{"id":53186,"date":"2018-10-10T22:24:26","date_gmt":"2018-10-10T20:24:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=53186"},"modified":"2026-03-21T14:06:08","modified_gmt":"2026-03-21T13:06:08","slug":"el-aborto-voluntario-en-la-gestacion-subrogada","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/el-aborto-voluntario-en-la-gestacion-subrogada\/","title":{"rendered":"El aborto voluntario en la gestaci\u00f3n subrogada"},"content":{"rendered":"

<\/a>EL\u00a0<\/strong>ABORTO VOLUNTARIO EN LA GESTACI\u00d3N SUBROGADA<\/h1>\n

(seg\u00fan la Proposici\u00f3n de Ley de Ciudadanos)<\/h2>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez,<\/h2>\n

Notario de Villarejo de Salvan\u00e9s (Madrid)<\/h2>\n

\u00a0La Proposici\u00f3n de Ley reguladora del derecho a la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos y publicada en el Bolet\u00edn Oficial de las Cortes Generales el 8 de septiembre de 2017<\/a> (PL CC<\/strong>), otorga un cierto protagonismo, en la fase inicial del proceso de la gestaci\u00f3n subrogada, al notario, al establecer en el art. 9.1 que la mujer gestante y la persona o personas \u201csubrogantes\u201d \u201cdeber\u00e1n otorgar ante Notario, con car\u00e1cter previo a cualquier aplicaci\u00f3n de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n asistida, el contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, redactado con sujeci\u00f3n a la presente ley y de forma accesible y comprensible\u201d para ambas partes. Y el art. 6.2 prev\u00e9 que \u201clas disposiciones de la presente ley ni modifican ni derogan los derechos que a la mujer reconoce la legislaci\u00f3n general, en particular, la Ley org\u00e1nica 2\/2010, de 3 de marzo<\/a>, de salud sexual y reproductiva y de la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo\u201d (LO).<\/p>\n

\u00a0Obviamente, las partes no otorgan el contrato, sino el documento p\u00fablico notarial que formaliza el contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n (GpS<\/strong>): y es que, a diferencia de otros ordenamientos, como el C\u00f3digo de Familia de California, donde el notario, que responde al modelo anglosaj\u00f3n, se limita a legitimar las firmas y autenticar la fecha, la PL CC parece pensar en un Notario (con may\u00fascula), fedatario y jurista (modelo latino germ\u00e1nico), que controla la legalidad de lo estipulado contractualmente, por lo que la especie documental precisa ser\u00e1 no el mero testimonio de legitimaci\u00f3n de firma, ni el acta notarial, sino la escritura p\u00fablica. Interesa, pues, al notariado espa\u00f1ol, conocer en qu\u00e9 puedan consistir tales \u201cderechos\u201d relativos a \u201cla interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo\u201d y en qu\u00e9 medida \u2013si es que existe alguna medida- puedan las partes del contrato modular o modificar (\u00bfy hasta suprimir?) tales \u201cderechos\u201d. El art. 9.2 PL CC no los contempla entre las determinaciones que forzosamente constituyen el contenido del contrato, pero tales determinaciones son s\u00f3lo las que \u201ccomo m\u00ednimo\u201d debe contener, por lo que cabe atreverse a pensar en la posibilidad de introducir estipulaciones relativas al aborto voluntario.<\/p>\n

\u00a0De todos conocida es la vigente regulaci\u00f3n del aborto voluntario (la LO de 2010) en cuanto a que sustituye los tres supuestos excepcionales (violaci\u00f3n, defectos del feto y riesgo para la gestante) de despenalizaci\u00f3n del aborto (sistema que rigi\u00f3 de 1985 a 2010) por el de los plazos de los arts. 14 (por regla general, \u201cpodr\u00e1 interrumpirse el embarazo dentro de las primeras catorce semanas de gestaci\u00f3n\u201d) y 15 (que, excepcionalmente, por las que llama \u201ccausas m\u00e9dicas\u201d, por un lado, las ampl\u00eda a veintid\u00f3s primeras semanas \u201csiempre que exista grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada\u201d o \u201csiempre que exista riesgo de graves anomal\u00edas en el feto\u201d; y, por otro lado, las ampl\u00eda a todo el embarazo, \u201ccuando se detecten anomal\u00edas fetales incompatibles con la vida\u201d o \u201ccuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable\u201d). De modo que, de una parte, la Convenci\u00f3n de la ONU de 2006 sobre discapacidad nos obliga a reconocer la dignidad, capacidad jur\u00eddica y de obrar de los discapacitados (de los que lleguen a nacer) a la misma altura que las de los capacitados, mientras que, por otra parte, la vida de los concebidos potencial o actualmente discapacitados se protege en menor medida que la de los concebidos capacitados. Y, como se\u00f1ala el Notario Manuel Gonz\u00e1lez-Meneses Garc\u00eda-Valdecasas, en el art\u00edculo \u201cSobre leyes crueles y sociedades ciegas\u201d publicado en el n\u00famero 54, marzo-abril 2014, de \u201cEl Notario del siglo XXI\u201d (http:\/\/www.elnotario.es\/index.php\/hemeroteca\/revista-54\/3715-sobre-leyes-crueles-y-sociedades-ciegas<\/a>) la posibilidad de abortar dentro de las primeras catorce semanas de gestaci\u00f3n sin tener que invocar alguno de los tres supuestos del r\u00e9gimen de 1985 ha venido a banalizar gravemente el aborto al dejar de sopesarse en absoluto en la balanza de los intereses en juego la vida del concebido. Es por ello por lo que el Grupo Parlamentario del Partido Popular interpuso en 2010 recurso de inconstitucionalidad contra la LO, recurso que el Tribunal Constitucional a\u00fan no ha querido resolver, yendo as\u00ed contra su propia doctrina, la de su Sentencia 53\/1985, de 11 de abril, en la que considera que, en el marco del derecho fundamental a la vida que a \u201ctodos\u201d reconoce el art. 15 de la Carta Magna, la vida del concebido constituye un bien jur\u00eddico a proteger y ponderar.<\/p>\n

\u00a0Pero, \u00bfestamos acaso ante un verdadero \u201cderecho\u201d el aborto voluntario? El r\u00e9gimen de 1985 no lo ten\u00eda por tal, ni siquiera cuando se daba alguno de los tres citados supuestos excepcionales de despenalizaci\u00f3n: tan s\u00f3lo constitu\u00edan causas para la exclusi\u00f3n de la responsabilidad por el hecho delictivo. La LO de 2010, ladinamente, tampoco lo menciona como derecho expl\u00edcitamente (as\u00ed, los citados arts. 14 y 15 hablan gen\u00e9ricamente de que \u201cpodr\u00e1 interrumpirse el embarazo\u201d y el primero a\u00f1ade que \u201ca petici\u00f3n de la embarazada\u201d), si bien en su art. 12 basa \u201cel acceso a la interrupci\u00f3n voluntaria del embarazo\u201d, que \u201cse garantiza\u201d, en los m\u00e1s altos \u201cderechos fundamentales de la mujer que solicita la intervenci\u00f3n, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad f\u00edsica y moral, a la intimidad, a la libertad ideol\u00f3gica y a la no discriminaci\u00f3n\u201d, lo que explica (art. 81 de la Carta Magna) que se desarrollen mediante ley org\u00e1nica. Es como si el legislador de 2010 no s\u00f3lo entronizara el aborto voluntario como derecho sino como derecho ni m\u00e1s ni menos que fundamental. Repito que el derecho fundamental a la vida del concebido brilla por su ausencia en la LO.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, \u00bfqui\u00e9n es el titular de semejante \u201cderecho\u201d al aborto voluntario en la LO 2010?. Ya hemos visto que se reconoce (art. 14) a \u201cla embarazada\u201d como \u201cmujer que solicita la intervenci\u00f3n\u201d (art. 12). En caso de embarazo con \u00f3vulo de donante (fecundaci\u00f3n in vitro<\/em> heter\u00f3loga), la mujer donante no es tenida en cuenta: ni puede vetar el aborto ordenado por la embarazada, ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de \u00e9sta. Y es que la Ley 14\/2006, de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida (LTRA), en su art. 5.5, establece el anonimato de la donaci\u00f3n y garantiza la confidencialidad de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos y los registros de donantes, y, conforme a su art. 8.3, la revelaci\u00f3n de la identidad del donante en los supuestos \u2013excepcionales- de dicho art. 5.5 no implica en ning\u00fan caso determinaci\u00f3n legal de filiaci\u00f3n. Y, en caso de pareja casada o de hecho de mujeres que acuerdan y ejecutan la fecundaci\u00f3n in vitro<\/em> del \u00f3vulo de una de ellas con implantaci\u00f3n del embri\u00f3n en la otra (FIVET-ROPA), \u00e9sta, la gestante, es la \u00fanica que cuenta para el aborto voluntario: si, por ejemplo, se separa la pareja durante la gestaci\u00f3n, la mujer aportante del \u00f3vulo ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de la gestante, ni puede impedir que la gestante aborte (ni le ser\u00e1 notificado el aborto siquiera).<\/p>\n

\u00a0El mismo ninguneo padece, como es bien sabido, el hombre que haya aportado el esperma: tampoco puede vetar el aborto ordenado por la gestante (tampoco se le notifica \u201cla intervenci\u00f3n\u201d), ni puede ordenar el aborto sin ni contra la voluntad de \u00e9sta. L\u00f3gico quiz\u00e1s en el caso de var\u00f3n donante de los gametos (inseminaci\u00f3n o fecundaci\u00f3n in vitro heter\u00f3logas), por lo que disponen los citados arts 5.5 y 8.3 LTRA. Si bien, no resulta tan l\u00f3gico \u2013el mentado ninguneo- cuando la embarazada est\u00e1 casada con var\u00f3n, al que (art. 116 del C\u00f3digo Civil) se presumir\u00e1 padre de la criatura si llega a nacer (si no es abortado). Y tampoco tiene sentido la preterici\u00f3n cuando la embarazada convive more uxorio<\/em> con var\u00f3n, respecto al cual no rige tal presunci\u00f3n pero con alta probabilidad puede ten\u00e9rsele por el padre de la criatura gestada (art. 767.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: \u201caunque no haya prueba directa, podr\u00e1 declararse la filiaci\u00f3n que resulte\u2026de la convivencia con la madre en la \u00e9poca de la concepci\u00f3n\u201d).<\/p>\n

\u00a0S\u00f3lo hay un supuesto en nuestro ordenamiento en que el var\u00f3n puede ordenar el aborto de la criatura por nacer, con el mismo derecho con que puede ordenarlo la mujer: el del embri\u00f3n formado por fecundaci\u00f3n in vitro<\/em> (hom\u00f3loga o heter\u00f3loga) promovida por pareja de var\u00f3n y mujer, embri\u00f3n que es congelado y crioconservado, en cuyo caso cada miembro de la pareja puede desistir de que sea implantado en el \u00fatero de dicha u otra mujer, lo que suceder\u00e1 normalmente a ra\u00edz de la ruptura de la pareja durante la crioconservaci\u00f3n. Perdonen la autocita, pero analic\u00e9 el problema en mi art\u00edculo \u201cembriones congelados y desistimiento de uno de los miembros de la pareja en Derecho espa\u00f1ol\u201d, en el n\u00famero 28, de junio de 2013, de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, llegando a la citada conclusi\u00f3n, basada en el art. 11.6 LTRA, conforme al cual \u201cel consentimiento para dar a los preembriones o gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podr\u00e1 ser modificado en cualquier momento anterior a su aplicaci\u00f3n\u201d, de modo que uno s\u00f3lo de los miembros o ex miembros de la pareja puede optar por no implantarlo y el \u201ccese de su conservaci\u00f3n\u201d, es decir, dejar morir el embri\u00f3n. Dicha facultad de uno de los miembros para desistir no atenta contra el derecho fundamental del otro a que le sea respetada su vida familiar del art. 8 de la Convenio europeo de derechos humanos, tal como sostiene el Tribunal europeo de derechos humanos en el caso Evans vs the United Kingdom<\/em>, en sentencia de 7 de marzo de 2006, ratificada por otra, de la Gran Sala, de 10 de abril de 2007. No se atiende a la gen\u00e9tica, de modo que puede desistir un miembro aunque no haya puesto gametos y s\u00ed los haya aportado en cambio su pareja. Ni se atiende a los posibles pactos de la pareja previos a la FIV, como pudieran ser el de renuncia a la facultad de desistir. Podr\u00eda objetarse que no estamos aqu\u00ed ante un verdadero aborto, dado que no ha sido implantado a\u00fan el embri\u00f3n, pero aborto significa literalmente privar del nacimiento (ab-orto) a un ser humano ya procreado, lo cual se produce tanto si ya ha comenzado el embarazo como si se elude el embarazo por la v\u00eda de la no implantaci\u00f3n. Y por cierto que en la crioconservaci\u00f3n s\u00ed que hay una verdadera interrupci\u00f3n voluntaria de la vida del embri\u00f3n concebido en la FIV (vida que se puede reactivar mediante la descongelaci\u00f3n e implantaci\u00f3n), que no en el caso de la LO 2010, en que el embarazo no se interrumpe sino que se termina definitivamente sin posibilidad de reactivaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Por otro lado, son c\u00e9lebres los casos en que una Cl\u00ednica (por ejemplo, en diciembre de 2013, el Hospital Sandro Pertini de Roma) confunde los embriones de varias parejas (formados por fecundaci\u00f3n in vitro<\/em>), de modo que cada mujer pasa a gestar un embri\u00f3n gen\u00e9ticamente ajeno: aqu\u00ed no est\u00e1 claro en Derecho espa\u00f1ol qui\u00e9nes ser\u00e1n los padres legales (\u00bfse estar\u00e1 a la gestaci\u00f3n o a la gen\u00e9tica?), ni si puede la gestante abortar sin el asentimiento de los que pusieron los gametos. El periodista Arcadi Espada comentaba en \u201cel Mundo\u201d si la circunstancia de gestar un embri\u00f3n gen\u00e9ticamente ajeno justifica que la gestante pueda abortar o todo lo contrario.<\/p>\n

\u00a0La LO de 2010 no distingue supuestos, ni repara en si estamos ante autogestaci\u00f3n (una mujer gesta para s\u00ed) o heterogestaci\u00f3n (gesta para otro\/s), ni en la gen\u00e9tica implicada (propia o ajena), de manera que parece que la \u201cembarazada\u201d y s\u00f3lo la embarazada puede por s\u00ed sola ordenar el aborto voluntario. En su Pre\u00e1mbulo la LO explica que \u201cse concede un plazo de 14 semanas en el que se garantiza a las mujeres la posibilidad de tomar una decisi\u00f3n libre e informada sobre la interrupci\u00f3n del embarazo, sin interferencia de terceros, lo que la STC 53\/1985 denomina autodeterminaci\u00f3n consciente, dado que la intervenci\u00f3n determinante de un tercero en la voluntad de la mujer gestante no ofrece una mayor garant\u00eda para el feto y, a la vez, limita innecesariamente la personalidad de la mujer, valor amparado en el art\u00edculo 10.1 de la Constituci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0Lo dicho se refiere a la LO, pero \u00bfqui\u00e9n es el titular del \u201cderecho\u201d al aborto voluntario en la PL CC sobre gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n? En la PL CC (art. 6.2) sucede lo mismo que en la LO 2010: se otorga a la \u201cmujer\u201d, que no es otra que la \u201cgestante\u201d cuyos requisitos regula precisamente dicho art. 6, a la que nos referiremos como heterogestante, quien gesta no para s\u00ed sino para otro u otros, el o los comitentes o, en palabras de la PL CC, los \u201csubrogantes\u201d. No se concede a las dem\u00e1s mujeres que, en su caso, hayan intervenido en la GpS: la que don\u00f3 el \u00f3vulo, ni la mujer o mujeres comitentes. Y esto es precisamente lo que deseo denunciar en este art\u00edculo.<\/p>\n

\u00a0En el informe del Comit\u00e9 de bio\u00e9tica de Espa\u00f1a sobre los aspectos \u00e9ticos y jur\u00eddicos de la maternidad subrogada, de 19 de mayo de 2017, p\u00e1gs. 35-36, puede leerse lo siguiente: \u201cla determinaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n en los casos de GpS puede llevarse a cabo de dos modos: mediante la atribuci\u00f3n de la filiaci\u00f3n a los comitentes antes del nacimiento del ni\u00f1o o bien tras el parto si la gestante se ratifica en su voluntad de renunciar al ni\u00f1o que ha gestado. El primero proporciona, en principio, una total seguridad jur\u00eddica al ni\u00f1o pero a costa de instrumentalizar a la mujer. El segundo deja margen para la autonom\u00eda de la mujer pero generando una enorme incertidumbre sobre qui\u00e9nes ser\u00e1n los padres del ni\u00f1o. El primer modo\u2026permite conocer con total certeza desde el inicio de la gestaci\u00f3n qui\u00e9nes son los padres del ni\u00f1o. Ahora bien, esa seguridad jur\u00eddica se alcanza al precio de imponer a la gestante un estado de cosas que, aunque haya sido libremente aceptado antes de la gestaci\u00f3n, puede ser contrario a su m\u00e1s genuina voluntad durante el embarazo o una vez concluido el parto. Si la decisi\u00f3n sobre la vida del nasciturus <\/em>queda en manos de los comitentes, se adue\u00f1an del cuerpo de la gestante durante el embarazo\u2026.El segundo modo\u2026deja margen a la libertad de la mujer. No se acepta que nadie, distinta de ella misma, decida sobre la vida del nasciturus\u201d.<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em>No creo que el Comit\u00e9 entienda, pese a la literalidad de la frase (\u201cla decisi\u00f3n sobre la vida del nasciturus queda en manos de los comitentes\u201d), que, en el primer modo, los comitentes puedan imponer a la gestante un aborto voluntario. Se han hecho tristemente famosos los casos de comitentes que han pretendido sin \u00e9xito de la gestante que se someta a lo que llaman una \u201creducci\u00f3n embrionaria\u201d o a un aborto selectivo, cuando se han enterado de que ven\u00edan m\u00e1s fetos de los deseados, o del sexo no deseado o con enfermedades (v\u00e9ase el caso Gammy, ni\u00f1o tailand\u00e9s con s\u00edndrome Down nacido en 2014 por encargo de una pareja australiana<\/a>.<\/p>\n

Cualquier estipulaci\u00f3n en el contrato de GpS en el sentido de facultar a los comitentes para dicha imposici\u00f3n, obviamente resulta nula y se tendr\u00e1 por no puesta. Aviso para navegantes, que seremos los notarios si prospera la PL CC (art. 9). Como se\u00f1ala el Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla, Antonio-Jos\u00e9 Vela S\u00e1nchez en su libro de 2012 \u201cla maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo\u201d, \u201ctrat\u00e1ndose de causas relacionadas s\u00f3lo con el feto, que no sean extremadamente graves o excepcionales y que no afectaren a la salud de la embarazada, los padres o madres contratantes no pueden decidir la no continuaci\u00f3n del embarazo, pues,\u2026deber\u00e1n aceptar expresamente en el convenio de maternidad subrogada la eventualidad de la discapacidad ps\u00edquica o f\u00edsica que pueda tener el nacido\u201d. Con todo, no faltan autores como Eleonora Lamn (en \u201cel elemento volitivo como determinante de la filiaci\u00f3n derivada de las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida\u201d, Barcelona 2008), que opinan que \u201cel aborto tambi\u00e9n podr\u00e1 producirse\u201d no s\u00f3lo \u201cpor decisi\u00f3n de la madre portadora\u201d sino \u201ctambi\u00e9n, por decisi\u00f3n de la pareja comitente, si existen graves riesgos para la vida o la salud del feto\u201d.<\/p>\n

\u00a0Lo que probablemente subyace al aserto del Informe es que, en el segundo modo, la heterogestante puede por s\u00ed sola ordenar el aborto voluntario, en congruencia con el dato de que es madre legal desde la concepci\u00f3n y a lo largo del embarazo hasta que, tras el parto, se ratifica en su renuncia a la maternidad. No necesita del asentimiento de los comitentes para cometer el aborto voluntario. En cambio, en el primer modo, la heterogestante carece del derecho a abortar voluntariamente, en coherencia con el hecho de que en ning\u00fan momento el embri\u00f3n o feto sea su hijo legal. O, mejor dicho, s\u00f3lo en connivencia con los comitentes podr\u00e1 la gestante acabar con la vida del ser humano que gesta para otros, de modo que no es que se pierda el derecho a abortar sino que para ejercitarlo habr\u00edan de estar concordes gestante y comitentes.<\/p>\n

\u00a0A menos, quiz\u00e1s, que exista peligro para la vida de la gestante o grave riesgo para su salud f\u00edsica, en cuyos excepcionales casos podr\u00eda defenderse que la heterogestante, por s\u00ed sola, pudiese tomar la decisi\u00f3n fatal de abortar, aun sin o contra la voluntad de los comitentes, quienes no podr\u00edan abusar de lo estipulado en el contrato de GpS con la gestante para imponerle no s\u00f3lo la gestaci\u00f3n sino los citados riesgos. El bien jur\u00eddico de la vida o la integridad f\u00edsica de la gestante se opondr\u00eda a y prevalecer\u00eda en estos casos sobre los bienes jur\u00eddicos de la vida del concebido y del respeto a lo pactado contractualmente. En caso de alegar la heterogestante peligro para su salud ps\u00edquica, creo que deben prevalecer estos dos \u00faltimos bienes jur\u00eddicos y ser preciso el acuerdo de todos los implicados (gestante y comitentes) para poder abortar: precisamente, la PL CC (art. 7.1 c y d) le exige, para poder celebrar el contrato de GpS, a la gestante \u201ctener buen estado de salud psicof\u00edsica, buen estado de salud mental y, en particular, no haber sufrido episodios de depresi\u00f3n o des\u00f3rdenes ps\u00edquicos\u201d. Adem\u00e1s, conviene no olvidar que dicha alegaci\u00f3n (riesgo para la salud ps\u00edquica de la madre) fue invocada en casi todos los cientos de miles de abortos realizados en Espa\u00f1a cada a\u00f1o entre 1985 y 2010, erigi\u00e9ndose en coladero tal que la LO de 2010 vino a suprimir la necesidad de invocaci\u00f3n de tan vaga y tantas veces falsa \u201craz\u00f3n\u201d, al introducir el derecho a abortar en cierto plazo sin m\u00e1s alegaciones. La eugenesia, es decir, el venir el feto con taras tampoco deber\u00eda ser justa causa para que la gestante abortase por s\u00ed sola, pues no gesta para s\u00ed sino para los comitentes, padres legales desde la concepci\u00f3n, quienes podr\u00edan desear tener al ni\u00f1o aun con enfermedades o discapacidades. A menos, acaso, que las taras revistiesen tal gravedad que pusieran en riesgo la propia vida del concebido incluso durante la gestaci\u00f3n, de manera que, de no abortar voluntariamente, se producir\u00eda a buen seguro un aborto natural.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, la PL CC opta por el primer modo de atribuir la filiaci\u00f3n al disponer en el art. 11.2 que \u201cen ning\u00fan momento se establecer\u00e1 v\u00ednculo de filiaci\u00f3n entre la mujer gestante por subrogaci\u00f3n y el ni\u00f1o o ni\u00f1os que pudieran nacer\u201d y, sin embargo, incongruentemente, en lugar de privar a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente, se lo reconoce en el art. 6.2, como hemos visto. De suerte que, en el sistema propuesto, el o los comitentes, pese a ser padres legales desde la concepci\u00f3n, han de padecer que la gestante pueda por s\u00ed sola dar orden de eliminar al embri\u00f3n o feto, pese a no ser en ning\u00fan momento madre legal de la criatura, es decir, como si el modo de atribuir la filiaci\u00f3n no fuera el primero sino el segundo de los antedichos, como si la filiaci\u00f3n legal recayese en la heterogestante hasta la renuncia de la misma post parto. Se mezclan, pues, los dos modos en la PL CC: se adopta el primer modo, pero con la consecuencia o efecto del segundo modo. Se tira por la calle de en medio, configurando un tercer modo.<\/p>\n

\u00a0En id\u00e9ntica contradicci\u00f3n (entre los dos modos de atribuir la filiaci\u00f3n seg\u00fan el Informe) incurre una propuesta de regulaci\u00f3n de la GpS anterior en el tiempo a la de Ciudadanos: la Proposici\u00f3n de Ley de gestaci\u00f3n subrogada, redactada por la Asociaci\u00f3n para la Gestaci\u00f3n Subrogada en Espa\u00f1a (PL AGS): el art. 1.2c) dispone que \u201cen ning\u00fan momento se establezca v\u00ednculo de filiaci\u00f3n alguno entre la mujer gestante por subrogaci\u00f3n y el ni\u00f1o o ni\u00f1os que pudieran nacer como fruto de esta t\u00e9cnica\u201d, en tanto que el art. 5.3 prescribe que \u201csi durante la gestaci\u00f3n subrogada se produjesen algunas de las circunstancias previstas para la interrupci\u00f3n del embarazo en la Ley org\u00e1nica 2\/2010\u2026., la mujer gestante por subrogaci\u00f3n podr\u00e1 libremente adoptar la decisi\u00f3n que estime oportuna en el marco de la ley\u201d.<\/p>\n

\u00a0El 23 de agosto de 2018 la prensa da la noticia de que Andrea Levy en nombre del Partido Popular cuestiona que abortar constituya un derecho en Espa\u00f1a. El PSOE, por boca de Beatriz Corredor, contesta que \u201cla maternidad no es una obligaci\u00f3n; la interrupci\u00f3n de un embarazo tampoco. Imponer a una mujer la maternidad no deseada es un abuso\u201d. Pues bien, v\u00e9ase que con la PL CC no habr\u00eda imposici\u00f3n alguna de maternidad legal a la heterogestante, por lo que el argumento del supuesto abuso cae por su propio peso. Privar del derecho a abortar voluntariamente a la heterogestante contra o sin la voluntad de los comitentes ya no supondr\u00eda un presunto atropello para la gestante, a la que ya no se impone la maternidad aunque s\u00ed la gestaci\u00f3n (la heterogestaci\u00f3n, la gestaci\u00f3n para otros, los comitentes), a menos que se tenga por abuso sobre la gestante incluso la imposici\u00f3n de llevar el embarazo a t\u00e9rmino. Esta imposici\u00f3n entra\u00f1ar\u00eda un sacrificio para la gestante pero no de por vida sino s\u00f3lo, como m\u00e1ximo, de trescientos d\u00edas (no hay gestaciones m\u00e1s largas). No parece que sea excesiva la carga que pesa en tal caso sobre la heterogestante, sin tenemos en cuenta que estamos ante una mujer mayor de 25 a\u00f1os, en plena capacidad jur\u00eddica y de obrar, en buen estado de salud psicof\u00edsica (requisitos de la mujer gestante que establece el art. 7.1 PL CC), tal como han comprobado \u201clos centros p\u00fablicos habilitados por las Comunidades Aut\u00f3nomas\u201d (art. 7.4 PL CC) y que, \u201cante Notario, con car\u00e1cter previo a cualquier aplicaci\u00f3n de una t\u00e9cnica de reproducci\u00f3n humana asistida\u201d ha otorgado \u201cel contrato de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n\u201d prestando un \u201cconsentimiento informado, libre, expreso e irrevocable\u201d (art. 9.1 y 9.2 b) PL CC), contrayendo voluntariamente las obligaciones de realizar una conducta positiva que es gestar (facere<\/em>) y entregar (dare<\/em>) a los comitentes el ni\u00f1o, obligaciones que tienen como reverso l\u00f3gico la abstenci\u00f3n (conducta negativa) del ejercicio del derecho a abortar. El aborto voluntario dispuesto por la heterogestante sin o contra la voluntad de los comitentes contraviene flagrantemente lo pactado en el contrato de GpS, no respeta el principio pacta sunt servanda (<\/em>\u201c\u2026el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes\u201d prescribe el art. 1256 del C\u00f3digo Civil).<\/em> Precisamente la \u00fanica ventaja que puede presentar en t\u00e9rminos bio\u00e9ticos el convenio de GpS (blindar la vida del concebido frente al riesgo de ser abortado por la sola voluntad de la gestante) va la PL CC, combinada con la citada Ley org\u00e1nica, y la frustra.<\/p>\n

\u00a0Antonio-Jos\u00e9 Vela S\u00e1nchez (en su citada obra) se atreve a \u201cproponer que se impidiera el aborto libre en estos casos de maternidad subrogada y as\u00ed se hiciera constar expresamente en la LO 2\/2010\u201d, \u201cdado el inter\u00e9s p\u00fablico\u201d (sic) \u201cde la finalidad del convenio de maternidad subrogada, esto es, afrontar la infertilidad y favorecer la maternidad o paternidad biol\u00f3gica o, en su caso, la legal\u201d, as\u00ed como \u201cpor sus estrictas formalidades\u201d (las del convenio), \u201cpor los presupuestos comprobados y severos que conlleva \u2013entre ellos, la precisa informaci\u00f3n a la madre gestante y su consentimiento voluntario- y por la intervenci\u00f3n notarial que garantiza el cumplimiento de todo lo que antecede\u201d. Como se ve, este autor no fundamenta el citado inter\u00e9s supuestamente p\u00fablico de su propuesta (de prohibir el aborto voluntario) en absoluto en el derecho a la vida del concebido sino s\u00f3lo en el bien de los comitentes, por lo que deduzco que no tendr\u00e1 inconveniente en reconocer el \u201cderecho\u201d al aborto voluntario a la gestante siempre que est\u00e9n de acuerdo en su ejercicio ambos comitentes (de ser dos) o, en su caso, el \u00fanico comitente.<\/p>\n

\u00a0Y lo dicho hasta ahora no tiene en cuenta un factor, a mi entender, crucial en esta materia de la relaci\u00f3n entre la GpS y el aborto voluntario: a saber, el de la gen\u00e9tica de la criatura. Bajo la vigente Instrucci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado de 5 de octubre de 2010, se est\u00e1n a d\u00eda de hoy inscribiendo como hijos de los comitentes ni\u00f1os nacidos en el extranjero por GpS al socaire de leyes for\u00e1neas que validan la subrogaci\u00f3n, en aut\u00e9ntica barra libre en punto a la gen\u00e9tica, en el sentido de que a la Instrucci\u00f3n le resulta indiferente la procedencia de los gametos, cuesti\u00f3n que ni menciona, se supone que porque la deja al arbitrio del Derecho extranjero aplicable. En cambio, tanto la PL de la AGS (art. 1.2.c) como la PL CC (art. 3.b) concept\u00faan a la \u201cmujer gestante por subrogaci\u00f3n\u201d como aquella que consiente en heterogestar \u201csin aportar material gen\u00e9tico propio\u201d. Es decir, que le proh\u00edbe poner el \u00f3vulo y, seguramente por un lapsus en dichas Proposiciones, se omite algo, a mi juicio, esencial: extender dicha prohibici\u00f3n al marido o pareja de hecho more uxorio<\/em> var\u00f3n de la heterogestante (de modo que tampoco \u00e9ste aporte el esperma). La proscripci\u00f3n pretende evitar el riesgo de que la heterogestante se apegue al ni\u00f1o que lleva en su seno y aspire a qued\u00e1rselo tras dar a luz. Conflicto positivo entre gestante y comitentes como el que se dio en el leading case<\/em> de la GpS, el de Baby M<\/em> (New Jersey, Tribunal Supremo, 1988), en el que la gestante, adem\u00e1s de gestar, puso el \u00f3vulo y fue tenida por madre legal hasta que la esposa del comitente (que aport\u00f3 el esperma) devino, siendo ya mayor de edad la ni\u00f1a, madre legal por adopci\u00f3n. Hasta entonces, la controversia vers\u00f3 no s\u00f3lo sobre la filiaci\u00f3n sino tambi\u00e9n sobre la custodia de la menor. Pues bien, bajo la PL CC, resulta que la heterogestante puede abortar por s\u00ed sola, no s\u00f3lo pese a no ser \u201cen ning\u00fan momento\u201d madre legal de la criatura (cuyos padres legales son el o los subrogantes) sino pese a no constituir tampoco su madre gen\u00e9tica. Es madre biol\u00f3gica por raz\u00f3n del embarazo (madre gestacional), la que ha llevado a un embri\u00f3n de muy pocas c\u00e9lulas a convertirse en un feto desarrollado viable para vivir fuera del seno materno (aunque pueda precisar de un tiempo en incubadora artificial), lo que no es precisamente poco desde todos los puntos de vista (embriol\u00f3gico, psicol\u00f3gico, \u00e9tico, etc), tal como destaca el Informe del citado Comit\u00e9 de Bio\u00e9tica de Espa\u00f1a. No obstante, la heterogestante no es madre ni desde el punto de vista legal ni desde el gen\u00e9tico: privarle a la heterogestante del derecho a abortar voluntariamente por s\u00ed sola no s\u00f3lo no le supondr\u00eda la imposici\u00f3n de una indeseada maternidad legal sino que ni siquiera se le impondr\u00eda la carga \u00e9tica y emocional de tener que convivir en el mundo con un hijo legalmente de otros pero gen\u00e9ticamente propio, carga que podr\u00eda serle tan onerosa que preferir\u00eda abortar para no pechar con la misma. Y, sin embargo, la PL CC (como la de la AGS), de nuevo contradictoriamente, le reconoce, pese a todo lo dicho, a la heterogestante un exorbitante derecho a acabar por su sola decisi\u00f3n con la vida de la criatura.<\/p>\n

\u00a0Mas ah\u00ed no acaba la cosa: bajo la vigente Instrucci\u00f3n de la DG, el o los comitentes no tienen que aportar \u201cmaterial gen\u00e9tico propio\u201d si no lo exige el Derecho for\u00e1neo aplicable (que no suele ser el caso); en la misma l\u00ednea, la PL AGS (art. 1.2.b) define al \u201cprogenitor o progenitores subrogantes, como la persona o personas que acceden a la paternidad mediante la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, aportando o no su propio material gen\u00e9tico\u201d. En cambio, la PL CC (art. 3 c) los define de igual modo pero sin el \u201co no\u201d, esto es, con la exigencia del \u201caportando su propio material gen\u00e9tico\u201d (reitera la exigencia en el art. 8.1). Se trata de evitar el conflicto negativo de filiaci\u00f3n y custodia que puede darse con mayor riesgo cuando ambos gametos proceden de donantes, como evidenci\u00f3 el caso Buzzanca<\/em> del Tribunal Supremo de California de 1998, en el que gestante y comitentes se desentendieron del menor (el matrimonio comitente se divorcia durante la gestaci\u00f3n). Ahora bien, la propia PL CC rebaja luego la exigencia al establecer en punto a los subrogantes (art. 8.3) que \u201cen el caso de parejas\u201d, las cuales \u201cdeber\u00e1n estar unidas por el v\u00ednculo matrimonial o una relaci\u00f3n equivalente reconocida por la ley\u201d, \u201clas exigencias del anterior apartado primero\u2026.podr\u00e1n ser cumplidas por uno de los miembros\u201d, de suerte que basta con que uno de ellos aporte gametos, relajaci\u00f3n de la regla que parece pensada para habilitar como subrogantes a las parejas del mismo sexo, como usuarias de la \u201ct\u00e9cnica\u201d de la GpS. Pues bien, resulta que, bajo la PL AGS, la contradicci\u00f3n entre los dos modos se\u00f1alados por el Informe, es decir, el hecho que la heterogante tenga reconocido el derecho a abortar sin o contra la voluntad de los comitentes pese a no ser madre legal en ning\u00fan momento, no resultaba tan grave si ninguno (lo que se permit\u00eda) de los comitentes aportaba gametos. En cambio, bajo la PL CC, uno de ellos, al menos, ha de ponerlos y, sin embargo, se sigue otorgando a la heterogestante el mismo derecho a abortar por s\u00ed sola, sin o contra la voluntad del \u00fanico comitente que constituye el padre o madre legal. Y en el caso de que ambos comitentes (pareja de distinto sexo) hayan puesto todos los gametos, la imposici\u00f3n de la sola voluntad de abortar de la heterogestante sobre la voluntad de ambos padres gen\u00e9ticos (que son a la vez padres de intenci\u00f3n y padres legales) de tener a su hijo legal (y gen\u00e9tico de ambos) resulta a\u00fan m\u00e1s sangrante. El sacrificio para el o los padres gen\u00e9ticos y de intenci\u00f3n es muy superior al caso en que no hubiesen aportado gametos (procedieran de donantes) y tan s\u00f3lo tuvieran que padecer la muerte (a manos de la heterogestante) del ni\u00f1o que encargaron.<\/p>\n

\u00a0Estos conflictos ya hemos visto que no son privativos del fen\u00f3meno de la gestaci\u00f3n subrogada: tambi\u00e9n son dables en la autogestaci\u00f3n (en la que el var\u00f3n es ninguneado), o cuando una mujer gesta para s\u00ed un feto con contribuci\u00f3n de gameto de donante (inseminaci\u00f3n o FIVET heter\u00f3loga, resultando preteridos los aportantes de gametos), o en los casos de Cl\u00ednica que confunde los embriones de varias parejas. Por ello, no deber\u00eda quiz\u00e1s sorprendernos del todo que la PL CC prescinda de la voluntad de los comitentes, y, en particular, la del\/los que pone\/n los gametos, en punto al aborto voluntario que s\u00f3lo puede ordenar y por s\u00ed sola la heterogestante.<\/p>\n

\u00a0Por otro lado, la PLCC dise\u00f1a una GpS se supone que \u201caltruista\u201d, es decir, gratuita, pues (art. 5) \u201cno podr\u00e1 tener car\u00e1cter lucrativo o comercial\u201d, si bien \u201cel pago de cualquier cantidad dineraria o en especie a la mujer gestante que contravenga la naturaleza altruista del derecho a la gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n, de acuerdo con el art. 5 de la presente ley\u201d, no afecta a la subrogaci\u00f3n del o los comitentes en el filiaci\u00f3n (penalidad civil que, a mi juicio, merecer\u00eda dicha contravenci\u00f3n), sino que tan s\u00f3lo entra\u00f1a \u201cinfracci\u00f3n muy grave\u201d del art. 24.2.c.8\u00aa PL CC, sancionada con una mera multa de 10.001 a un mill\u00f3n de euros por el art. 25.1, si bien \u201ccuando la cuant\u00eda de la multa resulte inferior al beneficio obtenido por la comisi\u00f3n de la infracci\u00f3n, la sanci\u00f3n ser\u00e1 aumentada hasta el doble del importe en que se haya beneficiado el infractor\u201d. Pero nos interesa destacar que la GpS no ser\u00e1 lucrativa \u201csin perjuicio de la compensaci\u00f3n\u201d econ\u00f3mica \u201cresarcitoria que podr\u00e1 percibir la mujer gestante\u201d \u201ca cargo de los\u201d \u201csubrogantes\u201d, que \u201cs\u00f3lo podr\u00e1 cubrir los gastos estrictamente derivados de las molestias f\u00edsicas, los de desplazamiento y los laborales, y el lucro cesante inherentes a la gestaci\u00f3n y proporcionar a la mujer gestante las condiciones id\u00f3neas durante los estudios y tratamiento pregestacional, la gestaci\u00f3n y el post-parto\u201d, \u201cconceptos\u201d que habr\u00e1 de determinar el contrato (art. 9.2.c PL CC, y por ende, controlar el Notario), junto con la \u201cforma y modo de percepci\u00f3n\u201d. Adem\u00e1s, la gestante \u201cser\u00e1 beneficiaria de un seguro\u201d a cargo de los subrogantes \u201cque cubra\u2026caso de fallecimiento, invalidez o secuelas f\u00edsicas\u201d.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, la PL CC no regula qu\u00e9 sucede con dichos compensaci\u00f3n y seguro en caso de aborto voluntario por parte de la gestante, a diferencia de la PL AGS, cuyo art. 5.4 preve\u00eda que \u201csi la mujer gestante por subrogaci\u00f3n se acoge a la interrupci\u00f3n del embarazo por las causas previstas en el art. 14 de la referida Ley org\u00e1nica 2\/2010, deber\u00e1 devolver cualquier cantidad que hubiese recibido de los progenitores subrogantes e indemnizarles por los da\u00f1os y perjuicios causados; esta decisi\u00f3n de la mujer gestante por subrogaci\u00f3n supondr\u00e1 su exclusi\u00f3n del Registro nacional de gestaci\u00f3n por subrogaci\u00f3n\u201d. Como se ve, la PL AGS s\u00f3lo le obliga a la abortante a devolver en caso de que se haya acogido al art. 14 (aborto ad libitum<\/em> dentro de las primeras 14 semanas, sin que pueda entonces hablarse propiamente de \u201ccausas previstas\u201d), de modo, sensu contrario, <\/em>que, <\/em>en los casos del art. 15, esto es, cuando se d\u00e9 alguna de las llamadas \u201ccausas m\u00e9dicas\u201d (aqu\u00ed s\u00ed que puede hablarse de \u201ccausas previstas\u201d), no habr\u00e1 la gestante de devolver lo recibido, ni deber\u00e1 indemnizar. Como tampoco deber\u00eda restituir en caso de aborto espont\u00e1neo (no provocado), a\u00f1ade Antonio-Jos\u00e9 Vela S\u00e1nchez (en su citada obra), quien hace la distinci\u00f3n antedicha entre aborto del art. 14 y aborto del art. 15 en punto al deber de los comitentes de indemnizar (que se extingue s\u00f3lo en el caso del art. 14, persistiendo en los del art. 15) y el deber de la gestante de restituir (que s\u00f3lo surge en el mismo caso del art. 14, que no en los del art. 15). Elenora Lamn (en la obra citada) coincide en se\u00f1alar que \u201csi la mujer gestante aborta sin necesidad m\u00e9dica declarada, la pareja comitente tiene derecho a ser indemnizada de los gastos realizados y pagados\u201d.<\/p>\n

\u00a0El Profesor Vela S\u00e1nchez escribe que \u201cel ejercicio del derecho a abortar, aunque legalmente no podr\u00eda ser impedido por los padres o madres contratantes, s\u00ed que deber\u00eda poder ser penalizado civilmente, de manera que deber\u00edan admitirse cl\u00e1usulas penales en el convenio para indemnizar no ya los gastos o da\u00f1os materiales producidos sino, esencialmente, el da\u00f1o moral que el aborto voluntario producir\u00e1 a los interesados en el nacimiento. Si la justificaci\u00f3n \u00faltima de este singular y complejo convenio de maternidad subrogada es la creaci\u00f3n de la vida, es l\u00f3gico que la voluntaria eliminaci\u00f3n de ella tenga, por lo menos, consecuencias econ\u00f3micas importantes. Por ello, ser\u00eda muy conveniente modificar o enmendar la LO 2\/2010 indicada y establecer claramente que en caso de convenio de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n el ejercicio voluntario del derecho a abortar conllevar\u00eda responsabilidad civil respecto de los contratantes\u201d.<\/p>\n

\u00a0En realidad, a mi juicio, bastar\u00eda con que lo especificase la PL CC, como hac\u00eda la PL AGS. Con todo, aunque no lo haga ni la LO 2010 ni la PL CC, la responsabilidad civil surgir\u00e1, no como aquiliana (la extracontractual del art. 1902 del C\u00f3digo Civil) sino derivada del propio contrato de GpS (art. 1101 del mismo C\u00f3digo: \u201cquedan sujetos a la indemnizaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia\u201d, y art. 1102 \u201cla responsabilidad procedente del dolo es exigible en todas las obligaciones. La renuncia de la acci\u00f3n para hacerla efectiva es nula\u201d), dado que, cuando, en su caso, entre en vigor la PL CC como ley, el de GpS pasar\u00e1 de mero \u201cconvenio\u201d (que es como lo define el art. 10 LTRA, casi como si fuera un contubernio) a todo un \u201ccontrato\u201d (plenamente l\u00edcito), su objeto dejar\u00e1 que quedar extra commercium<\/em> y su causa dejar\u00e1 de ser torpe para convertirse en justa, por lo que ya no regir\u00e1n los arts. 1305 y 1306 del mismo C\u00f3digo, con su regla de que nadie ser\u00e1 o\u00eddo cuando alegue su propia torpeza, de suerte que el o los comitentes que reclamen la devoluci\u00f3n de lo percibido por la heterogestante s\u00ed que ser\u00e1n o\u00eddos por nuestros tribunales de justicia, lo que no sucede hoy por hoy en Derecho espa\u00f1ol.<\/p>\n

\u00a0El da\u00f1o moral entiendo que habr\u00e1 de ser calibrada su cuant\u00eda en funci\u00f3n de las circunstancias concretas de cada caso: como expuse antes, no creo que sea igual el padecimiento del comitente o comitentes que no aportan la gen\u00e9tica, que la de quienes la aportan (al menos uno de ellos vimos que ha de hacerlo), y es doble el sufrimiento cuando la aportan ambos que cuando s\u00f3lo lo hace uno. Y es mayor todav\u00eda el dolor cuando el comitente o comitentes aportaron el \u00fanico embri\u00f3n del que disponen (por ejemplo, congelado de una FIV pret\u00e9rita) y ya no tienen m\u00e1s posibilidad de ser padres gen\u00e9ticos, que en caso de seguir contando con gametos con que volver a intentarlo.<\/p>\n

\u00a0En todo caso, la cl\u00e1usula penal a la que alud\u00eda el profesor Vela S\u00e1nchez que las partes pueden pactar parece que s\u00f3lo puede cumplir la funci\u00f3n liquidatoria (cuantificadora) de los da\u00f1os que le asigna el art. 1152 del C\u00f3digo Civil (\u201cla pena sustituir\u00e1 a la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os\u2026en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado\u201d). Y es que aqu\u00ed me temo que no cabe pactar otra cosa, o sea, otra funci\u00f3n para dicha cl\u00e1usula penal. Me refiero a la funci\u00f3n punitiva, por la que las partes estipulan una cuant\u00eda para la pena superior o incluso muy superior a la indemnizatoria a fin de disuadirle al deudor de incumplir (en nuestro caso, a la heterogestante de abortar). Se comprende f\u00e1cilmente que esta posibilidad depende directamente de una cuesti\u00f3n previa, la de si el \u201cderecho\u201d a abortar de la heterogestante es o no renunciable ex ante,<\/em> es decir, no durante el embarazo sino al tiempo de y en el propio contrato de GpS.<\/p>\n

\u00a0El \u201cderecho\u201d al aborto voluntario por parte de la heterogestante parece un tributo no s\u00f3lo a la ideolog\u00eda abortista (que niega la existencia de v\u00edctimas en el aborto: el embri\u00f3n-feto y la mujer abortante) sino, sobre todo, al feminismo, gran parte del cual (de las feministas) se oponen a la GpS por el uso que hace de la mujer como incubadora (\u201cNo somos vasijas\u201d es el nombre de una de sus asociaciones; v\u00e9ase http:\/\/nosomosvasijas.eu\/<\/a>), si bien la \u00fanica previsi\u00f3n con la que comulgan probablemente sea la del art. 6.2 PL CC: el reconocimiento del citado \u201cderecho\u201d a abortar. Los autores conservadores y cat\u00f3licos rechazan la GpS por la misma raz\u00f3n \u2013la utilizaci\u00f3n que se hace de la mujer gestante-, pero tambi\u00e9n por la cosificaci\u00f3n \u2013sea retribuida o gratuita la GpS- y mercantilizaci\u00f3n -en caso de GpS retribuida- que se hace del ni\u00f1o (no s\u00f3lo de la gestante), y, por supuesto, se oponen a que, adem\u00e1s, a la gestante se le atribuya el \u201cderecho\u201d a abortar. Si bien, ya vimos antes que el profesor Vela S\u00e1nchez, que lleva a\u00f1os de firme defensor de la legalizaci\u00f3n de la GpS en Espa\u00f1a, se muestra partidario de prohibirle el aborto voluntario a la heterogestante.<\/p>\n

\u00a0Por la misma raz\u00f3n, tal autor no ver\u00eda con malos ojos que la heterogestante, cuando menos, pueda renunciar a su \u201cderecho\u201d a abortar en el propio contrato de GpS. Tampoco el sector conservador contrario a la GpS, no as\u00ed el feminista-abortista, para el cual tal \u201cderecho\u201d resulta intocable, sacrosanto. La LO 2010, como vimos, es precisamente org\u00e1nica por los derechos fundamentales que se supone que desarrolla (los que antes apuntamos que enuncia el art. 12 de dicha ley), por lo que, para \u00e9sta, no puede haber otro corolario que entender que el \u201cderecho\u201d al aborto, como los derechos fundamentales en que sedicentemente se basa, es irrenunciable al contratar la GpS. El Notario autorizante de la escritura contractual, por ende, habr\u00e1 de advertirlo a los otorgantes si \u00e9stos pretenden una renuncia expl\u00edcita al mismo por parte de la heterogestante, o aspiran a convertir en prohibitivo su ejercicio por la antes apuntada v\u00eda de hacer demasiado onerosa la pena a pagar por la abortante a los comitentes.<\/p>\n

\u00a0Esta irrenunciabilidad del \u201cderecho\u201d al aborto puede ir contra la conciencia del notario, especialmente en los casos que veremos en que tendr\u00eda todo el sentido del mundo que la heterogestante pudiera revocar su renuncia de la maternidad como alternativa al aborto, es decir, que pudiese optar por quedarse ella como madre legal del ni\u00f1o que est\u00e1 por nacer, en lugar de abortarlo ante el oscuro panorama que le espera a la criatura de llegar a ver la luz. Pero el grupo parlamentario de Ciudadanos en su PL, como antes la Asociaci\u00f3n por la Gestaci\u00f3n subrogada en Espa\u00f1a en su PL, no ha tenido la m\u00e1s m\u00ednima consideraci\u00f3n no hacia los notarios en general sino hacia cada notario en particular, no s\u00f3lo al establecer una subrogaci\u00f3n del o los comitentes en la filiaci\u00f3n desde la concepci\u00f3n misma, sin darle a la gestante la posibilidad de revocar su renuncia a la maternidad, sino concedi\u00e9ndole un \u201cderecho\u201d al aborto, \u201cderecho\u201d adem\u00e1s irrenunciable.<\/p>\n

\u00a0Al fuero interno del notario le pueden repugnar la GpS per se<\/em>, el aborto voluntario, as\u00ed como la explosiva relaci\u00f3n entre ambos fen\u00f3menos. No existe en nuestro ordenamiento, seg\u00fan el Tribunal Constitucional, un gen\u00e9rico derecho a la objeci\u00f3n de conciencia derivado del derecho fundamental a la libertad ideol\u00f3gica o la libertad religiosa del art. 16 de la Constituci\u00f3n. Seg\u00fan aquel Tribunal, ha de verse reconocido en cada caso concreto por una norma con rango de ley. Es, por ello, que, en la tramitaci\u00f3n parlamentaria de la PL CC, deber\u00eda introducirse para el notario un derecho a la objeci\u00f3n de conciencia.<\/p>\n

\u00a0No s\u00f3lo resulta criticable la atribuci\u00f3n de un \u201cderecho\u201d a abortar a la heterogestante \u2013como hemos explicado-, sino que, a m\u00e1s inri, existe toda una panoplia de factores que comportan un alto riesgo de que la gestante en la GpS dise\u00f1ada por la PLCC acuda al aborto voluntario. A saber:<\/p>\n

\u00a01\u00ba, la gestante no gana dinero con la heterogestaci\u00f3n; si aborta, tan s\u00f3lo habr\u00e1 de devolver la compensaci\u00f3n econ\u00f3mica, en su caso, recibida hasta la fecha; a lo m\u00e1s, le disuadir\u00e1 tener que indemnizar a los comitentes de los da\u00f1os econ\u00f3micos y morales producidos.<\/p>\n

\u00a02\u00ba, no se va a quedar con el ni\u00f1o que nazca (en el sentido de que ni ser\u00e1 su madre legal ni asumir\u00e1 la custodia), lo que sucede en toda GpS, pero m\u00e1s en la de la PL CC, precisamente porque (a diferencia, por ejemplo, del Derecho ingl\u00e9s) no se le reconoce el derecho a desistir de gestar para otros y pasar a gestar para s\u00ed, revocando la renuncia a la maternidad que hizo anticipadamente en el contrato de GpS (ni siquiera en supuestos como los de los arts. 13.2 y 14 PL CC que veremos); se tienta a la gestante a obrar cual perro del hortelano, que ni come (si se queda con el ni\u00f1o porque la ley no se lo permite), ni deja comer (no lo cede a los subrogantes).<\/p>\n

\u00a03\u00ba, la gestante no aporta el \u00f3vulo (no es madre gen\u00e9tica) y se supone que su c\u00f3nyuge o pareja tampoco aporta gametos, los cuales proceden ora de ambos comitentes ora de comitente y donante, por lo que con el aborto no elimina la primera una criatura gen\u00e9ticamente propia.<\/p>\n

\u00a04\u00ba, conforme al art. 4.3 PL CC, \u201cla gestante\u2026no podr\u00e1 tener v\u00ednculo de consanguineidad con el o los\u2026subrogantes\u201d, por lo que no temer\u00e1 perder la relaci\u00f3n familiar que le pod\u00eda haber unido a los comitentes, de ser otro el sistema.<\/p>\n

\u00a05\u00ba, si s\u00f3lo hay un solo comitente, puede la gestante arrepentirse de traer al mundo un ni\u00f1o que tendr\u00e1 un \u00fanico padre\/madre legal.<\/p>\n

\u00a06\u00ba, si el \u00fanico comitente o los dos comitentes mueren tras la transferencia embrionaria (supuesto que regula el art. 14 PL CC), la gestante puede preferir abortar antes que entregar el ni\u00f1o al tutor designado en el contrato (art. 9.2.h) por los subrogantes, que ser\u00e1n padres legales p\u00f3stumos. O si uno de los dos comitentes muere tras dicho momento, la gestante puede preferir abortar antes de que el ni\u00f1o tenga un solo subrogante ejerciente de la patria potestad.<\/p>\n

\u00a07\u00ba, lo mismo puede acaecer si el comitente consinti\u00f3 en el contrato de GpS que su material gen\u00e9tico fuese utilizado dentro de los doce meses siguientes a su fallecimiento para la fecundaci\u00f3n y posterior transferencia embrionaria a la gestante (regulada por el art. 13.2 PL CC), aqu\u00e9l ser\u00e1 padre\/madre legal p\u00f3stumo y aunque le sobreviva (a la transferencia embrionaria) el otro comitente como padre\/madre legal, la gestante podr\u00eda arrepentirse y negarse a la implantaci\u00f3n o bien abortar tras la implantaci\u00f3n ante la perspectiva de un solo ejerciente de la paternidad. Y con mayor raz\u00f3n podr\u00eda abortar si el comitente sup\u00e9rstite fallece tras la transferencia, de modo que s\u00f3lo le queda como guardador el tutor al ni\u00f1o por nacer.<\/p>\n

\u00a0Tanto el \u201cderecho\u201d a abortar (de la heterogestante), como el derecho (del subrogante\/s) a la FA post mortem<\/em> (si entrase en vigor la PLCC), a mi modo de ver, ponen de relieve a las claras que el tan cacareado principio general del Derecho (que algunos civilistas elevan incluso a la categor\u00eda de \u201ccl\u00e1usula general del Derecho\u201d) del inter\u00e9s superior del menor resulta en la PL CC tan falso como lo es en el Derecho civil actual: prevalece, aunque sea pol\u00edticamente incorrecto siquiera apuntarlo, el inter\u00e9s del adulto sobre el del menor de edad; y el de padre\/madre sobre el del hijo. Si a la heterogestante no le conviene por lo que sea seguir con el embarazo puede ordenar la interrupci\u00f3n voluntaria; y si a un hombre o mujer o pareja le interesa procrear, aunque sea concibiendo tras su fallecimiento y gestando por medio de mujer que no asumir\u00e1 la maternidad, ha de poder hacerlo. No es que el autor de estas l\u00edneas comparta esta mentalidad, sino que \u00e9sta es la que domina la lege ferenda.<\/em><\/p>\n

\u00a0Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez (5 de octubre de 2018).<\/p>\n

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