{"id":49767,"date":"2018-06-25T18:44:36","date_gmt":"2018-06-25T16:44:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=49767"},"modified":"2018-06-25T20:52:21","modified_gmt":"2018-06-25T18:52:21","slug":"la-jurisprudencia-sobre-clausulas-suelo-y-los-efectos-restitutorios-derivados-de-su-nulidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/sc\/la-jurisprudencia-sobre-clausulas-suelo-y-los-efectos-restitutorios-derivados-de-su-nulidad\/","title":{"rendered":"La jurisprudencia sobre cl\u00e1usulas suelo y los efectos restitutorios derivados de su nulidad"},"content":{"rendered":"

LA JURISPRUDENCIA ESPA\u00d1OLA Y EUROPEA SOBRE LAS CL\u00c1USULAS SUELO NO TRANSPARENTES\/ABUSIVAS Y LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DERIVADOS DE SU NULIDAD <\/strong><\/h1>\n

Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile<\/h2>\n

Registrador de la Propiedad<\/strong><\/span><\/p>\n

Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (acreditado)<\/strong><\/span><\/p>\n

Letrado adscrito de la DGRN<\/strong><\/span><\/p>\n

Profesor asociado del IE Law School<\/em><\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n

SUMARIO:<\/strong> <\/span><\/h2>\n

1. Antecedentes hist\u00f3ricos y contexto econ\u00f3mico de las cl\u00e1usulas suelo. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

2. La licitud de las cl\u00e1usulas suelo transparentes. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

3. El control (limitado) de las cl\u00e1usulas relativas al objeto principal del contrato. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

4. El control de transparencia. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

5. Falta o insuficiencia de informaci\u00f3n en las cl\u00e1usulas suelo\/techo. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

6. La eficacia retroactiva o no de la nulidad de la cl\u00e1usula suelo. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a06.1. Posici\u00f3n inicial del Tribunal Supremo. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a06.2. La limitaci\u00f3n judicial de la retroactividad de los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad de un negocio jur\u00eddico. Fundamentos y requisitos. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a06.3. La irretroactividad de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013. <\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

7. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea de 21 de diciembre de 2016. Su discrepancia con la doctrina del Tribunal Supremo.<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

8. L\u00edmites a los derechos de los consumidores: la cosa juzgada, la preclusi\u00f3n procesal y la prescripci\u00f3n de los derechos. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

9. Lagunas y dudas que genera la STJUE de 13 de julio de 2016. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

10. La rectificaci\u00f3n del Tribunal Supremo: Sentencia del Pleno de la Sala primera de 24 de febrero de 2017. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a010.1. Antecedentes de la Sentencia.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a010.2.\u00a0La doctrina revisada del Tribunal Supremo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

11. Conclusi\u00f3n. <\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

Bibliograf\u00eda.<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

Notas<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

Enlaces<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>1.- ANTECEDENTES HIST\u00d3RICOS Y CONTEXTO ECON\u00d3MICO DE LAS CL\u00c1USULAS SUELO. <\/strong><\/h2>\n

Para comprender mejor el tema de las cl\u00e1usulas suelo hay que ponerlo en perspectiva hist\u00f3rica. Como punto de partida hay que destacar la enorme vitalidad y solidez del mercado hipotecario espa\u00f1ol durante los 35 a\u00f1os posteriores a su creaci\u00f3n en 1982 en virtud de la Ley 2\/1981, de 25 de marzo, de regulaci\u00f3n del mercado hipotecario, Ley que fue uno de los numerosos frutos de los c\u00e9lebres \u201cPactos de La Moncloa\u201d[1]<\/a> al inicio de la transici\u00f3n pol\u00edtica espa\u00f1ola. En estos Pactos se incluye entre los criterios y directrices a los que habr\u00e1 de responder la pol\u00edtica de urbanismo, suelo y vivienda el de la \u201cRemoci\u00f3n de los obst\u00e1culos jur\u00eddicos y administrativos que se oponen a la creaci\u00f3n de un mercado amplio de hipotecas, revisando para ello el impuesto que grava las transmisiones patrimoniales en el \u00e1mbito de los bienes inmuebles y proponiendo la regulaci\u00f3n de fondos de inversi\u00f3n mobiliaria que tomen como activo las hipotecas sobre inmuebles\u201d.<\/em><\/p>\n

Desde aquella fecha hasta el comienzo del presente siglo el peso relativo de la financiaci\u00f3n hipotecaria sobre el total de la financiaci\u00f3n del sector privado no ha parado de crecer, pasando de representar un 15% en 1982 a m\u00e1s del 50%. Similar evoluci\u00f3n ha representado en relaci\u00f3n con el P.I.B.<\/p>\n

Este enorme desarrollo se ha producido b\u00e1sicamente, adem\u00e1s de por el propio crecimiento del mercado inmobiliario con el que el hipotecario vive en estrecha simbiosis en Espa\u00f1a, por tres factores: 1\u00ba el incremento del \u201cloan to value\u201d<\/em>, que se elev\u00f3 hasta el 70% del valor del inmueble hipotecado; 2\u00ba por el alargamiento del plazo de amortizaci\u00f3n, cuyo plazo est\u00e1ndar pas\u00f3 en tal periodo de 12 a 20 a\u00f1os; y 3\u00ba por el descenso sostenido en los tipos de inter\u00e9s. Los dos primeros par\u00e1metros han seguido creciendo en los primeros a\u00f1os del presente siglo \u2013 hasta el estallido de la crisis econ\u00f3mica en 2007-2008 – llegando al 80% en el caso del loan to value<\/em> y a 26 a\u00f1os el periodo de amortizaci\u00f3n est\u00e1ndar.<\/p>\n

Esta evoluci\u00f3n se acelera a partir de la Ley de 1994 sobre subrogaciones y novaciones hipotecarias, fecha desde la cual y hasta el comienzo de la crisis en el a\u00f1o 2007 nos encontramos con que: a) los saldos vivos de la total cartera de cr\u00e9ditos hipotecarios se multiplicaron casi por 7, y tanto el n\u00famero de hipotecas constituidas (1.668.000) como el importe medio registrado (124.389 euros) aproximadamente se triplicaron; b) ello supone que al comienzo de la crisis el cr\u00e9dito hipotecario representaba aproximadamente el 60% del total cr\u00e9dito al sector privado, y equival\u00eda al 82% del PIB; c) a su vez, la riqueza inmobiliaria neta de las familias ha experimentado el mayor crecimiento de la historia y el mayor de entre los pa\u00edses europeos, pasando del 390% del ratio de endeudamiento familiar (R.B.D.) al 770%.<\/p>\n

Todo esto es extraordinariamente importante. Se dice, con raz\u00f3n, que una sociedad avanzada debe generar recursos con criterios de eficiencia y repartirlos con criterios de justicia. Pues bien, esto es precisamente lo que hace el cr\u00e9dito hipotecario que constituye un importante instrumento jur\u00eddico-financiero para distribuir intrageneracionalmente los recursos al permitir al deudor disponer anticipadamente de sus rentas futuras, a cargo de anticipos de rentas excedentes procedentes de depositantes o inversores en t\u00edtulos hipotecarios, a cambio de la correspondiente remuneraci\u00f3n en forma de intereses. La consecuencia de la evoluci\u00f3n se\u00f1alada ha sido una mejora notable de las condiciones de accesibilidad al cr\u00e9dito territorial y, en consecuencia, a la vivienda en propiedad, a pesar de haberse incrementado notablemente el precio de la vivienda en el citado periodo<\/p>\n

En este contexto de fuerte expansi\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario, en que la prudencia aconsejaba \u201cenfriar\u201d el mercado hipotecario, incrementando los niveles de solvencia exigidos en los deudores, imponiendo mayor rigor en las tasaciones y estimulando los controles jur\u00eddicos, es decir, introduciendo medidas antic\u00edclicas, se gesta y aprueba la Ley 41\/2007, de 7 de diciembre, de reforma de la Ley del Mercado Hipotecario, que no s\u00f3lo no acomete con rigor estas medidas, sino que adem\u00e1s introduce otras de efecto inverso, que estimulan todav\u00eda m\u00e1s el mercado. Este fue el caso de las relativas a la introducci\u00f3n de las hipotecas flotantes, de las hipotecas recargables, de las hipotecas inversas, y la confusa redacci\u00f3n del art. 12 de la Ley Hipotecaria, dando pie en un primer momento a una restricci\u00f3n de la calificaci\u00f3n registral de las cl\u00e1usulas financieras de los pr\u00e9stamos hipotecarios (seg\u00fan la interpretaci\u00f3n desafortunada que partiendo de su tenor literal hizo en un primer momento la DGRN, posteriormente corregida a partir de su Resoluci\u00f3n de 1 de octubre de 2010), lo que determin\u00f3 una mayor discrecionalidad en las entidades predisponentes para redactar las cl\u00e1usulas de las hipotecas, libres de casi todo contrapeso o control institucional.<\/p>\n

A los pocos meses de entrar en vigor esta Ley se desata con toda su fuerza la crisis financiera y econ\u00f3mica, en el momento m\u00e1s inoportuno cuando seg\u00fan los datos del Banco de Espa\u00f1a los \u00edndices de esfuerzo para amortizar la deuda hipotecaria absorb\u00edan el 47% de la renta familiar disponible, cifra que incluso superaba (en diciembre de 2008) la marca del 46% registrada en 1995, cuando el MIBOR se situaba en cifras superiores al 10%, frente a la tasa de esfuerzo del 31% del a\u00f1o 2003. Esto supone que en el periodo 2003-2008 la factura hipotecaria a los hogares se encareci\u00f3 en un 50% aproximadamente.<\/p>\n

Todo esto se produc\u00eda en un contexto en el que exist\u00eda adem\u00e1s en el mercado una excesiva concentraci\u00f3n de cr\u00e9ditos hipotecarios a inter\u00e9s variable, que se situaban por encima del 98% del total, frente a la media europea del 46%, situaci\u00f3n que se hab\u00eda creado en buena parte como consecuencia de la aprobaci\u00f3n de la Ley de 1994 que permit\u00eda el cambio de acreedor de la hipoteca para mejorar las condiciones financieras inicialmente pactadas. Este riesgo se convirti\u00f3, sin embargo, en una ventaja puesto que, alarmados por la dimensi\u00f3n de la crisis, los Bancos Centrales de distintos pa\u00edses (incluido el Banco Central Europeo) adoptaron como reacci\u00f3n de emergencia un movimiento concertado de bajada acelerada de los tipos de inter\u00e9s. Y as\u00ed el Euribor pas\u00f3 del 5,39 de julio de 2008 al 1,23 en 2010, llegando en el momento actual como se sabe al entorno del 0%, contribuyendo de este modo a paliar el aumento de los niveles de morosidad e insolvencias.<\/p>\n

De forma que frente a una escalada de los tipos de inter\u00e9s que se observ\u00f3 en los a\u00f1os previos al comienzo de la crisis, con el estallido de \u00e9sta se produce una tendencia inversa especialmente acusada. Ahora bien, esta fort\u00edsima bajada de los tipos de inter\u00e9s de referencia pod\u00eda poner en cuesti\u00f3n la propia viabilidad econ\u00f3mica del mercado hipotecario al reducir los m\u00e1rgenes comerciales que obten\u00edan las entidades financieras a niveles que pod\u00edan quedar por debajo de los costes derivados del mantenimiento de la cartera crediticia. As\u00ed lo afirmaba el Informe del Banco de Espa\u00f1a de 7 de mayo de 2010 (publicado en el Bolet\u00edn Oficial del Senado), en el que se explica que precisamente la causa de la utilizaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas suelo radica en el coste del dinero, que est\u00e1 constituido mayoritariamente por recursos minoritas (dep\u00f3sitos a la vista y a plazos), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los pr\u00e9stamos, que son independientes del precio del dinero.<\/p>\n

De esta forma la introducci\u00f3n en la pr\u00e1ctica bancaria de las cl\u00e1usulas suelo tratar\u00eda de garantizar un m\u00ednimo de rentabilidad de la cartera de cr\u00e9ditos hipotecarios que permita a las entidades resarcirse de los costes de producci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>2.- LA LICITUD DE LAS CL\u00c1USULAS SUELO TRANSPARENTES<\/strong><\/h2>\n

Lo anteriormente indicado (gastos estructurales para producir y administrar los pr\u00e9stamos hipotecarios) es una de las principales razones por las que el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 afirma que las cl\u00e1usulas suelo, en contra de lo pretendido por los demandantes, son l\u00edcitas \u2013 o dicho en otros t\u00e9rminos, no son intr\u00ednsecamente il\u00edcitas – (afirmaci\u00f3n confirmada posteriormente por la sentencia del mismo Tribunal de 25 de marzo de 2015 en el marco de una acci\u00f3n individual de nulidad).<\/p>\n

Es m\u00e1s, para concluir que en los casos concretos examinados por dicha sentencia la cl\u00e1usula suelo era l\u00edcita afirma el Alto Tribunal que \u201cno es preciso que exista equilibrio \u201cecon\u00f3mico\u201d o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes se\u00f1alados como suelo y techo \u2013 m\u00e1xime cuando el recorrido al alza no tiene l\u00edmite -. M\u00e1s a\u00fan son l\u00edcitas las cl\u00e1usulas suelo que no coexistan con cl\u00e1usulas techo\u201d <\/em>(cfr. apartados 257 y 258 de la Sentencia).<\/p>\n

Ahora bien, a continuaci\u00f3n de tales afirmaciones se incluye una precisi\u00f3n importante: \u201clas cl\u00e1usulas suelo son l\u00edcitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cl\u00e1usula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que [el deudor] est\u00e9 perfectamente informado del comportamiento previsible del \u00edndice de referencia, cuando menos a corto plazo \u2026 sin diluir su relevancia mediante la ubicaci\u00f3n en cl\u00e1usulas con profusi\u00f3n de datos no siempre f\u00e1ciles de entender para quien carece de conocimientos especializados\u201d<\/em> (apart. 259).<\/p>\n

Pues bien, a partir de esta constataci\u00f3n podemos preguntarnos cu\u00e1les fueron las razones por las que se declararon nulas por abusivas las cl\u00e1usulas suelo examinadas por la citada sentencia.<\/p>\n

Llegar a la conclusi\u00f3n de su nulidad por abusividad requer\u00eda superar toda una serie de obst\u00e1culos. En concreto para ello era necesario poder afirmar que:<\/p>\n

1. Son condiciones generales de la contrataci\u00f3n, lo que se hab\u00eda discutido habida cuenta los deberes de informaci\u00f3n impuestos a las entidades financieras por la legislaci\u00f3n sectorial, lo que determina que para una parte de la doctrina se trate de condiciones particulares y no generales.<\/p>\n

2. Que no fueron prerredactadas y habiendo sido prerredactadas no fueron negociadas individualmente, a pesar de la estricta regulaci\u00f3n sobre la fase precontractual de este tipo de contratos, que incluye la entrega al cliente de un folleto informativo, la entrega posterior de una oferta vinculante y la puesta a disposici\u00f3n del deudor de la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario con al menos tres d\u00edas en la notar\u00eda.<\/p>\n

Para salvar este obst\u00e1culo, especialmente complicado en el marco de una acci\u00f3n colectiva (como era la que dio lugar a la reiterada sentencia de 9 de mayo de 2013), en que no cabe examinar las circunstancias particulares de cada caso particular, acude el Tribunal Supremo al criterio de la prueba por notoriedad (\u201cnotoria non egent probationem\u201d<\/em>) y que figura positivado en el art. 281.4 LEC. Y con tal soporte afirma que es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestaci\u00f3n est\u00e1n absolutamente predeterminados, de forma que el cliente debe o bien acatar las condiciones impuestas por el oferente, o bien renunciar a contratar. Y esto es lo que ocurre en el mercado de bienes y servicios de uso o consumo com\u00fan y generalizado a que alude el art. 9 de la LDCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios o financieros, uno de los m\u00e1s estandarizados. A fin de apoyar esta afirmaci\u00f3n el TS invoca el Informe de la Comisi\u00f3n europea de 27 de abril de 2000, sobre aplicaci\u00f3n de la Directiva 93\/13, sobre cl\u00e1usulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, informe en el que se afirma que \u201ces ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cl\u00e1usulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las caracter\u00edsticas del producto (color, modelo, etc) al precio o a la fecha de entrega del bien o prestaci\u00f3n del servicio \u2026\u201d. <\/em>En este sentido, el art. 82.2 TRLCU dispone que \u201cel empresario que afirme que una determinada cl\u00e1usula ha sido negociada individualmente, asumir\u00e1 la carga de la prueba\u201d.<\/em><\/p>\n

3. Que estaban destinadas a ser incorporadas a una pluralidad de contratos.<\/p>\n

4.\u00a0Determinar si es una cl\u00e1usula que se refiere a un elemento esencial del contrato o si define el objeto principal del mismo, pues en principio conforme al art. 4.2 de la Directiva de 1993 las cl\u00e1usulas relativas al objeto principal del contrato y a la relaci\u00f3n entre precio y servicio quedan exoneradas del control de abusividad.<\/span><\/p>\n

5.\u00a0Constatado que efectivamente se trata de una cl\u00e1usula relativa al objeto principal del contrato (al ser el inter\u00e9s el precio del pr\u00e9stamo), se observa que la exoneraci\u00f3n del control de abusividad de tales cl\u00e1usulas se condiciona, a su vez, a que la cl\u00e1usula correspondiente est\u00e9 redactada de forma clara y transparente, y por tanto era preciso determinar antes de examinar su eventual abusividad si las cl\u00e1usulas suelo de los concretos pr\u00e9stamos cuestionados (del BBVA, Cajamar y Caja de Ahorros de Galicia) cumpl\u00edan o no los requisitos de transparencia exigidos por el TJUE.<\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>3.- EL CONTROL (LIMITADO) DE LAS CL\u00c1USULAS RELATIVAS AL OBJETO PRINCIPAL DEL CONTRATO<\/strong><\/h2>\n

En efecto, el hecho de que una clausula sea definitoria del objeto principal no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo.<\/p>\n

La argumentaci\u00f3n esencial del TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se encuentra en sus apartados 192, 193 y 195, de los que resulta lo siguiente:<\/p>\n

a) Es cierto que, como regla, no es susceptible de control, ya que el considerando decimonoveno de la Directiva 93\/13 indica que \u00ab[…] la apreciaci\u00f3n del cara\u0301cter abusivo no debe referirse ni a cla\u0301usulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relacio\u0301n calidad\/precio de la mercanci\u0301a o de la prestacio\u0301n\u00bb<\/em>, y el arti\u0301culo 4.2 afirma que \u00abLa apreciacio\u0301n del cara\u0301cter abusivo de las cla\u0301usulas no se referira\u0301 a la definicio\u0301n del objeto principal del contrato ni a la adecuacio\u0301n entre precio y retribucio\u0301n, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida […]\u00bb. <\/em><\/p>\n

b) Pero, como sostiene la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea (en adelante TJUE) de 3 de junio de 2010 (Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484\/08), apartado 40 \u00ab[…]no se puede impedir a los Estados miembros que mantengan o adopten, en todo el a\u0301mbito regulado por la Directiva, incluido el arti\u0301culo 4, apartado 2, de e\u0301sta, normas ma\u0301s estrictas que las establecidas por la propia Directiva, siempre que pretendan garantizar al consumidor un mayor nivel de proteccio\u0301n\u00bb,<\/em> y, segu\u0301n el apartado 44, los arti\u0301culos 4, apartado 2, y 8 de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que \u00ab[…] no se oponen a una normativa nacional […], que autoriza un control jurisdiccional del cara\u0301cter abusivo de las cla\u0301usulas contractuales que se refieren a la definicio\u0301n del objeto principal del contrato o a la adecuacio\u0301n entre, por una parte, precio y retribucio\u0301n y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cla\u0301usulas este\u0301n redactadas de manera clara y comprensible\u00bb. <\/em><\/p>\n

c) En aplicaci\u00f3n de tal doctrina las SSTS 401\/2010, de 1 de julio; 663\/2010, de 4 de noviembre; y 861\/2010, de 29 de diciembre, apuntaron, m\u00e1s o menos \u201cobiter dicta\u201d<\/em> la posibilidad de control de contenido de condiciones generales o clausulas referidas al objeto principal del contrato. Esta posibilidad, sin embargo, fue cegada en la sentencia 406\/2012, de 18 de junio, que entendi\u00f3\u0301 que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula, no se extiende al del equilibrio de las \u201ccontraprestaciones\u201d<\/em> – que identifica con el objeto principal del contrato – a las que se refer\u00eda la LCU en el art\u00edculo 10.1.c en su redacci\u00f3n originaria, de tal forma que no cabe un control de precio.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>4.- EL CONTROL DE TRASPARENCIA.<\/strong><\/h2>\n

Ahora bien, que una condici\u00f3n general defina el objeto principal del un contrato y que, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta a un control de transparencia. En efecto, el art. 4.2 de la Directiva 93\/13 dispone que \u201cla apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas no se referir\u00e1 a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato \u2026 siempre que dichas cl\u00e1usulas se redacten de manera clara y comprensible\u201d. <\/em><\/p>\n

La interpretaci\u00f3n \u201ca sensu contrario\u201d<\/em> de dicha norma es determinante de que las cl\u00e1usulas referidas a la definici\u00f3n del objeto principal del contrato se someter\u00e1n a control de abusividad si no est\u00e1n redactadas de manera clara y comprensible. En este punto la STS de 9 de mayo de 2013 distingue entre, por un lado, el denominado control de transparencia formal o documental (tambi\u00e9n denominado de incorporaci\u00f3n o inclusi\u00f3n), que impone el seguimiento del proceso de contrataci\u00f3n regulado en la Orden ministerial de octubre de 2011 y una redacci\u00f3n de las cl\u00e1usulas gramaticalmente clara e inteligible (filtro de control que superan las cl\u00e1usulas suelo examinadas), y por otro el control de transparencia material o sustantiva, proyectado sobre los elementos esenciales del contrato y que exige que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la \u201ccarga econ\u00f3mica\u201d que realmente supone para \u00e9l el contrato (onerosidad o sacrificio patrimonial realizado), como la \u201ccarga jur\u00eddica\u201d, es decir, la definici\u00f3n clara de su posici\u00f3n jur\u00eddica, incluyendo la distribuci\u00f3n de los riesgos de su ejecuci\u00f3n o desarrollo.<\/p>\n

Para ello es preciso que la informaci\u00f3n suministrada previamente a la celebraci\u00f3n del contrato permita al consumidor un conocimiento real y razonablemente completo de c\u00f3mo juega o puede jugar la cl\u00e1usula en la econom\u00eda del contrato. Como dice el Informe de la Comisi\u00f3n antes aludido: \u201cel principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor est\u00e1 en condiciones de obtener, antes de la conclusi\u00f3n del contrato, la informaci\u00f3n necesaria para poder tomar su decisi\u00f3n con pleno conocimiento de causa\u201d.<\/em><\/p>\n

Un punto importante a destacar es que este segundo control de transparencia en sentido material fue introducido por primera vez de forma clara en la jurisprudencia del TJUE mediante su Sentencia de 21 de marzo de 2013, As. RWE Vertrieb AG (posteriormente confirmada por las SS de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler, y 9 de julio de 2015, Bucura). Es decir, la primera sentencia del TJUE en la materia fue anterior a la STS de 9 de mayo de 2013, pero posterior a los contratos de pr\u00e9stamos hipotecarios cuestionados.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>5.- FALTA O INSUFICIENCIA DE INFORMACI\u00d3N EN LAS CL\u00c1USULAS SUELO\/TECHO.<\/strong><\/h2>\n

Al abordar este examen de transparencia material el TS llega a una conclusi\u00f3n negativa en base a los siguientes elementos que detecta en los contratos examinados:<\/p>\n

a) La creaci\u00f3n de la apariencia de un contrato de pr\u00e9stamo a inter\u00e9s variable en el que las oscilaciones a la baja del \u00edndice de referencia repercutir\u00e1n en una disminuci\u00f3n del precio del dinero.<\/p>\n

b) La falta de informaci\u00f3n suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.<\/p>\n

c) La creaci\u00f3n de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestaci\u00f3n inescindible la fijaci\u00f3n de un techo.<\/p>\n

d) Su ubicaci\u00f3n entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atenci\u00f3n del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.<\/p>\n

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de inter\u00e9s en el momento de contratar, en fase precontractual.<\/p>\n

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.<\/p>\n

Es m\u00e1s, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 se habla directamente de informaci\u00f3n enga\u00f1osa (apartado 218), pues \u201clas cl\u00e1usulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como pr\u00e9stamos a inter\u00e9s variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendentemente para el consumidor, les convierte en pr\u00e9stamos a inter\u00e9s m\u00ednimo fijo del que dif\u00edcilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia\u201d.<\/em><\/p>\n

El Auto del TS de 3 de junio de 2013 aclar\u00f3 posteriormente que las circunstancias antes enumeradas constituyen par\u00e1metros para formar el juicio abstracto de abusividad, pero \u201cno se trata de una relaci\u00f3n exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusi\u00f3n de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cl\u00e1usula a efectos de control de su car\u00e1cter eventualmente abusivo\u201d. <\/em>No existen medios tasados para obtener el resultado buscado: un consumidor perfectamente informado.<\/p>\n

Para evitar esta falta de simetr\u00eda informativa el Banco de Espa\u00f1a ya aconsejaba en su informe de 2010 antes aludido \u201cla ampliaci\u00f3n de los contenidos que deban ser objeto de informaci\u00f3n previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relaci\u00f3n al comportamiento del tipo de inter\u00e9s, as\u00ed como informaci\u00f3n previa sobre el coste comparativo de asegurar la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s en relaci\u00f3n con la evoluci\u00f3n posible del \u00edndice \u2026\u201d.<\/em><\/p>\n

La constataci\u00f3n anterior lleva al TS a la conclusi\u00f3n de que ha existido un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes (pues las cl\u00e1usulas suelo\/techo) convert\u00edan los pr\u00e9stamos afectados en variables s\u00f3lo al alza. Desequilibrio obligacional que determina la calificaci\u00f3n de la cl\u00e1usula como abusiva conforme al art. 3.1 de la Directiva y 82.1 de nuestra LDCU (\u201cque en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato\u201d<\/em>).<\/p>\n

El posterior Auto del TS de 3 de junio de 2013 aclara que \u201cla nulidad de la cl\u00e1usula suelo no queda subsanada por el hecho de que el consumidor se haya visto beneficiado durante un tiempo de las bajadas del \u00edndice de referencia\u201d<\/em>. De forma que el hecho de que temporal o circunstancialmente la cl\u00e1usula haya resultado beneficiosa para el consumidor no la convierte en transparente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>6.- LA EFICACIA RETROACTIVA O NO DE LA DECLARACI\u00d3N DE NULIDAD DE LA CL\u00c1USULA SUELO. <\/strong><\/h2>\n

<\/a>6.1. Posici\u00f3n inicial del Tribunal Supremo.<\/strong><\/h3>\n

Llegamos con ello al punto m\u00e1s controvertido de la STS de 9 de mayo de 2013, que ser\u00e1 objeto de rectificaci\u00f3n en la sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, esto es, el relativo a la limitaci\u00f3n temporal de los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula abusiva. En el procedimiento que dio lugar a aquella sentencia el Ministerio Fiscal, a pesar de haber intervenido en el procedimiento como codemandante, solicit\u00f3 que el TS precisase en su sentencia el elemento temporal (alcance temporal de su eficacia), ya que entend\u00eda que si se otorga a la sentencia un efecto retroactivo total \u201cquedar\u00edan afectados los contratos ya consumados en todos sus efectos, de modo que \u2026 habr\u00eda que reintegrar ingentes cantidades ya cobradas<\/em>\u201d, afirmando que \u201cno creemos sea \u00e9sta la voluntad de la LCGC por dr\u00e1stica en exceso\u201d. <\/em><\/p>\n

Ciertamente, cuando la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n se refiere a cl\u00e1usulas abusivas en contratos con consumidores, el art. 53 TRLCU dispone que \u201cla acci\u00f3n de cesaci\u00f3n se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteraci\u00f3n futura\u201d<\/em>. Esta proyecci\u00f3n de la sentencia hacia el futuro ha sido confirmada por STS de 7 de mayo de 2012.<\/p>\n

Ahora bien, la finalidad de las acciones de cesaci\u00f3n no impide el examen de los efectos de la nulidad determinante de la condena a cesar en la utilizaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas y a eliminarlas de los contratos existentes. Por tanto, el TS en la reiterada sentencia de 9 de mayo de 2013 entra en el fondo de la cuesti\u00f3n planteada de los efectos derivados de la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula fundamento de la condena al cese de su uso.<\/p>\n

En este sentido, comienza por recordar que la ineficacia de los contratos o de alguna de sus cl\u00e1usulas \u201cexige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiera existido y evitar as\u00ed que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla cl\u00e1sica \u201cquod nullum est nullum effectum producit\u201d<\/em>. As\u00ed lo dispone:<\/p>\n

– el art. 1303 CC, a cuyo tenor \u201cdeclarada la nulidad de una obligaci\u00f3n, los contratantes deben restituirse rec\u00edprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los art\u00edculos siguientes\u201d.<\/p>\n

– Se trata, como afirma la STS de 13 de marzo de 2012, de una propia \u201crestituto in integrum\u201d. <\/em><\/p>\n

– En el mismo sentido el Informe de la Comisi\u00f3n de 2010 afirma que \u201cla decisi\u00f3n judicial por la que se declara abusiva una cl\u00e1usula determinada debe retrotraer sus efectos al momento de la conclusi\u00f3n del contrato (ex tunc<\/em>)\u201d.<\/p>\n

<\/a>6.2. La limitaci\u00f3n judicial de la retroactividad de los efectos de la declaraci\u00f3n de nulidad de un negocio jur\u00eddico. Fundamentos y requisitos.<\/strong><\/h3>\n

No obstante la regla general de eficacia retroactiva de las declaraciones de nulidad, sus efectos, afirma la STS de 9 de mayo de 2013,
\nno pueden ser impermeables a los principios generales del Derecho – entre ellos de forma destacada la seguridad jur\u00eddica (articulo 9.3 CE) -. Esta interferencia el principio constitucional de seguridad jur\u00eddica sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad contractual (en este caso parcial respecto de una de sus cl\u00e1usulas) se argumenta por el TS con diversos argumentos, entre los que destacan los siguientes:<\/p>\n

a) El art\u00edculo 106 de la Ley 30\/1992, de 26 de noviembre, de Re\u0301gimen Juri\u0301dico de las Administraciones Pu\u0301blicas y del Procedimiento Administrativo Comu\u0301n pone coto a los efectos absolutos, inevitables y perpetuos de la nulidad y admite limitaciones al disponer que
\n\u201clas facultades de revisio\u0301n no podra\u0301n ser ejercitadas cuando por prescripcio\u0301n de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al
\nderecho de los particulares o a las leyes\u201d <\/em>\u2013 vid en el mismo sentido en la actualidad el art. 110 de la Ley 39\/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Com\u00fan de las Administraciones P\u00fablicas (apartado 287); singularmente cuando se trata de la conservaci\u00f3n de los efectos consumados[2]<\/a>.<\/p>\n

b) Tambi\u00e9n el Tribunal Constitucional, por exigencias del mismo principio de seguridad jur\u00eddica, ha limitado
\nlos efectos retroactivos de la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad dejando a salvo la validez de los actos jur\u00eddicos realizados al amparo de la norma declarada inconstitucional y las situaciones pasadas en autoridad de cosa juzgada (en las SSTC 179\/1994 de 16 junio, 281\/1995 de 23 octubre, 185\/1995, de 14 diciembre, 22\/1996 de 12 febrero y 38\/2011 de 28 marzo) \u2013 apartado 289 -.<\/p>\n

c) Igualmente el TS ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que
\n\u201cla \u201crestitutio\u201d<\/em> no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidaci\u00f3n de la reglamentaci\u00f3n contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situaci\u00f3n patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y \u00e9sta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad\u00bb (STS 118\/2012, de 13 marzo) \u2013 apartado 291 -.<\/p>\n

d) Pero es que tambi\u00e9n el TJUE ha aplicado en el mismo sentido el principio general de seguridad jur\u00eddica, como principio igualmente inherente al ordenamiento jur\u00eddico de la UE. Proyectado tal principio sobre la cuesti\u00f3n que ahora nos ocupa afirma la STJUE de 21 de marzo de 2013 (RWE Vertrieb), apartado 59, que
\n\u201c[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jur\u00eddica \u2026, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposici\u00f3n por \u00e9l interpretada con el fin de cuestionar relaciones jur\u00eddicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitaci\u00f3n, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los c\u00edrculos interesados y el riesgo de trastornos graves<\/u>\u201d[3]<\/strong><\/a>.<\/em><\/p>\n

<\/a>6.3. La irretroactividad de los efectos de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.<\/strong><\/h3>\n

Aplicando las consideraciones anteriores al tema de la irretroactividad (o limitaci\u00f3n temporal de efectos hac\u00eda el pasado) de las cl\u00e1usulas suelo analizadas en la reiterada sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS parte de las siguientes premisas (apartado 293):<\/p>\n

a) Las clausulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son licitas.<\/p>\n

b) Su inclusi\u00f3n en los contratos a inter\u00e9s variable responde a razones objetivas – el Informe del BE indica como causas de su utilizaci\u00f3n el coste del dinero, que esta\u0301 constituido mayoritariamente por recursos minoristas (dep\u00f3sitos a la vista y a plazo), con elevada inelasticidad a la baja a partir de determinado nivel del precio del dinero, y los gastos de estructura necesarios para producir y administrar los pr\u00e9stamos, que son independientes del precio del dinero -.<\/p>\n

c) No se trata de clausulas inusuales o extravagantes. El mismo informe del BE indica en el apartado 2 referido a la cobertura de riesgo de tipos de intereses que en Espa\u00f1a \u201c[…] casi el 97% de los pr\u00e9stamos concedidos con la vivienda como garant\u00eda hipotecaria est\u00e1n formalizados a tipo de inter\u00e9s variable\u201d.<\/em><\/p>\n

d) Su utilizaci\u00f3n ha sido tolerada largo tiempo por el mercado – su peso, afirma el citado informe, ya en los a\u00f1os anteriores a 2004, alcanzaba casi al 30% de la cartera -.<\/p>\n

e) La condena a cesar en el uso de las clausulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intr\u00ednseca de sus efectos – en cuyo caso proceder\u00eda la nulidad de las cl\u00e1usulas suelo sin m\u00e1s -, sino en la falta de transparencia.<\/p>\n

f) La falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la informaci\u00f3n en los t\u00e9rminos antes indicados.<\/p>\n

g) No consta que las entidades crediticias no hayan observado las exigencias reglamentarias de informaci\u00f3n impuestas por la OM de 5 de mayo de 1994 de transparencia.<\/p>\n

h) La finalidad de la fijaci\u00f3n del tope m\u00ednimo responde, seg\u00fan consta en el reiterado informe del BE a mantener un rendimiento m\u00ednimo de esos activos [los prestamos hipotecarios] que permita a las entidades resarcirse de los costes de producci\u00f3n y mantenimiento de estas financiaciones.<\/p>\n

i) Igualmente seg\u00fan el expresado informe, las clausulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar, tenidas en cuenta por los prestatarios en el momento de decidir sus comportamientos econ\u00f3micos.<\/p>\n

j) La Ley 2\/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogaci\u00f3n y Modificaci\u00f3n de Prestamos Hipotecarios, permite la sustituci\u00f3n del acreedor.<\/p>\n

k) Es notorio \u2013 afirma el TS siguiendo el criterio del Ministerio Fiscal – que la retroactividad de la sentencia generar\u00eda el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico econ\u00f3mico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelaci\u00f3n, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisi\u00f3n de nulidad de las clausulas controvertidas<\/p>\n

La apreciaci\u00f3n conjunta de todas las consideraciones anteriores lleva al TS en su reiterada sentencia de 9 de mayo de 2013 a la conclusi\u00f3n de que procede a declarar \u201cla irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las clausulas no afectara\u0301 a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada<\/strong> ni a los pagos ya efectuados<\/strong> en la fecha de publicaci\u00f3n de esta sentencia\u201d. <\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>7.- LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNI\u00d3N EUROPEA DE 21 DE DICIEMBRE DE 2016. SU DISCREPANCIA CON LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO.<\/strong><\/h2>\n

El criterio de nuestro TS sobre la ineficacia retroactiva de su sentencia en relaci\u00f3n con la abusividad de las cl\u00e1usulas suelo analizadas, fue cuestionado a trav\u00e9s de sendos recursos prejudiciales elevados al TJUE. Como consecuencia de ello, en los asuntos acumulados C-154\/15, C-307\/15 y C-308\/15, que tienen por objeto sendas peticiones de decisi\u00f3n prejudicial planteadas con arreglo al art. 267 TFUE, por el Juzgado Mercantil n\u00ba1 de Granada, as\u00ed como por la Audiencia provincial de Alicante, se dict\u00f3 la importante Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, en la que se concluye, contradiciendo abiertamente la doctrina de nuestro TS, que \u201cel art. 6.1 de la Directiva 93\/13, sobre cl\u00e1usulas abusivas en los contratos con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo, en el sentido del art. 3.1 de dicha Directiva, de una cl\u00e1usula contenida en un contrato con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicaci\u00f3n de tal cl\u00e1usula con posterioridad al pronunciamiento de la resoluci\u00f3n judicial mediante la que se declar\u00f3 el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

La dificultad intr\u00ednseca de esta materia se constataba, no obstante, observando, por un lado, que las conclusiones del Abogado general, en estos procedimientos prejudiciales, de 13 de julio de 2016 hab\u00edan sido contrarias al sentido de la sentencia finalmente dictada por el TJUE; y, por otro lado, que la Comisi\u00f3n europea hab\u00eda dirigido requerimiento al Gobierno espa\u00f1ol en abril de 2016 indicando que la doctrina del TS en esta materia constitu\u00eda una infracci\u00f3n del Derecho comunitario.<\/p>\n

Esta Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 ha dado lugar, adem\u00e1s de al cambio de jurisprudencia de nuestro TS en esta materia a trav\u00e9s de su sentencia de 24 de febrero de 2017 que despu\u00e9s analizaremos, a la previa aprobaci\u00f3n del RD-L 1\/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protecci\u00f3n de consumidores en materia de cl\u00e1usulas suelo, que trataba de ordenar las consecuencias judiciales derivadas del ya entonces previsible aumento de litigiosidad provocado por la jurisprudencia de la Corte de Luxemburgo.<\/p>\n

La citada sentencia de la Corte europea de 21 de diciembre de 2016, aparentemente clara y contundente, sin embargo una vez estudiada en detalle plantea numerosas dudas e interrogantes, pues su aparente claridad se ha basado en una simplicidad argumental que est\u00e1 lejos de abarcar la complejidad de la materia, y ni resulta ser tan clara ni resulta ser tan contundente.<\/p>\n

El hilo argumental de la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo en esencia es el siguiente:<\/p>\n

    \n
  1. Conforme al art. 6.1 de la Directiva los Estados miembros establecer\u00e1n que no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato entre \u00e9ste y un profesional. Esta norma tiene car\u00e1cter de norma de orden p\u00fablico (STJUE de 30 de mayo de 2013). Se trata de una norma imperativa que trata de reemplazar el equilibrio formal por un equilibrio real entre las partes restableciendo la igualdad entre \u00e9stas (STJUE 14 de junio de 2012, Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito).<\/li>\n
  2. El art. 7.1 de la Directiva impone a los Estados miembros la obligaci\u00f3n de prever medios adecuados y eficaces \u201cpara que cese el uso de las cl\u00e1usulas abusivas\u201d, dada la importancia del inter\u00e9s p\u00fablico que constituye la protecci\u00f3n de los consumidores, los cuales se encuentran en una situaci\u00f3n de inferioridad tanto en la capacidad de negociaci\u00f3n como en la informaci\u00f3n de que disponen respecto del profesional con el que contratan (STJUE 30 abril de 2014, K\u00e1sler).<\/li>\n
  3. Para lograr el cese del uso de las cl\u00e1usulas abusivas, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicaci\u00f3n la cl\u00e1usula contractual abusiva, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (STJUE de 14 de junio de 2012), pues de otro modo se podr\u00eda contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales clausulas no se apliquen (STJUE de 21 de enero de 2015, Unicaja).<\/li>\n
  4. Para ello el juez nacional debe apreciar de oficio el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual y subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, \u201cdesde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto\u201d<\/em>. La plena eficacia de la Directiva exige que el juez nacional pueda deducir todas las consecuencias de la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula, sin necesidad de solicitud por parte del consumidor.<\/li>\n
  5. De las consideraciones anteriores deduce el TJUE que \u201cel art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio<\/strong>, que una cl\u00e1usula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podr\u00e1 tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaraci\u00f3n judicial del car\u00e1cter abusivo de tal cl\u00e1usula debe tener como consecuencia, en principio<\/strong>, el restablecimiento de la situaci\u00f3n de hecho y de Derecho en la que se encontrar\u00eda el consumidor de no haber existido dicha cl\u00e1usula\u201d.<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    A su vez, de lo anterior deduce el Tribunal que \u201cla obligaci\u00f3n del juez nacional de dejar sin aplicaci\u00f3n una cl\u00e1usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio,<\/strong> el correspondiente efecto restitutorio en relaci\u00f3n con tales importes\u201d<\/em> (apart. 61 y 62).<\/p>\n

    Como vemos el TJUE utiliza en estos dos apartados de la Sentencia y por tres veces la expresi\u00f3n de \u201cen principio\u201d,<\/em> lo que relativiza su pronunciamiento, excluyendo su car\u00e1cter absoluto y admitiendo por tanto excepciones a tales reglas. Lo que nos obliga a preguntarnos cuales son los criterios o casos en que procede aplicar la regla general y cuando las excepciones.<\/p>\n

    Por otra parte, el Tribunal trata de aclarar el inciso \u201cen las condiciones estipuladas en sus Derechos nacionales\u201d<\/em> que figura en el art. 6.1, que utiliza adem\u00e1s una expresi\u00f3n reconocidamente ambigua de \u201cno vincular\u00e1n\u201d<\/em>. Como reconoci\u00f3 el Abogado general Paolo Mengozzi en sus conclusiones de 13 de julio de 2016, esta expresi\u00f3n implica que la Directiva no ha llegado al punto de determinar la sanci\u00f3n aplicable a las cl\u00e1usulas suelo y en particular el modo a trav\u00e9s del cual los Estados miembros deben disponer que tales cl\u00e1usulas no surtan efectos vinculantes. Admite el Abogado general en sus conclusiones que el legislador comunitario ha optado por no emplear un t\u00e9rmino jur\u00eddico m\u00e1s preciso como hubiera sido el caso, por ejemplo, de una referencia expresa a la nulidad, a la anulabilidad o a la resoluci\u00f3n. Finalmente, el empleo del futuro de indicativo (\u201cno vincular\u00e1n\u201d<\/em>) nada revela en cuanto a la posible intenci\u00f3n de ese legislador de dotar a la falta de efectos vinculante una dimensi\u00f3n retroactiva.<\/p>\n

    A pesar de ello, sin embargo, el TJUE entiende que la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo \u201cdebe permitir que se restablezca la situaci\u00f3n de hecho y de Derecho en la que se encontrar\u00eda el consumidor de no haber existido tal cl\u00e1usula abusiva, concretamente mediante la constituci\u00f3n de un derecho a la restituci\u00f3n de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional\u201d.<\/em><\/p>\n

    Hasta aqu\u00ed realmente no hay una discrepancia abierta entre esta sentencia del TJUE y la del TS de 9 de mayo de 2013. La discrepancia se va a producir en lo tocante a la ineficacia temporal retroactiva de la declaraci\u00f3n de nulidad por abusividad, que afirma el TS y niega el TJUE. Se ventila en esta controversia la m\u00e1s general de los l\u00edmites a los derechos de los consumidores, pues habiendo coincidencia entre ambos Tribunales en afirmar que no son derechos absolutos, s\u00f3lo en parte coinciden en cuanto a la identificaci\u00f3n de tales l\u00edmites.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>8.- L\u00cdMITES A LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES: LA COSA JUZGADA, LA PRECLUSI\u00d3N PROCESAL Y LA PRESCRIPCI\u00d3N DE LOS DERECHOS.<\/strong><\/h2>\n

    En efecto, llegados a este punto la STUJE analiza los l\u00edmites ya declarados por la propia jurisprudencia europea en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los consumidores para valorar su compatibilidad con las limitaciones declaradas por el TS al afirmar que la declaraci\u00f3n de abusividad de las cl\u00e1usulas suelo no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada, ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se public\u00f3 la sentencia.<\/p>\n

    A este respecto, el Tribunal de Justicia reconoce que ya ha afirmado que la protecci\u00f3n del consumidor no es absoluta<\/strong>. En este sentido ha declarado, en particular que:<\/p>\n

    a) el Derecho de la Uni\u00f3n no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resoluci\u00f3n, aunque ello permitiera subsanar una infracci\u00f3n de una disposici\u00f3n, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93\/13 (Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C\u201140\/08). De ello se deduce que el Tribunal Supremo pod\u00eda declarar leg\u00edtimamente en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que esta \u00faltima no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada;<\/p>\n

    b) del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijaci\u00f3n de plazos razonables de car\u00e1cter preclusivo para recurrir, en inter\u00e9s de la seguridad jur\u00eddica, es compatible con el Derecho de la Uni\u00f3n (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones);<\/p>\n

    No obstante, entiende el TJUE que es preciso distinguir la aplicaci\u00f3n de una regla procesal – como es un plazo razonable de prescripci\u00f3n – de la limitaci\u00f3n en el tiempo de los efectos de la interpretaci\u00f3n de una norma del Derecho de la Uni\u00f3n (sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C\u2011542\/08). A este respecto, recuerda el Tribunal que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicaci\u00f3n uniforme y general del Derecho de la Uni\u00f3n, el Tribunal de Justicia es el \u00fanico que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretaci\u00f3n que \u00e9l mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Uni\u00f3n (sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309\/85).<\/p>\n

    En este punto el TJUE da un salto argumental y afirma, como si fuese conclusi\u00f3n o inferencia derivada de lo anterior, que \u201cAs\u00ed pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13, no podr\u00e1n afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cl\u00e1usula considerada abusiva\u201d.[4]<\/strong><\/a><\/em><\/p>\n

    Pues bien, la limitaci\u00f3n en el tiempo de los efectos jur\u00eddicos derivados de la declaraci\u00f3n de nulidad de las cl\u00e1usulas suelo, que el Tribunal Supremo acord\u00f3 en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a juicio del TJUE, equivale a privar con car\u00e1cter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario que contenga una cl\u00e1usula de ese tipo del derecho a obtener la restituci\u00f3n \u00edntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cl\u00e1usula suelo durante el per\u00edodo anterior al 9 de mayo de\u00a02013[5]<\/a>.<\/p>\n

    De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional – como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 – relativa a la limitaci\u00f3n en el tiempo de los efectos jur\u00eddicos derivados de la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual, en virtud del art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13, s\u00f3lo permite garantizar una protecci\u00f3n limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario que contenga una cl\u00e1usula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resoluci\u00f3n judicial mediante la que se declar\u00f3 dicho car\u00e1cter abusivo. As\u00ed pues, a juicio del TJUE tal protecci\u00f3n resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cl\u00e1usula, en contra de lo que establece el art\u00edculo 7.1 de la citada Directiva (sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C\u2011415\/11).[6]<\/a><\/p>\n

    Finalmente, de forma quiz\u00e1s innecesaria, recuerda el TJUE el car\u00e1cter vinculante de su jurisprudencia, y afirma que dado que para resolver los litigios principales los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes de las cuestiones prejudiciales est\u00e1n vinculados por la interpretaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos \u00f3rganos jurisdiccionales deber\u00e1n abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitaci\u00f3n de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acord\u00f3 en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitaci\u00f3n no resulta compatible con el Derecho de la Uni\u00f3n (sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C\u2011173\/09; de 19 de abril de 2016, DI, C\u2011441\/14; etc)[7]<\/a>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>9.- LAGUNAS Y DUDAS QUE GENERA LA STJUE DE 13 DE JULIO DE 2016.<\/strong><\/h2>\n

    Como antes se dijo, la aludida sentencia del TJUE no es ni tan clara en su formulaci\u00f3n ni tan contundente en sus conclusiones como a primera vista pueda parecer. En realidad eran numerosas la dudas que dejaba abiertas, por lo que resultaba comprensible que el Tribunal Supremo antes de dictar su sentencia de 24 de febrero de 2017 concediese a las partes un plazo de alegaciones (como despu\u00e9s se ver\u00e1), pues la interpretaci\u00f3n de la sentencia de la Corte de Luxemburgo no era necesariamente inequ\u00edvoca ni en su contenido ni en las consecuencias de su aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica. Veamos algunas de las dudas que suscitaba.<\/p>\n

    1\u00ba. El argumento<\/em> que parec\u00eda utilizar como fundamental <\/em>es el de que es el propio Tribunal de Justicia es \u201cel \u00fanico que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretaci\u00f3n que \u00e9l mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Uni\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

    Aqu\u00ed parecen confundirse dos cosas diferentes: por un lado, la facultad para limitar las consecuencias de una interpretaci\u00f3n determinada hecha por el propio Tribunal respecto de una norma comunitaria respecto de relaciones jur\u00eddicas constituidas con anterioridad a la correspondiente sentencia interpretativa, y por otro la facultad del juez nacional de limitar los efectos en el tiempo de un pronunciamiento declarativo de nulidad contenido en una determinada sentencia en base a la interpretaci\u00f3n del propio ordenamiento nacional.<\/p>\n

    Es importante precisar bien este tema. En cuanto a lo primero, como recuerda la Sentencia RWW Wertrieb, \u201cseg\u00fan reiterada jurisprudencia, la interpretaci\u00f3n que, en el ejercicio de la competencia que le confiere el articulo 267 TFUE, hace el Tribunal de Justicia de una norma de Derecho de la Uni\u00f3n aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habr\u00eda debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma as\u00ed interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jur\u00eddicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petici\u00f3n de interpretaci\u00f3n, si adem\u00e1s se re\u00fanen los requisitos que permiten someter a los \u00f3rganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicaci\u00f3n de dicha norma\u201d. <\/em><\/p>\n

    Ahora bien, por excepci\u00f3n esta misma sentencia del TJUE dispone que \u201c[…] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jur\u00eddica inherente al ordenamiento jur\u00eddico de la Uni\u00f3n, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposici\u00f3n por \u00e9l interpretada con el fin de cuestionar relaciones jur\u00eddicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitaci\u00f3n, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los c\u00edrculos interesados y el riesgo de trastornos graves\u201d.<\/em> Recordemos que se trata de la misma sentencia que introduce por primera vez el criterio de la trasparencia material, y que por su car\u00e1cter novedoso y efectos sist\u00e9micos sobre determinada industria gas\u00edstica alemana, aplic\u00f3 su propia doctrina de limitaciones temporales de los efectos de la nueva interpretaci\u00f3n.<\/p>\n

    No explica, sin embargo la STJUE de 21 de diciembre de 2016 por qu\u00e9 motivo no entiende aplicable esta misma previsi\u00f3n al caso de las cl\u00e1usulas suelo, generando una suerte de incongruencia omisiva, pues algunas de las cuestiones prejudiciales planteadas se refer\u00edan a este tema. Podr\u00eda entenderse que el TJUE entiende que no habiendo promovido el propio TS cuesti\u00f3n prejudicial al respecto de la posible limitaci\u00f3n temporal de los efectos de su sentencia (lo que habr\u00eda constituido un curioso caso de disociaci\u00f3n temporal de los pronunciamientos de la sentencia, pues la cuesti\u00f3n de la eficacia temporal deriva del previo pronunciamiento de nulidad contenido en la misma sentencia), no cabe que los \u00f3rganos judiciales que elevaron las cuestiones prejudiciales resueltas en la sentencia de 21 de diciembre de 2016 pudieran suplir tal omisi\u00f3n. Pero esto no deja de ser una especulaci\u00f3n pues, como se ha dicho, la cuesti\u00f3n sobre la concurrencia o no de los requisitos exigidos por el propio TJUE para limitar la posibilidad de invocaci\u00f3n de sus interpretaciones para cuestionar relaciones jur\u00eddicas establecidas con anterioridad a la emisi\u00f3n de tales interpretaciones (\u201ca saber, la buena fe de los c\u00edrculos interesados y el riesgo de trastornos graves para el orden p\u00fablico econ\u00f3mico\u201d<\/em>[8]<\/a>) es por completo preterida en la citada sentencia.<\/p>\n

    Cosa distinta a lo anterior es la competencia de los tribunales nacionales para interpretar su propio Derecho interno en relaci\u00f3n con los efectos (restitutorios, indemnizatorios, u otros) derivados de la nulidad de una determinada relaci\u00f3n jur\u00eddica. Pensemos que en nuestro ordenamiento los efectos de la nulidad presentan diferentes gradaciones, permitiendo la conservaci\u00f3n de ciertos efectos generados por la relaci\u00f3n jur\u00eddica anulada. Los ejemplos podr\u00edan ser variados, y entre ellos cabe citar los del matrimonio putativo, los del pago de alimentos no debidos, los de nulidad de acuerdos sociales, cuya acci\u00f3n de impugnaci\u00f3n est\u00e1 limitada a un a\u00f1o y es susceptible de sanaci\u00f3n, la eficacia de los actos otorgados por apoderado desconociendo el tercero de buena fe la revocaci\u00f3n, el mantenimiento de los efectos de la segunda venta de un inmueble cuando llega al Registro antes que la primera, etc.<\/p>\n

    Los argumentos aportados por el Tribunal Supremo basados tanto en normas de Derecho positivo (revisi\u00f3n de oficio de actos administrativos, legislaci\u00f3n sobre marcas y patentes, jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre los efectos limitados de la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad y la propia jurisprudencia anterior del propio TS, todo ello en base al principio constitucional y europeo de la seguridad jur\u00eddica), no reciben contraargumentaci\u00f3n alguna por parte del TJUE. Lisa y llanamente se aplica el principio comunitario de efectividad y la interpretaci\u00f3n de la no vinculaci\u00f3n del art. 6.1 de la Directiva como incompatible con la limitaci\u00f3n temporal que de forma gen\u00e9rica hizo la STS de 9 de mayo de 2013.<\/p>\n

    2\u00ba. La segunda duda<\/em> importante que planteaba la Sentencia es el car\u00e1cter dubitativo e impreciso que se deriva del inciso empleado de \u201cen principio\u201d<\/em>, que supone admitir excepciones a su planteamiento general y que obliga a determinar en qu\u00e9 casos no se impondr\u00e1 el efecto restitutorio pleno o \u201cex tunc\u201d. <\/em>No hay cuesti\u00f3n sobre la posibilidad de amparar en tal \u00e1mbito de excepci\u00f3n los supuestos ya resueltos por sentencia firme que gocen de eficacia de cosa juzgada, por es excepci\u00f3n que la propia STJUE de 13 de julio de 2016 (y otras muchas, v.gr. STJUE de 26 de enero de 2017 \u2013 Banco Primus -). Por la omisi\u00f3n antes comentada no podemos saber con certeza si entra en la excepci\u00f3n el supuesto del \u201criesgo de trastornos graves\u201d<\/em>, que ha reconocido para otros supuestos la propia jurisprudencia ya rese\u00f1ada de la Corte de Luxemburgo.<\/p>\n

    3\u00ba. La tercera duda<\/em> era la relativa a la proyecci\u00f3n sobre la concreta Sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 de la excepci\u00f3n de la cosa juzgada. Recordemos que la Sentencia del TS (como ya hab\u00eda declarado el Alto Tribunal en la previa de 1 de julio de 2010) afirma que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no esta\u0301 configurada exclusivamente como un
    \nmedio de resoluci\u00f3n de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito. Esta\u0301 presente tambi\u00e9n un inter\u00e9s ajeno que exige la expulsi\u00f3n del sistema de las cl\u00e1usulas declaradas nulas por sentencia firme sin necesidad de petici\u00f3n previa.<\/p>\n

    En particular se planteaba la duda de si la eficacia de la cosa juzgada respecto de las tres entidades demandadas se extiende tambi\u00e9n o no a la parte del fallo que declara la irretroactividad de la eficacia de la sentencia. Pensemos que el recurso de revisi\u00f3n de las sentencias firmes no cabe por disconformidad de su contenido con sentencias del TJUE, solo por disconformidad con sentencias del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo (vid. art. 5 bis LOPJ).<\/p>\n

    4\u00ba. La cuarta duda<\/em> que planteaba la sentencia del TJUE es la del alcance de las limitaciones de la declaraci\u00f3n de nulidad sobre las situaciones prescritas (si bien el Tribunal de Luxemburgo parece haber incurrido en imprecisi\u00f3n t\u00e9cnica al hablar en su sentencia indistintamente de prescripci\u00f3n y de preclusi\u00f3n de plazos procesales).<\/p>\n

    Ciertamente, si se admite \u2013 Como hace el Tribunal de Luxemburgo de forma reiterada – que los recursos en el Derecho procesal interno puedan estar limitados a plazos tasados por razones de seguridad jur\u00eddica (siempre que se trate de plazos de preclusi\u00f3n \u201crazonables\u201d<\/em>), no parece que pueda excluirse la posibilidad de aplicar el mismo principio de seguridad jur\u00eddica para limitar la posible acci\u00f3n en virtud de prescripci\u00f3n material del derecho y no la simple caducidad de la acci\u00f3n. En este sentido se ha defendido la aplicaci\u00f3n del plazo de cinco a\u00f1os del art. 1966.3\u00ba CC para las obligaciones de realizar pagos que deban hacerse por a\u00f1os o en plazos m\u00e1s breves (de posible aplicaci\u00f3n al devengo de los intereses devengados cuando el plazo de devengo sea el citado).<\/p>\n

    Tampoco resultaba incontrovertible si la obligaci\u00f3n de restituci\u00f3n de los intereses cobrados en base a las cl\u00e1usulas abusivas anuladas deben generar la obligaci\u00f3n de pagar intereses de demora desde la fecha de cada uno de los pagos. El art. 1303 CC no lo aclara, habla del \u201cprecio\u201d<\/em> y de sus \u201cintereses\u201d<\/em>, pero no de los intereses de intereses. En todo caso podr\u00eda considerarse la aplicaci\u00f3n a este \u00e1mbito de las reglas sobre las liquidaciones de estados posesorios o del cobro de lo indebido (art. 1896 Cc), que s\u00f3lo impone el pago de los intereses legal cuando quien cobr\u00f3 actu\u00f3 de mala fe.<\/p>\n

    El Real Decreto-Ley 1\/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protecci\u00f3n de consumidores en materia de cl\u00e1usulas suelo – avanzando la soluci\u00f3n finalmente acogida por la STS de 24 de febrero de 2017 – parec\u00eda presuponer el devengo de tales intereses al exigir en su art. 3.2 que se incluyan en todo caso en el c\u00e1lculo de las cantidades a devolver, soluci\u00f3n que como vamos a ver avala el TS.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>10.- LA RECTIFICACI\u00d3N DEL TRIBUNAL SUPREMO: SENTENCIA DEL PLENO DE LA SALA PRIMERA DE 24 DE FEBRERO DE 2017.<\/strong><\/h2>\n

    <\/a>10.1. Antecedentes de la sentencia.<\/strong><\/h3>\n

    Cuando se pronuncia la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 estaba pendiente de dictarse sentencia en el recurso de casaci\u00f3n promovido por el BBVA contra la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona (secci\u00f3n decimoquinta) de 16 de diciembre de 2013 que estim\u00f3 el recurso de apelaci\u00f3n contra otra previa del Juzgado Mercantil n\u00ba 4 de Barcelona, sentencia que quedaba revocada por la primera, como consecuencia de lo cual se declara la nulidad de la cl\u00e1usula suelo (en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario con consumidor) que hab\u00eda sido impugnada y se condena a la demandada a eliminar la cl\u00e1usula del contrato y a devolver al deudor demandante el importe del exceso cobrado por el banco hasta la fecha la firmeza de la sentencia, y a pagar los intereses legales correspondientes desde cada cobro.<\/p>\n

    El contrato de pr\u00e9stamo hipotecario se firm\u00f3 en el a\u00f1o 2005 por el prestatario y la Caixa Comarcal de Manlleu, que posteriormente en el an\u0303o 2010 se fusiono\u0301 con otras Cajas de Ahorro en la entidad Unnim Caixa, que en julio de 2011 constituyo\u0301 la entidad Unnim Banc S.A.U. A su vez, en julio de 2012, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) adquirio\u0301 la totalidad del capital de Unnim Banc S.A.U.<\/p>\n

    La sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona apoya su resoluci\u00f3n, en s\u00edntesis, en las siguientes consideraciones: (i) La sentencia del Tribunal Supremo 241\/2013, de 9 de mayo, no surte efecto de cosa juzgada material respecto del caso enjuiciado, porque se dicto\u0301 en un proceso en que se habi\u0301a ejercitado una accio\u0301n colectiva, mientras que en el presente se ejercita una accio\u0301n individual; (ii) Las circunstancias del caso no se identifican con las expuestas en la sentencia del Tribunal Supremo sobre riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden pu\u0301blico econo\u0301mico; (iii) En consecuencia, resulta de aplicacio\u0301n lo previsto en el art. 1303 CC para el caso de nulidad contractual.<\/p>\n

    El recurso de casaci\u00f3n interpuesto por el BBVA contra la citada sentencia se articul\u00f3 sobre la base de un \u00fanico motivo en el que denunci\u00f3 infracci\u00f3n del art. 1303 CC, en relaci\u00f3n con el art. 9.3 de la Constituci\u00f3n y con los principios generales del Derecho de seguridad jur\u00eddica, buena fe y orden p\u00fablico econ\u00f3mico, tal y como han sido interpretados y aplicados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.<\/p>\n

    En el desarrollo del motivo se aleg\u00f3 resumidamente que la resoluci\u00f3n recurrida aplica el art. 1303 CC de manera literal y meca\u0301nica, sin atender a la modulacio\u0301n de su alcance segu\u0301n la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada en la sentencia 241\/2013, de 9 de mayo, y que pese a no reconocer eficacia de cosa juzgada material a la mencionada sentencia, por tratarse de un proceso sobre una accio\u0301n individual, debio\u0301 ponderar la aplicacio\u0301n literal del art. 1303 CC, de manera que confunde los efectos de la cosa juzgada con la aplicacio\u0301n de la doctrina jurisprudencial fijada en la indicada sentencia del Alto Tribunal.<\/p>\n

    Dado que la citada STS 241\/2013 hab\u00eda dado lugar al planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, y que estando pendiente de resolver el recurso de casaci\u00f3n interpuesto recay\u00f3 la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del citado TJUE, el TS concedi\u00f3 a las partes un tr\u00e1mite de alegaciones sobre el alcance y repercusiones en el pleito de este hecho jur\u00eddico sobrevenido y relevante. La parte recurrida adujo que en la resoluci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n interpuesto resultaba de plena aplicaci\u00f3n la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, por lo que proced\u00eda la desestimaci\u00f3n del recurso, en tanto que la recurrente aleg\u00f3 la existencia de cosa juzgada en relaci\u00f3n con la STS 241\/2013, apreciable incluso de oficio, respecto de la improcedencia de la devoluci\u00f3n de las cantidades cobradas en aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo con anterioridad a la citada STS 241\/2013. Subsidiariamente solicit\u00f3 el planteamiento de dos nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE en los siguientes t\u00e9rminos. La primera: \u201cYa que la obligacio\u0301n del juez nacional de dejar sin aplicacio\u0301n una cla\u0301usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas solo genera el correspondiente efecto restitutorio en relacio\u0301n con tales importes \u00aben principio\u00bb, \u00bfen que\u0301 circunstancias, por que\u0301 causas y con arreglo a que\u0301 criterios puede limitarse o excluirse el efecto restitutorio de la declaracio\u0301n judicial de abusividad de una condicio\u0301n general cuya aplicacio\u0301n hubiere dado lugar al pago de cantidades que en ausencia de esa condicio\u0301n general no hubieran debido pagarse?\u201d.<\/em> La segunda: \u201c\u00bfEl control de transparencia material, cuando no es considerado como un esta\u0301ndar de proteccio\u0301n de los consumidores de naturaleza externa y complementaria a las determinaciones de la directiva, permite la existencia de abusividad pese a que el tribunal nacional haya declarado la buena fe del predisponente? \u00bfLa decisio\u0301n del TJUE significa que cuenta con competencias para revisar la calificacio\u0301n de la buena fe de las partes que ha sido realizada por el tribunal supremo de un estado miembro?\u201d. <\/em><\/p>\n

    Finalmente, e igualmente con cara\u0301cter subsidiario, alego\u0301 la recurrente que la buena fe del banco, declarada en la STS 241\/2013, justifica la improcedencia del pago de intereses legales de las cantidades cobradas que deban ser restituidas al consumidor (arts. 1303 del CC en relacio\u0301n con sus arts. 451, 455 y 1896).<\/p>\n

    <\/a>10.2. La doctrina revisada del Tribunal Supremo<\/strong><\/h3>\n

    \u00a010.2.1. LA INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA MATERIAL<\/em><\/h4>\n

    Como ya se ha dicho, en el desarrollo del \u00fanico motivo aducido en el recurso de casaci\u00f3n se alega que la resoluci\u00f3n recurrida aplica el art. 1303 CC de manera literal y meca\u0301nica, sin atender a la modulacio\u0301n de su alcance segu\u0301n la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expresada en la STS 241\/2013, de 9 de mayo, y que, pese a no reconocer eficacia de cosa juzgada material a la mencionada sentencia del Tribunal Supremo, por tratarse de un proceso sobre una accio\u0301n individual, debio\u0301 ponderar la aplicacio\u0301n literal del art. 1303 CC, de manera que confunde los efectos de la cosa juzgada con la aplicacio\u0301n de la doctrina jurisprudencial fijada en la indicada sentencia del Alto Tribunal. Sin embargo, en el tr\u00e1mite de alegaciones abierto con posterioridad a la STJUE de 21 de diciembre de 2016, la entidad recurrente (BBVA) aleg\u00f3 la existencia de la cosa juzgada en relaci\u00f3n con la STS de 9 de mayo de 2013. Subsidiariamente solicit\u00f3 el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, para aclarar la interpretaci\u00f3n de su citada sentencia, en los t\u00e9rminos que despu\u00e9s se ver\u00e1n.<\/p>\n

    La alegaci\u00f3n de la cosa juzgada, por una parte, era l\u00f3gica desde el punto de vista de la recurrente pues el TJUE en el apartado 68 de su sentencia admite que \u201cel Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protecci\u00f3n del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Uni\u00f3n no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resoluci\u00f3n, aunque ello permitiera subsanar una infracci\u00f3n de una disposici\u00f3n, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93\/13\u201d, cosa que efectivamente ya hab\u00eda afirmado en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (Asturcom Telecomunicaciones C-40\/08). Y en este sentido confirma la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 en cuanto afirma que la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de las cl\u00e1usulas suelo controvertidas no afecta a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con eficacia de cosa juzgada, pretendiendo la recurrente dejar amparada en tal eficacia tambi\u00e9n la declaraci\u00f3n de la limitaci\u00f3n del derecho del consumidor a la restituci\u00f3n a las cantidades indebidamente pagadas a partir de la fecha de la citada sentencia del Alto Tribunal.<\/p>\n

    El fundamento legal de esta invocaci\u00f3n de la cosa juzgada frente a unos particulares que no estuvieron personados en el procedimiento que concluy\u00f3 con la STS de 9 de mayo de 2013 se encuentra en el art. 222.3 LEC, conforme al cual \u201cla cosa juzgada afectara\u0301 a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, as\u00ed como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimaci\u00f3n de las partes conforme a lo previsto en el art\u00edculo 11 de esta Ley\u201d<\/em>. De esta forma se proyectan los efectos de la sentencia \u201cultra partes\u201d<\/em>, como instrumento para alcanzar el objetivo se\u00f1alado en el art\u00edculo 7.1 del cese el uso de las cl\u00e1usulas abusivas, y a tal efecto la regla 2\u00aa del art\u00edculo 221.1 dispone que
    \n\u201csi como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o \u00fanico, se declara il\u00edcita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinar\u00e1 si conforme a la legislaci\u00f3n de protecci\u00f3n de consumidores y usuarios la declaraci\u00f3n ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente\u201d. <\/em><\/p>\n

    Ahora bien, esta proyecci\u00f3n \u201cerga omnes\u201d<\/em> exige tener en cuenta que la propia exposici\u00f3n de motivos de la LEC, al tratar de la tutela de intereses jur\u00eddicos colectivos llevados al proceso, afirma que \u201cen cuanto a la eficacia subjetiva de las sentencias, la diversidad de casos de protecci\u00f3n impone evitar una err\u00f3nea norma generalizadora\u201d<\/em>, y en el caso de la sentencia de 9 de mayo de 2013, la demandante, pese a que intereso\u0301 la declaraci\u00f3n de nulidad indiscriminada de las clausulas suelo de los prestamos a inter\u00e9s variable celebrados con consumidores, no intereso\u0301 su eficacia ultra partes<\/em>, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el car\u00e1cter abusivo de las clausulas cuando afecta a la suficiencia de la informaci\u00f3n (transparencia), obligaba al Tribunal Supremo en su fallo a circunscribir los efectos de su sentencia a quienes oferten o incluyan en sus contratos clausulas id\u00e9nticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos.<\/p>\n

    En este marco normativo y con estos precedentes la STS de 24 de febrero de 2017 desestima el motivo y declara la inexistencia de cosa juzgada material \u201cin casu\u201d<\/em>. Para llegar a esta conclusi\u00f3n parte de su propia doctrina legal, formada precisamente en relaci\u00f3n con la reiterada sentencia 241\/2013, y contenida en las anteriores SSTS 139\/2015, de 25 de marzo y 705\/2015, de 23 de diciembre, en las que afirm\u00f3 \u201c[l]os efectos de cosa juzgada se cen\u0303i\u0301an a cla\u0301usulas ide\u0301nticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241\/2013 se extienden, subjetivamente, a las cla\u0301usulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cla\u0301usulas ide\u0301nticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos\u201d<\/em>.<\/p>\n

    Y partiendo de tal doble condicionante, aprecia la falta de concurrencia de ambos. En primer lugar, porque la mencionada cla\u0301usula suelo (transcrita m\u00e1s arriba) tiene una redaccio\u0301n diferente de la que fue objeto de la sentencia 241\/2013[9]<\/a>, por lo que no habr\u00eda identidad objetiva entre ambas. El segundo elemento de la ecuaci\u00f3n (el de la identidad subjetiva) resulta menos claro. Recordemos que BBVA fue parte en ambos procedimientos (los concluidos en las SSTS 241\/2013 y 123\/2017), en este \u00faltimo en virtud de una doble sucesio\u0301n procesal al adquirir a la entidad (Unnim), en la que, a su vez, se habi\u0301a fusionado la acreedora inicial (Caixa d\u2019Estalvis Comarcal de Manlleu).<\/p>\n

    Pues bien, el Tribunal Supremo por un lado reconoce que conforme al art. 17.1 LEC, la transmisio\u0301n del objeto litigioso (transmisi\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario litigioso que se produjo dentro de la transmisi\u00f3n patrimonial en bloque o sucesi\u00f3n universal en todo el activo y pasivo de las respectivas entidades fusionadas conforme al art. 22 y concordantes de la Ley 3\/2009, de 3 de abril, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles, desde el momento mismo de la inscripci\u00f3n de tales fusiones en el Registro Mercantil) \u201cpuede conllevar la sucesio\u0301n procesal, que tiene como consecuencia, si se cumplen los requisitos legales para ello, que el adquirente (BBVA) ocupe la situacio\u0301n procesal que teni\u0301a el transmitente (Unnim de manera pro\u0301xima y Caixa de Manlleu de manera remota). Lo que supone que BBVA se coloque en la posicio\u0301n procesal que ocupaba inicialmente la mencionada Caixa como predisponente de una determinada y concreta condicio\u0301n general de la contratacio\u0301n, no de otra diferente que utilizaba el adquirente en otros contratos y como entidad bancaria distinta\u201d. <\/em>Reconociendo en congruencia que \u201cEn principio, en caso de sucesio\u0301n procesal podri\u0301a darse la identidad subjetiva entre causahabientes a que se refiere el art. 222.3\u201d<\/em>. Sin embargo, el Tribunal Supremo a\u00f1ade a continuaci\u00f3n un requisito adicional para confirmar la sucesi\u00f3n procesal que no se integrar\u00eda en el presente supuesto: el de haber sido la entidad absorbente o resultante de la fusi\u00f3n la misma que predispuso e impuso en el contrato de pr\u00e9stamo la cl\u00e1usula litigiosa, estimando que en supuestos \u201cde condiciones generales de la contratacio\u0301n, no puede apreciarse tal identidad si el predisponente no es el mismo, ni fue quien utilizo\u0301 la cla\u0301usula que se ha declarado nula en pronunciamiento firme no discutido ya en este recurso de casacio\u0301n\u201d. <\/em><\/p>\n

    No quedan claros los motivos por los que se exige este requisito adicional (una suerte de \u201cintuitu personae\u201d<\/em>) en materia de condiciones generales de la contrataci\u00f3n. La posici\u00f3n contractual generada para cada parte en un contrato, negociado o de adhesi\u00f3n, con su cohorte de derechos, obligaciones, y de acciones y excepciones procesales, se trasladan en caso de traspaso patrimonial en bloque a quien por sucesi\u00f3n universal se subroga en tal posici\u00f3n contractual, sucesi\u00f3n universal (como la que ocurre en los casos de fusi\u00f3n de sociedades mercantiles) que es tal precisamente por no excluir m\u00e1s que los limitados casos en que cabe advertir la cualidad de personal\u00edsimas a alguna de sus facultades o derechos, y no se advierte tal en el caso de los contratos con condiciones generales de la contrataci\u00f3n. Pero sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la apreciaci\u00f3n de la cosa juzgada material requiere la doble identidad no s\u00f3lo subjetiva, sino tambi\u00e9n objetiva antes se\u00f1alada.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, la identidad subjetiva ha de ser bifronte, tanto del lado del demandado como del demandante. Y respecto de este \u00faltimo s\u00ed cabe descartar la identidad subjetiva en el presente supuesto (pues el deudor\/actor del caso de la STS 123\/2017 no hab\u00eda intervenido en el procedimiento de la STS 241\/2013), ya que conforme afirma aquella resolucion con apoyo, entre otras, en la anterior sentencia 375\/2010, de 17 de junio, \u201cen relacio\u0301n con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercito\u0301 la accio\u0301n colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC no es suficiente para justificar la extensio\u0301n frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretacio\u0301n conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusio\u0301n de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la accio\u0301n colectiva afectara\u0301 u\u0301nicamente a los consumidores no personados que este\u0301n determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.a LEC\u201d. <\/em><\/p>\n

    Pero adem\u00e1s de lo anterior, la STS de 24 de febrero de 2017 certeramente se apoya para negar la existencia de cosa juzgada material en las diferencias funcionales, de objeto y efectos, existentes entre las acciones colectivas de cesaci\u00f3n (la ejercitada en el caso de la STS 241\/2013) y las acciones individuales de nulidad (la ejercitada en el caso de la STS 123\/2017). Y para ello acude a la jurisprudencia ya asentada en esta materia tanto del TJUE como del Tribunal Constitucional. En este sentido es esencial el fallo y la argumentaci\u00f3n de la STJUE de 14 de abril de 2016 que se pronuncia sobre la interpretaci\u00f3n de los arts. 46, 221 y 222 LEC y la litispendencia y prejudicialidad civil que se producen en los supuestos en que entablada previamente una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n por parte de una asociaci\u00f3n de consumidores frente a determinada cl\u00e1usula, que figura igualmente inserta en un contrato celebrado con consumidor que posteriormente presenta frente al oferente (hablamos en el caso concreto precisamente de una cl\u00e1usula suelo en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario) una acci\u00f3n individual de nulidad. Conforme al citado art. 46 LEC \u201cCuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuesti\u00f3n que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulaci\u00f3n de autos, el tribunal, a petici\u00f3n de ambas partes o de una de ellas, o\u00edda la contraria, podr\u00e1 mediante auto decretar la suspensi\u00f3n del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuesti\u00f3n prejudicial\u201d.<\/em><\/p>\n

    Al juez que conoc\u00eda de la acci\u00f3n individual de nulidad le suscitaba duda la compatibilidad de tal norma con el art. 7.1 de la Directiva 93\/13, en cuanto estima que ese efecto suspensivo (que se traduce en la subordinaci\u00f3n de la acci\u00f3n individual a la colectiva) puede suponer un obst\u00e1culo para el consumidor y, por tanto, una infracci\u00f3n del referido art\u00edculo de la Directiva que impone a los Estados miembros la obligaci\u00f3n de velar por que el consumidor disponga de medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

    Razones para entender que existe tal infracci\u00f3n son, entre otras, las siguientes:<\/p>\n

    a) en caso de que el consumidor desea adherirse a la acci\u00f3n colectiva est\u00e1 sujeto a condicionantes como la determinaci\u00f3n del \u00f3rgano jurisdiccional competente (son competentes los del Estado miembro en que del demandado \u2013 empresario \u2013 tiene su establecimiento o su domicilio ex<\/em> 4.1 de la Directiva 2009\/22\/CE, de 23 de abril de 2009);<\/p>\n

    b) la limitaci\u00f3n de los motivos que puede invocar en el procedimiento derivado de la acci\u00f3n colectiva, no pudiendo alegar aquellos que est\u00e9n basados en las circunstancias concretas de \u201csu\u201d contrato (art. 4.1 de la Directiva 93\/13); y<\/p>\n

    c) carece de la tutela judicial reforzada que se concreta a trav\u00e9s de la intervenci\u00f3n positiva del juez mediante su control de oficio de las cl\u00e1usulas abusivas. Como explica el TJUE en su sentencia de 14 de abril de 2016, as\u00ed como en el caso de las acciones individuales el principio comunitario de efectividad parte de la consideraci\u00f3n de que el consumidor est\u00e1 en una posici\u00f3n de inferioridad tanto en lo relativo a la capacidad de negociaci\u00f3n como al nivel de informaci\u00f3n (vid. sentencia de 15 de marzo de 2012, Perenicov\u00e1 y Perenic), tal inferioridad no se aprecia en el caso de las acciones colectivas ejercitadas por personas u organizaciones de protecci\u00f3n de los consumidores (vid. sentencia de 5 de diciembre de 2013, Asociaci\u00f3n de Consumidores Independientes de Castilla y Le\u00f3n), lo que justifica la simetr\u00eda procesal entre las partes que se reconoce en estos \u00faltimos casos frente a la mayor protecci\u00f3n que tanto en relaci\u00f3n con el fuero competente como en relaci\u00f3n con la intervenci\u00f3n de oficio del juez (en sentido \u201cpro consumatore\u201d<\/em>), e incluso en relaci\u00f3n con la posible desvinculaci\u00f3n voluntaria por parte del consumidor de las consecuencias de la nulidad declarada (vid sentencia de 21 de febrero de 2012, Banif Plus Bank[10]<\/a>), se reconoce en el caso de las acciones individuales de nulidad.<\/p>\n

    En base a todo ello el TJUE en su citada sentencia de 14 de abril de 2016 concluye que el principio de autonom\u00eda procesal de los Estados miembros, que le permite regular las relaciones entre las acciones individuales de nulidad y las colectivas de cesaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas (con el objetivo de prevenir la contradicci\u00f3n entre resoluciones judiciales) no autoriza al legislador ni al juez nacional a suspender la tramitaci\u00f3n de la acci\u00f3n individual hasta la conclusi\u00f3n del procedimiento de la acci\u00f3n colectiva, pues ello supondr\u00eda limitar los derechos de defensa del consumidor y no constituye un medio adecuado ni eficaz para el cese del uso de tales cl\u00e1usulas, en contra de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 93\/13.<\/p>\n

    A esta diferencia de objeto y efectos se refiere igualmente la STJUE de 14 de abril de 2016 en su apartado 30, transcrito por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2017. E igualmente lo hace el Tribunal Constitucional espa\u00f1ol que de forma concreta hab\u00eda abordado este tema en su sentencia 148\/2016, de 19 de septiembre, afirmando que \u201cLa identidad -que no mera similitud- de objeto entre ambos procesos [accio\u0301n colectiva y accio\u0301n individual], de otro lado, resulta cuanto menos dudosa. La demanda de cesacio\u0301n se configura por ley como instrumento de control abstracto de cla\u0301usulas ili\u0301citas, y lo que se pretende con ella es que el profesional demandado deje de recomendarlas o suscribirlas con sus potenciales clientes. En este caso, la accio\u0301n de cesacio\u0301n de ADICAE impugnaba, entre otras, la cla\u0301usula suelo cuyo contenido coincide con la firmada por los recurrentes an\u0303os antes con la misma entidad bancaria. Pero lo cierto es que en ese proceso no se conocio\u0301 de la cla\u0301usula suelo de \u00absu\u00bb contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebracio\u0301n (arts . 4.1 de la Directiva 93\/13\/CEE y 82.3 del texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios), como por ejemplo el cumplimiento del principio de transparencia. El objeto controvertido por tanto entre ambos procesos es similar, pero no ide\u0301ntico. Ello no obsta, por supuesto, a que el Juzgado a quo, al dictar Sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos ante todo del Tribunal Supremo, ma\u0301ximo inte\u0301rprete de la legalidad ordinaria ( art. 123 CE ), en torno a la validez o nulidad de este tipo de cla\u0301usula\u201d. <\/em><\/p>\n

    De lo que congruentemente la STS de 24 de febrero de 2017 colige la imposibilidad de apreciar efecto de cosa juzgada material en relaci\u00f3n con una sentencia (STS 241\/2013) dictada en un procedimiento derivado de una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n, que tiene un objeto, unos condicionantes procesales y unos efectos diferentes a los propios de una acci\u00f3n individual de nulidad, y por ello desestima el motivo principal del recurso.<\/p>\n

    10.2.2. LA SOLICITUD DE PLANTEAMIENTO DE NUEVAS CUESTIONES PREJUDICIALES.<\/em><\/h4>\n

    En el tr\u00e1mite de alegaciones el recurrente hab\u00eda solicitado con car\u00e1cter subsidiario, a la vista de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, que el Tribunal Supremo elevase dos nuevas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia. La primera en los siguientes t\u00e9rminos: \u201cYa que la obligacio\u0301n del juez nacional de dejar sin aplicacio\u0301n una cla\u0301usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas solo genera el correspondiente efecto restitutorio en relacio\u0301n con tales importes \u00aben principio\u00bb, \u00bfen que\u0301 circunstancias, por que\u0301 causas y con arreglo a que\u0301 criterios puede limitarse o excluirse el efecto restitutorio de la declaracio\u0301n judicial de abusividad de una condicio\u0301n general cuya aplicacio\u0301n hubiere dado lugar al pago de cantidades que en ausencia de esa condicio\u0301n general no hubieran debido pagarse?\u201d.<\/em><\/p>\n

    Respond\u00eda esta petici\u00f3n a un intento de aclaraci\u00f3n del alcance de la afirmaci\u00f3n del TJUE en su aludida sentencia, en concreto de sus apartados 61 y 62 en que parec\u00eda admitir excepciones a la regla general de restituci\u00f3n. As\u00ed en el \u00faltimo apartado citado concluye.10.2. PRIMERA ni precisar de forma alguna el significado y alcance del citado inciso \u00abal de Justicia. el , transcrito por el T que \u201cla obligaci\u00f3n del juez nacional de dejar sin aplicaci\u00f3n una cl\u00e1usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio,<\/strong> el correspondiente efecto restitutorio en relaci\u00f3n con tales importes\u201d<\/em> , sin concretar ni precisar de forma alguna el significado y alcance del citado inciso \u201cen principio\u201d. La segunda cuesti\u00f3n prejudicial solicitada se refer\u00eda a la incidencia de la buena fe del predisponente en la apreciaci\u00f3n de la falta de transparencia material de una cl\u00e1usula.<\/p>\n

    Sin embargo, el Tribunal Supremo desestima ambas peticiones con una argumentaci\u00f3n que en este caso, a diferencia de la anteriormente expuesta sobre inexistencia de la cosa juzgada material, quiz\u00e1s es m\u00e1s expeditiva de lo que el caso requer\u00eda. En concreto afirma que \u201ctales cuestiones est\u00e1n resueltas expli\u0301cita o impli\u0301citamente en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 \u2026, y por tanto no es necesario el planteamiento de nuevas peticiones de decisio\u0301n prejudicial, por cuanto el significado y alcance del Derecho comunitario aplicable ha quedado ya claro (\u00abcuando la aplicacio\u0301n correcta del Derecho comunitario se impone con una evidencia tal que no deja lugar a duda razonable sobre la manera de resolver la cuestio\u0301n planteada\u00bb, en palabras del propio Tribunal Europeo en la sentencia de 6 de octubre de 1982, asunto Cilfit, C-283\/81) y ha sido aclarado en decisiones previas, en este caso en la meritada sentencia de diciembre pasado\u201d.<\/em> Hasta aqu\u00ed la conclusi\u00f3n de que tales cuestiones ya est\u00e1n aclaradas. Y a continuaci\u00f3n la explicaci\u00f3n: \u201c<\/em>En efecto, en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitacio\u0301n temporal de los efectos restitutorios tras la declaracio\u0301n de abusividad de la cla\u0301usula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93\/13\/CEE y que la consecuente obligacio\u0301n de devolucio\u0301n de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva\u201d. <\/em><\/p>\n

    Ahora bien, ya vimos anteriormente c\u00f3mo la STJUE de 21 de diciembre de 2016 no es ni tan clara ni tan contundente, pues no se pronuncia en t\u00e9rminos absolutos sino que abre la puerta a la admisi\u00f3n de excepciones a la regla general de la que parte mediante el uso reiterado del citado inciso \u201cen principio\u201d<\/em> que obligar\u00eda a determinar en qu\u00e9 casos o bajo qu\u00e9 circunstancias no se impone el efecto restitutorio pleno o \u201cex tunc\u201d.<\/em> De una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del conjunto de la sentencia y de sus precedentes resultan cuatro posibles supuestos de excepci\u00f3n. El primero ya analizado es el de los casos ya resueltos por sentencia firme que gocen de eficacia de cosa juzgada, por ser excepci\u00f3n que ha admitido la propia STJUE de 13 de julio de 2016 (y otras muchas, v.gr. STJUE de 26 de enero de 2017 \u2013 Banco Primus -).<\/p>\n

    Otro supuesto de excepci\u00f3n tambi\u00e9n admitido por la misma sentencia es el de preclusi\u00f3n de los plazos de interposici\u00f3n de la acci\u00f3n o de prescripci\u00f3n del derecho. Finalmente queda la duda de la excepci\u00f3n basada en el supuesto del \u201criesgo de trastornos graves con transcendencia en el orden p\u00fablico econ\u00f3mico\u201d<\/em>, que ha reconocido para otros supuestos la propia jurisprudencia ya rese\u00f1ada de la Corte de Luxemburgo. Quiz\u00e1s la raz\u00f3n de la innecesariedad de la cuesti\u00f3n prejudicial solicitada en este caso hay que encontrarla en los argumentos de la sentencia recurrida de la Audiencia provincial cuando descartaba tal alegaci\u00f3n afirmando que \u201clas circunstancias del caso no se identifican con las expuestas en la sentencia del Tribunal Supremo sobre riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden pu\u0301blico econo\u0301mico (vid. STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, apartado 59, y las antes citadas en relaci\u00f3n con la misma)\u201d<\/em>, falta de identidad que deriva de la distinta naturaleza de las acciones ejercitadas, pues tales trastornos graves, que podr\u00edan ponderarse en el marco de una acci\u00f3n colectiva por la eficacia \u201cultra partes\u201d<\/em> de la sentencia conforme al art. 221 LEC (lo que potencialmente podr\u00eda afectar a muchos miles de casos), es impensable en el caso de una acci\u00f3n individual, cuya cuant\u00eda monetaria no alcanza proporciones que justifiquen la intervenci\u00f3n de la salvaguarda del orden p\u00fablico econ\u00f3mico que representa la citada excepci\u00f3n.<\/p>\n

    A la \u00faltima sentencia citada del TJUE alude la STS de 24 de febrero de 2017 para desestimar igualmente la petici\u00f3n de la segunda cuesti\u00f3n prejudicial solicitada. En concreto lo que se pretend\u00eda aclarar era si \u201c\u00bfEl control de transparencia material, cuando no es considerado como un esta\u0301ndar de proteccio\u0301n de los consumidores de naturaleza externa y complementaria a las determinaciones de la directiva, permite la existencia de abusividad pese a que el tribunal nacional haya declarado la buena fe del predisponente?\u201d. <\/em>Ciertamente cabe apreciar en este tema un cierto nivel de contradicci\u00f3n interna en la jurisprudencia del TJUE, pues por un lado admite en la sentencia RWE Vertrieb la posibilidad de excepcionar la aplicaci\u00f3n de su interpretaci\u00f3n de una disposici\u00f3n comunitaria a relaciones nacidas en fecha anterior a la sentencia interpretativa siempre que concurran los dos criterios esenciales de \u201cla buena fe de los c\u00edrculos interesados y el riesgo de trastornos graves\u201d<\/em>. Pero, por otro lado, siendo elemento constitutivo de una cl\u00e1usula abusiva la infracci\u00f3n del deber de la buena fe (vid. art. 3.1 de la Directiva 93\/13) nunca podremos estar ante una clausula abusiva en la que \u201clos c\u00edrculos interesados\u201d<\/em> (en concreto el predisponente) puedan reclamar una calificaci\u00f3n positiva de su conducta desde el canon de la buena fe, pues la infracci\u00f3n a sus exigencias es precisamente elemento constitutivo \u201csine qua non\u201d<\/em> para la calificaci\u00f3n de una cl\u00e1usula contractual como abusiva (vid. sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz). De ello derivar\u00eda que la doctrina sobre los \u201ctrastornos graves\u201d y la limitaci\u00f3n a la aplicaci\u00f3n retroactiva de las interpretaciones del TJUE nunca podr\u00edan actuar en el \u00e1mbito de las cl\u00e1usulas abusivas en contratos con consumidores. Lo que ocurre en el presente caso (y de ah\u00ed cabr\u00eda, a su vez, apreciar una posible contradicci\u00f3n interna en la STS de 9 de mayo de 2013 por las mismas razones expuestas) es que esta sentencia declar\u00f3 que uno de los motivos para limitar el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad era la buena fe de las entidades financieras demandadas, en base a los argumentos extra\u00eddos del Informe del Banco de Espa\u00f1a de 7 de mayo de 2010, al que nos referimos por extenso \u201csupra\u201d.<\/em><\/p>\n

    10.2.3. LA RECTIFICACI\u00d3N POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE SU DOCTRINA SOBRE LOS EFECTOS RETROACTIVOS DE LA DECLARACI\u00d3N DE NULIDAD DE LAS CLAUSULAS SUELO.<\/em><\/h4>\n

    Desestimados tanto el motivo de la existencia de cosa juzgada material, como la petici\u00f3n del planteamiento de las dos cuestiones prejudiciales examinadas, y constatada la contradicci\u00f3n en punto a la eficacia retroactiva de la declaraci\u00f3n de nulidad de las cl\u00e1usula suelo entre la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 y la STJUE de 21 de diciembre de 2016, no quedaba m\u00e1s que extraer las consecuencias derivadas del principio de primac\u00eda del Derecho comunitario y del car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo. Este mismo se hab\u00eda encargado de recordar en su citada sentencia a los \u00f3rganos judiciales que hab\u00edan elevado la cuesti\u00f3n prejudicial por ella resuelta que est\u00e1n vinculados por la interpretaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, por lo que tales \u00f3rganos remitentes \u201cdeber\u00e1n abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitaci\u00f3n de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acord\u00f3 en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal limitaci\u00f3n no resulta compatible con el Derecho de la Uni\u00f3n (sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C<\/em>\u2011<\/em>173\/09; de 19 de abril de 2016, DI, C<\/em>\u2011<\/em>441\/14; etc)\u201d<\/em> (apartado 74).<\/p>\n

    En consecuencia, habiendo declarado la STJUE de 21 de diciembre de 2016 que \u201cLa limitacio\u0301n en el tiempo de los efectos juri\u0301dicos derivados de la declaracio\u0301n de nulidad de las cla\u0301usulas suelo, que el Tribunal Supremo acordo\u0301 en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93\/13\/CEE y equivale a privar con cara\u0301cter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de pre\u0301stamo hipotecario que contenga una cla\u0301usula de ese tipo, del derecho a obtener la restitucio\u0301n i\u0301ntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cla\u0301usula suelo durante el peri\u0301odo anterior al 9 de mayo de 2013\u201d, <\/em>siendo esta doctrina conforme con la contenida en la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, el recurso de casaci\u00f3n interpuesto contra la misma, a pesar de ser ajustado a la doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013, debe ser desestimado, adaptando as\u00ed la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devoluci\u00f3n de las cantidades cobradas en aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo.<\/p>\n

    Desestimado en tales t\u00e9rminos el \u00fanico motivo de casaci\u00f3n el Alto Tribunal desestima igualmente la pretensi\u00f3n subsidiaria formulada en el escrito de alegaciones sobre los efectos de la STJUE, no s\u00f3lo por el motivo procesal de ser una cuesti\u00f3n nueva planteada en dicho tr\u00e1mite de alegaciones pero no recogida en el recurso de casaci\u00f3n, sino tambi\u00e9n por la raz\u00f3n de fondo de que en \u201cestos casos de nulidad, conforme al art.<\/em> 1303 CC, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles\u201d,<\/em> como ya hab\u00eda sostenido en la sentencia 734\/2016, de 20 de diciembre, despejando as\u00ed una de las dudas que hab\u00edan quedado en el aire a la vista de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, cerrando el paso a la posibilidad de limitar el devengo de tales intereses por aplicaci\u00f3n de las normas del CC sobre liquidaci\u00f3n de situaciones posesorias de buena fe.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>11.- CONCLUSI\u00d3N<\/strong><\/h2>\n

    La sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017, en primer lugar, incorpora a su jurisprudencia en materia de cosa juzgada material los criterios que ya hab\u00eda fijado el TJUE en su sentencia de 14 de abril de 2016 en relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 46 LEC evitando subordinar las acciones individuales de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas en contratos con consumidores al resultado previo del ejercicio de una acci\u00f3n colectiva de cesaci\u00f3n dirigida contra las mismas cl\u00e1usulas.<\/p>\n

    En el mismo sentido se recoge la doctrina que sobre id\u00e9ntica cuesti\u00f3n hab\u00eda fijado ya el Tribunal Constitucional en su sentencia 148\/2016, de 19 de septiembre. De esta forma se concluye que la STS de 9 de mayo de 2013 (en lo relativo a la limitaci\u00f3n temporal de la obligaci\u00f3n de devoluci\u00f3n de cantidades cobradas en aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula suelo) no produce efectos de cosa juzgada material sobre el caso resuelto por la sentencia, en base a la falta de identidad objetiva (la redacci\u00f3n de ambas cl\u00e1usulas no era la misma), a la falta de identidad subjetiva (se cuestiona la falta de tal identidad respecto del acreedor por entender que en materia de condiciones generales no se aplican los criterios generales de la sucesi\u00f3n procesal, y respecto del deudor, por no serle oponible la STS 241\/2013). En relaci\u00f3n con este \u00faltimo se destaca, adem\u00e1s, la distinta naturaleza, objeto y efectos de las citadas acciones individuales y colectivas, pues en estas \u00faltimas el consumidor no puede hacer valer las circunstancias concretas concurrentes en \u201csu\u201d<\/em> contrato, al estar limitadas a un control abstracto de las cl\u00e1usulas cuestionadas.<\/p>\n

    En segundo lugar, la sentencia desestima la petici\u00f3n de elevar nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE para aclarar el significado del inciso \u201cen principio\u201d<\/em> que utiliza en la conclusi\u00f3n de su sentencia de 21 de diciembre de 2016, conforme a la cual \u201cla obligaci\u00f3n del juez nacional de dejar sin aplicaci\u00f3n una cl\u00e1usula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio,<\/strong> el correspondiente efecto restitutorio en relaci\u00f3n con tales importes\u201d<\/em>. La cuesti\u00f3n quiz\u00e1s no era impertinente pues la citada STJUE no se pronuncia en t\u00e9rminos absolutos, sino \u2013 a trav\u00e9s del citado inciso que repite varias veces \u2013 mediante una f\u00f3rmula que no excluye \u201ctotum et totaliter\u201d<\/em> la posibilidad de acoger algunas excepciones a la regla general. Lo que la Corte de Luxemburgo declara contrario al art\u00edculo 6.1 de la Directiva 93\/13 es la \u201climitaci\u00f3n gen\u00e9rica\u201d<\/em> de los efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicaci\u00f3n de tal cl\u00e1usula con posterioridad al pronunciamiento de la resoluci\u00f3n judicial mediante la que se declar\u00f3 su abusividad por el Tribunal Supremo (no se pronuncia sobre una eventual \u201climitaci\u00f3n parcial\u201d<\/em>).<\/p>\n

    Sin embargo, lo que ahora dice y aclara el Tribunal en su sentencia de 24 de febrero de 2017 es que es contrario a la Directiva \u201ccualquier limitaci\u00f3n temporal de los efectos restitutorios tras la declaraci\u00f3n de abusividad\u201d<\/em>, es decir, hace una exclusi\u00f3n de tales limitaciones en t\u00e9rminos absolutos. Esta afirmaci\u00f3n ha de integrarse, no obstante, con los supuestos en que s\u00ed resulte procedente la aplicaci\u00f3n del principio de cosa juzgada material (lo que requerir\u00e1 identidad objetiva \u2013 en los t\u00e9rminos de la cl\u00e1usula -, identidad subjetiva \u2013 de ambas partes contratantes y litigantes \u2013 e identidad en el tipo de acci\u00f3n ejercida en ambos procedimientos), as\u00ed como con los supuestos de preclusi\u00f3n de acciones o prescripci\u00f3n de derechos, cuando concurran los presupuestos legales para su reconocimiento. Todo ello en congruencia con el principio de primac\u00eda del Derecho comunitario y el car\u00e1cter vinculante de la jurisprudencia del TJUE.<\/p>\n

    \u00a0<\/strong><\/p>\n

    <\/a>Bibliograf\u00eda<\/strong><\/h2>\n

    CASTILLO MART\u00cdNEZ, C., \u201cNegociaci\u00f3n contractual, desequilibrio importante y protecci\u00f3n del consumidor en la contrataci\u00f3n bancaria\u201d, Tirant lo Blanch, 2016.<\/p>\n

    D\u00cdAZ FRAILE, J.M., \u201cLa protecci\u00f3n registral al consumidor y la Directiva sobre cl\u00e1usulas contractuales abusivas de 1.993. Situaci\u00f3n actual de la cuesti\u00f3n \u201c, Revista Cr\u00edtica de Derecho Inmobiliario (n\u00ba 633, Marzo-Abril de 1.996).<\/p>\n

    D\u00cdAZ FRAILE, J. M., \u201cEl control de las cl\u00e1usulas abusivas de las hipotecas en la calificaci\u00f3n registral y en el procedimiento de ejecuci\u00f3n tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2013, La Ley Uni\u00f3n Europea, n\u00ba 5, 2013, pags. 5-21.<\/p>\n

    DIAZ FRAILE, J.M., \u201cComentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015. Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n. Contratos bancarios celebrados con consumidores. Condiciones abusivas. Control de transparencia y control de abusividad. Cl\u00e1usula suelo; intereses moratorios; vencimiento anticipado; atribuci\u00f3n de gastos de la operaci\u00f3n al consumidor; contrataci\u00f3n telef\u00f3nica\u201d, en Comentarios a las Sentencias de Unificaci\u00f3n de doctrina (Civil y Mercantil), Volumen 7\u00ba (2015).<\/p>\n

    ESTRADA ALONSO, E., y FERN\u00c1NDEZ CHAC\u00d3N, I, \u201cEjecuci\u00f3n hipotecaria y cl\u00e1usulas abusivas (a prop\u00f3sito de la cuesti\u00f3n prejudicial planteada en el asunto Mohamed Aziz c. Catalunya-caixa)\u201d, Revista Cr\u00edtica de Derecho Inmobiliario (n\u00ba 735, enero-febrero de 2013).<\/p>\n

    ORDU\u00d1A MORENO, F.J., y S\u00c1NCHEZ MART\u00cdN, C., \u201cControl de Transparencia y Contrataci\u00f3n Bancaria\u201d, Tirant lo Blanch, 2016.<\/p>\n

    CAMARA LAPUENTE, S., \u201cLas (seis) SS.T.S. posteriores a la S.T.J.U.E. 21 diciembre 2016. el control de transparencia sigue en construcci\u00f3n, muta y mutar\u00e1 a\u00fan m\u00e1s hacia La transparencia subjetiva (comentario a las SS.T.S. de 24 febrero 2017, 9 marzo 2017, 20 abril 2017 y 25 mayo 2017), Bolet\u00edn del Colegio de Registradores de Espa\u00f1a, n\u00ba 42, 2017.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>Notas:<\/h2>\n

    [1]<\/a> Forma abreviada de referirse a los acuerdos \u201csobre el programa de saneamiento y reforma de la econom\u00eda\u201d\u00a0y \u201csobre el programa de actuaci\u00f3n jur\u00eddica y pol\u00edtica\u201d de octubre de 1977.<\/p>\n

    [2]<\/a> En este sentido, vid. arts. 114.2 de la Ley 11\/1986, de 20 de marzo, de R\u00e9gimen jur\u00eddico de Patentes de Invenci\u00f3n y Modelos de Utilidad; 54.2 de la Ley 17\/2001, de 7 de diciembre, de Marcas y 68 de la Ley 20\/2003, de 7 de julio, de Protecci\u00f3n Jur\u00eddica del Dise\u00f1o Industrial (apartado 288).<\/p>\n

    [3]<\/a> Ve\u0301anse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezin\u0303ski, antes citada, apartado 56; de 2010, Kalinchev, C-2\/09, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rc\u0327dlihs, C-263\/11, apartado 59).<\/p>\n

    [4]<\/a> Vid. apartado 71 de la sentencia.<\/p>\n

    [5]<\/a> Vid. apartado 72 de la sentencia.<\/p>\n

    [6]<\/a> Vid. apartado 73 de la sentencia.<\/p>\n

    [7]<\/a> Vid. apartado 74 de la sentencia.<\/p>\n

    [8]<\/a> Ve\u0301anse en particular, las sentencias RWE Vertrieb de 21 de marzo de 2013, apartado 59, Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzezin\u0303ski, antes citada, apartado 56; de 2010, Kalinchev, C-2\/09, apartado 50, y de 19 de julio de 2012, Rc\u0327dlihs, C-263\/11, apartado 59).<\/p>\n

    [9]<\/a> Ciertamente la de la sentencia 241\/2013 era m\u00e1s compleja lo que pod\u00eda dificultar en mayor medida su comprensibilidad por el deudor: a) \u00abEl tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podra\u0301 ser, en ningu\u0301n caso, superior al 12,00 % ni inferior al 2,50 % nominal anual\u00bb. b) \u00abEn todo caso, aunque el valor del i\u0301ndice de referencia que resulte de aplicacio\u0301n sea inferior al 2’50 %, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinara\u0301 el \u00abtipo de intere\u0301s vigente\u00bb en el \u00abperi\u0301odo de intere\u0301s\u00bb. Todo ello, sin perjuicio de la aplicacio\u0301n en su caso de bonificacio\u0301n prevista en el apartado siguiente. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podra\u0301 ser, en ningu\u0301n caso, superior al 15 % nominal anual\u00bb. c) \u00abEn todo caso, aunque el valor del i\u0301ndice de referencia que resulte de aplicacio\u0301n sea inferior al 2,25%, este valor, adicionado con los puntos porcentuales expresados anteriormente para cada supuesto, determinara\u0301 el \u00abtipo de intere\u0301s vigente\u00bb en el \u00abperi\u0301odo de intere\u0301s\u00bb\u00bb.<\/p>\n

    [10]<\/a> \u201cNo obstante, en caso de que el juez nacional aprecie que una cl\u00e1usula es abusiva, el derecho a una protecci\u00f3n efectiva del consumidor comprende la facultad de renunciar a hacer valer sus derechos, de forma que el juez nacional debe tener en cuenta, en su caso, la voluntad manifestada por el consumidor cuando, consciente del car\u00e1cter no vinculante de una cl\u00e1usula abusiva, manifiesta, sin embargo, que es contrario a que se excluya, otorgando as\u00ed un consentimiento libre e informado a dicha cl\u00e1usula\u201d<\/em> (apart. 25 de la STJUE de 24 de abril de 2016).<\/p>\n

    [11]<\/a> Sentencias de 17 de diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft, C-11\/70 ; 9 de marzo de 1978, Simmenthal, C-106\/77 ; 22 de octubre de 1987, Foto-Frost, C-314\/85 ; y 8 de septiembre de 2010, Winner Wetten, C-409\/06.<\/p>\n

    [12]<\/a> Sentencias 28\/1991, de 14 de febrero ; 58\/2004, de 19 de abril ; 78\/2010, de 20 de octubre ; y 145\/2012, de 2 de julio , entre otras muchas.<\/p>\n

    [13]<\/a> Versio\u0301n consolidada de 25 de septiembre de 2012.<\/p>\n

    [14]<\/a> STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov,; de 19 de abril de 2016; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov.<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>ENLACES<\/span><\/h2>\n

    FICHAS SOBRE CONDICIONES GENERALES ENJUICIADAS POR TRIBUNALES Y DGRN<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    EL CAR\u00c1CTER ABUSIVO DE LA CL\u00c1USULA SUELO: CUESTI\u00d3N DE EQUILIBRIO, NO DE TRANSPARENCIA.<\/a>\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

    FISCALIDAD DE LAS DEVOLUCIONES POR CL\u00c1USULA SUELO ABUSIVA.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    EL TRIBUNAL SUPREMO INTERPRETA EL CONTROL DE TRANSPARENCIA EN LAS CL\u00c1USULAS SUELO.<\/a>\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

    LAS CL\u00c1USULAS SUELO NO SON POR SI ABUSIVAS.<\/a>\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

    SENTENCIA TJUE 21 DE DICIEMBRE DE 2016 RETROACTIVIDAD NULIDAD CLAUSULAS SUELO<\/a>\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

    NULIDAD DE CL\u00c1USULAS SUELO: EFECTOS TEMPORALES.<\/a>\u00a0<\/span><\/strong><\/p>\n

    INTERESES DE DEMORA EN LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    Art\u00edculos Ley Hipotecaria afectados por Ley Contratos Cr\u00e9dito Inmobiliario<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    \n
    \n

    Seguridad jur\u00eddica preventiva para evitar cl\u00e1usulas abusivas en las hipotecas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<\/div>\n<\/section>\n

    \u00a0<\/div>\n

    OTROS ART\u00cdCULOS DE JUAN MAR\u00cdA D\u00cdAZ FRAILE<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    SECCI\u00d3N DOCTRINA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

    SECCI\u00d3N UNI\u00d3N EUROPEA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    IR A LA PORTADA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

    \"La

    Paisaje nocturno de Fuengirola (M\u00e1laga)<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

    LA JURISPRUDENCIA ESPA\u00d1OLA Y EUROPEA SOBRE LAS CL\u00c1USULAS SUELO NO TRANSPARENTES\/ABUSIVAS Y LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DERIVADOS DE SU NULIDAD Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile Registrador de la Propiedad Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (acreditado) Letrado adscrito de la DGRN Profesor asociado del IE Law School   SUMARIO: 1. Antecedentes hist\u00f3ricos y contexto econ\u00f3mico de las cl\u00e1usulas suelo. […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":45269,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,288,268,1],"tags":[9058,9462,9064,1457,9059],"class_list":{"0":"post-49767","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-d-e","9":"category-articulos-doctrina","10":"category-sc","11":"tag-dereccho-comunitario","12":"tag-fuengirola","13":"tag-intereses-ilegales","14":"tag-juan-maria-diaz-fraile","15":"tag-jurisprudencia-tribunal-supremo"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49767","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=49767"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/49767\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/45269"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=49767"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=49767"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=49767"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}

    As\u00ed lo recuerda tambi\u00e9n la propia STS de 24 de febrero de 2017, destacando que no s\u00f3lo la jurisprudencia del TJUE[11]<\/a>, sino tambi\u00e9n del Tribunal Constitucional[12]<\/a>, han establecido que los jueces nacionales, en su condicio\u0301n de jueces de la Unio\u0301n, esta\u0301n obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primaci\u0301a sobre el Derecho nacional conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unio\u0301n Europea; y que las sentencias prejudiciales son obligatorias (art. 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia[13]<\/a>) y tienen, como regla, eficacia \u201cex tunc\u201d <\/em>desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensio\u0301n temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad juri\u0301dica (STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263\/10). Esta eficacia es \u201cerga omnes\u201d<\/em>, \u201cpor lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino tambie\u0301n para cualquier jurisdiccio\u0301n nacional que conozca de un caso ana\u0301logo en el que se plantee la aplicacio\u0301n de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los Estados miembros de la UE\u201d[14]<\/strong><\/a>.<\/em><\/p>\n