS<\/strong> en el que de forma clara y con relaci\u00f3n a un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria<\/strong>, se establecen las diferencias entre control de incorporaci\u00f3n y control de transparencia, se distingue entre consumidores y empresarios, y se trata el muy importante tema de en qu\u00e9 condiciones el control de transparencia y abusividad es aplicable a unos fiadores que son socios y administradores de la sociedad prestataria.<\/p>\n

Se trata de la sentencia de la sala de lo civil del TS en Recurso 1913\/2015, de 28 de mayo de 2018<\/a> siendo ponente, Pedro Jos\u00e9 Vela Torres.<\/p>\n

\u00a0<\/em>La sentencia versa sobre un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria<\/strong> en el que, para la primera anualidad, se pact\u00f3 un inter\u00e9s fijo del 5,8% y para los periodos anuales sucesivos, un inter\u00e9s variable de Euribor m\u00e1s tres puntos. Asimismo, se incluy\u00f3 una cl\u00e1usula con el siguiente tenor literal: \u00abNo obstante la variaci\u00f3n pactada, el tipo de inter\u00e9s nominal aplicable no podr\u00e1 ser inferior al cinco por ciento (5%) ni superior al quince por ciento (15%)\u00bb.<\/em><\/p>\n

En dicho contrato exist\u00edan cinco fiadores<\/strong> que, salvo uno, eran los administradores o socios de la sociedad prestataria. El prestamista era una entidad financiera.<\/p>\n

Tanto la sociedad como los fiadores demandan a la entidad bancaria, en la que solicitaron lo siguiente:<\/p>\n

– \u00abla nulidad<\/em><\/strong> de la cl\u00e1usula de limitaci\u00f3n de la variabilidad del tipo de inter\u00e9s<\/strong>, por causar un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones de ambas partes y no haber sido informados debidamente la prestataria y los fiadores de las consecuencias de su inclusi\u00f3n\u00bb.<\/em><\/p>\n

– \u00abQue se condenara a la entidad prestamista a la devoluci\u00f3n de las cantidades indebidamente cobradas\u00bb.<\/em><\/p>\n

El juzgado de 1\u00aa Instancia declara nula<\/strong> la cl\u00e1usula controvertida \u00abpor no superar los controles de incorporaci\u00f3n y transparencia, y desestim\u00f3 el resto de pretensiones\u00bb.<\/em><\/p>\n

La entidad financiera recurre, siendo desestimado<\/strong> el recurso por lo siguiente:<\/p>\n

–\u00a0\u00abla cl\u00e1usula litigiosa es una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n;<\/em><\/p>\n

– adolece de falta de claridad, transparencia y sencillez, al estar oculta entre una mara\u00f1a de datos, por lo que no supera el control de incorporaci\u00f3n\u00bb.<\/em><\/p>\n

La entidad financiera recurre al TS.<\/p>\n

En primer lugar se recurre al TS por infracci\u00f3n procesal<\/strong> siendo el \u00fanico motivo la irracionalidad en la valoraci\u00f3n de la prueba bajo el siguiente planteamiento:<\/p>\n

– infracci\u00f3n del art. 24 CE por valoraci\u00f3n irrazonable de la prueba \u201cporque llega a una conclusi\u00f3n apod\u00edctica, consecuencia de la confusi\u00f3n<\/strong> entre el control de incorporaci\u00f3n y el control de transparencia, a fin de acabar aplicando indebidamente el control de transparencia a un contrato que no era de consumo\u00bb.<\/em><\/p>\n

El TS desestima el motivo pues seg\u00fan dice \u00aben nuestro sistema no cabe una tercera instancia\u00bb<\/strong><\/em> y por ello para que un error en la apreciaci\u00f3n de la prueba tenga relevancia \u201cdebe ser de tal magnitud que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE\u201d<\/em>.<\/p>\n

En segundo lugar se recurre en casaci\u00f3n<\/strong> por los siguientes motivos:<\/p>\n

–Primer motivo de casaci\u00f3n<\/strong>. \u00abImprocedencia del control de abusividad o contenido respecto de las cl\u00e1usulas que definen el objeto principal del contrato por\u00a0infracci\u00f3n de las normas sustantivas de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n (LCGC) y de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LCGCU) mediante las que se traspuso al Derecho espa\u00f1ol la Directiva 93\/13\/CEE<\/a>, sobre cl\u00e1usulas abusivas en los contratos con consumidores y, en particular, el art. 8.2 LCGC<\/a>. As\u00ed como la jurisprudencia que excluye expresamente que el control de contenido pueda realizarse respecto de condiciones generales que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio\u201d<\/em>. Es decir \u201cque el tanto la Directiva 93\/13\/CEE, como el art. 8.2 LCGC, impiden<\/strong> que pueda realizarse control de contenido sobre las condiciones generales de la contrataci\u00f3n que afectan a los elementos esenciales del contrato, como es el precio, y as\u00ed ha sido reconocido sin fisuras por las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 22 de abril de 2015″<\/em>.<\/p>\n

Sobre este motivo, que se desestima<\/strong>, \u00a0el TS dice lo siguiente:<\/p>\n

1\u00ba. \u201cLas alegaciones contenidas en el motivo son formalmente correctas. Es cierto que, tanto conforme a la propia dicci\u00f3n de la Directiva 93\/13\/CEE (art. 4.2) y del art. 8.2 LCGC, como a la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, no es posible hacer un control de contenido sobre las condiciones generales de la contrataci\u00f3n que regulan los elementos esenciales del contrato (precio y prestaci\u00f3n)\u201d.<\/em><\/p>\n

2\u00ba. \u201cSin embargo, tales alegaciones resultan in\u00fatiles a los efectos que nos ocupan, desde el mismo momento en que la sentencia recurrida en ning\u00fan momento hace un control de contenido<\/strong> de la cl\u00e1usula suelo controvertida, sino que \u00fanicamente hace un control de incorporaci\u00f3n<\/strong>\u201d.<\/em><\/p>\n

<\/a>– Segundo motivo de casaci\u00f3n<\/strong>. Por \u201cinfracci\u00f3n de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC<\/a> y la doctrina jurisprudencial que los interpreta\u00bb sobre la base de que<\/em> al ser la demandante una sociedad mercantil no es consumidora<\/strong> \u201cpor lo que en el contrato no puede realizarse un control de transparencia, sino \u00fanicamente de incorporaci\u00f3n<\/strong><\/em>\u201d.<\/p>\n

Sobre este motivo que adelantamos que es estimado<\/strong>, el TS dice lo siguiente:<\/p>\n

1\u00ba.\u00a0 \u201cEl control<\/strong> de inclusi\u00f3n o de incorporaci\u00f3n<\/strong> supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporaci\u00f3n se intenta comprobar que la adhesi\u00f3n se ha realizado con unas m\u00ednimas garant\u00edas de cognoscibilidad<\/strong> por parte del adherente de las cl\u00e1usulas que se integran en el contrato\u00bb.<\/em><\/p>\n

2\u00ba. \u201cLa LCGC<\/strong> se refiere a la incorporaci\u00f3n de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporaci\u00f3n; y en el art. 7 para establecer cu\u00e1ndo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato.<\/em><\/p>\n

Conforme al art. 5<\/a>, en lo que ahora importa:<\/em><\/p>\n

a) Las condiciones generales pasar\u00e1n a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporaci\u00f3n al mismo y sea firmado por todos los contratantes.<\/em><\/p>\n

b) Todo contrato deber\u00e1 hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.<\/em><\/p>\n

c) No podr\u00e1 entenderse que ha habido aceptaci\u00f3n de la incorporaci\u00f3n de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.<\/em><\/p>\n

d) La redacci\u00f3n de las cl\u00e1usulas generales deber\u00e1 ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreci\u00f3n y sencillez.<\/em><\/p>\n

A su vez, a tenor del art. 7,<\/a> no<\/strong> quedar\u00e1n incorporadas al contrato las condiciones generales que:<\/em><\/p>\n

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.<\/em><\/p>\n

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas \u00faltimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa espec\u00edfica que discipline en su \u00e1mbito la necesaria transparencia de las cl\u00e1usulas contenidas en el contrato.<\/em><\/p>\n

3\u00ba. \u201cEn la pr\u00e1ctica, se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacci\u00f3n de las cl\u00e1usulas generales deber\u00e1 ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreci\u00f3n y sencillez<\/strong>, de modo que no quedar\u00e1n incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles<\/strong>.<\/em><\/p>\n

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasi\u00f3n real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebraci\u00f3n<\/strong>. La sentencia 241\/2013, de 9 mayo, consider\u00f3 suficiente<\/strong> que la parte predisponente acredite la puesta a disposici\u00f3n y la oportunidad real de conocer el contenido<\/strong> de dichas cl\u00e1usulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto \u00faltimo tendr\u00eda m\u00e1s que ver con el control de transparencia y no con el de inclusi\u00f3n.<\/em><\/p>\n

El segundo de los filtros del control de incorporaci\u00f3n, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y sem\u00e1ntica<\/strong> de la cl\u00e1usula\u00bb.<\/em><\/p>\n

En suma, \u00abpara superar<\/strong> el control de incorporaci\u00f3n, debe tratarse de una cl\u00e1usula con una redacci\u00f3n clara, concreta y sencilla<\/strong>, que permita una comprensi\u00f3n gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato\u201d<\/em>.<\/p>\n

4\u00ba. Supuesto lo anterior para el TS \u201cla cl\u00e1usula litigiosa s\u00ed supera el control de incorporaci\u00f3n, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura p\u00fablica y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacci\u00f3n. Se encuentra dentro de un ep\u00edgrafe espec\u00edfico de la escritura p\u00fablica, titulado \u00abTipo de inter\u00e9s aplicable\u00bb, en un apartado propio, en el que los l\u00edmites a la variabilidad del tipo de inter\u00e9s se resaltan en letra negrita. Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC\u201d<\/em>.<\/p>\n

En definitiva que lo exigible en este punto es \u201cque la redacci\u00f3n de la condici\u00f3n general no a\u00f1ada innecesariamente complicaci\u00f3n a la propia complejidad que pueda tener la relaci\u00f3n contractual\u201d<\/em>.<\/p>\n

5\u00ba. Ahora bien, sigue diciendo el Supremo, lo que \u201cla sentencia recurrida hace no es realmente un control de incorporaci\u00f3n, sino un control de transparencia<\/strong>, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, pues al incidir en que la cl\u00e1usula est\u00e1 enmascarada<\/strong> entre una multiplicidad de datos, lo que dificulta su efectivo conocimiento y comprensi\u00f3n de su alcance por el adherente, a lo que se est\u00e1 refiriendo es a la comprensibilidad de la carga jur\u00eddica y econ\u00f3mica de la condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n. Lo que es ajeno al control de incorporaci\u00f3n y propio del control de transparencia\u201d.<\/em><\/p>\n

Es decir que el \u201ccontrol de transparencia<\/strong> no se agota en el mero control de incorporaci\u00f3n, sino que supone un plus<\/strong> sobre el mismo, seg\u00fan se desprende de la jurisprudencia del TJUE. Y por tanto \u201cno solo es necesario que las cl\u00e1usulas est\u00e9n redactadas de forma clara y comprensible, sino tambi\u00e9n que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias econ\u00f3micas\u201d.<\/em> Por tanto \u00abaunque una condici\u00f3n general supere los criterios de incorporaci\u00f3n tambi\u00e9n debe superar los criterios de transparencia, frente a los consumidores de forma que su trascendencia jur\u00eddica y econ\u00f3mica no le pase inadvertida \u201cporque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilit\u00f3 la informaci\u00f3n clara y adecuada sobre las consecuencias jur\u00eddicas y econ\u00f3micas de dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/em><\/p>\n

Por todo ello este motivo de casaci\u00f3n es estimado, pero \u201ccon las consecuencias que se dir\u00e1n una vez analizado y resuelto el tercer motivo de casaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

– Tercer motivo de casaci\u00f3n<\/strong>. Se basa en que el \u201ccontrol de transparencia solo procede en contratos con consumidores\u201d. Se basa en \u201cla infracci\u00f3n de los arts. 5.5 y 7 b) LCGC, en relaci\u00f3n con los arts. 80<\/a> a 82 del Texto Refundido<\/a> de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), es decir que seg\u00fan la jurisprudencia del mismo TS se considera \u00a0\u201cque las condiciones generales de la contrataci\u00f3n incluidas en contratos celebrados entre empresarios no pueden ser sometidas al control de transparencia, que est\u00e1 reservado a contratos en que el adherente es un consumidor\u201d.<\/em><\/p>\n

Sobre ello el TS hace las siguientes consideraciones:<\/strong><\/p>\n

1\u00aa. El \u201ccontrol \u00a0de incorporaci\u00f3n<\/strong> es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contrataci\u00f3n\u201d<\/em>.<\/p>\n

2\u00aa. En cambio \u201clos controles de transparencia y abusividad<\/strong>, (est\u00e1n) reservados a los contratos celebrados con consumidores\u201d.<\/em><\/p>\n

3\u00aa. En el caso planteado \u201cno puede hacerse una afirmaci\u00f3n un\u00edvoca sobre si el contrato se celebr\u00f3 o no con consumidores, porque hay dos relaciones jur\u00eddicas diferentes (pr\u00e9stamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes<\/strong>, lo que impone un an\u00e1lisis diferenciado\u00bb.<\/em><\/p>\n

4\u00aa. El contrato de pr\u00e9stamo<\/strong> no es una \u201crelaci\u00f3n de consumo, porque la prestataria fue una sociedad mercantil que, per se tiene \u00e1nimo de lucro (art. 116 CCom), y se concert\u00f3 en el marco de su actividad empresarial (para obtener financiaci\u00f3n del circulante de la empresa)\u201d.<\/em><\/p>\n

5\u00aa. En relaci\u00f3n al contrato de garant\u00eda (fianza<\/strong>) \u00abel ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74\/15, Tarc\u00e3u), se\u00f1al\u00f3 que la \u00abprotecci\u00f3n es especialmente importante en el caso de un contrato de garant\u00eda o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo dif\u00edcil de calibrar\u00bb (apartado 25)\u201d.<\/em><\/p>\n

A continuaci\u00f3n sigue diciendo el TJUE que si bien el contrato de fianza en cuanto a su objeto es un \u201ccontrato accesorio con respecto al contrato de cr\u00e9dito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente \u00abya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal\u00bb. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condici\u00f3n de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal<\/strong>, sino en el contrato de garant\u00eda o fianza (apartado 26)\u201d. Y por ello resuelve el TJUE que los art\u00edculos relativos a la protecci\u00f3n de los consumidores deben ser aplicables \u201ca un contrato de garant\u00eda inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona f\u00edsica y una entidad de cr\u00e9dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil\u201d siempre que \u201cesa persona f\u00edsica act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v\u00ednculos funcionales<\/strong> con la citada sociedad\u201d.<\/em><\/p>\n

Ello se ratifica en \u00abel \u00a0ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534\/15, Dumitras), en que se trataba de una hipoteca siendo los hipotecantes personas f\u00edsicas en garant\u00eda de deuda ajena asumida por una sociedad mercantil siempre que \u201cesas personas f\u00edsicas act\u00faen con un prop\u00f3sito ajeno<\/strong> a su actividad profesional y carezcan de v\u00ednculos<\/strong> funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente\u201d.<\/em><\/p>\n

5\u00aa Como vemos en las citadas resoluciones se \u201cexcluye la condici\u00f3n de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un \u00abv\u00ednculo funcional\u00bb con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operaci\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

6\u00aa. Por ello el problema radica en determinar si cada uno de los fiadores de la operaci\u00f3n de cr\u00e9dito ten\u00edan o no vinculaci\u00f3n funcional con la sociedad deudora principal<\/strong>.<\/p>\n

Para determinarlo en principio la propia jurisprudencia del TSJUE nos da dos criterios:<\/p>\n

\u00abUno que asuma funciones de gerencia<\/strong> \u00a0y dos que tenga una participaci\u00f3n significativa<\/strong> en su capital social. Es decir que no actu\u00f3 con car\u00e1cter privado\u00bb.<\/em><\/p>\n

Por gerencia<\/strong> debe entenderse \u201ccualquier modalidad de administraci\u00f3n de la sociedad\u201d y por tanto \u201ctodos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores\u201d<\/em>. Tambi\u00e9n en el caso de sociedad unipersonal al socio \u00fanico.<\/p>\n

M\u00e1s problem\u00e1tica es la condici\u00f3n relativa a que se tenga una \u00abparticipaci\u00f3n significativa<\/strong> en el capital social\u00bb.<\/em><\/p>\n

Para determinarlo y dado que los textos legales son divergentes (por ejemplo, art. 151 LSC o arts. 174 y 175 LMV o art. 93.2.1\u00ba LC), \u201clo determinante a estos efectos ser\u00e1, o bien que el socio tenga una preeminencia<\/strong> tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuesti\u00f3n tenga un inter\u00e9s profesional o empresarial<\/strong> en la operaci\u00f3n que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculaci\u00f3n funcional con la empresa en contraposici\u00f3n con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498\/16)\u201d.<\/em><\/p>\n

Sobe esta base y en relaci\u00f3n al supuesto planteado va a considerar que los fiadores socios actuaban en su condici\u00f3n de profesionales por un triple motivo:<\/strong><\/p>\n

— Por su significativa participaci\u00f3n en el capital social del 25%<\/strong>,<\/p>\n

— \u201cpor la finalidad del pr\u00e9stamo<\/strong>, que fue la financiaci\u00f3n del activo circulante de la empresa, por lo que los socios que ten\u00edan esa participaci\u00f3n tambi\u00e9n ten\u00edan responsabilidad en su infra-capitalizaci\u00f3n\u201d<\/em> y,<\/p>\n

— porque \u201cla prestataria es una sociedad cerrada<\/strong>, mediante la que parte de los socios desempe\u00f1aban su propia actividad profesional\u201d.<\/em><\/p>\n

Como consecuencia de lo cual, debe concluirse que los socios fiadores tambi\u00e9n ten\u00edan vinculaci\u00f3n funcional con la empresa prestataria.<\/p>\n

Finalmente y como exist\u00eda tambi\u00e9n una fiadora que no era ni socio ni administradora respecto de ella se desestima el recurso de casaci\u00f3n. Respecto del resto de los fiadores y de la propia sociedad prestataria se estiman los motivos segundo y tercero de casaci\u00f3n. \u00a0<\/p>\n

Comentario<\/strong>: Interesante sentencia por cuanto distingue de forma muy clara y did\u00e1ctica lo que es control de incorporaci\u00f3n<\/strong> y lo que es control de transparencia<\/strong> de condiciones generales de la contrataci\u00f3n. Es una frontera d\u00e9bil y difuminada pero que a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso, los criterios que da el TS pueden servir para distinguirlas, dada su trascendencia.<\/p>\n

El control de incorporaci\u00f3n se aplica a consumidores y no consumidores<\/strong>, lo que es l\u00f3gico dado su concepto y dado que los profesionales tambi\u00e9n deben ser protegidos y en general los contratos, se celebren con quien se celebren, deben ser claros en sus cl\u00e1usulas.<\/p>\n

En cambio el control de transparencia<\/strong> que puede ser entendido como el ocultamiento<\/strong> de una cl\u00e1usula de contenido econ\u00f3mico y con trascendencia para el deudor, en medio de otras muchas cl\u00e1usulas que carecen de dichas caracter\u00edsticas, s\u00f3lo debe ser aplicable a los contratos con los consumidores<\/strong>.<\/p>\n

A estos efectos quiz\u00e1s ser\u00eda conveniente que en los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario se distinguieran<\/strong> perfectamente las cl\u00e1usulas de trascendencia jur\u00eddica y econ\u00f3mica, como importe del pr\u00e9stamo, comisiones diversas, intereses, su variabilidad, causas de vencimiento anticipado, etc, del resto de las cl\u00e1usulas contenidas en el mismo, incluso bajo distintos ep\u00edgrafes y de forma f\u00edsica. As\u00ed se hace en los modelos de contratos inscribibles en los Registro de Bienes Muebles en que las primeras aparecen bajo la denominaci\u00f3n de \u201ccondiciones particulares\u201d<\/strong>, y las segundas aparecen bajo el ep\u00edgrafe de \u201ccondiciones generales\u201d.<\/strong> Ambos tipos de cl\u00e1usulas deben quedar cubiertas por el consentimiento y firma de los contratantes, pero respecto de las primeras al estar todas ellas agrupadas y ser relativamente breves, los contratantes quedan perfectamente informados de su existencia y efectos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos. Incluso con este sistema pudiera prescindirse de la denigrante para el notario autorizante e incluso para los otorgantes de la llamada \u201cexpresi\u00f3n manuscrita\u201d, respecto de la cual autores como Rosana Viejo y Segismundo \u00c1lvarez nos dicen que \u201chacer escribir al cliente sobre eso \u2013la expresi\u00f3n manuscrita (de la variabilidad de intereses o cl\u00e1usula suelo)- , no garantiza nada y adem\u00e1s parte de una premisa err\u00f3nea, que la persona que firma un contrato no tiene capacidad para comprender lo que lee\u201d, o como tambi\u00e9n dec\u00eda Joaqu\u00edn Zejalbo respecto de la medida contenida en la Ley 1\/2013<\/a>, que ella \u201ces expresi\u00f3n de un inadmisible paternalismo fuerte o exceso del mismo, al que le falta la necesaria proporcionalidad para adecuarse a la realidad,\u00a0pues muchos de los afectados por la medida protectora no la necesitan\u201d.<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

ENLACES<\/span><\/h6>\n

LISTA INFORMES MERCANTIL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SECCI\u00d3N REGISTROS MERCANTILES<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

INFORME NORMATIVA MAYO 2018 (Secciones I y II BOE)<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE MAYO<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

MINI INFORME MAYO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Cuadro general.<\/strong><\/a> Por meses.<\/strong><\/a> + Destacadas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Res\u00famenes 2002 \u2013 2018.<\/strong><\/a> Futuras.<\/strong><\/a> Consumo<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Tratados internacionales<\/strong><\/a>, <\/strong>Derecho Foral<\/strong><\/a>, <\/strong>Uni\u00f3n Europea<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

RESOLUCIONES: <\/strong>Por meses.<\/strong><\/a> Por titulares.<\/strong><\/a> \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

WEB: <\/strong>Qu\u00e9 ofrecemos<\/strong><\/a> NyR, p\u00e1gina de inicio<\/strong><\/a> Ideario<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

IR ARRIBA<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"Informe<\/a>

Competici\u00f3n n\u00e1utica en Motril (Granada). Por Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

INFORME DE JUNIO DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n. Registrador de la Propiedad y Mercantil. Nota previa: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios: Nombre: se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes […]<\/p>\n","protected":false},"author":235,"featured_media":788,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[253],"tags":[9440,9443,447,6347,1659,9439,1324,797,1696,5384,9441,1620,9442],"class_list":{"0":"post-49444","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-informes-mensuales-o-m","8":"tag-aval","9":"tag-barcos-a-vela","10":"tag-concurso","11":"tag-condiciones-generales","12":"tag-consumidores","13":"tag-control-de-incorporacion","14":"tag-control-de-transparencia","15":"tag-jose-angel-garcia-valdecasas","16":"tag-joseangelgarciavaldecasas","17":"tag-motril","18":"tag-profesionales","19":"tag-reduccion-capital","20":"tag-restitucion-de-aportaciones"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49444","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/235"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=49444"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49444\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/788"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=49444"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=49444"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=49444"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}