{"id":50393,"date":"2018-07-15T13:06:48","date_gmt":"2018-07-15T11:06:48","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=50393"},"modified":"2018-07-16T01:01:40","modified_gmt":"2018-07-15T23:01:40","slug":"fianza-en-garantia-de-deudas-de-sociedad-fusionada-o-escindida","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/fianza-en-garantia-de-deudas-de-sociedad-fusionada-o-escindida\/","title":{"rendered":"Fianza en garant\u00eda de deudas de sociedad fusionada o escindida"},"content":{"rendered":"

FIANZA EN GARANT\u00cdA DE DEUDAS DE SOCIEDAD FUSIONADA O ESCINDIDA<\/strong>\u00a0<\/strong><\/h1>\n

\u00c1NGEL CARRASCO PERERA<\/em><\/strong><\/h2>\n

Catedr\u00e1tico de Derecho Civil UCLM y<\/h2>\n

Letrado de G\u00f3mez-Acebo y Pombo.<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00cdndice:<\/h2>\n

I.- Vieja cuesti\u00f3n y nuevos pareceres<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

II.-\u00a0Soluci\u00f3n basada en los intereses en juego<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0Cinco tesis<\/a><\/em><\/strong><\/span><\/h3>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0Cuatro tipos de fianzas<\/a><\/em><\/strong><\/span><\/h3>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0El caso residual<\/a><\/em><\/strong><\/span><\/p>\n

Notas<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

<\/a>1.- VIEJA CUESTI\u00d3N Y NUEVOS PARECERES<\/strong><\/h2>\n

Uno de los cap\u00edtulos menos seguros del Derecho de sociedades sigue siendo el de la suerte de los acreedores externos y titulares de derechos no societarios frente a una sociedad mercantil que se fusiona o se escinde conforme a los t\u00e9rminos de la Ley de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles (en adelante, LME). Aqu\u00ed siempre es posible decir algo nuevo a poco que se reflexione sobre la cosa con m\u00e1s empe\u00f1o que de ordinario. A reflexionar con m\u00e1s profundidad nos invita ahora el buen libro del Notario Segismundo \u00c1lvarez Royo-Villanova, Sucesi\u00f3n universal en las modificaciones estructurales<\/a>, <\/em>2018. La obra ofrece un tratamiento completo de la materia. Pero a m\u00ed s\u00f3lo me interesa aqu\u00ed hacerme cargo de un extremo particular del problema, cual es el de las consecuencias que para el fiador<\/em> tiene la fusi\u00f3n o escisi\u00f3n de la sociedad deudora.<\/em> La fusi\u00f3n \/ escisi\u00f3n del fiador o del acreedor de la fianza no ser\u00e1n considerados aqu\u00ed.<\/p>\n

La lectura de las p\u00e1ginas de Segismundo \u00c1lvarez me ha aconsejado ampliar en alg\u00fan punto lo que yo sostuve en la tercera edici\u00f3n del Tratado de los Derechos de Garant\u00eda, <\/em>I, pag. 316, pero al mismo tiempo me invita a ir m\u00e1s all\u00e1 de la tesis del autor meritado, que al punto tampoco me convence en su conjunto.<\/p>\n

Seg\u00fan mi anterior parecer, se produce con la fusi\u00f3n de la deudora una subrogaci\u00f3n ex lege<\/em> conforme al art. 22 LME; el fiador no se libera, aunque la sociedad deudora sea absorbida. El fiador por deudas presentes y futuras (fiador \u00f3mnibus<\/em>) quedar\u00eda obligado tambi\u00e9n por las deudas post-fusi\u00f3n, a menos que se tratara de una fianza tal que, por su car\u00e1cter indeterminado, permitiera el desistimiento pro futuro del garante. La \u201coposici\u00f3n\u201d del fiador conforme al art. 44 LME equivaldr\u00eda al desistimiento. Finalmente, no deber\u00eda aceptarse que la fianza se extinga por una especie de cambio de circunstancias ocasionado por el cambio de deudor o (a\u00f1ado ahora) por haberse producido una novaci\u00f3n del art. 1847 CC.<\/p>\n

Seg\u00fan Segismundo \u00c1lvarez (p\u00e1gs. 222, 223), la fusi\u00f3n no producir\u00eda ninguna modificaci\u00f3n en el status quo<\/em>, merced al efecto de sucesi\u00f3n universal del art. 22 LME, pero ser\u00eda preciso reconocer al fiador un derecho de oposici\u00f3n, si su cr\u00e9dito de regreso ha nacido y no ha vencido[1]<\/a>, lo que s\u00f3lo puede ocurrir si ha sido demandado o todav\u00eda no ha pagado o cuando la deuda principal ha llegado a hacerse exigible, por analog\u00eda con el art. 1843 CC (acci\u00f3n de cobertura\/relevaci\u00f3n de la fianza). Si se tratara de una fianza \u00f3mnibus, <\/em>el fiador podr\u00eda desistir, si fuera una garant\u00eda indeterminada en el tiempo. Incluso de ser determinada, podr\u00eda desistir por justa causa en aplicaci\u00f3n del art. 1705 CC [sic, probablemente art. 1707], aunque encuentra preferible \u201cextender\u201d la soluci\u00f3n propuesta por la STS 23 marzo 1988 y propugnar extinci\u00f3n de la fianza para las deudas sucesivas. Advierto aqu\u00ed que, salvo error por mi parte, la citada sentencia no trataba propiamente de este asunto, sino de la no perfecci\u00f3n del contrato de fianza cuando el oferente (fiador) hab\u00eda fallecido antes de que la oferta fuera aceptada por el acreedor.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II. SOLUCI\u00d3N BASADA EN LOS INTERESES EN JUEGO<\/strong><\/h2>\n

Intentar\u00e9 a continuaci\u00f3n transcender mi propia posici\u00f3n y la del autor que glosamos, cuyas tesis, como se ver\u00e1, s\u00f3lo limitadamente compartimos.<\/p>\n

<\/a>Cinco tesis<\/em><\/strong><\/h3>\n

Primera.<\/strong> En orden a los efectos que se produzcan sobre la fianza, s\u00f3lo se debe distinguir entre sociedad (deudora) absorbida y sociedad (deudora) absorbente cuando existe una raz\u00f3n material para esta distinci\u00f3n derivada del volumen de riesgos adventicios, <\/em>o cuando la norma en cuesti\u00f3n sea tan desacertada (por ej. Art. 32 Ley de Arrendamiento Urbanos: traspaso por fusi\u00f3n) que sea razonable minimizar el alcance de la regla. En otro caso, ser\u00eda indiferente que el deudor principal haya sido absorbido o absorbente (en la escisi\u00f3n: escindido o beneficiario de la escisi\u00f3n).<\/p>\n

Segunda.<\/strong> La posici\u00f3n del fiador no es la de un simple acreedor del art. 44 LME. A esta huida del precepto citado ayuda tambi\u00e9n que la propia norma es deficiente y que en su interpretaci\u00f3n m\u00e1s usual (pero no la de Segismundo \u00c1lvarez, que comparto) supone de hecho dejar en manos de los administradores la prestaci\u00f3n de la garant\u00eda correspondiente. En la fianza no es esencial la posici\u00f3n de acreedor (de regreso) del fiador, sino la posici\u00f3n de deudor contingente de este fiador; de hecho, puede darse el caso de que no proceda por diversas razones el regreso contra el deudor. El regreso, adem\u00e1s, no se produce en t\u00e9rminos de la causa negocial propia de la fianza, sino en los del contrato de mandato (o gesti\u00f3n de negocios) subyacente, en virtud del cual el garante se comprometi\u00f3 con el deudor a prestar fianza. La fianza en su conjunto <\/em>(incluyendo la acci\u00f3n de regreso) es una posici\u00f3n jur\u00eddica compleja, irrepetible en el sistema por su esquema negocial, que, desde luego, no queda reducida a la de simple cr\u00e9dito contra el deudor garantizado. Como complejas lo son tambi\u00e9n, entre otras, las posiciones del titular de un pacto de no competencia, de un derecho de confidencialidad, de un contrato bilateral de tracto sucesivo, de una opci\u00f3n de compra sobre las participaciones sociales fusionadas, etc, que no tienen cabida en el art. 44 LME.<\/p>\n

Tercero.<\/strong> Es una petici\u00f3n de principio preferir una interpretaci\u00f3n dudosa simplemente por el hecho de que las modificaciones estructurales societarias deben ser alentadas<\/em> y que as\u00ed se declara por la normativa europea de partida. No es admisible jugar en Derecho privado con este tipo de argumentos que s\u00f3lo sirven para ningunear la sabia regla de justicia conmutativa de fiat iustitia, pereat mundus. <\/em>Al menos cuando el justiprecio que se quiere dar al acreedor por esta expropiaci\u00f3n es tan insustancial como el del art. 44 LME. Por la misma raz\u00f3n se podr\u00eda entonces decir que los aumentos de capital deben ser alentados, con independencia de que las expectativas del socio disidente no sean m\u00ednimamente atendidas o que las sociedades mercantiles deben capitalizarse por encima de todo, aunque ello suponga no repartir indefinidamente dividendos a los minoritarios.<\/p>\n

Cuarto.<\/strong> Las propuestas sobre la suerte de la fianza en la operaci\u00f3n de fusi\u00f3n \/ escisi\u00f3n que ahora nos ocupa debe atender s\u00f3lo a consideraciones materiales. <\/em>Estas consideraciones materiales son en todo caso expectativas de riesgo. <\/em>Y son de tres clases. 1) Que la operaci\u00f3n produzca un incremento del riesgo de impago del deudor al acreedor, <\/em>mayor del que pudo ser tomado en cuenta por el fiador al contratar. Aunque parece que a primera vista la fusi\u00f3n excluye por esencia este riesgo, y la escisi\u00f3n lo excluye merced al art. 80 LME, se trata de una petici\u00f3n de principio. En la pr\u00e1ctica puede producirse este incremento, no s\u00f3lo porque se aumenten los costes de transacci\u00f3n para realizar el pago, sino porque con la operaci\u00f3n se modifiquen las estrategias de cumplimiento de los nuevos o viejos administradores. 2) Que la operaci\u00f3n produzca un incremento del riesgo de impago de la acci\u00f3n de regreso del fiador contra el deudor fusionado o escindido. <\/em>Se pueden hacer aqu\u00ed reflexiones parecidas a las anteriores. 3) Que la resultante de la fusi\u00f3n \/ escisi\u00f3n aumente cuantitativamente el riesgo de endeudamiento sucesivo del deudor cuando <\/em>el acreedor dispone de una fianza \u00f3mnibus. <\/em>Tambi\u00e9n en este caso es una pura cuesti\u00f3n de hecho que el aumento de riesgo se produzca o no y que, una vez producido, se materialice o no. Como resumen de los tres casos habr\u00eda que sostener, pero s\u00f3lo ceteris paribus, <\/em>que un incremento de riesgo sensible<\/em> conceder\u00eda al fiador un derecho a liberarse de esta fianza en funci\u00f3n y cuant\u00eda correspondiente de este aumento de riesgo; aplicar\u00edamos anal\u00f3gicamente los arts. 1835, 1851 y 1852 CC y aceptar\u00edamos que se haya producido entonces una \u201cnovaci\u00f3n\u201d del art. 1847.<\/p>\n

Cinco.<\/strong> All\u00ed donde el fiador disponga del precioso mecanismo del derecho de desistimiento pro futuro <\/em>en una fianza \u00f3mnibus, <\/em>no puede proponerse siquiera que pueda utilizar a estos efectos un derecho de oposici\u00f3n del art. 44 LME ni que se pueda producir una extinci\u00f3n pro futuro de la fianza en funci\u00f3n del aumento de riesgos o de la p\u00e9rdida del intuitu persona <\/em>con el nuevo deudor.<\/p>\n

<\/a>Cuatro tipos de fianzas<\/em><\/strong><\/h3>\n

Tanto Segismundo \u00c1lvarez como yo en el pasado hemos estado despistados sobre un extremo fundamental. A saber, que no todos los fiadores corresponden a la misma clase. Y por lo menos tenemos los siguientes.<\/p>\n

Primero.<\/strong> El fiador es un insider <\/em>de la sociedad deudora, en cualquiera de las formas relevantes en que se puede ostentar esta condici\u00f3n. Un insider caracter\u00edstico <\/em>no merece por principio <\/em>(siempre hay que dejar abiertas excepciones marginales) la protecci\u00f3n derivada de la norma, como ya lo ha sostenido con acierto el TS en sede de los arts. 1851 y 1852 CC, aunque puede extenderse a otros conflictos. Como el de la modificaci\u00f3n estructural. Sin m\u00e1s, es irrelevante el volumen de riesgo sucesivo y si el deudor societario ha perdido su personalidad jur\u00eddica por absorci\u00f3n. Ni tan siquiera procede derecho de oposici\u00f3n conforme al art. 44 LME. Queda, como siempre, el derecho de desistimiento pro futuro <\/em>en la fianza \u00f3mnibus, <\/em>que no est\u00e1 condicionado de ninguna forma por la operaci\u00f3n de modificaci\u00f3n estructural. Creemos que no hay desistimiento por justa causa de la fianza \u00f3mnibus <\/em>de duraci\u00f3n limitada.<\/p>\n

Segundo.<\/strong> El fiador es una sociedad del grupo de la deudora fusionada o escindida. Rige la misma consideraci\u00f3n que se acaba de hacer. El efecto de sucesi\u00f3n universal produce todo su efecto, sin consecuencias accesorias. Respecto del derecho de desistimiento pro futuro <\/em>vale lo anteriormente expuesto.<\/p>\n

Tercero.<\/strong> El fiador es una entidad de cr\u00e9dito profesionalmente dedicada a avalar operaciones ajenas. La fianza subsiste, y no habr\u00e1 derecho de oposici\u00f3n por lo regular, porque el fiador estar\u00e1 siempre convenientemente contragarantizado en su expectativa de regreso contra el deudor, incluso a efectos del art. 44 LME[2]<\/a>. Vale tambi\u00e9n lo dicho respecto del derecho de desistimiento.<\/em><\/p>\n

Cuarto.<\/strong> El fiador es un sujeto (no necesariamente persona f\u00edsica) que no tenga condici\u00f3n de insider<\/em> de la sociedad deudora, pero s\u00ed lazos familiares con el deudor o el administrador del deudor. As\u00ed, el c\u00f3nyuge del administrador afianz\u00f3 la deuda de la sociedad de su c\u00f3nyuge, que s\u00ed es un insider<\/em> o afianz\u00f3 la deuda de la sociedad familiar que es la fuente de producci\u00f3n de bienes gananciales. Todav\u00eda menos engag\u00e9s <\/em>con el negocio, el caso de los padres del administrador o socio insider. <\/em>Este tipo de fianzas no es marginal, y tampoco lo son las sociedades \u201cfamiliares\u201d que se fusionan o que se escinden. En estos casos, la base personal es fundamental, <\/em>y no viene al caso la aplicaci\u00f3n del art. 44 LME. Esta base personal es una cuesti\u00f3n de hecho, y no tiene relaci\u00f3n necesaria con que la sociedad \u201cfamiliar\u201d sea absorbente, absorbida, escindida o beneficiaria de la escisi\u00f3n. Con todo, no saquemos consecuencias precipitadas. Distingamos entre deuda preexistente a la operaci\u00f3n estructural y deudas sucesivas, contra\u00eddas por la sociedad deudora. En la primera no puede haber influido la operaci\u00f3n estructural; la deuda est\u00e1 consumada y s\u00f3lo queda el riesgo del regreso. Pero en una fianza de este tipo es racional suponer que el fiador familiar nunca cont\u00f3 en origen con la opci\u00f3n realista del regreso<\/em>, por lo que su agravamiento actual ser\u00e1 una excusa ordinariamente inatendible. <\/em>No hay incremento de riesgo. Quedan las deudas sucesivas de la fianza \u00f3mnibus. <\/em>El familiar dispone de un derecho de desistimiento que elimina el riesgo sucesivo. Y, como seguramente es, adem\u00e1s, un consumidor, puede pedir la nulidad de la cl\u00e1usula \u00f3mnibus por falta de transparencia <\/em>si no se le dej\u00f3 muy claro al contratar que contaba con esta posibilidad de la que pod\u00eda hacer uso discrecionalmente. Tambi\u00e9n se puede proponer que, sin m\u00e1s, el fiador no responde de estas deudas sucesivas, estableciendo al efecto una regla material como la que creo la STS 29 abril 1992 para el caso de que el fiador \u00f3mnibus <\/em>falleciera antes de que se contrataran las nuevas deudas cubiertas por la garant\u00eda. Esta soluci\u00f3n nos parece especialmente convincente \u2013 hay que desincentivar de todas maneras a los operadores a exigir que los consumidores presten fianzas por deudas empresariales-, y con independencia de si la fianza \u00f3mnibus <\/em>era por tiempo determinado o indeterminado.<\/p>\n

<\/a>El caso residual<\/em><\/strong><\/p>\n

Creemos que la lista de casos expuesta agota el espectro subjetivo de fianzas que pueden estar prestadas ante una operaci\u00f3n de modificaci\u00f3n societaria estructural. Con todo, concedamos que no es as\u00ed y que restan casos no cubiertos directamente o por analog\u00eda por alguno de las descripciones precedentes, aunque honestamente no imagino qu\u00e9 supuestos pudieran ser aqu\u00e9llos. Si tal fuese el caso, la propuesta residual que ofrezco es \u00e9sta: 1) Desatender, conforme a lo dicho, el art. 44 LME; 2) partir como regla de la producci\u00f3n de la sucesi\u00f3n universal; 3) trasladar lo dicho respecto del derecho de desistimiento por operaciones futuras en fianzas \u00f3mnibus <\/em>de duraci\u00f3n indeterminada; 4) dejar abierta en otro caso la denuncia por justa causa del art. 1707 si existe un incremento sensible del endeudamiento sucesivo; 5) aplicar el art. 1852 CC y proponer una liberaci\u00f3n total o parcial del fiador si la operaci\u00f3n ha incrementado sensiblemente el riesgo del regreso.<\/p>\n

\n

<\/a>Notas:<\/h3>\n

[1]<\/a> En efecto, el art. 44 concede este derecho a \u201clos acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan cuyo cr\u00e9dito hubiera nacido antes de la fecha de inserci\u00f3n del proyecto de fusi\u00f3n en la p\u00e1gina web de la sociedad o de dep\u00f3sito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuviera vencido en ese momento\u201d.<\/p>\n

[2]<\/a> \u201cLos acreedores cuyos cr\u00e9ditos se encuentren ya suficientemente garantizados no tendr\u00e1n derecho de oposici\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ENLACES:<\/h2>\n

LA FIANZA Y LA MUERTE DEL FIADOR. Joaqu\u00edn Zejalbo<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

TRANSMISI\u00d3N HEREDITARIA DE LA FIANZA. Carmen Arija en RDC<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SUCESI\u00d3N UNIVERSAL EN LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES<\/a>.\u00a0Segismundo \u00c1lvarez Royo-Villanova<\/strong><\/span><\/p>\n

LA FIANZA SOBREVENIDA Y EL FISCO FEROZ. Vicente Martorell<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NOTAS SOBRE LA TRIBUTACI\u00d3N DE LA FIANZA. Joaquin Zejalbo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

PRENDAS SIN DESPLAZAMIENTO Y PRENDAS FINANCIERAS SOBRE CR\u00c9DITOS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

CUIDADO CON MODIFICAR EL TIPO PACTADO PARA LA SUBASTA HIPOTECARIA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

ETIQUETA DE \u00c1NGEL CARRASCO PERERA<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

PERFIL DE \u00c1NGEL CARRASCO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\"Fianza<\/a>

Teatro de la Comedia de Almagro en Ciudad Real.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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