{"id":54045,"date":"2018-11-09T13:24:25","date_gmt":"2018-11-09T12:24:25","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=54045"},"modified":"2018-11-30T20:56:02","modified_gmt":"2018-11-30T19:56:02","slug":"sujeto-pasivo-prestamos-hipotecarios-resena-critica-del-real-decreto-ley-17-2018-de-8-de-noviembre","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/fiscal\/articulos-fiscal\/sujeto-pasivo-prestamos-hipotecarios-resena-critica-del-real-decreto-ley-17-2018-de-8-de-noviembre\/","title":{"rendered":"Sujeto pasivo Pr\u00e9stamos Hipotecarios: rese\u00f1a cr\u00edtica del Real Decreto Ley 17\/2018, de 8 de noviembre"},"content":{"rendered":"

REAL DECRETO LEY 17\/2018, DE 8 DE NOVIEMBRE (ENTRADA EN VIGOR 9 DE NOVIEMBRE DE 2018) EL SUJETO PASIVO DE LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS SUJETOS A AJD ES EL PRESTAMISTA . <\/strong><\/h1>\n

JAVIER M\u00c1XIMO JU\u00c1REZ GONZ\u00c1LEZ,\u00a0<\/strong>NOTARIO DE VALENCIA.<\/strong><\/h2>\n

 <\/p>\n

I.- MODIFICACI\u00d3N POR DECRETO LEY DE NORMAS DEL TR DEL ITP Y AJD E IMPUESTO DE SOCIEDADES. JUSTIFICACI\u00d3N DE LA EXTRAORDINARIA Y URGENTE NECESIDAD. ENTRADA EN VIGOR.<\/strong><\/h2>\n

El RDL consta de un pre\u00e1mbulo a modo de exposici\u00f3n de motivos que justifica el empleo de esta v\u00eda normativa de car\u00e1cter excepcional que requiere extraordinaria y urgente necesidad (art. 86 CE). Todo ello con especial \u00e9nfasis en la jurisprudencia del TC reca\u00edda sobre esta cuesti\u00f3n en materia tributaria.<\/p>\n

La entrada en vigor es al d\u00eda siguiente de su publicaci\u00f3n en el BOE, es decir, el 10 de noviembre de 2018 (DF 3\u00aa). Al respecto:<\/p>\n

a) Es plenamente eficaz para el ITP y AJD – tributo de devengo instant\u00e1neo al realizarse el hecho imponible – . No hay retroactividad de ning\u00fan grado, lo que ser\u00eda claramente inconstitucional.<\/p>\n

b) No surte efectos para la modificaci\u00f3n del Impuesto de Sociedades en el per\u00edodo impositivo en curso, aplic\u00e1ndose a partir del siguiente.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

II.- ALCANCE DE LA MODIFICACI\u00d3N EN EL ITP Y AJD.<\/strong><\/h2>\n

II.1.- Modificaci\u00f3n del art. 29 del TR del ITP y AJD relativo al sujeto pasivo en la cuota gradual de AJD – Documentos Notariales -.<\/strong><\/h3>\n

Se da nueva redacci\u00f3n a dicho precepto, a\u00f1adiendo un segundo p\u00e1rrafo al mismo:<\/p>\n

\u00abArt\u00edculo 29. Ser\u00e1 sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo inter\u00e9s se expidan.<\/em><\/p>\n

Cuando se trate de escrituras de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, se considerar\u00e1 sujeto pasivo al prestamista\u00bb.<\/u><\/em><\/p>\n

Observaciones:<\/p>\n

a) El p\u00e1rrafo segundo del art. 68 del Reglamento del ITPAJD queda derogado casi simult\u00e1neamente a la publicaci\u00f3n, tambi\u00e9n en el d\u00eda de hoy, de la sentencia del TS de 16 de octubre de 2018 (secci\u00f3n segunda de la Sala de lo Contencioso) por aplicaci\u00f3n de la Disposici\u00f3n Derogatoria \u00fanica de este RDL.<\/p>\n

b) El n\u00famero p\u00e1rrafo segundo del art. 29 del TR del ITP y AJD tiene una redacci\u00f3n algo m\u00e1s restrictiva en cuanto a su per\u00edmetro o \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n que el extinto precepto reglamentario \u00abCuando se trate de escrituras de constituci\u00f3n de pr\u00e9stamo con garant\u00eda <\/u>se considerar\u00e1 adquirente al prestatario\u00bb.<\/em><\/p>\n

c) En consecuencia, se pueden plantear dudas en cuanto a su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n. A mi juicio es evidente que se aplica tambi\u00e9n el nuevo p\u00e1rrafo segundo del art. 29 del TR a los cr\u00e9ditos hipotecarios, dada la jurisprudencia que los ha equiparado a efectos de beneficios fiscales de las novaciones de la Ley 2\/1994. Adem\u00e1s, el criterio legal para los pr\u00e9stamos sirve como criterio interpretativo para los cr\u00e9ditos y el art. 15 del TR y 25 del Reglamento en sede de TPO los equipara a los pr\u00e9stamos.<\/p>\n

d) Tampoco parece que suscite dudas la aplicaci\u00f3n a pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios \u00abespeciales\u00bb, como los de hipoteca mobiliaria o hipoteca naval (en este \u00faltimo caso, siempre que se formalice en escritura p\u00fablica). M\u00e1s dudoso es el caso de los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos con prenda sin desplazamiento inscribible en el Registro de Bienes Muebles, aunque bastar\u00e1 con formalizarla en p\u00f3liza pues se evitar\u00eda la incidencia en AJD (art. 3 LHMPSD).<\/p>\n

e) En los casos de reconocimientos de deuda con garant\u00eda hipotecaria sujetos a AJD debe considerarse aplicable el nuevo p\u00e1rrafo segundo del art. 29 en cuanto que en sede de TPO el art. 15 del TR y el art. 25 del Reglamento los equipara a los pr\u00e9stamos.<\/p>\n

f) Sin embargo, no es de aplicaci\u00f3n a otras escrituras de hipoteca en garant\u00eda de otro tipo de obligaciones que no sean pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos: hipotecas de m\u00e1ximo en garant\u00eda de riesgos, hipotecas en garant\u00eda de precio aplazado en compraventas u otras (tampoco se les aplicaba el 68.2 del Reglamento). En mi opini\u00f3n, debe prevalecer en estas hipotecas el criterio hasta ahora vigente de aplicar en AJD la regla del sujeto pasivo en TPO que es el acreedor a cuyo favor se constituye la garant\u00eda – art. 8 TR -.<\/p>\n

g) Mayores dudas suscita la hipoteca cambiaria, pues la equiparaci\u00f3n con el pr\u00e9stamo del cr\u00e9dito abstracto de las letras de cambio es discutible. En cualquier caso, de quedar sujeta a AJD, por v\u00eda del n\u00famero p\u00e1rrafo segundo del art. 29 del TR o por v\u00eda de aplicar el criterio de TPO, llegar\u00edamos al mismo resultado: sujeto pasivo es el acreedor hipotecario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

II.2.- Modificaci\u00f3n del art. 45.I.B) del TR del ITP y AJD relativo a los beneficios fiscales en ITP y AJD.<\/strong><\/h3>\n

Se a\u00f1ade un apartado 25 en el art\u00edculo 45.I.B) con la siguiente redacci\u00f3n:<\/p>\n

\u00ab25. Las escrituras de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria en las que el prestatario sea alguna de las personas o entidades incluidas en la letra A) anterior.\u00bb<\/p>\n

La causa de la modificaci\u00f3n es mantener la aplicaci\u00f3n de la exenci\u00f3n subjetiva correspondiente a administraciones p\u00fablicas, entidades sin fines lucrativos y otras establecida en el apartado 45.I.A) del TR aunque las mismas no sean sujetos pasivos como consecuencia del nuevo p\u00e1rrafo segundo del art. 29 del TR.<\/p>\n

Por tanto, cuando el prestatario sea alguna de dichas instituciones o entidades, el prestamista puede aplicar la exenci\u00f3n en AJD.<\/p>\n

El resto de beneficios fiscales (tipos impositivos reducidos y bonificaciones en cuota establecidos por las CCAA) devienen inaplicables por incompatibles con el nuevo sujeto pasivo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

III.- ALCANCE DE LA MODIFICACI\u00d3N EN EL IMPUESTO DE SOCIEDADES. <\/strong><\/h2>\n

La disposici\u00f3n adicional final primera del RDL , modifica el art\u00edculo 15 de la Ley del Impuesto de Sociedades, relativo a gastos no deducibles, a\u00f1adiendo una nueva letra m) con la siguiente redacci\u00f3n:<\/p>\n

\u00abm) La deuda tributaria del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, modalidad Actos Jur\u00eddicos Documentados, documentos notariales, en los supuestos a que se refiere el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 29 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/1993, de 24 de septiembre.\u00bb<\/em><\/p>\n

En consecuencia, por disposici\u00f3n expresa con rango legal, a partir de los siguientes per\u00edodos impositivos al en curso, las entidades bancarias y en general sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades no podr\u00e1n deducir las cuotas que satisfagan por su condici\u00f3n de prestamistas en los pr\u00e9stamos hipotecarios sujetos a AJD.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

IV.- CONCLUSIONES.<\/strong><\/h2>\n

Queda resuelto el enigma de identificar al sujeto pasivo en AJD en las escrituras de pr\u00e9stamos hipotecarios mediante Decreto Ley y sujeto, por tanto, a convalidaci\u00f3n.<\/p>\n

El ejecutivo ha optado por no retrasar la entrada en vigor a la convalidaci\u00f3n parlamentaria, asumiendo los riesgos que ello conlleva. El traslado de la condici\u00f3n de sujeto pasivo al prestamista reactivar\u00e1 dos cuestiones latentes:<\/p>\n

a) Si estamos ante un tributo incompatible con la normativa de la UE que en sucesivas directivas establece la liberaci\u00f3n impositiva de las operaciones financieras (en tal sentido art. 21.1.18 de la Ley del IVA y 45.I.B.15 del TR de ITP y AJD en sede de TPO).<\/p>\n

b) La propia existencia de la cuota gradual de AJD, que no es propiamente un impuesto (los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, hipotecarios o no, quedan sujetos en la imposici\u00f3n indirecta a IVA o a TPO y exentos), sino una tasa adicional que s\u00f3lo pagan los pr\u00e9stamos concedidos por bancos y otros sujetos pasivos de IVA.<\/p>\n

Como ya apunt\u00e9 en el informe de octubre:<\/p>\n

1.- Es evidente la disfunci\u00f3n o anomal\u00eda de nuestro sistema fiscal cuando todos los pr\u00e9stamos, hipotecarios o no, concedidos por particulares est\u00e1n completamente exentos mientras que los pr\u00e9stamos concedidos por bancos est\u00e1n exentos en el IVA, pero quedan sujetos indirectamente a otro tributo \u2013 AJD \u2013 donde no gozan de exenci\u00f3n).<\/p>\n

2.- Me temo que ninguna de las modalidades de AJD tiene sentido en un Estado constitucional y democr\u00e1tico de derecho que propugna como derecho b\u00e1sico de los ciudadanos la seguridad jur\u00eddica \u2013 art. 9 de la CE \u2013 y, adem\u00e1s, cuando la prestaci\u00f3n de dichos servicios es realizada por profesionales oficiales retribuidos por los propios ciudadanos.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

JAVIER M\u00c1XIMO JU\u00c1REZ GONZ\u00c1LEZ.<\/strong><\/p>\n

NOTARIO DE VALENCIA. <\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

ENLACES:<\/h2>\n

SENTENCIAS, NORMATIVA Y RESOLUCIONES:<\/strong><\/p>\n