{"id":53567,"date":"2018-10-25T22:26:44","date_gmt":"2018-10-25T20:26:44","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=53567"},"modified":"2018-10-28T11:14:57","modified_gmt":"2018-10-28T10:14:57","slug":"informe-octubre-2018-registros-mercantiles-y-de-bienes-muebles-derecho-de-separacion-por-no-reparto-de-dividendos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-octubre-2018-registros-mercantiles-y-de-bienes-muebles-derecho-de-separacion-por-no-reparto-de-dividendos\/","title":{"rendered":"Informe octubre 2018 Registros Mercantiles y de Bienes Muebles. Derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/u><\/h6>\n

—\u00a0Transposici\u00f3n Directivas Pensiones, blanqueo, entrada y residencia de extranjeros. Reforma L Proc. Admvo<\/a><\/strong>.<\/strong> Este RDLey transpone tres directivas, ya fuera de plazo. Se crea el Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisarios. Modifica la Ley de Procedimiento Administrativo para ampliar su entrada en vigor hasta 2020 en cuanto al registro de apoderamientos y dem\u00e1s materias que ya estaban aplazadas hasta 2018.<\/p>\n

Las directivas traspuestas lo son en materia de movilidad de trabajadores, de blanqueo de capitales y de entrada y residencia de determinados nacionales de pa\u00edses terceros.<\/p>\n

De todas ellas la m\u00e1s interesante es la modificaci\u00f3n de la Ley 10\/2010<\/a>, en materia de blanqueo de capitales, y en concreto su nueva DA en la que se impone una obligaci\u00f3n de registro a los \u00a0prestadores de servicios siendo de la competencia del Registro Mercantil.<\/p>\n

— Reforma de la Ley del Mercado de valores<\/a><\/strong>.<\/strong>\u00a0Real Decreto-ley 14\/2018, de 28 de septiembre, por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4\/2015, de 23 de octubre.<\/p>\n

Este RDL tiene como principal misi\u00f3n la de transponer otras tres directivas dela UE pendientes de transposici\u00f3n e incluso ya fuera de plazo.<\/p>\n

De las modificaciones que introduce en la LMV destacamos por su inter\u00e9s para notarios y registradores las que se refieren a las\u00a0Empresas de servicios y actividades de inversi\u00f3n<\/strong>\u00a0y a sus sucursales.<\/strong>\u00a0Estableciendo la libre prestaci\u00f3n de servicios, distinguiendo su regulaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la Uni\u00f3n Europea y en el \u00e1mbito de terceros pa\u00edses. El establecimiento de sucursales de estas empresas en otros Estados miembros no requiere autorizaci\u00f3n previa de la CNMV sino simplemente comunicaci\u00f3n previa. Se regulan los\u00a0agentes vinculados\u00a0que pueden designar las sucursales o las entidades que act\u00faen en r\u00e9gimen de libre prestaci\u00f3n de servicios en nuestro pa\u00eds. Para ello, se modifican los\u00a0cap\u00edtulos III, V, VI del t\u00edtulo V\u00a0del texto refundido.<\/p>\n

Entr\u00f3 en vigor, con salvedades, el 30 de septiembre de 2018.
\n<\/strong><\/a><\/p>\n<\/a>

Resoluciones propiedad.<\/span><\/h6>\n

Como resoluciones de propiedad<\/strong> de posible aplicaci\u00f3n al RM y de BM podemos considerar las siguientes:<\/p>\n

La 345<\/a>, <\/strong>muy did\u00e1ctica en cuanto fija y analiza las distintas v\u00edas para lograr la cancelaci\u00f3n del derecho real de hipoteca por caducidad, siendo posible la caducidad convencional siempre que se establezca de forma n\u00edtida y precisa.<\/p>\n

La 353<\/a><\/strong> que declara que son subsanables\u00a0conforme al art\u00edculo 153 del Reglamento Notarial algunos errores u omisiones -como la hora- padecidos en un testamento.\u00a0<\/p>\n

La 355<\/a>, <\/strong>sobre publicidad formal en la que se reitera que el registrador \u00a0es el que decide si suministra la publicidad o no, atendiendo a la\u00a0causa o finalidad alegada; a la existencia de un\u00a0inter\u00e9s leg\u00edtimo, y finalmente determinado los \u00a0datos y circunstancias\u00a0que figurando en el folio registral debe incluir o no en la informaci\u00f3n suministrada. \u00a0<\/p>\n

La 365<\/a> <\/strong>sobre la calificaci\u00f3n de poderes otorgados en el extranjero fijando la doctrina, que ha sido muy debatida, de que el juicio de equivalencia de funciones no es lo mismo que el juicio de suficiencia del poder del art\u00edculo\u00a098 de la Ley\u00a024\/2001, aunque el juicio de suficiencia del notario espa\u00f1ol sobre el poder comprende el de equivalencia, si de sus t\u00e9rminos no se deduce lo contrario. No obstante si el registrador disiente del juicio de equivalencia debe motivarlo de forma adecuada y suficiente pero sin que ello le autorice a solicitar que se le transcriba o acompa\u00f1e el documento del que nace la representaci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n<\/a>

Resoluciones mercantil.<\/span><\/h6>\n

La 347<\/a>, <\/strong>que con criterio novedoso<\/strong> declara inscribible una cl\u00e1usula estatutaria que proh\u00edbe constituir derechos reales sobre las participaciones sociales, sin necesidad de fijar una limitaci\u00f3n temporal a la prohibici\u00f3n o de conceder un derecho de separaci\u00f3n al socio. No obstante resulta de los fundamentos de derecho de la resoluci\u00f3n que para que ello sea posible es necesario que el socio, seg\u00fan el sistema supletorio establecido en los estatutos, o en su defecto, seg\u00fan el sistema legal, en todo caso puede transmitir sus participaciones de forma que en ning\u00fan supuesto, pese a no poder constituir derecho real alguno sobre las participaciones, quede constre\u00f1ido a permanecer en la sociedad en contra de su voluntad.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Cuestiones de inter\u00e9s.\u00a0<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos. Nombramiento de experto, acumulaci\u00f3n de expedientes, colisi\u00f3n experto-auditor y nulidad de junta por falta de derecho de informaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Planteamos en este informe, al hilo de una resoluci\u00f3n de la DGRN sobre nombramiento de expertos, expediente de moda<\/strong> tras la definitiva entrada en vigor del art\u00edculo 348 bis de la LSC, unos interesantes problemas sobre el ejercicio del propio derecho, sobre colisi\u00f3n<\/strong> de nombramientos de auditor y experto, sobre acumulaci\u00f3n<\/strong> de expedientes y sobre declaraci\u00f3n de nulidad<\/strong> de una junta general.<\/p>\n

Se trata de la resoluci\u00f3n de 22 de mayo de 2018, en expediente 55\/2018.<\/p>\n

Los hechos esta interesante y quiz\u00e1s no excesivamente afortunada resoluci\u00f3n de nuestro CD en el aspecto que veremos, los concretamos en los siguientes puntos por su orden cronol\u00f3gico:<\/p>\n

    \n
  1. Se solicita por una socia nombramiento de auditor<\/strong> del art. 265.2<\/a> de la LSC. Se accede a lo solicitado, se nombra auditor<\/strong> el cual deniega el informe porque la sociedad no accede a la auditor\u00eda. Es decir imposibilidad de realizaci\u00f3n de la auditor\u00eda por falta de colaboraci\u00f3n de la sociedad.<\/li>\n
  2. Se solicita por la sociedad<\/strong> el nombramiento de experto<\/strong> para la valoraci\u00f3n de participaciones como consecuencia del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por esa socia por no reparto de dividendos.<\/li>\n
  3. Se hace la misma<\/strong> solicitud por parte de la socia.<\/li>\n
  4. La junta que determina el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n se celebr\u00f3 con posterioridad al nombramiento de auditor. A ella asiste el 100%<\/strong> del capital social sin que exista indicaci\u00f3n alguna acerca de que alg\u00fan socio manifestara sus reservas por infracci\u00f3n del derecho de informaci\u00f3n.<\/li>\n
  5. Se celebra una segunda junta<\/strong> para el examen del derecho de separaci\u00f3n del socio, con asistencia igualmente del 100% del capital, sin que en la misma se adoptara acuerdo alguno.<\/li>\n<\/ol>\n

    Previas las notificaciones pertinentes la socia no se opone al nombramiento de experto, sin bien deja constancia de su solicitud de auditor y la sociedad por su parte se limita a se\u00f1alar que la valoraci\u00f3n de las participaciones debe ser en \u201cla fecha de ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, es decir, el d\u00eda 21 de julio de 2017, fecha en la que se recibi\u00f3 por la sociedad la notificaci\u00f3n de ejercicio\u201d.<\/p>\n

    La registradora acumula<\/strong> los dos expedientes acordando la suspensi\u00f3n<\/strong> del expediente hasta que el auditor nombrado por el art. 265.2 de la LSC haya \u201cfinalizado sus trabajos y quede debidamente acreditada la existencia de beneficio<\/strong> en el ejercicio tal y como exige la dicci\u00f3n del art\u00edculo 348 bis\u201d.<\/p>\n

    Tanto la sociedad como la socia recurren<\/strong> en alzada.<\/p>\n

    La sociedad alega que se cumplen todos<\/strong> los requisitos del art. 348 bis de la LSC, que la existencia de un auditor en nada estorba a la actuaci\u00f3n del experto y que el retraso del expediente causa un evidente perjuicio a la socia.<\/p>\n

    Por su parte la socia dice que se trata de expedientes distintos, que en la junta que aprob\u00f3 las cuentas exist\u00edan beneficios y que el expediente de auditor ha finalizado al notificar este la imposibilidad de la auditor\u00eda.<\/p>\n

    La DG desestima<\/strong> los dos<\/strong> recursos de alzada.<\/p>\n

    Aunque los argumentos<\/strong> de nuestro CD acerca del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n del socio por no reparto de dividendos han sido muy reiterados en distintas resoluciones, dado el inter\u00e9s de esta y la doctrina que sienta, creemos que es interesante volver a reproducirlos<\/strong>, aunque sea de forma resumida y limitada.<\/p>\n

      \n
    1. Parte la DG en esta materia de la consideraci\u00f3n de que \u201cla amplitud con que se admite el derecho de separaci\u00f3n del socio en las sociedades de responsabilidad limitada se justifica como tutela particularmente necesaria en una forma social en la que, por su car\u00e1cter cerrado, falta la m\u00e1s eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participaci\u00f3n social\u201d.<\/li>\n
    2. Por ello no s\u00f3lo se fijan causas legales de separaci\u00f3n, sino que tambi\u00e9n es posible establecer causas estatutarias.<\/li>\n
    3. Se trata de una \u201cmedida para proteger a la minor\u00eda frente al car\u00e1cter vinculante de los acuerdos adoptados por la mayor\u00eda, bien cuando supongan una modificaci\u00f3n de elementos b\u00e1sicos de la configuraci\u00f3n de la sociedad \u2013objeto, plazo de duraci\u00f3n, transformaci\u00f3n, etc.\u2013 bien por alterar derechos de los socios de especial relevancia \u2013transmisibilidad de sus derechos, mayor\u00edas de decisi\u00f3n, etc\u201d.<\/li>\n
    4. La amplitud de este r\u00e9gimen tambi\u00e9n se ha extendido en parte a la regulaci\u00f3n legal de las sociedades an\u00f3nimas (vid art. 346 de la LSC<\/a>) con fundamento en este caso de \u201cla protecci\u00f3n de la minor\u00eda que a\u00fan en sociedades abiertas, como son las sociedades an\u00f3nimas, precisan de la tutela del ordenamiento cuando las modificaciones impuestas por la mayor\u00eda puedan afectar al n\u00facleo de sus derechos individuales\u201d.<\/li>\n
    5. Este derecho de separaci\u00f3n \u201ccorresponde a los socios cuando concurran las circunstancias previstas en la Ley (art\u00edculo 346 de la Ley de Sociedades de Capital), o en los estatutos (art\u00edculo 347<\/a>), momento en el que pueden ejercitarlo unilateralmente sin necesidad de previo acuerdo social (art\u00edculo 348<\/a>), y sin perjuicio de las consecuencias que se deriven de la falta de consenso sobre el valor de las participaciones o acciones, la persona que ha de llevar a cabo la valoraci\u00f3n o el procedimiento para llevarlo a cabo (art\u00edculo 353<\/a>)\u201d.<\/li>\n
    6. La anterior doctrina es concorde con la del TS \u201cque, en su sentencia 32\/2006 de 23 enero<\/a> (seguida por otras en el mismo sentido), estableci\u00f3 su posici\u00f3n al respecto afirmando que: a) El derecho de separaci\u00f3n es un derecho potestativo o de configuraci\u00f3n. b) El derecho del socio que se opone, nace desde que la sociedad adopta el acuerdo social previsto legalmente o en los t\u00e9rminos previstos cuando se trate de supuestos estatutarios. c) El ejercicio del derecho debe hacerse dentro del plazo legalmente previsto e implica una declaraci\u00f3n recepticia que debe hacerse llegar a la sociedad. d) El ejercicio del derecho no requiere la aceptaci\u00f3n de la sociedad quien, una vez ejercitado, no puede dejarlo sin efecto. e) El ejercicio del derecho no depende de la inscripci\u00f3n del acuerdo, en su caso, en el Registro Mercantil\u201d.<\/li>\n
    7. Junto a los supuestos legales anteriormente establecidos \u201cla Ley 25\/2011, de 1 de agosto, de Reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporaci\u00f3n de la Directiva 2007\/36\/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio de 2007, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo un nuevo supuesto al incorporar el art\u00edculo 348 bis<\/a><\/strong> al texto de la Ley de Sociedades de Capital\u201d.<\/li>\n
    8. Este precepto de agitada<\/strong> y azarosa<\/strong> vida \u201centr\u00f3 en vigor el 2 de octubre de 2011 (a los dos meses de la publicaci\u00f3n en el Bolet\u00edn Oficial del Estado de la Ley 25\/2011, de 1 de agosto), y se mantuvo vigente hasta el 23 de junio de 2012. A partir del 24 de junio de 2104 su vigencia fue suspendida, primero hasta el 31 de diciembre de 2014 (por la Ley n\u00fam. 1\/2012, de 22 de junio), y despu\u00e9s hasta el 31 de diciembre de 2016 (por la Ley n\u00fam. 9\/2015, de 25 de mayo). Dicho precepto, que ciertamente ha sufrido un iter legislativo peculiar, se encuentra plenamente vigente desde el d\u00eda 1 de enero de 2017<\/strong>\u201d.<\/li>\n
    9. Su contenido es el siguiente: \u00ab1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribuci\u00f3n de los beneficios sociales tendr\u00e1 derecho de separaci\u00f3n en el caso de que la junta general no acordara la distribuci\u00f3n como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotaci\u00f3n del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. 2. El plazo para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n ser\u00e1 de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 3. Lo dispuesto en este art\u00edculo no ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n a las sociedades cotizadas.\u00bb<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

      10 Su fundamento reside, seg\u00fan la sentencia 84\/2014, de 21 de marzo de la Audiencia Provincial de La Coru\u00f1a (secci\u00f3n 4\u00aa), \u201cen que la Ley atribuye a la Junta General de Accionistas la facultad de decidir sobre la aplicaci\u00f3n del resultado, si procede el reparto de dividendos, en el caso de que existan beneficios repartibles, que es el derecho en abstracto de los accionistas a participar, por lo que la denegaci\u00f3n sistem\u00e1tica y reiterada a lo largo de los a\u00f1os por la mayor\u00eda del capital social en Junta puede generar conflictos entre los socios minoritarios, que precisamente el derecho a dividendo es lo que les llev\u00f3 a participar en la sociedad, concediendo a \u00e9stos de tal forma la ley un derecho de separaci\u00f3n, cumpliendo determinados requisitos\u201d.<\/em><\/p>\n

        \n
      1. Ya el TS en su sentencia 873\/2011 de 7 diciembre hab\u00eda dicho que \u00ab[p]rivar al socio minoritario sin causa acreditada alguna (<\/em>de su derecho al dividendo) se presenta a todas luces como una actuaci\u00f3n abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnaci\u00f3n\u201d <\/em>de los acuerdos sociales. Lo contrario ser\u00eda \u201cconsagrar un imperio desp\u00f3tico de la mayor\u00eda\u201d.<\/em><\/li>\n
      2. En consecuencia \u201cla norma viene a objetivar lo que no ven\u00eda siendo reconocido m\u00e1s que como principio del derecho de sociedades, proporcionando una potente herramienta jur\u00eddica a los socios minoritarios en defensa de sus intereses cuando el fin de lucro inherente a las sociedades de capital no se traduce en una adecuada participaci\u00f3n de los socios en los beneficios obtenidos\u201d.<\/em><\/li>\n
      3. Concluye la DG afirmado que la norma tiene \u201cl\u00edmites que deben ser contemplados con especial rigor ya que no se escapa a esta Direcci\u00f3n que la facultad atribuida al socio minoritario puede dar lugar a situaciones no deseadas por el legislador y que pueden revestir muy distinta \u00edndole\u201d. <\/em><\/li>\n
      4. Entrando en el tema propio de debate de que se plantea en la resoluci\u00f3n dice que \u201cPara la correcta soluci\u00f3n a la cuesti\u00f3n planteada deben analizarse dos cuestiones de gran importancia que, aunque merecen un an\u00e1lisis jur\u00eddico separado, se encuentran ligadas entre s\u00ed como se ver\u00e1. <\/em><\/li>\n<\/ol>\n

        — \u201cLa primera es la relativa a cu\u00e1l pueda ser el impacto<\/strong> que en el procedimiento para la designaci\u00f3n de experto al amparo del art\u00edculo 353 de la Ley de Sociedades de Capital haya de tener la previa existencia de un auditor designado\u201d. <\/em><\/p>\n

        — <\/strong>La segunda es la relativa a la trascendencia<\/strong> que para la sociedad tiene el hecho de que se haya ejercitado por un socio el derecho a solicitar la designaci\u00f3n de auditor y las consecuencias que de ello se derivan para la aprobaci\u00f3n de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicaci\u00f3n del resultado.<\/p>\n

          \n
        1. En relaci\u00f3n a la primera cuesti\u00f3n, la DG ha declarado que el mandato que recibe el auditor de cuentas y el mandato que recibe el experto para valorar cuotas sociales, son totalmente distintos<\/strong>. \u201cDe aqu\u00ed que el hecho de que la sociedad disponga de auditor de cuentas para la verificaci\u00f3n de sus estados contables no impide, en absoluto, la procedencia de designaci\u00f3n de un experto independiente en los supuestos en que la Ley as\u00ed lo considera oportuno, como es el que da lugar a la presente\u201d<\/em> y lo mismo ocurre si tiene designado un auditor a instancia de la minor\u00eda.<\/li>\n
        2. Para la DG el problema no est\u00e1 en esperar a la realizaci\u00f3n de la auditor\u00eda para ver si hay beneficios, en contra de lo que se\u00f1alaba la resoluci\u00f3n de la registradora, sino si es posible aprobar las cuentas anuales<\/strong> sin dicho informe.<\/li>\n
        3. Para la DG, sobre la base de la omisi\u00f3n del derecho de informaci\u00f3n en la convocatoria<\/strong> de la junta, informaci\u00f3n que deber\u00eda haber hecho referencia de que est\u00e1 a disposici\u00f3n de los socios el informe de auditor\u00eda, \u201cresulta patente que la convocatoria de la junta en la que se adoptaron los acuerdos de aprobaci\u00f3n de cuentas y de aplicaci\u00f3n del resultado es nula<\/strong> de pleno derecho como son nulos los acuerdos subsiguientes\u201d.<\/em><\/li>\n
        4. Se basa para ello en que el derecho de informaci\u00f3n del socio ha sido configurado por la doctrina y la jurisprudencia \u201c<\/em>como un derecho esencial,<\/strong> instrumental al de voto, imperativo<\/strong> e irrenunciable, que se tiene como consecuencia de la condici\u00f3n de socio\u201d.<\/em><\/li>\n
        5. Por ello la \u201cDirecci\u00f3n General ha reiterado en numerosas ocasiones (por todas, Resoluci\u00f3n de 29 de noviembre de 2012), que el derecho de informaci\u00f3n<\/strong> de los accionistas o socios en cuanto unitario determina que la ausencia o falta de alguno de los requerimientos que debe comprender la convocatoria afecta a la totalidad<\/strong>. Por ello, y por el especial rigor con que se pronuncia el legislador la omisi\u00f3n total o parcial<\/strong> de todos o algunos de los requerimientos que conforman el derecho de informaci\u00f3n implica un vicio<\/strong> de la convocatoria invalidando el acuerdo que sobre el particular se pueda adoptar (Resoluci\u00f3n de 16 de noviembre de 2002, entre otras muchas)\u201d<\/em>.<\/li>\n
        6. No obstante reconoce la DG que \u201ctan rigurosa doctrina debe mitigarse<\/strong> en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales<\/strong> pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resoluci\u00f3n de 8 de febrero de 2012)\u201d. <\/em><\/li>\n
        7. Por ello se exige \u201cque la situaci\u00f3n de hecho sea objeto de an\u00e1lisis pormenorizado<\/strong> para determinar si los derechos individuales de los socios llamados a reunirse en junta y, en su caso, expresar su voluntad mediante el ejercicio del derecho de voto, han sido violentados de forma tal que la rigurosa previsi\u00f3n del ordenamiento no admita correcci\u00f3n derivada de las circunstancias concurrentes\u201d.<\/em><\/li>\n
        8. Adem\u00e1s a\u00f1ade \u201cEsta doctrina ha recibido el respaldo legal<\/strong> como resulta de las modificaciones introducidas por la Ley 31\/2014, de 3 de diciembre, en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que permiten sostener la doctrina expuesta\u201d<\/em> pues en ella se impide (art\u00edculo 204.3 del texto refundido), \u201cla impugnaci\u00f3n de acuerdos sociales por \u00abla infracci\u00f3n de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria…\u00bb salvo que se refieran a la \u00abforma y plazo\u00bb para llevarla a cabo\u201d. <\/em><\/li>\n
        9. Supuesto todo lo anterior para la DG la \u201causencia de puesta a disposici\u00f3n del informe de verificaci\u00f3n e incluso de ausencia de informaci\u00f3n en el texto de la convocatoria, \u2026 implica una contravenci\u00f3n frontal<\/strong> de la previsi\u00f3n legal contenida en el art\u00edculo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital. El hecho de no poner a disposici\u00f3n de los socios el informe de auditor\u00eda exigido, aunque sea por raz\u00f3n de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebraci\u00f3n de la Junta no puede modificar tal conclusi\u00f3n. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de dep\u00f3sito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracci\u00f3n, sino que ha de llevar a su m\u00e1s pronta subsanaci\u00f3n de acuerdo con la conducta exigible a una administraci\u00f3n diligente\u201d.<\/em><\/li>\n
        10. A ello a\u00f1ade la DG que esta doctrina es plenamente conforme<\/strong> con la establecida por el Tribunal Supremo (sentencia 663\/2008 de 3 julio<\/a> que en un caso muy similar al examinado ha reiterado que el \u201c<\/strong>derecho de informaci\u00f3n, que es inderogable e irrenunciable, se concreta en la obligaci\u00f3n de la sociedad de proporcionar los datos y aclaraciones relativas a los asuntos comprendidos en el orden del d\u00eda\u201d <\/em>y que la norma del art\u00edculo 265.2 de la LSC est\u00e1 en \u201ctratar de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente ( STS de 9 de marzo de 2007 [ RJ 2007, 2064] ). La denegaci\u00f3n, y entendemos que el impedimento, del informe de auditor\u00eda, que no se ha pedido abusivamente o de mala fe, supone lisa y llanamente una conculcaci\u00f3n total del derecho de informaci\u00f3n, lo que debe ser causa ineludible de una nulidad radical y de pleno derecho a los acuerdos de la junta cuestionada\u201d.<\/em><\/li>\n
        11. Concluye nuestro CD diciendo que \u201cLa contundencia del pronunciamiento jurisprudencial no deja lugar a dudas. La patente nulidad de los acuerdos adoptados impide que el socio ejercite un derecho cuyo fundamento de ser se encuentra en la existencia de un acuerdo v\u00e1lidamente llevado a cabo por la junta general de la sociedad\u201d.<\/em> Por todo ello \u201cProcede en consecuencia la desestimaci\u00f3n de los recursos entablados pues la ausencia de un acuerdo v\u00e1lido sobre la propuesta de aplicaci\u00f3n del resultado hace inviable el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n\u201d,<\/em> siendo responsabilidad de los administradores el haber convocado junta sin el informe de auditor\u00eda y estando obligados a reparar en el plazo m\u00e1s breve posible dicha omisi\u00f3n convocando nueva junta para la aprobaci\u00f3n de las cuentas anuales de la sociedad.<\/li>\n<\/ol>\n

          Pues bien, si los hechos relatados en esta resoluci\u00f3n son tal y como se exponen, no podemos compartir algunos de los razonamientos que en la misma se hacen y que afectan al fondo y a la raz\u00f3n decisoria de la DG.<\/p>\n

          Aunque el art\u00edculo debatido, el 348 bis de la LSC<\/a>, ha sido objeto de acerbas cr\u00edticas, por el uso que se est\u00e1 haciendo del mismo, al menos desde el punto de vista registral pidiendo nombramiento de expertos, se aprecia que era una necesidad<\/strong> sentida por los socios minoritarios. De hecho de ser el expediente de nombramiento de auditor a instancia de la minor\u00eda el rey de los expedientes registrales, desde la entrada en vigor del tantas veces citado art\u00edculo, ha pasado a ser el rey de la jurisdicci\u00f3n voluntaria registral, el expediente de designaci\u00f3n de experto para valoraci\u00f3n de acciones o participaciones por no reparto de dividendos.<\/p>\n

          Reconocemos que es un precepto que deja algunas cuestiones en el aire, pero que el mismo ya ha sido precisado por la jurisprudencia de las AP y del TS como hemos visto. Algunas voces, no obstante, piden su modificaci\u00f3n para que sea meramente facultativo<\/strong>, es decir que s\u00f3lo exista ese derecho de separaci\u00f3n si la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo no es excluida en los estatutos sociales. Esta, con respeto a sus proponentes, no nos parece una soluci\u00f3n adecuada pues en el momento de redactar los estatutos los constituyentes quiz\u00e1s no est\u00e9n en condiciones de prever las perjudiciales consecuencias de la exclusi\u00f3n de este derecho.<\/p>\n

          Por otra parte, dado que en el momento de la fundaci\u00f3n de la sociedad no se prev\u00e9n normalmente las consecuencias o problemas que pueden sobrevenir en el futuro y dado que habitualmente se funciona con estatutos no hechos a medida sino ya preconfigurados, mucho nos tememos que si el art. 348 bis de la LSC fuera facultativo, la inmensa mayor\u00eda de los estatutos privar\u00edan a los socios minoritarios<\/strong> existentes en la sociedad de este derecho, pues ante ello y si la cl\u00e1usula fuera poyada por el mayoritario el minoritario s\u00f3lo tendr\u00eda como remedio no formar parte de la sociedad.<\/p>\n

          Entrando ya en los concretos problemas que aborda e intenta solucionar la resoluci\u00f3n podemos estructurarlos en cinco apartados.<\/p>\n

          En primer lugar<\/strong> observamos que la resoluci\u00f3n no confirma<\/strong> la decisi\u00f3n de la registradora, que hab\u00eda dejado en suspenso<\/strong> el expediente hasta ver si hab\u00eda o no beneficios seg\u00fan el dictamen del auditor designado por el registro. Era una decisi\u00f3n que dejaba todo en suspenso y que no se ajustaba a la doctrina de la propia DG. Si en las cuentas aprobadas por la junta exist\u00edan beneficios repartibles, los requisitos de aplicaci\u00f3n del art. 348 bis se hab\u00edan cumplido y por tanto lo procedente hubiera sido nombrar al experto. Si con posterioridad el auditor en su informe hubiera establecido la inexistencia de beneficios, las cuentas deber\u00edan ser reformuladas y sometidas a nueva aprobaci\u00f3n de la junta. Pero ese informe, ya exist\u00eda, por un auditor social, y por tanto es de suponer que las cuentas no difirieran mucho entre ambos informes y ello sin tener en cuenta la posibilidad, siempre existente, de renuncia al auditor por parte del socio instante del expediente.<\/p>\n

          En segundo lugar<\/strong> observamos que tambi\u00e9n \u00a0rechaza los dos recursos<\/strong> interpuestos por considerar que la junta en la que se aprobaron las cuentas era nula por omisi\u00f3n del derecho de informaci\u00f3n de los socios. Es decir que lo que decide la DG es que la junta aprobatoria de las cuentas es nula y que por lo tanto sobre la misma no puede basarse un derecho de separaci\u00f3n y por tanto tampoco una petici\u00f3n de experto.<\/p>\n

          Pese a lo rotundo del CD en su consideraci\u00f3n de que la junta es nula, \u00a0pensamos que no entra<\/strong> dentro de las funciones del CD, en la resoluci\u00f3n de un recurso de expertos o de auditores, la declaraci\u00f3n de que una junta es nula. Podr\u00e1 declarar que los acuerdos derivados de determinada junta no son inscribibles, o que sobre su base no existe derecho de separaci\u00f3n, <\/strong>\u00a0por adolecer esa junta de vicios o defectos insalvables, pero la declaraci\u00f3n de nulidad debe estar reservada al orden jurisdiccional, previa impugnaci\u00f3n de la validez de esa junta por los legitimados para ello. De hecho el registro hab\u00eda suspendido<\/strong> el dep\u00f3sito, no porque dudara de la validez de la junta, sino porque el informe de auditor\u00eda que se acompa\u00f1aba no estaba firmado por el auditor designado por el Registro Mercantil. Por consiguiente al registro la validez de la junta no le suscit\u00f3 ninguna duda y si se hubiera acompa\u00f1ado el informe pertinente del auditor registral el dep\u00f3sito hubiera sido realizado.<\/p>\n

          En tercer lugar<\/strong> ninguna de las partes que han intervenido en este expediente y que son todos los interesados en el mismo, es decir la sociedad, la socia, y el RM, han incluido en sus alegaciones<\/strong> tacha alguna sobre la validez de la junta. Si toda resoluci\u00f3n administrativa, y esta lo es, debe ser no s\u00f3lo congruente<\/strong> con lo solicitado por las partes, que s\u00ed lo es, sino tambi\u00e9n\u00a0 \u00a0con las alegaciones<\/strong> que las mismas hayan hecho, el que la DG impida el nombramiento del experto en base a un motivo que a las partes les fue indiferente no deja de llamar la atenci\u00f3n.<\/p>\n

          En este sentido debemos tener muy presente el art\u00edculo 88 de la Ley 38\/2015 de Procedimiento de las AAPP, seg\u00fan el cual, \u201c<\/em><\/strong>1. La resoluci\u00f3n que ponga fin al procedimiento decidir\u00e1 todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.<\/em><\/p>\n

          Cuando se trate de cuestiones conexas<\/strong> que no hubieran sido planteadas por los interesados, el \u00f3rgano competente podr\u00e1 pronunciarse sobre las mismas, poni\u00e9ndolo antes de manifiesto<\/strong> a aqu\u00e9llos por un plazo no superior a quince d\u00edas, para que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba.<\/em><\/p>\n

            \n
          1. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resoluci\u00f3n ser\u00e1 congruente con las peticiones formuladas por \u00e9ste, sin que en ning\u00fan caso pueda agravar su situaci\u00f3n inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administraci\u00f3n de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede\u201d<\/em>.<\/li>\n<\/ol>\n

            A la vista de la anterior norma creemos que la DG, al detectar la posible nulidad o invalidez de la junta y tratarse de una cuesti\u00f3n no planteada por las partes, deber\u00eda haber notificado a estas para que formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente. A su vista es cuando la DG podr\u00eda haber tomado la decisi\u00f3n de que no procede el nombramiento de experto por no estar debidamente aprobadas las cuentas anuales de la sociedad.<\/p>\n

            En cuarto lugar<\/strong> la DG parece desconocer<\/strong> que si bien la junta general aprobatoria de las cuentas fue una junta convocada, a la misma, seg\u00fan resulta del relato de los hechos, asisti\u00f3 el 100% del capital social<\/strong> y ninguno de los socios asistentes formul\u00f3 ninguna reserva ni protesta<\/strong> sobre que hubiera sido conculcado su derecho de informaci\u00f3n, pues si bien no existi\u00f3 el informe del auditor designado por la RM, si exist\u00eda otro informe de auditor, el cual dada la independencia de los mismos y seg\u00fan doctrina de la misma DG, responder\u00eda a las normas de auditor\u00eda y expresar\u00eda si las cuentas sometidas a aprobaci\u00f3n de la junta eran reflejo de la verdadera situaci\u00f3n patrimonial de la sociedad.<\/p>\n

            En este sentido consideramos fundamental<\/strong> la sentencia de la Sala 1\u00aa del TS, de 18 de octubre de 2005 (RJ 2005\/7222)<\/a>, llena de sentido com\u00fan. En ella y como reiteraci\u00f3n<\/strong> de su propia doctrina se considera que dada la especial naturaleza de una junta universal, es decir aquella a la que asisten todos los socios y todos aceptan el orden del d\u00eda de la junta, \u201cse hace inexigible la informaci\u00f3n previa a los accionistas que exige el art\u00edculo 212. 2 de la LSA\u201d<\/em>, hoy art\u00edculo 272 de la LSC. Como consecuencia de ello el TS considera \u201cinimpugnables<\/strong> los acuerdos de la junta universal por inobservancia de los requisitos previos a la celebraci\u00f3n de la junta universal\u201d,<\/em> estimando que \u201csi el socio no ha recibido informaci\u00f3n previa o se considera informado deficientemente es suficiente con que se oponga a la celebraci\u00f3n de la junta universal que forzar\u00e1 la convocatoria en forma de la junta general\u201d. <\/em><\/p>\n

            De esta sentencia resulta que pese a no tratarse en el caso de la resoluci\u00f3n de una junta universal la que aprob\u00f3 las cuentas anuales de la sociedad, del acta notarial<\/strong> levantada de la misma, no consta<\/strong> que ninguno de los socios se opusiera a su celebraci\u00f3n como pudiera haberlo hecho si consider\u00f3 que se hab\u00eda infringido el derecho de informaci\u00f3n al que ten\u00eda leg\u00edtimo derecho.\u00a0 Es m\u00e1s, en la junta tomaron parte todos los socios y todos votaron en defensa de sus intereses, unos acordando que los beneficios se pasaran a reservas y otros oponi\u00e9ndose a ello y ejercitando su derecho de separaci\u00f3n. Por consiguiente y con estos antecedentes es realmente dif\u00edcil<\/strong> que dicha junta sea impugnada y m\u00e1s dif\u00edcil todav\u00eda que se acepte la impugnaci\u00f3n y que los tribunales accedan a ella.<\/p>\n

            En quinto lugar<\/strong> creemos que para la resoluci\u00f3n de este expediente deber\u00edan haberse tenido en cuenta las circunstancias de hecho<\/strong> que concurr\u00edan en el mismo y que hac\u00edan aconsejable su resoluci\u00f3n en forma distinta<\/strong>. Estas circunstancias son el hecho de que la petici\u00f3n de experto se hab\u00eda realizado por la socia y la sociedad, que los acuerdos se hab\u00edan tomado por el 100% del capital social sin reservas ni protestas, como hemos dicho, que el informe de auditor hab\u00eda existido, si bien no por el auditor designado por el registro, que el defecto que el registro opon\u00eda a las cuentas era f\u00e1cilmente subsanable mediante la renuncia de la socia solicitante a esa auditor\u00eda, que se daban todos los requisitos exigidos por el art\u00edculo 348 bis de la LSC, y finalmente que el recurso de alzada fue puesto tambi\u00e9n por ambas partes lo que era claramente revelador del acuerdo que exist\u00eda sobre la cuesti\u00f3n sometida a la DG. Es decir aqu\u00ed no hab\u00eda contienda<\/strong> de clase alguna y en el fondo lo que quer\u00edan ambas partes era que un tercero independiente-el registrador- fuera el que designara el experto que valorara las participaciones.<\/p>\n

            En definitiva que parece que lo razonable hubiera sido el acceder al nombramiento<\/strong> del experto pues con ese nombramiento a nadie se hubiera perjudicado, se hubiera dado satisfacci\u00f3n a ambas partes y se hubiera evitado una nueva convocatoria de junta para la aprobaci\u00f3n de las cuentas anuales lo que conlleva nuevos costes y retrasos para la sociedad y para la socia solicitante. Es m\u00e1s creemos que con la resoluci\u00f3n adoptada se infringe el art\u00edculo 88.2 de la Ley 39\/2015 antes transcrito pues con ella se agrava<\/strong> la situaci\u00f3n de la sociedad, la cual dispon\u00eda de una junta que no le iba a dar problemas y ahora se encuentra con una junta que carece de ninguna utilidad cuando no era eso lo que se discut\u00eda en el expediente. A mayor abundamiento es m\u00e1s que probable que en la segunda junta se reiteren los acuerdos de la primera.<\/p>\n

            Est\u00e1 bien y es correcto que el registrador y la DG examinen si se dan o no los requisitos necesarios para que el art\u00edculo 348 bis entre en juego, pero ello debe hacerlo respetando la voluntad de las partes y si no la respeta deber\u00eda al menos haberle notificado la cuesti\u00f3n conexa que iba a examinar para que alegaran ante ello lo que estimaran pertinente. Por todo ello no podemos compartir<\/strong> en este caso la decisi\u00f3n de nuestro CD y tampoco la decisi\u00f3n del registro pues el fin de esta decisi\u00f3n era el mismo, es decir que hubiera de celebrarse una nueva junta general para aprobar las cuentas teniendo en cuenta el nuevo informe del auditor designado por el registro, con los gastos consiguientes que a la sociedad ello le ocasionar\u00eda, lo que indudablemente, no sabemos en qu\u00e9 medida, repercutir\u00eda tambi\u00e9n en la valoraci\u00f3n de las participaciones.<\/p>\n

             <\/p>\n<\/a>

            ENLACES:<\/span><\/h6>\n

            LISTA INFORMES MERCANTIL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

            SECCI\u00d3N REGISTROS MERCANTILES<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<\/a>

            INFORME NORMATIVA SEPTIEMBRE 2018 (Secciones I y II BOE)<\/span><\/a><\/h6>\n<\/a>
            INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE SEPTIEMBRE<\/strong><\/span><\/a><\/h6>\n<\/a>
            MINI INFORME SEPTIEMBRE<\/strong><\/span><\/a><\/h6>\n

            NORMAS: <\/strong>Cuadro general.<\/strong><\/a> Por meses.<\/strong><\/a> + Destacadas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

            NORMAS: <\/strong>Res\u00famenes 2002 \u2013 2018.<\/strong><\/a> Futuras.<\/strong><\/a> Consumo<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

            NORMAS: <\/strong>Tratados internacionales<\/strong><\/a>, <\/strong>Derecho Foral<\/strong><\/a>, <\/strong>Uni\u00f3n Europea<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

            RESOLUCIONES: <\/strong>Por meses.<\/strong><\/a> Por titulares.<\/strong><\/a> \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

            WEB: <\/strong>Qu\u00e9 ofrecemos<\/strong><\/a> NyR, p\u00e1gina de inicio<\/strong><\/a> Ideario<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

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            PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

            \"Informe<\/a>

            C\u00e1rcavas cerca del Pont\u00f3n de la Oliva, al nordeste de Madrid. Por Reynaldo V\u00e1zquez Lapuerta.<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

            INFORME DE OCTUBRE DE 2018 PARA REGISTROS MERCANTILES Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n Registrador de la Propiedad y Mercantil Nota previa: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios: Nombre: se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes […]<\/p>\n","protected":false},"author":235,"featured_media":50651,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[253],"tags":[9919,1335,9618,9918,797,1696,9917,9916,9920,2583,9915,6674],"class_list":{"0":"post-53567","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-informes-mensuales-o-m","8":"tag-carcavas","9":"tag-derecho-de-informacion","10":"tag-derecho-separacion","11":"tag-falta-de-pago-de-dividendo","12":"tag-jose-angel-garcia-valdecasas","13":"tag-joseangelgarciavaldecasas","14":"tag-mercado-de-valores","15":"tag-nulidad-de-junta","16":"tag-ponton-de-la-oliva","17":"tag-publicidad-formal","18":"tag-registros-prestadores-servicios","19":"tag-reynaldo-vazquez-lapuerta"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53567","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/235"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=53567"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/53567\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/50651"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=53567"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=53567"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=53567"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}

        12. Aqu\u00ed recuerda la DG su doctrina de \u201cla ausencia de expresi\u00f3n en la convocatoria de la junta del derecho reconocido en el art\u00edculo 272.2 de la Ley de Sociedades de Capital<\/a>, supone la nulidad de la convocatoria y de los acuerdos adoptados. Dice as\u00ed el precepto citado: \u00abA partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podr\u00e1 obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobaci\u00f3n de la misma, as\u00ed como en su caso, el informe de gesti\u00f3n y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se har\u00e1 menci\u00f3n de este derecho.<\/em>\u00bb<\/li>\n