{"id":53486,"date":"2018-10-23T18:43:52","date_gmt":"2018-10-23T16:43:52","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=53486"},"modified":"2018-10-23T23:43:14","modified_gmt":"2018-10-23T21:43:14","slug":"el-banco-tiene-que-pagar-los-impuestos-hipotecarios-impacto-civil-de-una-sentencia-fiscal","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-banco-tiene-que-pagar-los-impuestos-hipotecarios-impacto-civil-de-una-sentencia-fiscal\/","title":{"rendered":"El banco tiene que pagar los impuestos hipotecarios: impacto civil de una sentencia fiscal"},"content":{"rendered":"

EL BANCO TIENE QUE PAGAR LOS IMPUESTOS HIPOTECARIOS: IMPACTO CIVIL DE UNA SENTENCIA FISCAL<\/strong><\/h1>\n

-oOo-<\/span><\/strong><\/p>\n

Breve comentario y resumen de la STS 16 octubre 2018<\/h2>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/span><\/strong><\/p>\n

Registrador de la propiedad<\/span><\/strong><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre<\/a> 2018 ha anulado el art\u00edculo reglamentario en que se basaban los bancos para hacer pagar el Impuesto de Actos Jur\u00eddicos Documentados a sus deudores hipotecarios.<\/p>\n

\u00a0 Nada, salvo las condiciones de competencia en el mercado, les impedir\u00e1 seguir estipulando en las escrituras de hipoteca que se hayan firmado o que se firmen despu\u00e9s de la sentencia, que sean los clientes que no sean personas consumidoras, los que sigan pagando ese impuesto.<\/p>\n

\u00a0 Cuando el cliente sea una peque\u00f1a o mediana empresa, \u00e9sta podr\u00e1 reclamar contra esa estipulaci\u00f3n, si la considera abusiva. Pero si el cliente es una persona consumidora el pacto por el que se le obligue a pagar ese impuesto, es nulo por abusivo por imperativo del art. 89.3.c) TRLGDCU<\/a>, por lo que no creemos que en el futuro se pueda imponer con \u00e9xito dicha estipulaci\u00f3n a los clientes.<\/p>\n

\u00a0 Al contrario, en las escrituras de hipoteca con personas consumidoras que se vayan a celebrar, al menos a partir de la publicaci\u00f3n de la sentencia en el Bolet\u00edn Oficial del Estado, el impuesto lo tendr\u00e1 que pagar el banco.<\/p>\n

\u00a0 Respecto de las hipotecas anteriores, la sentencia ha sido un inesperado empuj\u00f3n, para que los 4.000 millones<\/a> que los bancos reten\u00edan en su poder, por los impuestos que pagaron por ellos las personas consumidoras, empiecen a rodar por el alero hacia los bolsillos de los clientes.<\/p>\n

\u00a0 La presidencia de la sala tercera del Tribunal Supremo parece, sin embargo, que quiere<\/a> frenar la avalancha, no sabemos si lo conseguir\u00e1 o perecer\u00e1 arrollada. La deseamos lo mejor, pero no sin la recomendaci\u00f3n, tan humilde como firme, de que evite lesionar los intereses de las personas consumidoras.<\/p>\n

\u00a0 Esta sentencia puede servir para desbloquear una situaci\u00f3n injusta agravada por dos sentencias del Tribunal Supremo de 15 marzo<\/a> 2018. Para entenderlo voy a intentar una explicaci\u00f3n lo m\u00e1s sencilla y esquem\u00e1tica posible de lo que se puede hacer, dejando a un lado lo relacionado con las Administraciones fiscales, desde el punto de vista de las relaciones contractuales jur\u00eddico-privadas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

1.- Anulaci\u00f3n de un art\u00edculo y devoluci\u00f3n del dinero<\/strong><\/h2>\n

\u00a0 Supongamos una condici\u00f3n general en una hipoteca que impone el pago del Impuesto de Actos Jur\u00eddicos Documentados a la persona consumidora. Hay cinco millones m\u00e1s o menos de hipotecas con personas consumidoras que han comprado una vivienda hipotecada en garant\u00eda del dinero prestado para pagar su precio. Puede haber otras tantas cl\u00e1usulas sobre pago de impuestos por el cliente en esas hipotecas, una cl\u00e1usula por hipoteca.<\/p>\n

\u00a0 La STS de 16 octubre<\/a> 2018 ha dicho que el art. 68.2 RITPyAJD es nulo y que seg\u00fan la ley fiscal el sujeto pasivo del IAJD es el acreedor hipotecario, o sea el banco y no como dec\u00eda el Tribunal Supremo hasta ahora, el prestatario o sea la persona consumidora.<\/p>\n

\u00a0 Esa sentencia anula el art\u00edculo y lo expulsa del Reglamento del IAJD, de modo que es como si ese Reglamento nunca hubiese tenido ese art\u00edculo y siempre, desde su promulgaci\u00f3n, el sujeto pasivo del IAJD hubiera sido el banco.<\/p>\n

\u00a0 Luego seg\u00fan la ley fiscal quien tiene que pagar el IAJD, a falta de pacto, es el banco. Eso vale para las hipotecas firmadas antes y despu\u00e9s de la sentencia, de modo que las personas consumidoras que ya pagaron el impuesto de su bolsillo, tienen derecho a recuperar su dinero, siempre que reclamen antes de que pasen cinco a\u00f1os desde la publicaci\u00f3n de la STS 23 diciembre<\/a> 2015, que declar\u00f3 la nulidad de la cl\u00e1usula de imposici\u00f3n de todos los gastos de formalizaci\u00f3n al deudor persona consumidora, ya que aunque la nulidad es de pleno derecho, la posibilidad de reclamar prescribe a los cinco a\u00f1os, seg\u00fan el plazo general del art. 1964.II CC. Veamos la situaci\u00f3n con algo m\u00e1s de detenimiento.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

2.- La cl\u00e1usula de imposici\u00f3n de impuestos al cliente es nula<\/strong><\/h2>\n

\u00a0 El art. 89.3 TRLGDCU dice: \u201cCl\u00e1usulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecuci\u00f3n del contrato.<\/p>\n

\u201cEn todo caso tienen la consideraci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas:\u00a0[…]<\/p>\n

\u201c3. La imposici\u00f3n al consumidor de los gastos de documentaci\u00f3n y tramitaci\u00f3n que por ley corresponda al empresario. En particular, en la compraventa de viviendas:<\/p>\n

\u201cc) La estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Aunque el precepto menciona la compraventa de viviendas, la STS 23 diciembre<\/a> 2015 lo aplica tambi\u00e9n a la hipoteca, en concreto a la cl\u00e1usula que obliga a pagar a la persona consumidora los gastos del IAJD al decir: \u201cla entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operaci\u00f3n mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, ser\u00e1 sujeto pasivo en lo que se refiere a la constituci\u00f3n del derecho y, en todo caso, la expedici\u00f3n de las copias, actas y testimonios que interese y que, a trav\u00e9s de la cl\u00e1usula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen car\u00e1cter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulaci\u00f3n que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaraci\u00f3n de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Por eso, la cl\u00e1usula o pacto que carga el pago del IAJD al cliente es nula por abusiva seg\u00fan esta sentencia. Como el cliente habr\u00e1 dado al banco, que suele gestionar estas cosas, la provisi\u00f3n de fondos para pagar el impuesto, el cliente puede pedirle y el banco est\u00e1 obligado a devolverle, el importe de lo pagado por ese concepto con los intereses de demora desde que se los reclame.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

3.- Hipotecas afectadas<\/strong><\/h2>\n

\u00a0 \u00bfA qu\u00e9 hipotecas afecta esa sentencia? Sin duda a todas las hipotecas con esta cl\u00e1usula dadas por el BBVA y el Banco Popular a una persona consumidora para la adquisici\u00f3n de su vivienda, pero tambi\u00e9n, por el efecto \u00abultra partes\u00bb de la sentencia de 23 de diciembre, a las personas consumidoras que hubiesen contratado una de esas hipotecas con una cl\u00e1usula parecida, con otro banco, en cuanto le imponga el pago a cargo del cliente, del IAJD de la hipoteca.<\/p>\n

\u00a0 En definitiva, la sentencia afecta a todas las hipotecas entre un banco, entidad de cr\u00e9dito o acreedor y una persona consumidora, anteriores a la STS 23 diciembre de 2015: las posteriores que tengan una cl\u00e1usula como la declaraci\u00f3n nula tambi\u00e9n pueden ser abusivas pese a las sentencias de 15 marzo 2018. Pero \u00e9stas, por sus complicaciones, las dejamos para otra ocasi\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 La raz\u00f3n de un radio de acci\u00f3n tan grande para la sentencia, es que la misma tiene efecto \u00abultra partes\u00bb, por declarar la nulidad de una condici\u00f3n general y por hacerlo en un procedimiento donde se ejercita una acci\u00f3n colectiva por la OCU. Ese efecto lo tendr\u00eda tambi\u00e9n en caso de ejercicio de una acci\u00f3n individual. Pero el Tribunal Supremo espa\u00f1ol se ha manifestado particularmente hostil a la extensi\u00f3n a personas consumidoras no litigantes de los efectos de una sentencia de nulidad de una condici\u00f3n general ya sea como consecuencia del ejercicio de una acci\u00f3n individual o del ejercicio de una acci\u00f3n colectiva.<\/p>\n

\u00a0 As\u00ed, para admitir el efecto \u00abultra partes\u00bb de las sentencias de nulidad por abusivas de condiciones generales en procedimientos colectivos, el Tribunal Supremo viene exigiendo que en la sentencia se determinen los beneficiarios de la misma (STS de 24 febrero<\/a> 2017), porque \u201cextender de manera autom\u00e1tica un efecto de cosa juzgada derivado de la estimaci\u00f3n de la acci\u00f3n de cesaci\u00f3n a todas las cl\u00e1usulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, adem\u00e1s de no preverse en las normas que regulan dicha acci\u00f3n colectiva, puede llegar a atentar contra la autonom\u00eda de la voluntad del consumidor\u201d (STS 6 junio<\/a> 2017).<\/p>\n

\u00a0 Cree tambi\u00e9n el Tribunal Supremo que para que los efectos de la sentencia dictada en el procedimiento colectivo aprovechen a personas consumidoras no litigantes es necesario que la sentencia tenga un pronunciamiento expreso sobre el efecto extensivo (STS 17 junio<\/a> 2010); sin que tal efecto pueda producirse de manera autom\u00e1tica (STS 16 diciembre<\/a> 2009), siendo necesario que la demanda interese tambi\u00e9n de manera expresa, la eficacia \u00abultra partes\u00bb de la sentencia (STS 25 marzo<\/a> 2015).<\/p>\n

\u00a0 Esta jurisprudencia contradice el art. 7.1 Directiva 93\/13\/CEE y tambi\u00e9n la jurisprudencia europea. En concreto, la declaraci\u00f3n de nulidad de una cl\u00e1usula abusiva, alcanza, seg\u00fan STJUE de 26 abril<\/a> 2012, a \u201ccualquier consumidor que haya celebrado un contrato al cual le sean de aplicaci\u00f3n las mismas CG [que las nulas], incluso para quienes no hayan sido parte en el procedimiento de cesaci\u00f3n\u201d y el juez est\u00e1 obligado a apreciar esa nulidad de oficio respecto de las reclamaciones de las personas consumidoras no litigantes en la acci\u00f3n colectiva que tengan una cl\u00e1usula igual a la anulada.<\/p>\n

\u00a0 Finalmente, en cuanto a la extensi\u00f3n de efectos a adherentes no litigantes de las sentencias de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas en procedimientos seguidos por el ejercicio de acciones individuales, pese a preverlo la ley (art. 22 LCGC), ni las partes ni los jueces se lo plantean.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

4.- Procedimiento de reclamaci\u00f3n <\/strong><\/h2>\n

\u00a0 Obviamente, antes de ir al juzgado, lo l\u00f3gico es que la persona consumidora reclame al banco la devoluci\u00f3n del dinero con los correspondientes intereses de demora. Lo l\u00f3gico ser\u00eda tambi\u00e9n que los bancos condenados en la acci\u00f3n colectiva devolvieran, si no han devuelto ya el dinero.<\/p>\n

\u00a0 Los dem\u00e1s bancos y acreedores que hayan impuesto condiciones generales parecidas, pero que no hayan sido demandados en la sentencia colectiva, tendr\u00e1n tambi\u00e9n que devolver sin necesidad de que se lo reclamen, cosa tan deseada como improbable.<\/p>\n

\u00a0 La sucesi\u00f3n de notas entre la AEB<\/a> y la presidencia<\/a> de la sala III apunta m\u00e1s bien a que la banca se apresta a resistir con todo y es funesto indicio de que tal vez se dirige a bloquear los juzgados con una litigiosidad igual o peor que la de las cl\u00e1usulas suelo. No en vano atesora 8.200 millones<\/a> de euros para cubrir el coste de litigios.<\/p>\n

\u00a0 En todo caso la sentencia de 16 octubre 2018 nos sacude y nos recuerda que la reclamaci\u00f3n de los gastos del IAJD por las personas consumidoras hipotecadas, en caso de que se produzca, debe ser respondida afirmativamente por los tribunales, dando la raz\u00f3n de oficio a las personas consumidoras que tengan en su hipoteca las mismas cl\u00e1usulas que las anuladas.<\/p>\n

\u00a0 Si no consiguen una satisfacci\u00f3n extrajudicial, los clientes de BBVA y del Banco Popular, tendr\u00e1n que ir al juzgado de lo mercantil n\u00fam. 9 de Madrid, donde la OCU puso la acci\u00f3n colectiva para obtener el t\u00edtulo ejecutivo al que se refiere el art. 519 LEC. Los clientes de otros bancos, si el Gobierno no hace nada, tendr\u00e1n que ir al fuero que fije, en su caso, su contrato hipotecario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

5.- Si no hay reformas los problemas se quedar\u00e1n con nosotros<\/strong><\/h2>\n

\u00a0 Supongamos que los bancos demandados en la sentencia de 23 de diciembre tuvieran 200.000 clientes con la cl\u00e1usula de imposici\u00f3n del IAJD al cliente, supongamos que reclama la media, o sea un diez por ciento. El juzgado madrile\u00f1o de lo mercantil deber\u00e1 afrontar veinte mil reclamaciones en un per\u00edodo breve.<\/p>\n

\u00a0 Queda en evidencia, s\u00f3lo con dos bancos, la inadecuaci\u00f3n de los actuales juzgados para afrontar estos casos y responder a las reclamaciones colectivas de las personas consumidoras. No digamos los problemas que habr\u00e1 que ver con el resto de bancos no incluidos en la sentencia colectiva de 2015.<\/p>\n

\u00a0 Si a esto unimos las resistencias de la jurisprudencia espa\u00f1ola para dar curso al efecto \u00abultra partes\u00bb de las sentencias de nulidad de cl\u00e1usulas abusivas, entonces el panorama para la persona consumidora es bastante triste. La violaci\u00f3n del art. 7 Directiva 93\/13\/CEE por el ordenamiento espa\u00f1ol resulta manifiesta.<\/p>\n

\u00a0 Parece necesario un paquete amplio de medidas tanto respecto a la dotaci\u00f3n y organizaci\u00f3n de los juzgados competentes, como a medidas que permitan a las Administraciones ayudar a las personas consumidoras y asegurar el buen fin de sus reclamaciones y la reducci\u00f3n paralela de la litigiosidad, tanto en el asunto que estudiamos de imposici\u00f3n del pago de los impuestos hipotecarios a las personas consumidoras, como en los dem\u00e1s casos de cl\u00e1usulas abusivas. Ahora no se puede concretar m\u00e1s. Sin embargo, pongo a continuaci\u00f3n un resumen de la sentencia que ha dado ocasi\u00f3n a este pobre comentario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\"\"<\/a><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Resumen de la STS de 16 octubre<\/a> 2018<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

Sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jur\u00eddicos Documentados en el pr\u00e9stamo hipotecario<\/strong><\/p>\n

Recurso de casaci\u00f3n n\u00fam. 5350\/2017 interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID<\/a>, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Secci\u00f3n Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 19 junio 2017, dictada en el procedimiento ordinario n\u00fam. 501\/2016, sobre liquidaci\u00f3n del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados de una escritura p\u00fablica de formalizaci\u00f3n de pr\u00e9stamo hipotecario respecto de varias viviendas; han sido partes recurridas la ADMINISTRACI\u00d3N GENERAL DEL ESTADO […] y LA COMUNIDAD DE MADRID […] Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jes\u00fas Cudero Blas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

ANTECEDENTES DE HECHO<\/strong><\/h3>\n

PRIMERO. Resoluci\u00f3n recurrida en casaci\u00f3n y hechos del litigio.\u00a0[…]<\/p>\n

Los hechos sobre los que ha versado el litigio, en lo que hace a las cuestiones que suscita el recurso que nos ocupa, son los siguientes:<\/p>\n

a) La Empresa Municipal de la Vivienda de Rivas Vaciamadrid present\u00f3 autoliquidaci\u00f3n exenta<\/strong> de actos jur\u00eddicos documentados respecto de la escritura p\u00fablica de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de 20 de abril de 2009, invocando \u2013como fundamento de la exenci\u00f3n- el art\u00edculo 45.I.B.12 del texto refundido de la ley del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados.<\/p>\n

b) Constatada por la Oficina T\u00e9cnica de la Inspecci\u00f3n de los Tributos de la Comunidad de Madrid que la superficie \u00fatil de las viviendas para cuya adquisici\u00f3n se formaliz\u00f3 el pr\u00e9stamo era inferior a 90 metros cuadrados, gir\u00f3 liquidaci\u00f3n por el concepto actos jur\u00eddicos documentados<\/strong> en lo que se refiere a la responsabilidad hipotecaria de las citadas viviendas.<\/p>\n

c) Rechazada por el TEAR de Madrid la reclamaci\u00f3n econ\u00f3mico-administrativa interpuesta por la interesada (en la que se defend\u00eda exclusivamente la procedencia de la exenci\u00f3n), dedujo la misma recurso contencioso-administrativo ante la Sala de Madrid en el que, [1] adem\u00e1s de la procedencia de la exenci\u00f3n, [2] solicit\u00f3 la nulidad de la liquidaci\u00f3n por no ser sujeto pasivo del impuesto sobre actos jur\u00eddicos<\/strong> documentados el prestatario, a quien gir\u00f3 la liquidaci\u00f3n el \u00f3rgano de inspecci\u00f3n.\u00a0[…]<\/p>\n

S\u00c9PTIMO. Vista p\u00fablica y deliberaci\u00f3n.<\/p>\n

En virtud de la facultad que le confiere el art\u00edculo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicci\u00f3n, la Secci\u00f3n consider\u00f3 necesaria la celebraci\u00f3n de vista p\u00fablica, que tuvo lugar en el d\u00eda -25 septiembre 2018- y a cuya terminaci\u00f3n se inici\u00f3 la deliberaci\u00f3n para la votaci\u00f3n y fallo del recurso, que se prolong\u00f3 durante sucesivas sesiones posteriores y que concluy\u00f3, finalmente, en la del d\u00eda 9 octubre 2018 con el resultado que ahora se expresa.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/h3>\n

PRIMERO. Objeto del presente recurso de casaci\u00f3n y orden en que han de resolverse las cuestiones reflejadas en el auto de admisi\u00f3n.<\/p>\n

El objeto de esta sentencia consiste en determinar si la pronunciada por la Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid […] es o no conforme a Derecho<\/strong>, para lo cual resulta forzoso interpretar los preceptos contenidos en el texto refundido de la Ley<\/a> del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados y en su reglamento<\/a> de desarrollo relativos (i) al sujeto pasivo<\/strong> de la segunda de aquellas modalidades y, m\u00e1s concretamente, en los casos de pr\u00e9stamo hipotecario y (ii) la exenci\u00f3n relativa a escrituras que documenten actos de viviendas de protecci\u00f3n oficial cuando van destinadas a familias numerosas.<\/p>\n

Recordemos que la Oficina T\u00e9cnica de la Inspecci\u00f3n de los Tributos de la Comunidad de Madrid practic\u00f3 liquidaci\u00f3n<\/strong> a la empresa mencionada al considerarla sujeto pasivo del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados en relaci\u00f3n con una escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria de varias viviendas, al entender que aquella condici\u00f3n (sujeto pasivo) derivaba de su posici\u00f3n (prestatario)<\/strong> en el negocio jur\u00eddico documentado en la escritura.\u00a0[…]<\/p>\n

Como se\u00f1alamos en los antecedentes de esta sentencia, el auto de admisi\u00f3n interesa de la Sala que d\u00e9 respuesta jur\u00eddica a esas dos<\/strong> cuestiones (la determinaci\u00f3n del sujeto pasivo y la procedencia de la exenci\u00f3n); y lo hace en un orden que consideramos necesario alterar.<\/p>\n

Y es que la cuesti\u00f3n de qui\u00e9n sea el sujeto pasivo<\/strong> del impuesto (el prestatario o el acreedor hipotecario) es previa<\/strong> al extremo relativo a la procedencia de la exenci\u00f3n, pues si la Sala entendiera que la liquidaci\u00f3n no debi\u00f3 girarse a la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., el acto administrativo recurrido ser\u00eda nulo y har\u00eda innecesario abordar cualquier otra cuesti\u00f3n \u2013como la de las exenciones eventualmente aplicables-.\u00a0[…]<\/p>\n

SEGUNDO. La regulaci\u00f3n del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados y la cuesti\u00f3n que \u2013en relaci\u00f3n con el sujeto pasivo- ha considerado el auto de admisi\u00f3n merecedora de interpretaci\u00f3n.<\/p>\n

El an\u00e1lisis de este primer extremo controvertido […] exige comenzar reproduciendo en lo esencial los preceptos (legales o reglamentarios) que disciplinan la cuesti\u00f3n litigiosa, concretamente:<\/p>\n

a) El art\u00edculo 4<\/a> del texto refundido de Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados […]<\/p>\n

b) El art\u00edculo 8<\/a> de dicho texto legal […]<\/p>\n

c) El art\u00edculo 15.1<\/a> de la misma ley […]<\/p>\n

d) Los art\u00edculos 27<\/a>, 28<\/a> y 31<\/a> de la norma expresada […]<\/p>\n

e) El art\u00edculo 29<\/a> de la repetida ley […]<\/p>\n

f) El art\u00edculo 30<\/a> de la misma […]<\/p>\n

g) El art\u00edculo 68<\/a> del reglamento del impuesto […]<\/p>\n

La sentencia recurrida coincide con el \u00f3rgano liquidador en qui\u00e9n sea el sujeto pasivo<\/strong> del impuesto en estos casos, remiti\u00e9ndose al respecto a un pronunciamiento anterior de la propia Sala y Secci\u00f3n (la sentencia de 9 de junio de 2016, dictada en el recurso n\u00fam. 867\/2014) que se remite, a su vez, a la jurisprudencia de esta Sala Tercera […]<\/p>\n

Se fundamenta la doctrina jurisprudencial reflejada en estas sentencias en tres<\/strong> proposiciones:<\/p>\n

a) La primera, que el hecho imponible, pr\u00e9stamo hipotecario, \u201ces \u00fanico<\/strong>\u201d, lo que produce la consecuencia de que \u201cel \u00fanico sujeto pasivo posible es el prestatario<\/u><\/strong>, de conformidad con lo establecido en el art. 8\u00ba.d), en relaci\u00f3n con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD\u00bb.<\/p>\n

b) La segunda, que la afirmaci\u00f3n legal de que el sujeto pasivo es el \u201cadquirente<\/strong> del bien o derecho\u201d debe interpretarse en el sentido de que \u201cel derecho a que se refiere el precepto es el pr\u00e9stamo<\/u><\/strong> que refleja el documento notarial, aunque \u00e9ste se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripci\u00f3n<\/strong> de \u00e9sta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garant\u00eda\u201d.<\/p>\n

c) La tercera, que cuando la norma exige que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, \u201cest\u00e1 refiri\u00e9ndose, indisolublemente<\/strong>, tanto al pr\u00e9stamo como a la hipoteca\u201d, lo que se ve reforzado por el reglamento del impuesto, \u201cde indudable valor interpretativo\u201d, cuyo art\u00edculo 68.2 dispone que \u00abcuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario<\/strong>\u00ab.<\/p>\n

El auto de admisi\u00f3n se\u00f1ala que tiene inter\u00e9s casacional objetivo<\/strong> para la formaci\u00f3n de jurisprudencia la cuesti\u00f3n consistente en \u201cprecisar, aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial existente<\/strong> en torno al art\u00edculo 29 LITPAJD, en relaci\u00f3n con la condici\u00f3n de sujeto pasivo<\/strong> en las escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria\u201d.<\/p>\n

Se dice, adem\u00e1s, en el expresado auto lo siguiente:<\/p>\n

\u201cSobre esta cuesti\u00f3n existe doctrina<\/strong> de esta Sala, que entiende que el sujeto pasivo en estos casos es el prestatario<\/strong>, porque el derecho a que se refiere el art\u00edculo 29 LITPAJD es el pr\u00e9stamo<\/strong> mismo, aunque se encuentre garantizado con hipoteca. Sin embargo, el reciente criterio contrario sentado por la Sala Primera ha abierto un debate<\/strong> doctrinal que requiere una nueva respuesta <\/strong>por parte de este Tribunal Supremo, m\u00e1xime cuando, como pone de manifiesto la entidad recurrente en su escrito de preparaci\u00f3n, es una materia que afecta a un gran n\u00famero de situaciones y tiene una importante trascendencia social<\/u><\/strong>, m\u00e1s all\u00e1 del caso objeto del proceso.<\/p>\n

\u201cEn efecto, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 diciembre<\/a> 2015 […] en relaci\u00f3n<\/u> con una cl\u00e1usula que imputaba<\/strong> el pago del impuesto devengado en un pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria al prestatario<\/strong>, argumenta que es aplicable a la misma lo dispuesto en el art\u00edculo 89<\/a>.3, letra c) TRLGDCU […]\u00a0 calific\u00e1ndola de abusiva, al considerar que, al menos en lo que respecta a la modalidad actos jur\u00eddicos documentados del ITPAJD, es sujeto pasivo<\/strong> en lo que se refiere a la constituci\u00f3n del derecho<\/strong> la entidad prestamista<\/strong>, en cuanto adquirente del derecho real de hipoteca<\/u><\/strong>, que es lo que verdaderamente se inscribe, y, en todo caso, porque las copias autorizadas se expiden a su instancia<\/strong> y es la principal interesada<\/strong> en la inscripci\u00f3n de la garant\u00eda hipotecaria\u201d.<\/p>\n

Resulta forzoso precisar ahora que la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal que se cita en el auto de admisi\u00f3n ha sido corregida<\/strong> en dos sentencias del Pleno de dicha Sala de 15 marzo 2018 (recursos de casaci\u00f3n n\u00fams. 1211\/2017<\/a> y 1518\/2017<\/a>) […]<\/p>\n

[…]<\/p>\n

El hecho de que la Sala Primera de este Tribunal haya corregido<\/strong> la doctrina que llev\u00f3 a la Secci\u00f3n Primera de esta Sala a admitir el recurso que nos ocupa no tiene alcance alguno en punto al pronunciamiento de fondo<\/strong> que debemos efectuar en esta sentencia.<\/p>\n

Resulta exigible, as\u00ed, que resolvamos el litigio en los t\u00e9rminos que el auto de admisi\u00f3n se\u00f1al\u00f3, esto es, interpretando<\/strong> los preceptos legales y reglamentarios citados m\u00e1s arriba, a cuyo efecto tendremos forzosamente que determinar si la doctrina reiterada de esta Sala (seg\u00fan la cual, el sujeto pasivo del IAJD en las escrituras p\u00fablicas de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria es el prestatario<\/u>) debe ratificarse o, por el contrario, necesita ser matizada, corregida<\/u> o cambiada<\/strong>.\u00a0[…]<\/p>\n

TERCERO. La configuraci\u00f3n legal del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, modalidad documentos notariales.<\/p>\n

Una primera lectura de la normativa expresada m\u00e1s arriba permite colegir, sin especiales esfuerzos hermen\u00e9uticos, que la sujeci\u00f3n al gravamen de los documentos notariales tiene en cuenta los dos<\/strong> aspectos esenciales que el documento contiene: el formal<\/strong> (constituido por la escritura misma) y el material<\/strong> (representado por el acto o negocio jur\u00eddico que se documenta).\u00a0[…]<\/p>\n

Para el segundo, por el contrario, la ley \u2013los art\u00edculos 30.1 y 31.2- atiende al contenido<\/strong> del documento, esto es, al negocio que refleja el instrumento p\u00fablico, al punto de que la sujeci\u00f3n al gravamen de tal negocio exige, por lo que ahora interesa, que \u00e9ste (i) tenga por objeto cantidad o cosa evaluable<\/strong> y (ii) contenga actos o contratos inscribibles<\/strong> en los Registros p\u00fablicos que se se\u00f1alan.<\/p>\n

Adem\u00e1s, no se prev\u00e9 en este segundo supuesto una cuota fija \u2013como en el caso anterior- sino un porcentaje<\/strong> que se proyecta sobre el valor declarado en la escritura y, concretamente y por lo que hace al caso (pr\u00e9stamos con garant\u00eda), sobre el importe de la obligaci\u00f3n o capital garantizado (comprendiendo tambi\u00e9n<\/u>, como veremos, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos an\u00e1logos<\/strong>).<\/p>\n

El sometimiento a gravamen del acto<\/strong> documentado en la escritura (el negocio o contrato) plantea la cuesti\u00f3n de la relaci\u00f3n<\/strong> del impuesto que nos ocupa con el de transmisiones patrimoniales<\/strong>, pues en este el hecho imponible (las transmisiones onerosas inter vivos y la constituci\u00f3n de derechos reales) puede claramente coincidir<\/strong> con el contenido material en el impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, raz\u00f3n por la cual el art\u00edculo 31.2 del texto refundido precisa que solo se sujetar\u00e1n al impuesto [de actos jur\u00eddicos] los actos y contratos (del instrumento p\u00fablico) no sujetos<\/strong> al impuesto sobre transmisiones patrimoniales<\/u> [por estar sujeto normalmente a IVA, pg. 46].<\/p>\n

Los sujetos pasivos<\/strong> del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados se definen en el art\u00edculo 29 del texto refundido en los siguientes t\u00e9rminos literales: \u201cser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente<\/strong> del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u201d.\u00a0[…]<\/p>\n

CUARTO. El sujeto pasivo del impuesto en las escrituras de pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria en la normativa vigente y en la jurisprudencia.<\/p>\n

Como se sigue de las normas citadas en el primer fundamento, el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria que se documenta en la escritura notarial es una unidad a efectos tributarios<\/strong>. As\u00ed se desprende con claridad del art\u00edculo 31 de la ley, pues el mismo \u2013al determinar cu\u00e1l sea la base imponible <\/strong>en determinados casos- la fija en relaci\u00f3n con \u201clas escrituras que documenten pr\u00e9stamos con garant\u00eda\u201d.<\/p>\n

As\u00ed lo ha afirmado de modo reiterado nuestra jurisprudencia, que se ha referido en todos sus pronunciamientos a \u201cla unidad<\/strong> del hecho imponible\u201d, circunstancia que \u2013como se ver\u00e1 inmediatamente- resultar\u00e1 esencial<\/strong> para determinar qui\u00e9n sea el sujeto pasivo del impuesto.<\/p>\n

El acto jur\u00eddico que nos ocupa es, sin embargo, claramente complejo<\/strong>, pues en aquella unidad tributaria se incluye un contrato traslativo<\/strong> del dominio (el pr\u00e9stamo mutuo, en el que el prestatario adquiere la propiedad de la cosa prestada y ha de devolver otra de la misma especie y calidad) y un negocio jur\u00eddico accesorio<\/strong>, de garant\u00eda y de constituci\u00f3n registral (la hipoteca<\/strong>).<\/p>\n

Cabe entonces afirmar, prima facie, que podr\u00edamos identificar dos adquirentes<\/strong>: el prestatario<\/strong> en cuanto al negocio traslativo de la suma que se le entrega y el acreedor hipotecario<\/strong> respecto de la hipoteca (pues en este segundo negocio solo el acreedor adquiere \u2013propiamente- derechos ejercitables frente al deudor).<\/p>\n

La primera hip\u00f3tesis (el adquirente y sujeto pasivo es el prestatario) cuenta con tres<\/strong> s\u00f3lidos argumentos<\/strong> a su favor, que se desprenden de la reiterada jurisprudencia que citamos en el primer fundamento de derecho:<\/p>\n

a) La hipoteca \u2013en cuanto derecho real de garant\u00eda que es- es accesoria<\/strong> del negocio principal, el pr\u00e9stamo<\/u><\/strong> en nuestro caso, de manera que en la interpretaci\u00f3n de los preceptos debe prevalecer<\/strong>, en todos los sentidos, la parte principal<\/u> del negocio complejo<\/strong> y desplazar a la parte accesoria [primer giro: la sentencia dice que la hipoteca es lo principal para determinar la sujeci\u00f3n a AJD porque s\u00f3lo la hipoteca es inscribible].<\/p>\n

b) El propio texto refundido de la ley del impuesto \u2013bien es cierto que en sede de la modalidad transmisiones patrimoniales<\/u>– se refiere expresamente a este tipo de negocios complejos, afirmando que \u201cla constituci\u00f3n de los derechos de hipoteca (\u2026) en garant\u00eda de pr\u00e9stamo tributar\u00e1 exclusivamente<\/strong> en concepto de pr\u00e9stamo<\/strong>\u201d. c) El reglamento<\/u> del impuesto, en relaci\u00f3n con la modalidad actos jur\u00eddicos documentados, se\u00f1ala literalmente (art\u00edculo 68.2) que, a efectos de determinar el sujeto pasivo del tributo, \u201cen las escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario<\/strong>\u201d, expresi\u00f3n (que no aparece en la ley) cuya inclusi\u00f3n en la norma reglamentaria ha sido calificada por nuestra jurisprudencia como \u201cde indudable valor interpretativo<\/strong>\u201d, sin objeci\u00f3n alguna desde el punto de vista de su conformidad a la ley.<\/p>\n

QUINTO. La necesidad de modificar<\/strong> la jurisprudencia sobre el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados en las escrituras de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria.<\/p>\n

Aun reconociendo la solidez de buena parte de los argumentos en los que descansa la jurisprudencia actual, debemos corregirla<\/strong> porque, frente a la conclusi\u00f3n extra\u00edda por esa jurisprudencia, entendemos que el obligado al pago del tributo en estos casos es el acreedor hipotecario<\/strong>, sujeto en cuyo inter\u00e9s<\/u><\/strong> se documenta en instrumento p\u00fablico el pr\u00e9stamo<\/strong> que ha concedido y la hipoteca<\/strong> que se ha constituido en garant\u00eda de su devoluci\u00f3n.<\/p>\n

Los razonamientos que siguen descansan, esencialmente, en tres<\/strong> consideraciones, referidas (i) al requisito de la inscribibilidad<\/strong>, (ii) a la configuraci\u00f3n legal de la base<\/strong> imponible y (iii) al tenor litera<\/u><\/strong>l del art\u00edculo 29 de la ley del impuesto.<\/p>\n

Pero antes debemos salir al paso<\/strong> de la alegaci\u00f3n \u2013defendida por los recurridos y presente en la sentencia impugnada- seg\u00fan la cual la ley (art\u00edculos 8 y 15) establece expresamente que el sujeto pasivo es el prestatario<\/strong>.<\/p>\n

No se sigue tal afirmaci\u00f3n, desde luego, del art\u00edculo 8 del texto refundido pues, ciertamente, se\u00f1ala en su apartado d) que en la constituci\u00f3n de pr\u00e9stamos de cualquier naturaleza es obligado al pago \u201cel prestatario<\/strong>\u201d; pero afirma tambi\u00e9n expresamente, en el apartado anterior, que tal obligado ser\u00e1, \u201cen la constituci\u00f3n de derechos reales\u201d, aquel \u201ca cuyo favor se realice este acto<\/strong>\u201d, condici\u00f3n que sin duda ostenta el acreedor hipotecario<\/strong>, como la ostenta tambi\u00e9n el \u201cacreedor afianzado\u201d en la constituci\u00f3n de fianza a la que se refiere el apartado e) del mismo art\u00edculo 8.<\/p>\n

Pero tampoco se desprende aquella conclusi\u00f3n del art\u00edculo 15 del texto refundido, seg\u00fan el cual \u201cla constituci\u00f3n de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo, tributar\u00e1n exclusivamente<\/strong> por el concepto de pr\u00e9stamo<\/strong>\u201d. Y ello por dos razones:<\/p>\n

La primera, porque el precepto est\u00e1 incluido en el T\u00edtulo I de la ley, referido exclusivamente a la modalidad transmisiones patrimoniales<\/u><\/strong>, y no en el T\u00edtulo Preliminar, que contiene disposiciones aplicables a las tres modalidades que la ley contempla.<\/p>\n

La segunda, porque no alcanza la Sala a entender la raz\u00f3n por la que \u2013 de ser esa la voluntad del legislador- no hay precepto equivalente<\/u> [al art. 15] en la ley respecto de la modalidad de actos jur\u00eddicos documentados<\/strong>, pues el art\u00edculo 29 pudo aclarar \u2013como hizo respecto de transmisiones patrimoniales- qui\u00e9n es el sujeto pasivo en un negocio complejo que la ley ha contemplado expresamente en un art\u00edculo aclaratorio (el art\u00edculo 15) referido exclusivamente a una modalidad tributaria distinta.<\/p>\n

La primera raz\u00f3n que nos lleva a modificar nuestra jurisprudencia se refiere al requisito de la inscripci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

Hemos dicho m\u00e1s arriba que el impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados solo es exigible cuando el acto incluido en la escritura notarial es inscribible<\/strong> […]<\/p>\n

Con independencia de la interesante disquisici\u00f3n de la doctrina civil sobre qu\u00e9 es lo realmente inscribible (si el t\u00edtulo, los derechos reales inmobiliarios o los actos de mutaci\u00f3n jur\u00eddico-real de los mismos), es lo cierto que el pr\u00e9stamo<\/strong> no<\/strong> goza de la condici\u00f3n de inscribible<\/strong> a tenor del art\u00edculo 2 de la Ley Hipotecaria y del art\u00edculo 7 de su Reglamento […]<\/p>\n

La hipoteca, por el contrario, no solo es inscribible<\/strong>, sino que es un derecho real (de garant\u00eda<\/strong>) de constituci\u00f3n registral […] Tales preceptos [1875 y 1280 CC y 130 LH] son concordantes, adem\u00e1s, con la condici\u00f3n de t\u00edtulo ejecutivo<\/strong> que posee la primera copia de las escrituras p\u00fablicas (art\u00edculo 517.2.4\u00ba LEC) […]<\/p>\n

El hecho de ser la hipoteca un derecho real de constituci\u00f3n registral<\/strong> la sit\u00faa, claramente, como negocio principal<\/strong> a efectos tributarios en las escrituras p\u00fablicas en las que se documentan pr\u00e9stamos con garant\u00eda hipotecaria, pues el \u00fanico<\/strong> extremo que hace que el citado acto jur\u00eddico complejo se someta al impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados es que el mismo es inscribible<\/strong>, siendo as\u00ed que, en los dos<\/strong> negocios que integran aquel acto, solo la hipoteca<\/strong> lo es.<\/p>\n

En otras palabras, si el tributo que nos ocupa solo considera hecho gravable el documento notarial cuando incorpora \u201cactos o contratos inscribibles<\/strong> en los Registros p\u00fablicos\u201d que se se\u00f1alan y si esta circunstancia act\u00faa como condictio<\/strong> iuris de la sujeci\u00f3n<\/strong> al impuesto, es claro que en los negocios jur\u00eddicos complejos resultar\u00e1 esencial aquel de ellos que cumpla con tal exigencia<\/strong>.<\/p>\n

De no ser as\u00ed, esto es, si seguimos considerando al pr\u00e9stamo como principal, no tendr\u00eda demasiado sentido someter al gravamen un negocio jur\u00eddico no inscribible<\/strong> solo por la circunstancia de que exista un derecho real accesorio<\/strong> constituido en garant\u00eda del cumplimiento de aqu\u00e9l.<\/p>\n

La segunda raz\u00f3n tiene que ver, como dijimos, con la configuraci\u00f3n legal de la base imponible<\/strong> en la parte del tributo que grava el contenido material del documento.<\/p>\n

Dice el art\u00edculo 30.1 del texto refundido que \u201cla base imponible en los derechos reales de garant\u00eda y en las escrituras que documenten pr\u00e9stamos con garant\u00eda estar\u00e1 constituida por el importe de la obligaci\u00f3n o capital garantizado, comprendiendo<\/strong> las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos an\u00e1logos\u201d.<\/p>\n

Si ello es as\u00ed es porque, inequ\u00edvocamente, el aspecto principal (\u00fanico<\/strong>) que el legislador ha contemplado en el precepto citado es la hipoteca<\/strong>, m\u00e1xime si se tiene en cuenta que aquellos extremos (los intereses, las indemnizaciones o las penas por incumplimiento) solo pueden determinarse porque figuran en la escritura p\u00fablica de constituci\u00f3n de hipoteca […] Cabr\u00eda a\u00f1adir una segunda reflexi\u00f3n: si analizamos el art\u00edculo 30.1 desde la perspectiva de la capacidad contributiva,<\/strong> es claro que la que se pone de manifiesto, a tenor de su redacci\u00f3n, no es la del prestatario (que solo ha recibido el pr\u00e9stamo y que se obliga a su devoluci\u00f3n y al pago de los intereses), sino la del acreedor hipotecario<\/strong> (\u00fanico verdaderamente interesado<\/strong><\/u> \u2013como veremos- en que se configure debidamente el t\u00edtulo y se inscriba adecuadamente en el Registro de la Propiedad).<\/p>\n

La correcta interpretaci\u00f3n del precepto contenido en el art\u00edculo 29 (\u201cser\u00e1 su sujeto pasivo el adquirente<\/strong> del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan\u201d) abona la tesis que defendemos.<\/p>\n

La expresi\u00f3n \u201cen su defecto\u201d no solo puede ir referida a aquellos supuestos en los que no pueda identificarse un \u201cadquirente\u201d del bien o derecho, sino tambi\u00e9n a aquellos otros \u2013como el que nos ocupa- en los que no puede determinarse con precisi\u00f3n qui\u00e9n ostenta tal condici\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

Merece la pena detenerse, adem\u00e1s, en el concepto de \u201cinter\u00e9s<\/strong>\u201d, que no entendemos balad\u00ed en el caso que nos ocupa, pues puede tambi\u00e9n ser un indicador de capacidad econ\u00f3mica<\/strong> utilizable por el legislador para determinar qui\u00e9nes sean los obligados tributarios. Es importante destacarlo, adem\u00e1s, porque el \u201cinter\u00e9s\u201d conecta con el otro aspecto contenido en el precepto (la \u201csolicitud<\/strong>\u201d del documento notarial), pues solo un interesado puede pedir al fedatario la expedici\u00f3n<\/u><\/strong> o la entrega de la escritura.<\/p>\n

Las dificultades para determinar con seguridad qui\u00e9n sea la persona del \u201cadquirente\u201d y la presencia en nuestro caso de un negocio complejo<\/strong> en el que cabr\u00eda \u2013al menos a efectos dial\u00e9cticos- identificar dos<\/strong> adquirentes, nos conducen a utilizar \u2013como criterio hermen\u00e9utico complementario<\/strong>– el contenido del art\u00edculo 29 del texto refundido y considerar esencial la figura del \u201cinteresado<\/u><\/strong>\u201d para despejar aquellas inc\u00f3gnitas.<\/p>\n

Desde esta perspectiva, no nos cabe la menor duda de que el beneficiario del documento que nos ocupa no es otro que el acreedor hipotecario<\/strong>, pues \u00e9l (y solo \u00e9l) est\u00e1 legitimado<\/strong> para ejercitar las acciones (privilegiadas) que el ordenamiento ofrece a los titulares de los derechos inscritos […]<\/p>\n

Conviene recordar, adem\u00e1s, que la persona del hipotecante<\/strong> puede coincidir con el mismo deudor o con un tercero (el hipotecante no deudor<\/strong>, que solo responde con el bien hipotecado), siendo as\u00ed que \u2013en este \u00faltimo caso- no solo se exigir\u00eda el gravamen a una persona completamente ajena<\/strong> a la hipoteca [el prestatario], sino que la base imponible del impuesto incluir\u00eda sumas distintas<\/strong> a aquellas que se contemplan en el \u00fanico negocio en el que particip\u00f3, comprometi\u00e9ndose seriamente, creemos, el principio de capacidad contributiva<\/strong>.<\/p>\n

Por lo dem\u00e1s, no entendemos que altere<\/strong> la conclusi\u00f3n expuesta la circunstancia de que el reglamento de desarrollo de la ley disponga, en el apartado segundo de su art\u00edculo 68<\/strong> y en relaci\u00f3n con el sujeto pasivo del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, que \u201ccuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u201d.<\/p>\n

Como dijimos m\u00e1s arriba, de ser ese el criterio del legislador<\/u>, deber\u00eda haberlo declarado expresament<\/strong>e al contemplar en su articulado el pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria. De hecho, lo hace con este mismo negocio jur\u00eddico complejo en la modalidad transmisiones patrimoniales, pues en esta \u2013y solo en esta- se afirma en la ley (art\u00edculo 15) que la constituci\u00f3n, entre otros, del derecho de hipoteca en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo \u201ctributar\u00e1 exclusivamente por el concepto de pr\u00e9stamo\u201d.<\/p>\n

Nada le era m\u00e1s f\u00e1cil al legislador que incorporar una previsi\u00f3n equivalente en sede de actos jur\u00eddicos documentados<\/strong>, aclarando el concepto de \u201cadquirente\u201d en estos supuestos; de suerte que, entendemos, si no lo hizo fue porque consider\u00f3 que lo verdaderamente relevante<\/strong> en el repetido negocio complejo, a efectos de su sometimiento a gravamen, era la necesidad de inscripci\u00f3n<\/strong>, requisito que fundamenta la aplicaci\u00f3n del tributo y que concurre exclusivamente en la hipoteca.<\/p>\n

El art\u00edculo 68.2 del reglamento, por tanto, no tiene el car\u00e1cter interpretativo o aclaratorio que le otorga la jurisprudencia que ahora modificamos, sino que constituye un evidente exceso reglamentario que hace ilegal la previsi\u00f3n contenida en el mismo, ilegalidad que debemos declarar en la presente sentencia conforme dispone el art\u00edculo 27.3 de la Ley de esta Jurisdicci\u00f3n<\/u><\/strong>.<\/p>\n

SEXTO. Respuesta a la segunda (y previa) cuesti\u00f3n interpretativa planteada en el auto de admisi\u00f3n [criterios interpretativos].<\/p>\n

Con lo razonado en el fundamento anterior estamos en condiciones de dar respuesta a la cuesti\u00f3n que hemos considerado preferente de las dos que nos suscita la Secci\u00f3n Primera de esta Sala: el sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura p\u00fablica de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria es el acreedor hipotecario<\/u>, no el prestatario<\/u><\/strong>.<\/p>\n

La declaraci\u00f3n anterior debe completarse<\/strong>, para dar cumplimiento al auto de admisi\u00f3n, haciendo expl\u00edcito que tal decisi\u00f3n supone acoger un criterio contrario<\/strong> al sostenido por la jurisprudencia de esta Sala hasta la fecha […] y supone, por ello, modificar esa doctrina jurisprudencial anterior.<\/p>\n

S\u00c9PTIMO. Innecesariedad de dar respuesta a la primera cuesti\u00f3n recogida en el auto de admisi\u00f3n.<\/p>\n

[…] la decisi\u00f3n que adoptamos en relaci\u00f3n con el sujeto pasivo determina la disconformidad a derecho de la liquidaci\u00f3n recurrida ante la Sala de Madrid, pues la liquidaci\u00f3n fue girada a quien no ten\u00eda la condici\u00f3n de sujeto pasivo.<\/p>\n

La citada declaraci\u00f3n satisface plenamente la pretensi\u00f3n de nulidad<\/strong> deducida por la parte recurrente, lo que hace innecesario analizar la cuesti\u00f3n relativa a la eventual exenci\u00f3n de las viviendas de protecci\u00f3n oficial<\/strong> destinadas a familias numerosas.<\/p>\n

Ello no obstante […]<\/p>\n

OCTAVO. Resoluci\u00f3n de las cuestiones que el recurso suscita y pronunciamiento sobre costas.<\/p>\n

Consecuencia obligada de lo que acabamos de exponer es, en primer lugar, la estimaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n y la revocaci\u00f3n<\/strong> de la sentencia de instancia en cuanto desestim\u00f3 el recurso jurisdiccional por entender que el sujeto pasivo<\/strong> del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados era el prestatario y no \u2013como hemos razonado- el acreedor hipotecario.<\/p>\n

Y, como resultado l\u00f3gico de aquella estimaci\u00f3n, debe anularse la liquidaci\u00f3n<\/strong> recurrida pues el sujeto pasivo del impuesto no era el considerado por la Oficina de Inspecci\u00f3n de la Comunidad de Madrid, lo que hace que el que \u00e9sta tuvo en cuenta como obligado tributario no deba abonar el discutido tributo.\u00a0[…]<\/p>\n

 <\/p>\n

FALLO<\/h3>\n

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constituci\u00f3n, esta Sala ha decidido:<\/p>\n

Primero. Fijar los criterios interpretativos<\/strong> expresados en el fundamento jur\u00eddico sexto de esta sentencia.<\/p>\n

Segundo. Haber lugar al recurso de casaci\u00f3n interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Secci\u00f3n Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid de 19 junio 2017 […] sobre liquidaci\u00f3n del impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados de una escritura p\u00fablica de formalizaci\u00f3n de pr\u00e9stamo hipotecario respecto de varias viviendas, sentencia que se casa y anula.<\/p>\n

Tercero. Estimar<\/strong> el recurso contencioso-administrativo interpuesto por […] la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE RIVAS VACIAMADRID, S.A., contra la resoluci\u00f3n del Tribunal Econ\u00f3mico- Regional de Madrid de 31 mayo 2016, que desestim\u00f3 la reclamaci\u00f3n econ\u00f3mico-administrativa deducida frente al acuerdo de la Oficina T\u00e9cnica de la Inspecci\u00f3n de los Tributos de la Comunidad de Madrid que practic\u00f3 la liquidaci\u00f3n n\u00fam. […] correspondiente al impuesto sobre actos jur\u00eddicos documentados, cuant\u00eda 22.566,47 euros, respecto de escritura de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, declarando la nulidad<\/strong> de tales resoluciones (de la Oficina y del TEAR) por su disconformidad con el ordenamiento jur\u00eddico.<\/p>\n

Cuarto. Anular<\/strong> el n\u00famero 2 del art\u00edculo 68 del reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados, aprobado por Real Decreto 828\/1995, de 25 de mayo, por cuanto que la expresi\u00f3n que contiene (\u201ccuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u201d) es contraria a la ley<\/strong>.<\/p>\n

Quinto. Ordenar la publicaci\u00f3n de la parte dispositiva de esta sentencia en el Bolet\u00edn Oficial del Estado<\/strong>.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>ENLACES:<\/span>\u00a0<\/h2>\n

RESUMEN Y COMENTARIO FISCAL. M\u00c1XIMO JU\u00c1REZ<\/span><\/a><\/h4>\n

SENTENCIAS, NORMATIVA Y RESOLUCIONES:<\/span><\/strong><\/p>\n