{"id":54384,"date":"2018-11-21T23:13:20","date_gmt":"2018-11-21T22:13:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=54384"},"modified":"2019-07-23T20:22:18","modified_gmt":"2019-07-23T18:22:18","slug":"divorcio-quita-testamento-en-derecho-comun","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/divorcio-quita-testamento-en-derecho-comun\/","title":{"rendered":"\u00a0\u00bfDivorcio quita testamento en Derecho com\u00fan?"},"content":{"rendered":"

<\/a>\u00bfDIVORCIO QUITA TESTAMENTO EN DERECHO COM\u00daN?<\/strong><\/h1>\n

(Sentencias 531 y 539 de 2018, Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo)<\/h2>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez,<\/h2>\n

Notario de Villarejo de Salvan\u00e9s (Madrid)<\/h2>\n

 <\/p>\n

\u00cdndice:<\/strong><\/h2>\n

A) Nuevos interrogantes.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

B) La sentencia 531\/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1\u00aa del TS.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

C) La sentencia 539\/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1\u00aa del TS.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

D) Doctrina del Supremo com\u00fan a ambas sentencias.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

E) La infracci\u00f3n del art. 767 del C\u00f3digo civil.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

F) Los medios de prueba de que la condici\u00f3n de esposo-pareja es motivo determinante.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposici\u00f3n.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

H) Razones por las que la condici\u00f3n de esposo-pareja puede no ser esencial.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

I) Ante mortem<\/em>, al tiempo de hacer el testamento.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

J) Post mortem<\/a><\/em>, al tiempo de hacer la partici\u00f3n o manifestaci\u00f3n de la herencia.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

K) La Resoluci\u00f3n JUS\/2694\/2013 de la DG catalana.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

L) La Resoluci\u00f3n JUS\/2666\/2016 de la DG catalana.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00d1) La positiva escrituraci\u00f3n a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998 DGRN.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

O) La no escrituraci\u00f3n a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN<\/a>.<\/strong><\/span><\/p>\n

P) Un caso an\u00e1logo: la preterici\u00f3n err\u00f3nea de descendientes sobrevenidos.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

Q) \u00cddem en caso de desheredaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

R) Advertencias a los esposos-parejas testadores.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>A) Nuevos interrogantes:<\/h2>\n

\u00a0El divorcio matrimonial y la ruptura de una pareja de hecho dejan ineficaz, tambi\u00e9n en Derecho Com\u00fan, la disposici\u00f3n testamentaria previa de un miembro de la pareja en favor del otro, seg\u00fan las dos sentencias citadas en el t\u00edtulo de este trabajo. El Tribunal Supremo (TS) no matiza dicha ineficacia, pero parece evidente que se trata tan s\u00f3lo de la regla general, de modo que, por excepci\u00f3n, la disposici\u00f3n ser\u00e1 eficaz si resulta que el testador la habr\u00eda ordenado incluso en caso de divorcio-ruptura.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, en el plano procesal -pleito entre el ex c\u00f3nyuge-pareja y el beneficiario de la ineficacia-, el beneficiario tiene la carga de demandar la declaraci\u00f3n de ineficacia, cuando menos para destruir la apariencia de eficacia de la disposici\u00f3n, si bien, una vez interpuesta la acci\u00f3n, pesa sobre el ex la carga de la prueba de que se da la excepci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, en el plano extrajudicial -notarios y registradores-, \u00bfa favor de qui\u00e9n podemos-debemos escriturar-inscribir la herencia-legado?. \u00bfA favor del ex, a menos que \u00e9ste consienta en la escritura hacerlo a favor del beneficiario o a menos que este beneficiario obtenga sentencia declarando la ineficacia?, \u00bfo a la inversa, a favor del beneficiario, a menos que \u00e9ste consienta en la escritura hacerlo a favor del ex o a menos que este ex obtenga sentencia declarando la eficacia?. \u00bfC\u00f3mo reaccionaremos ante las nuevas sentencias del Supremo notarios, registradores y la DGRN cuando se nos presente el caso? \u00bfImitar\u00e1 la DG estatal a la DG catalana en la vieja Resoluci\u00f3n de 2013 de \u00e9sta que dio por eficaz la disposici\u00f3n, o en la nueva Resoluci\u00f3n de 2016 de \u00e9sta que la tiene por ineficaz ope legis<\/em>?. \u00bfSiguen en pie las Resoluciones de 1998 y 2003 de la DGRN en esta materia, que consideran eficaz la disposici\u00f3n, pese a la nueva doctrina del TS?. \u00bfHemos de alterar los notarios nuestra forma de actuar-aconsejar en los testamentos que contengan tales disposiciones?.<\/p>\n

<\/a>B) La sentencia 531\/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1\u00aa del TS<\/a>.\u00a0<\/h2>\n

\u00a0Constantino hace testamento en agosto de 2008 legando \u201ca su pareja do\u00f1a Cecilia en pleno dominio ciento cincuenta mil euros\u201d e instituyendo herederos a sus dos hijos (de Constantino). En octubre de 2009, Constantino y Cecilia otorgan un documento notarial denominado \u201cconvenio regulador de cese de convivencia\u201d para regular \u201cla posible futura extinci\u00f3n de su relaci\u00f3n de convivencia\u201d, por el que Cecilia podr\u00e1 continuar en la vivienda que hasta ese momento ha sido domicilio com\u00fan y Constantino le entregar\u00e1 130.000 euros como compensaci\u00f3n por el tiempo que ha durado la convivencia. Constantino fallece en octubre de 2011, habiendo sido ya pagados los citados 130.000 euros.<\/p>\n

\u00a0La hija de Constantino consigue de los tribunales el desahucio de Cecilia de la vivienda por precario, habiendo alegado Cecilia que no hubo ruptura de pareja. Cecilia interpone demanda contra los hijos de Constantino y los albaceas reclamando el pago de 150.000 euros m\u00e1s intereses por raz\u00f3n del legado. Los demandados contestan que el pacto del pago de una cantidad por el cese de la convivencia acredita que Constantino y Cecilia hab\u00edan dejado de ser pareja y que el legado se hizo en raz\u00f3n del v\u00ednculo que les un\u00edan por lo que reconvienen que se declare la ineficacia del legado por extinci\u00f3n de la relaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0El Juzgado de primera instancia entiende que la relaci\u00f3n de pareja no se hab\u00eda extinguido al fallecer Constantino, por lo que tiene por v\u00e1lido el legado, si bien estima que los 130.000 euros ya percibidos deben imputarse a cuenta del legado, por lo que condena a los herederos a pagar a Cecilia s\u00f3lo 20.000 euros. Recurren en apelaci\u00f3n ambas partes: Cecilia para impugnar la compensaci\u00f3n no solicitada y los hijos para que se declare ineficaz el legado por extinci\u00f3n de la pareja.<\/p>\n

\u00a0La Audiencia Provincial (AP) falla que la convivencia ya se hab\u00eda extinguido al fallecer Constantino y esa fue la raz\u00f3n por la que se pag\u00f3 los 130.000 euros; razona que el C\u00f3digo Civil (Cc) no contiene una norma expresa, pero doctrina y jurisprudencia aplican el art. 767<\/a> entendiendo que el m\u00f3vil va incorporado al acto de disposici\u00f3n; y los actos posteriores (el convenio de 2009) reflejan la voluntad de revocar la disposici\u00f3n. Lo trascendente para el testador al legar era que Cecilia fuese su pareja, as\u00ed que, al no serlo al fallecer aqu\u00e9l, y haber recibido \u00e9sta una compensaci\u00f3n, el legado no tiene raz\u00f3n de ser.<\/p>\n

\u00a0Cecilia recurre en casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de los arts. del Cc 675<\/a> (interpretaci\u00f3n del testamento: la expresi\u00f3n \u201cpareja\u201d es a los simples efectos de identificaci\u00f3n de la legataria); 790-791<\/a> (no establece el testador una condici\u00f3n de ser pareja al legado); 738<\/a> (el testamento s\u00f3lo puede revocarse por otro posterior); y 873<\/a> (el legado a un acreedor no se imputa en pago de su cr\u00e9dito, de no ser otra la voluntad del testador). Curiosamente no invoca la infracci\u00f3n del 767 (la expresi\u00f3n de causa falsa se tiene por no escrita, de no ser otra la voluntad del testador). El TS en su sentencia confirma la sentencia de la Audiencia: el legado queda ineficaz.<\/p>\n

<\/a>C) La sentencia 539\/2018, de 28 de septiembre, de la Sala 1\u00aa del TS<\/a>.\u00a0<\/h2>\n

\u00a0Gracia y Esteban se casan en 1967. En 1972 Gracia otorga testamento instituyendo heredero \u00fanico \u201ca su esposo don Esteban\u201d. En 1994 se divorcian. Y Gracia fallece en 2011 sin haber revocado el testamento. Consuelo, hermana de Gracia, demanda la declaraci\u00f3n de ineficacia de la instituci\u00f3n de heredero y la apertura de la sucesi\u00f3n intestada de Gracia.<\/p>\n

\u00a0La demanda se basa en el art. 767 Cc<\/a>, argumentando que la instituci\u00f3n de heredero estaba condicionada a que el instituido fuera esposo de la causante al abrirse la sucesi\u00f3n. Es desestimada en primera y segunda instancia; argumentan el Juez y la AP que: 1\u00ba, dicho art\u00edculo 767 \u201crequiere que se acredite el error invalidante y en el caso no hubo error porque cuando se otorg\u00f3 el testamento el instituido era el esposo de la instituyente\u201d; 2\u00ba, fallece la causante 17 a\u00f1os despu\u00e9s del divorcio \u201csin que otorgara nueva disposici\u00f3n testamentaria para revocar la anterior\u201d; 3\u00ba, no puede deducirse del hecho del divorcio una revocaci\u00f3n t\u00e1cita, sin que exista norma legal en el C\u00f3digo Civil que permita establecer una presunci\u00f3n de revocaci\u00f3n\u201d; 4\u00ba, la instituci\u00f3n del esposo como heredero \u201cno establece condici\u00f3n alguna\u201d y \u201cla condici\u00f3n nunca se presume\u201d; y 5\u00ba, \u201chay que dar prevalencia al art. 675 Cc<\/a>, de modo que se ha de estar a la interpretaci\u00f3n literal a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador\u201d, siendo as\u00ed que \u201cen el caso, la cl\u00e1usula testamentaria\u201d \u201ces clara, atendiendo a su literalidad\u201d.<\/p>\n

\u00a0Consuelo recurre en casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de dicho art\u00edculo 767, aduciendo que \u201cla causante instituy\u00f3 heredero a su c\u00f3nyuge precisamente por serlo, de modo que cuando se produjo el divorcio la instituci\u00f3n qued\u00f3 sin causa e ineficaz\u201d. El TS, Sala 1\u00aa, en su sentencia anula la sentencia de la Audiencia, estima la demanda, declara la ineficacia de la instituci\u00f3n de heredero y abierta, por consiguiente, la sucesi\u00f3n intestada de Gracia.<\/p>\n

<\/a>D) Doctrina del Supremo com\u00fan a ambas sentencias.<\/h2>\n

\u00a0El TS reconoce que \u201ca diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el C\u00f3digo Civil una regla de interpretaci\u00f3n de la voluntad hipot\u00e9tica del testador medio por la que, bas\u00e1ndose en m\u00e1ximas de experiencia, el legislador d\u00e9 por supuesto que la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea\u201d. Y a\u00f1ade \u201csin embargo, de acuerdo con la opini\u00f3n dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integraci\u00f3n que contemple un caso concreto de imprevisi\u00f3n, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de raz\u00f3n existente entre los denominados casos de imprevisi\u00f3n y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que d\u00e9 lugar a la desaparici\u00f3n del motivo determinante por el que el testador hizo una disposici\u00f3n testamentaria, la misma ser\u00e1 ineficaz\u201d.<\/p>\n

\u00a0A\u00f1ade que \u201cconforme al art. 675 Cc, la regla general en materia de interpretaci\u00f3n testamentaria es la averiguaci\u00f3n de la voluntad real del testador. Por ello, la literalidad del art. 767.I Cc, que se refiere a la \u201cexpresi\u00f3n\u201d del motivo de la instituci\u00f3n o del nombramiento de legatario no impide que sea posible deducir el motivo de la disposici\u00f3n y su car\u00e1cter determinante con apoyo en el tenor del testamento, en particular por la identificaci\u00f3n del favorecido por cierta cualidad, como la de esposo o pareja del testador. Esto es lo que ha sucedido en el presente caso\u2026El empleo del t\u00e9rmino \u201cesposo \u201c o \u201cpareja\u201d para referirse al instituido-legatario no puede ser entendido como una mera descripci\u00f3n de la relaci\u00f3n matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificaci\u00f3n del favorecido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La menci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201cesposo\u201d o \u201cpareja\u201d revela el motivo por el que el testador nombraba tal heredero-legatario, sin que haya raz\u00f3n para pensar que, de no ser su esposo-pareja, el testador lo hubiera instituido heredero-legatario. Producido el divorcio-extinci\u00f3n de la pareja despu\u00e9s del otorgamiento del testamento, la disposici\u00f3n testamentaria qued\u00f3 privada de la raz\u00f3n por la que se otorg\u00f3 y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesi\u00f3n.\u201d<\/p>\n

\u00a0Espec\u00edfica doctrina de la sentencia 531 (que no aparece en la 539) en defensa de la sentencia de la AP es que: 1\u00ba, \u201cla declaraci\u00f3n de ineficacia del legado no infringe el art. 738 Cc porque la ineficacia no deriva de una supuesta revocaci\u00f3n t\u00e1cita ni de una presunci\u00f3n de revocaci\u00f3n; la revocaci\u00f3n, por definici\u00f3n, es posterior al otorgamiento del testamento y debe hacerse con las solemnidades necesarias para testar\u201d. 2\u00ba, tampoco se infringe el 873 Cc: la ineficacia del legado \u201cno es porque se impute la liberalidad ordenada en el testamento al pago del cr\u00e9dito nacido\u2026en el \u201cconvenio regulador\u201d sino por mera \u201cinterpretaci\u00f3n de la voluntad del testador\u201d. Y 3\u00ba, tampoco se infringe los 790-791 porque \u201cno basa su decisi\u00f3n en el incumplimiento de una condici\u00f3n prevista por el testador, sino en la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 767.I Cc en relaci\u00f3n con el art. 675 Cc\u201d.<\/p>\n

<\/a>E) La infracci\u00f3n del 767 Cc<\/a>:<\/h2>\n

\u00a0El TS (en la sentencia 539) estima que hay infracci\u00f3n del 767 por parte de la sentencia de la AP, cuando, a mi juicio, sucede justo lo contrario: quien lo infringe, en ambas sentencias (531 y 539), es el propio Alto Tribunal.<\/p>\n

\u00a0El 767 dispone que \u201cla expresi\u00f3n de una causa falsa de la instituci\u00f3n de heredero o del nombramiento de legatario ser\u00e1 considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habr\u00eda hecho tal instituci\u00f3n o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa\u201d. Doctrina, jurisprudencia y DGRN estiman que causa falsa equivale a motivo err\u00f3neo.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, el 767 habla de causa falsa, por lo que, en principio, hay que pensar en una causa originariamente falsa, es decir, que lo era ya al otorgarse el testamento, y vimos (en la sentencia 539) que la sentencia de la Audiencia destaca que Esteban era esposo al testar Gracia, luego la cualidad de c\u00f3nyuge no era un motivo err\u00f3neo al tiempo del testamento. Mas, el TS en ambas sentencias (531 y 539) y la doctrina entienden que el 767 debe aplicarse tambi\u00e9n a la causa sobrevenidamente falsa, la que se da \u201ccuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que d\u00e9 lugar a la desaparici\u00f3n del motivo…por el que el testador hizo una disposici\u00f3n testamentaria\u201d.<\/p>\n

\u00a0El Supremo denomina el caso que nos ocupa como \u201ccaso concreto de imprevisi\u00f3n\u201d; \u00bfalude a la imprevisi\u00f3n del legislador del Derecho Com\u00fan (a diferencia de los legisladores auton\u00f3mico-forales catal\u00e1n y aragon\u00e9s) que carece de norma interpretativa de la voluntad hipot\u00e9tica del testador en el supuesto de la ruptura de la pareja tras el testamento? \u00bfo se refiere a la imprevisi\u00f3n de los testadores que no especifican, tras hacer la disposici\u00f3n, que lo hac\u00edan bien \u201ca menos que sobrevenga el divorcio-ruptura\u201d o bien, todo lo contrario, \u201caunque haya ulterior divorcio-ruptura\u201d?. Creo que la \u00fanica imprevisi\u00f3n cierta es la de los testadores, porque la del legislador espa\u00f1ol puede no ser tal imprevisi\u00f3n: puede que el legislador se d\u00e9 por satisfecho con la regla general del 767 Cc y la quiera aplicar tambi\u00e9n al caso que nos ocupa, del divorcio-ruptura posterior al testamento, pero no como la entiende el TS.<\/p>\n

\u00a0De hecho, el TS afirma que \u201cesta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integraci\u00f3n que contemple un caso concreto de imprevisi\u00f3n, debe aplicarse el art. 767.I Cc, dada la identidad de raz\u00f3n existente entre los denominados casos de imprevisi\u00f3n y el supuesto a que se refiere este precepto\u201d. Pero si se diese tal analog\u00eda entre el caso del divorcio-ruptura post testamento y el supuesto del 767 entonces suceder\u00eda exactamente lo contrario de lo que afirma el TS que sucede: suceder\u00eda que la disposici\u00f3n testamentaria no ser\u00eda ineficaz aunque estuviese motivada por la condici\u00f3n de esposo-pareja, salvo que se probase que el testador no la habr\u00eda ordenado de haberse producido el divorcio-ruptura.<\/p>\n

\u00a0Y es que lo que nos dice el 767 es que la causa-motivo de una disposici\u00f3n testamentaria en principio se tiene por irrelevante, se presume iuris tantum<\/em> no determinante, se reputa no esencial mientras no se pruebe esencial, no se considera sine qua non<\/em> para el testador, salvo que se acredite otra cosa. Es el principio falsa causa non nocet<\/em>.<\/p>\n

\u00a0No es f\u00e1cil distinguir en la pr\u00e1ctica entre un motivo simple (no determinante) y un motivo esencial (determinante), de suerte que, en caso de error, el primero se tiene por no puesto mientras que el segundo hace ineficaz la disposici\u00f3n testamentaria. De hecho, a primera vista, parece que todo motivo, precisamente por serlo, determina al testador y, por ende, ha de considerarse esencial.<\/p>\n

\u00a0Deriva la norma del 767 del principio favor testamenti<\/em> y la encontramos id\u00e9ntica en el C\u00f3digo Civil Catal\u00e1n (CCCat) en los arts. 422.2.1 y 423.11: la instituci\u00f3n de heredero y dem\u00e1s disposiciones testamentarias no son nulas aunque se hayan otorgado por error en los motivos, salvo que resulte del propio testamento que el testador no las habr\u00eda otorgado si se hubiese dado cuenta del error.<\/p>\n

\u00a0El Supremo afirma que hay analog\u00eda (identidad de raz\u00f3n) entre el supuesto del 767 y el del divorcio-ruptura posterior al testamento, cuando m\u00e1s bien se dar\u00eda una ant\u00edtesis de seguirse la doctrina de las sentencias 531-539 TS que comento (si la disposici\u00f3n queda ineficaz).<\/p>\n

\u00a0La ant\u00edtesis resulta muy palpable en el CCCat, donde contrastan, por un lado, los citados art. 422.2.1 y 423.11 (norma general sobre motivos err\u00f3neos) y, por otro lado, el art. 422-13 (por Ley 10\/2008 y Ley 25\/2010; norma especial sobre la ruptura de la pareja), por el que las disposiciones a favor de c\u00f3nyuge o pareja devienen ineficaces por la ruptura ulterior de la pareja, a no ser que del contexto del testamento resulte que el testador las habr\u00eda ordenado incluso tras la ruptura. Esta norma es sucesora del art. 132 de la Ley catalana 40\/1991, de 30 de diciembre, C\u00f3digo catal\u00e1n de sucesiones por causa de muerte. La de 1991 se configur\u00f3 como una presunci\u00f3n de revocaci\u00f3n, mientras que la hoy vigente (leyes de 2008 y 2010) opta por declarar la ineficacia de las disposiciones, sin especificar la causa de dicha ineficacia (revocaci\u00f3n presunta, caducidad, etc).<\/p>\n

\u00a0En resumen, para el Derecho Catal\u00e1n, cualquier motivo se tiene en principio por no esencial, salvo el motivo de ser esposo-pareja que se tiene en principio por esencial.<\/u> Y para este Derecho Foral, basta con que la disposici\u00f3n sea a favor del c\u00f3nyuge o pareja para que se presuma que la cualidad de tales fue el motivo de la disposici\u00f3n. Parece que el TS quiere importar esta misma ant\u00edtesis (que no analog\u00eda) al Derecho Com\u00fan, en cuyo C\u00f3digo Civil tenemos la norma general del 767 pero no existe una norma especial como la catalana del art. 422-13.<\/p>\n

\u00a0En Derecho aragon\u00e9s tampoco se da la ant\u00edtesis, pero sucede al rev\u00e9s que en Derecho Com\u00fan, porque no hay una norma general que interprete todo motivo como no esencial mientras no se pruebe su car\u00e1cter esencial, si bien s\u00ed que existe la norma especial que tiene el motivo conyugal o de pareja como determinante mientras no se pruebe lo contrario: la introdujo la Ley 1\/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte en su art. 123 y la ha mantenido y desarrollado el C\u00f3digo del Derecho Foral de Arag\u00f3n (Decreto Legislativo 1\/2011, de 22 de marzo) en sus arts. 438 (para las disposiciones correspectivas entre los c\u00f3nyuges y las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro) y 404 (para las atribuciones sucesorias pactadas entre c\u00f3nyuges en contrato sucesorio). Tanto en 1999 como en 2011, en Arag\u00f3n s\u00f3lo se habla de ineficacia, sin determinar t\u00e9cnicamente una causa.<\/p>\n

<\/a>F) Los medios de prueba de que la condici\u00f3n de esposo-pareja es motivo determinante.<\/h2>\n

\u00a0La presunci\u00f3n de la no esencialidad del motivo del 767 admite prueba en contrario y se impone que dicha prueba se halle en el propio testamento; el TS en las dos sentencias 531 y 539 de 2018 habla en este sentido del \u201ctenor del testamento\u201d. El CCcat en sus arts 422.2.1 y 423.11 tambi\u00e9n se refiere al propio testamento como \u00e1mbito del que puede resultar la esencialidad del motivo. Seg\u00fan este dato, s\u00f3lo cabr\u00edan medios intr\u00ednsecos al texto del testamento para acreditar la esencialidad. Sin embargo, dado que la jurisprudencia admite, en general, los medios extr\u00ednsecos al propio testamento para la interpretaci\u00f3n de \u00e9ste cuando el sentido hallado puede apoyarse en el tenor testamentario, creo \u2013con las autoras de los dos art\u00edculos doctrinales que citar\u00e9- que no deben excluirse tales medios extr\u00ednsecos cuando de interpretaci\u00f3n de una causa o motivo se trate en particular. De hecho, vimos que el art. 422-13 catal\u00e1n menciona el \u201ccontexto del testamento\u201d y veremos que la DGRN los autoriza tambi\u00e9n para los motivos de las disposiciones.<\/p>\n

\u00a0El problema en nuestro caso concreto es que no se cita en la STS 539 ni un solo medio de prueba de fuera del testamento de Gracia que apuntale la idea de que la condici\u00f3n de esposo le fue esencial a Gracia para nombrar heredero a Esteban. No se nos dice, por ejemplo, que se probase que la ruptura del matrimonio les separ\u00f3 a Gracia y Esteban del todo en el afecto de modo que no se hablaron en los 17 a\u00f1os de divorcio. Al contrario, hay un hecho negativo extratestamentario que da que pensar en sentido inverso: el no haber Gracia revocado el testamento en todo ese tiempo.<\/p>\n

\u00a0Distinto es el caso de la sentencia 531 en cuanto a los medios extr\u00ednsecos de la esencialidad del motivo de ser pareja (los hay): 1\u00ba, la no revocaci\u00f3n tan s\u00f3lo dura dos a\u00f1os (desde la firma del convenio regulador hasta el fallecimiento). 2\u00ba, parece ser que los 130.000 euros convenidos se pagan por el propio testador en vida y casi coinciden -no por casualidad- con la suma legada, por lo que tiene toda la apariencia de que con tal pago quiso el causante adelantar la satisfacci\u00f3n del legado y as\u00ed dejarlo sin efecto, tanto por la ruptura de la pareja cuanto por la v\u00eda del 878.2 Cc (la cosa legada, aunque fungible por ser dinero, ya pertenece a la legataria al abrirse la sucesi\u00f3n y la ha adquirido por t\u00edtulo gratuito).<\/p>\n

\u00a0En cuanto a los medios intr\u00ednsecos, en los dos testamentos (el de Constantino y el de Gracia) no hay m\u00e1s indicio de que les fuera esencial el motivo que el que apunta el TS: que al favorecido ya se le identifica por su nombre y apellidos, por lo que la menci\u00f3n adicional \u201cesposo\u201d o \u201cpareja\u201d la emplean \u2013seg\u00fan el Supremo- los testadores para denotar que es dicha cualidad la que les motiva a hacer la disposici\u00f3n y no la utilizan como mera identificaci\u00f3n del instituido-legatario ni como mera descripci\u00f3n de la relaci\u00f3n matrimonial-de pareja existente en el momento de otorgar el testamento.<\/p>\n

<\/a>G) Las diversas formas de designar al beneficiario de la disposici\u00f3n.<\/h2>\n

\u00a0La inmensa mayor\u00eda de los testamentos en Espa\u00f1a son abiertos notariales, y la inmensa mayor\u00eda de \u00e9stos recogen en la parte expositiva el antecedente de que el testador est\u00e1 casado-emparejado con Fulana\/o (nombre y apellidos) y a continuaci\u00f3n en la parte dispositiva hace disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge-pareja; y lo puede hacer de muchos modos: 1\u00ba, por ejemplo, \u201cinstituye heredero a su c\u00f3nyuge-pareja Fulano\u201d; 2\u00ba, \u201cinstituye heredero a su citado c\u00f3nyuge-pareja\u201d; 3\u00ba, \u201cinstituye heredero a su c\u00f3nyuge-pareja\u201d y 4\u00ba, \u201cinstituye heredero a Fulano\u201d. Siendo el testamento cerrado u ol\u00f3grafo, uno se puede encontrar ora con que el testador no menciona en ninguna parte (expositiva ni dispositiva) el nombre-apellidos de su c\u00f3nyuge-pareja pero dispone a favor de su c\u00f3nyuge-pareja; ora con que dispone a favor de Fulano, que es a la saz\u00f3n su c\u00f3nyuge-pareja pero en ninguna parte del testamento se dice que lo sea.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, caso 1\u00ba (raro caso), si s\u00f3lo menciona el testador el nombre-apellidos del heredero-legatario sin aludir en ninguna parte del testamento (ni la expositiva, ni la dispositiva) a la condici\u00f3n de esposo-pareja de \u00e9ste, parece que cabe presumir que dicha condici\u00f3n no ha constituido motivo de la atribuci\u00f3n, a menos que se pruebe lo contrario. Puede suceder cuando la beneficiaria era solamente allegada del testador al tiempo de testar \u00e9ste a su favor, por ejemplo, como amiga, novia, etc, condiciones \u00e9stas que no suelen expresarse en el testamento por lo que no cuentan como motivo. Por ello, si m\u00e1s tarde, la amiga o novia llega a ser esposa o pareja de hecho del testador y despu\u00e9s se produce el divorcio-ruptura, no creo que sea ineficaz la disposici\u00f3n, porque \u00e9sta no estuvo motivada por ser esposa ni pareja. A menos que por medios extr\u00ednsecos se pruebe que el motivo fue el de ser amiga o novia y dicho motivo fue determinante, de modo que, rota la amistad o el noviazgo, el testador no habr\u00eda mantenido la disposici\u00f3n (767 Cc).<\/p>\n

\u00a0Si, al contrario, caso 2\u00ba, (no menos raro) s\u00f3lo habla el testador de que dispone a favor del c\u00f3nyuge-pareja sin identificarle en ninguna parte del testamento por su nombre y apellidos al que lo fuera al testar, puede sostenerse que dicha condici\u00f3n era motivo de la disposici\u00f3n, pero piensa de modo diferente la DG en la R. de 26-11-1998 que veremos cuando dice, frente a un contador partidor que tiene por ineficaz el legado a favor del c\u00f3nyuge por mor del divorcio posterior, que \u201ctampoco el argumento de la falta de designaci\u00f3n nominatim<\/em> del c\u00f3nyuge beneficiario de legado es aceptable, pues una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica y sistem\u00e1tica conducir\u00eda m\u00e1s bien a la contraria, la necesidad de que para llegar a tal conclusi\u00f3n el llamamiento apareciera hecho de forma expresa a favor de quien fuera c\u00f3nyuge al tiempo del fallecimiento, cual es frecuente en los que se hace a favor de potenciales beneficiarios inexistentes de presente, sean descendientes o el c\u00f3nyuge\u201d.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, en el caso de matrimonio primero de una persona, testamento de \u00e9sta con disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge-pareja (sin identificaci\u00f3n por nombre y apellidos en ninguna parte del testamento, y sin especificar si se trata del c\u00f3nyuge-pareja actual o del que tenga el testador al fallecer), divorcio, y nuevo matrimonio del testador con tercera persona, no resulta nada f\u00e1cil dilucidar si la disposici\u00f3n debe entenderse hecha en favor del c\u00f3nyuge de las primeras nupcias (si el viudo no consigue probar que ser c\u00f3nyuge al abrirse la sucesi\u00f3n fue motivo determinante de la disposici\u00f3n), o del c\u00f3nyuge de las segundas nupcias (acaso no cambi\u00f3 el testamento el testador confiado en que la disposici\u00f3n era a favor del c\u00f3nyuge sin m\u00e1s, condici\u00f3n que cumplir\u00eda \u00fanicamente el de las segundas nupcias al abrirse la sucesi\u00f3n).<\/p>\n

\u00a0Y, caso 3\u00ba (lo habitual), si el testador emplea ambos recursos: identifica por nombre-apellidos y adem\u00e1s le caracteriza como su esposo-pareja, entonces la duda est\u00e1 servida, y hay tantas razones para estimar que es motivo como para decir que es descripci\u00f3n-identificaci\u00f3n. De hecho, frente a las dos sentencias 531 y 539 TS, que vimos que lo considera motivo, la DGRN en Resoluciones de 26-11-1998 y 26-2-2003 que luego expondremos, afirma literalmente lo contrario: \u201cel hecho de que en la disposici\u00f3n testamentaria se identifique al beneficiario por su relaci\u00f3n de c\u00f3nyuge del testador, despu\u00e9s de haber expresado su identidad, NO PERMITE CONCLUIR que haya una clara expresi\u00f3n del motivo de la instituci\u00f3n, pues bien pudiera entenderse la expresi\u00f3n de aquella relaci\u00f3n como un elemento identificativo, lo que impedir\u00eda aplicar el art\u00edculo 767 del C\u00f3digo Civil\u201d.<\/p>\n

\u00a0Pero es que, adem\u00e1s, aunque se considerase motivo de la disposici\u00f3n y aplicable el 767 Cc, la aplicaci\u00f3n del 767 nos lleva precisamente a reputar dicho motivo en principio como intrascendente, salvo prueba del car\u00e1cter determinante del mismo. En el caso de la sentencia 531, quiz\u00e1s s\u00ed que haya prueba extr\u00ednseca de que la condici\u00f3n de pareja (de Cecilia) fue el motivo del legado y motivo determinante, como lo prueba el hecho de que quisiera el testador hacer entrega en vida de dicho legado y as\u00ed saldar tanto la deuda ex convenio como la manda.<\/p>\n

\u00a0En cambio, en el caso de la sentencia 539, el TS da un doble salto mortal: 1\u00ba, tiene por motivo la doble designaci\u00f3n del instituido por su nombre-apellidos y por su condici\u00f3n de esposo, lo que va, como vemos, contra la doctrina de la DG; y 2\u00ba, entiende dicho \u201cmotivo\u201d como determinante-esencial, yendo, como tambi\u00e9n vemos, contra la norma del 767 Cc. Y todo ello sin ning\u00fan medio de prueba que se precie, ni intr\u00ednseco (el indicio que se\u00f1al\u00e9 vimos que es m\u00e1s que discutible, tanto que no lo es para la DG), ni extr\u00ednseco. Es un puro voluntarismo y arbitrariedad del Supremo el, de pronto, elevar la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge per se<\/em> a la categor\u00eda de motivo, y motivo determinante, sin necesidad de acreditaci\u00f3n que lo evidencie, sin una norma legal especial como la catalana o la aragonesa que establezca la presunci\u00f3n de revocaci\u00f3n o la ineficacia sin m\u00e1s de la disposici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Hay sentencias del pasado en las que el TS no daba saltos mortales sino que caminaba dando los pasos de la m\u00e1s pura ortodoxia: as\u00ed las de 10-2-1942 y 14-3-1964, en las que se institu\u00eda herederos a personas designadas por sus nombres y mencionadas como hijas del testador y luego se demostraba que no eran descendientes de \u00e9ste. Y el Alto Tribunal sentenci\u00f3 que \u201cno hay una clara expresi\u00f3n de la causa o motivo de la instituci\u00f3n, ni en todo caso se ha probado, como ser\u00eda necesario, seg\u00fan el art\u00edculo 767 del C\u00f3digo Civil para que la falsedad de la causa llevase consigo la insubsistencia de la disposici\u00f3n, que el testador no hubiera hecho el nombramiento de heredero de haber podido conocer la nulidad\u201d de la filiaci\u00f3n (reconocimiento de hijos y su inscripci\u00f3n fueron anulados tras el testamento). Se recogen estas dos sentencias en el comentario a la antes citada R. 26-11-1998 DGRN vertido en el n\u00famero 50 de \u201cCuadernos C\u00edvitas de Jurisprudencia civil\u201d de abril-agosto 1999 por Mar\u00eda-Luisa Mestre Rodr\u00edguez, Profesora titular de Escuela Universitaria de Derecho Civil de la Universidad de Murcia.<\/p>\n

<\/a>H) Razones por las que la condici\u00f3n de esposo-pareja puede no ser esencial.<\/h2>\n

\u00a0En cuanto a la frase de la sentencia 539 \u201csin que haya raz\u00f3n para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero\u201d, aunque se refiere el Tribunal al caso particular de Gracia, me permito apuntar un elenco de posibles razones por las que, en general, s\u00ed que puede querer un testador beneficiar en testamento a favor de su ex c\u00f3nyuge, pese al divorcio producido medio tempore<\/em>:<\/p>\n

\u00a01\u00aa, el divorcio no siempre priva de la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge: el casado en matrimonio can\u00f3nico no deja de ser esposo por el divorcio, que s\u00f3lo disuelve el v\u00ednculo jur\u00eddico-civil, ante el Estado, que no el jur\u00eddico-can\u00f3nico, ante la Iglesia, que, indisoluble, subsiste. Este dato puede que no resulte decisivo para la mayor\u00eda de los casados ante el altar que luego se divorcian, pero basta que lo sea para unos pocos como para que no deba existir necesariamente un automatismo en la ineficacia por divorcio posterior de las disposiciones testamentarias a favor de c\u00f3nyuge.<\/p>\n

\u00a02\u00aa, hay divorcios de esposos, que siguen consider\u00e1ndose tales (animus<\/em> o affectio maritalis<\/em>) y que hasta contin\u00faan conviviendo (corpus<\/em>) en un mismo hogar; me refiero tanto a verdaderos divorcios, con ex esposos luego reconciliados que por las razones que sean no se vuelven a casar; como a falsos divorcios, simulados, fingidos \u00fanicamente para obtener ventajas administrativas, fiscales y de otros \u00f3rdenes en una sociedad que tantas veces parece premiar a los separados, solteros, familias monoparentales, etc.<\/p>\n

\u00a03\u00aa, hay verdaderos divorcios de esposos que cesan realmente de convivir, pero que conservan un afecto y gratitud por la\/el ex, tantas veces madre\/padre de sus hijos, tal que desean favorecer al ex en sus testamentos, como si siguiera en pie el v\u00ednculo o la convivencia. Quien escribe estas l\u00edneas es testigo de ello en alg\u00fan testamento del que he sido autor. Este mismo puede ser el caso de parejas de hecho rotas pero con afecto persistente.<\/p>\n

\u00a04\u00aa, el caso citado antes de disposici\u00f3n testamentaria a favor de amiga o novia, que m\u00e1s tarde deviene esposa o pareja more uxorio<\/em> y despu\u00e9s se divorcian o rompe la pareja, a menos que se pruebe (por medios intr\u00ednsecos o extr\u00ednsecos) que el motivo de la disposici\u00f3n fue la amistad o noviazgo, que el motivo fue determinante y que se rompi\u00f3 la amistad o noviazgo.<\/p>\n

\u00a0No es igual un divorcio traum\u00e1tico (como puede ser el contencioso demandado por uno solo de los c\u00f3nyuges sin\/contra el consentimiento del otro), que un divorcio pac\u00edfico (solicitado por uno con la adhesi\u00f3n del otro o de com\u00fan acuerdo (sea \u00e9ste ante el Juez o ante notario en expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria). Ni un divorcio con custodia compartida de los hijos, que luego se desarrolla armoniosamente por los ex c\u00f3nyuges, que un divorcio con lucha permanente por la guarda de los descendientes. Lo mismo cabe decir de la ruptura de una pareja de hecho.<\/p>\n

\u00a0Y ojo porque perfectamente puede darse la siguiente secuencia cronol\u00f3gica de hechos: matrimonio, testamento a favor del esposo, divorcio y nuevo matrimonio (por reconciliaci\u00f3n) entre los mismos esposos. Caso en que se antoja absurdo sostener que el viudo quede privado de la atribuci\u00f3n del testamento por virtud del divorcio y de no haber otorgado el esposo premuerto un segundo testamento favoreciendo de nuevo a su consorte, el viudo. No tiene sentido que haya de volver a testar en favor del esposo. \u00cddem para las parejas de hecho. Opte cada ordenamiento jur\u00eddico t\u00e9cnicamente ya por presumir la revocaci\u00f3n, ya por la caducidad, ya por la m\u00e1s sencilla ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge por la ruptura ulterior, conviene que, al redactar el legislador la norma correspondiente, no afecte \u00e9sta a este raro caso.<\/p>\n

<\/a>I) Ante mortem<\/em>, al tiempo de hacer el testamento.<\/h2>\n

\u00a0Procede distinguir entre los dos posibles momentos en que el notario se enfrenta a la cuesti\u00f3n del t\u00edtulo de estas l\u00edneas (\u00bfdivorcio-ruptura quita testamento?); bien en vida del causante cuando \u00e9ste otorga el testamento, o bien, una vez fallecido el testador, cuando se hace la manifestaci\u00f3n-adjudicaci\u00f3n de su herencia.<\/p>\n

\u00a0Comenzamos por el primero: aqu\u00ed el notario puede introducir seguridad jur\u00eddica preventiva de futuros contiendas, preguntando a las parejas casadas o de hecho que vienen a hacer testamento abierto si la atribuci\u00f3n rec\u00edproca que se hacen \u2013la instituci\u00f3n de heredero, el legado del usufructo universal vitalicio, etc- la mantendr\u00edan o no en caso de ruptura de la pareja. O como con total precisi\u00f3n apunta el CCCat art. 422-13: en caso los c\u00f3nyuges se separen de hecho o judicialmente, se divorcien o el matrimonio sea declarado nulo, as\u00ed como si en el momento de la muerte, est\u00e1 pendiente una demanda de separaci\u00f3n, divorcio o nulidad, salvo reconciliaci\u00f3n; o en caso de que la pareja se separe de hecho o se extinga por causa que no sea la defunci\u00f3n de uno de los miembros o el matrimonio de ambos.<\/p>\n

\u00a0A lo largo de mi carrera, me he encontrado, una vez hecho este interrogatorio a los testadores, con tres grupos de matrimonios-parejas:<\/p>\n

\u00a01\u00ba, unos, muchos, fr\u00edamente responden que no mantendr\u00edan la disposici\u00f3n, en cuyo caso a\u00f1ado yo en la escritura, tras la disposici\u00f3n, la especificaci\u00f3n de que \u201ca no ser que antes del fallecimiento del testador\u201d se produzca la ruptura en los t\u00e9rminos antedichos.<\/p>\n

\u00a02\u00ba, otros, los menos, contestan rom\u00e1nticamente que no variar\u00eda su voluntad de beneficiar al c\u00f3nyuge-pareja, en cuyo caso hasta ahora (hasta las SS TS que comento) no me he sentido obligado a especificar en la escritura que dispone \u201caunque medie nulidad, divorcio, separaci\u00f3n judicial o de hecho\u201d o \u201caunque medie ruptura de la pareja\u201d, precisamente porque siempre he confiado en lo que establece el art. 767 Cc, que hac\u00eda innecesaria tal especificaci\u00f3n, pues se sobreentend\u00eda que el motivo conyugal-de pareja no era determinante.<\/p>\n

\u00a03\u00ba, si bien los dem\u00e1s matrimonios-parejas, y son los m\u00e1s, prefieren dejar sin especificar en la escritura qu\u00e9 pasar\u00eda en caso de ruptura. Optan adrede por la ambig\u00fcedad, por no determinar en el testamento las resultas del cese efectivo de la convivencia, sin duda por tratarse de parejas bien avenidas en el momento de testar, que no desean plantearse, ni que se les plantee, tan delicada cuesti\u00f3n en ese trance de la testamentifacci\u00f3n, parejas que postergan tan inc\u00f3moda decisi\u00f3n al momento futuro e incierto en que se produzca la ruptura, momento en que cada uno por su cuenta (con total independencia uno del otro) determinar\u00e1 si revoca o no la atribuci\u00f3n, pudiendo resultar que uno la revoque y el otro la mantenga. Se decantan por que la escritura testamentaria no refleje qu\u00e9 pasar\u00eda en caso de ruptura, un poco como cuando el testador se empe\u00f1a en no prever -mediante sustituci\u00f3n vulgar- qui\u00e9n le suceder\u00e1 si heres non herit<\/em>, por ejemplo, si le premuere el instituido heredero. All\u00e1 con el testador no previsor, que se ver\u00e1 obligado a hacer nuevo testamento, pudiendo haberlo evitado.<\/p>\n

\u00a0La pregunta acerca de posici\u00f3n ante la ruptura de la pareja puede romper el idilio con que vienen a testar los emparejados, como lo puede disipar la sugerencia de que pueden hacer capitulaciones matrimoniales que eviten o acaben con la sociedad de gananciales optando por la separaci\u00f3n de bienes. Casi todos los que se casan por la Iglesia cat\u00f3lica \u2013con efectos civiles- desean, al tiempo de decirse el s\u00ed quiero, que su v\u00ednculo sea para siempre y les puede incomodar entonces la pregunta sobre si creen o no en la indisolubilidad del v\u00ednculo: ser\u00e1 cuando se produzca la crisis que cada uno opte por ser coherente o no con dicha indisolubilidad, no demandando o demandando el divorcio, respectivamente.<\/p>\n

\u00a0Es por lo anterior que, en este tercer grupo de parejas del no sabe-no contesta, creo que el casado-emparejado que viene a testar con su c\u00f3nyuge-pareja en la mayor\u00eda de los casos no dispone a favor de \u00e9ste motivado exclusivamente, en el preciso momento de hacer el testamento, por la existencia del v\u00ednculo conyugal o de pareja y condicionando la subsistencia de la disposici\u00f3n –sine qua non<\/em>– a la pervivencia del v\u00ednculo-pareja. Ser\u00e1 m\u00e1s adelante en el tiempo que va entre los testamentos y la apertura de cada sucesi\u00f3n, y m\u00e1s concretamente por el lapso entre la crisis de la pareja y el fallecimiento de uno de sus miembros, o mejor dicho, mientras conserve la capacidad para testar, que se ver\u00e1 si para \u00e9stos era o no motivo esencial la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge del c\u00f3nyuge instituido heredero o nombrado legatario. La causa o motivo de la disposici\u00f3n testamentaria no aflora al testar sino en el medio tempore, <\/em>que resulta vital para interpretar la voluntas testatoris<\/em>, de modo que no vale con estar solamente a lo que pudo haberse querido por cada testador al tiempo de otorgar su testamento. Su \u00faltima voluntad al respecto no se recoge \u00fanicamente en su \u00faltimo (o \u00fanico) testamento.<\/p>\n

<\/a>J) Post mortem<\/em>, al tiempo de hacer la partici\u00f3n o manifestaci\u00f3n de la herencia.<\/h2>\n

\u00a0Y \u00bfquid iuris<\/em>, qu\u00e9 debe hacer un notario en caso de encontrarse con el testamento ya hecho y sin especificaci\u00f3n alguna sobre qu\u00e9 pasa con la disposici\u00f3n en caso de ruptura (sin el \u201ca no ser que rompamos\u201d, ni el \u201caunque rompamos\u201d)?. Imaginemos que se reproduce en nuestros d\u00edas, tras la STS 539 de 2018 que comento, pero extrajudicialmente, una controversia parecida a la que enfrent\u00f3 a Consuelo y Esteban (protagonistas de la sentencia): el ex esposo y la hermana (heredera intestada) van al mismo notario -por separado- ambos con la pretensi\u00f3n de hacerse cada uno con toda la herencia en escritura de manifestaci\u00f3n de la misma.<\/p>\n

\u00a0La DGRN se ha pronunciado para el Derecho com\u00fan en dos ocasiones ya antiguas (1998 y 2003, partidarias ambas Resoluciones de tener por eficaz la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge, mientras que el beneficiario de la posible ineficacia no consiga bien consentimiento del ex c\u00f3nyuge para escriturar-inscribir a nombre del beneficiario, bien sentencia declarando la ineficacia); mas ahora se ha de tener en cuenta la nueva doctrina del Supremo de 2018, por lo que surge la duda de si, ante \u00e9sta, la DGRN modificar\u00e1 la suya, como lo hiciera la Direcci\u00f3n General del Derecho y de las Entidades Jur\u00eddicas de Catalu\u00f1a (la DG catalana) que, partiendo de la misma posici\u00f3n en su Resoluci\u00f3n JUS\/2694\/2013, de 5 de diciembre, da un giro copernicano en la Resoluci\u00f3n JUS\/2666\/2016, de 21 de noviembre: la ineficacia se produce ope legis<\/em>, de modo que no puede inscribirse la herencia en favor del ex, a menos que lo consienta en la escritura el beneficiario de la ineficacia, o bien obtenga el ex sentencia declarando la eficacia de la disposici\u00f3n.\u00a0<\/p>\n

\u00a0Dicho paso de la DG catalana no vino motivado por un cambio legislativo ni jurisprudencial: no fue por la transici\u00f3n del art. 132 Ley 40\/1991 al art. 422-13 CCCat, ni hubo sentencias de por medio. Sencillamente, la DG catalana modific\u00f3 su propio modo de entender la eficacia extrajudicial del 422-13. En Derecho com\u00fan, la DGRN tiene ante s\u00ed una nueva jurisprudencia, que establece la ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del ex y a\u00fan no se ha pronunciado sobre c\u00f3mo gestionar extrajudicialmente la nueva sanci\u00f3n: si como operativa ope iudicis<\/em> (al modo catal\u00e1n de 2013 y de las RR. 1998 y 2003 de la propia DGRN), o bien operativa ope legis<\/em> (al modo catal\u00e1n de 2016).<\/p>\n

<\/a>K) La Resoluci\u00f3n JUS\/2694\/2013 de la DG catalana<\/a>.\u00a0<\/h2>\n

\u00a0Se trata de determinar si a una instituci\u00f3n de heredero ordenada por el marido a favor de la esposa en un testamento otorgado (en 1995) dos a\u00f1os despu\u00e9s de la separaci\u00f3n de hecho pero tres a\u00f1os antes del divorcio (disuelto el matrimonio en 1998 y muere el testador en 2012) le es de aplicaci\u00f3n la causa de ineficacia sobrevenida que establece el art\u00edculo 422-13 del C\u00f3digo Civil de Catalu\u00f1a. La herencia se escritura a favor de la ex esposa, pero la registradora lo considera aplicable y entiende que para aplicar la excepci\u00f3n recogida por el p\u00e1rrafo 3\u00ba de dicho art. hay que aportar la correspondiente resoluci\u00f3n judicial que lo declare.<\/p>\n

\u00a0La DG catalana estima el recurso de la ex esposa. Entiende que la cuesti\u00f3n de si se da la causa de ineficacia sobrevenida es una cuesti\u00f3n de hecho externa en el testamento. Siempre ser\u00e1 p\u00fablica, porque la separaci\u00f3n de hecho no puede ser clandestina y la judicial y el divorcio constar\u00e1n en sentencia, pero s\u00f3lo un c\u00edrculo relativamente peque\u00f1o de personas interesadas, familiares, amigos o compa\u00f1eros del matrimonio o la pareja, tendr\u00e1n conocimiento de manera que har\u00e1 falta que alguien la reconozca o lo alegue. El art\u00edculo 111-7 del C\u00f3digo civil de Catalu\u00f1a eleva las exigencias de la buena fe y de la honradez de los tratos a la categor\u00eda de principio general de nuestro Derecho en el \u00e1mbito de las relaciones jur\u00eddicas privadas, de manera que, en principio, el c\u00f3nyuge o pareja afectado por la causa de ineficacia tiene que reconocer esta circunstancia y abstenerse de actuar en contra de la norma. Si no lo hace \u00e9l, ser\u00e1n los otros interesados los que lo tendr\u00e1n que alegar.<\/p>\n

\u00a0Argumenta que el an\u00e1lisis de instituciones conexas, como son la indignidad o la inhabilidad puede contribuir a determinar cu\u00e1l tendr\u00eda que ser la aplicaci\u00f3n normal del art\u00edculo 422-13 del CCCat. El art\u00edculo 412-6 del CCCat establece que las atribuciones sucesorias que correspondan a una persona indigna o inh\u00e1bil son ineficaces, pero la causa de ineficacia tiene que ser invocada por la persona o personas favorecidas por la sucesi\u00f3n en caso de que se declare la indignidad o inhabilidad. Si la persona afectada no la reconoce, la ineficacia tiene que ser declarada judicialmente. Tambi\u00e9n en el caso del art\u00edculo 422-13 del CCCat son las personas beneficiadas por la causa de ineficacia las legitimadas para hacerla valer. Por mucho que esta ineficacia, se considere como revocaci\u00f3n presunta o de cualquier otra manera sea autom\u00e1tica, si las personas afectadas, actuando sin la buena fe que exige la Ley, no reconocen la causa, \u00e9sta tendr\u00e1 que ser declarada judicialmente a instancia de las personas que resultar\u00e1n beneficiadas. Pasa lo mismo con las causas de nulidad del testamento o de las disposiciones testamentarias que tienen que ser declaradas y la acci\u00f3n s\u00f3lo puede ser ejercida por las personas a quienes puede beneficiar en los t\u00e9rminos que prev\u00e9 el art\u00edculo 422-3 del CCCat, sin que el notario ni el registrador la puedan aplicar de oficio.<\/p>\n

\u00a0Sostiene que, igual que sucede a la hora de interpretar el testamento, tambi\u00e9n a la hora de valorar si se da o no el caso del punto 3 del art\u00edculo 422-13 del CCCat, podremos llegar a utilizar, con la prudencia que es del caso, medios de prueba extr\u00ednsecos como ha admitido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalu\u00f1a de 5 de febrero de 2001. Esta excepci\u00f3n podr\u00e1 alegarla el c\u00f3nyuge o persona integrante de la pareja separada despu\u00e9s del otorgamiento del testamento en caso de que las personas interesadas al hacer valer la ineficacia sobrevenida que establecen los puntos 1 y 2 del art\u00edculo lo hagan. Entonces habr\u00e1 que probar la excepci\u00f3n y ser\u00e1 la autoridad judicial que corresponda la que determinar\u00e1 si se da o no. En la mec\u00e1nica cotidiana y extra procesal de la operativa jur\u00eddica, la cuesti\u00f3n es una materia sujeta a interpretaci\u00f3n como tantas otras.<\/p>\n

\u00a0En este caso, para dicha DG, lo determinante es que el testamento es posterior a la separaci\u00f3n de hecho y poco relevante que despu\u00e9s llegue la separaci\u00f3n judicial o el divorcio, por lo que no cabe aplicar ineficacia sobrevenida del 422-13.1. La nota de calificaci\u00f3n ha invertido los t\u00e9rminos normales de la aplicaci\u00f3n del precepto, pues no puede exigir de la persona instituida que inste el amparo de la autoridad judicial contra personas ignoradas e inactivas que ser\u00edan beneficiadas por la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 422-13.1 del CCCat.<\/p>\n

\u00a0Se podr\u00eda oponer, a\u00f1ade la DG, a esta conclusi\u00f3n un hipot\u00e9tico perjuicio de terceros desconocidos e inactivos, eso es, los colaterales que podr\u00edan resultar beneficiados si se hubiera dado la causa de ineficacia. Pero es el mismo perjuicio que sistem\u00e1ticamente se puede oponer a cualquier adquisici\u00f3n por parte del viudo o conviviente que est\u00e9 separado de hecho en el momento de la defunci\u00f3n y no lo declare, o por parte de las personas indignas o inh\u00e1biles que no reconocen o declaran la causa que los hace, o por cualquier heredero testamentario que siempre se puede ver amenazado por un heredero designado en testamento posterior y desconocido, quiz\u00e1s ol\u00f3grafo, en el momento de aceptar la herencia. Y es que en \u00faltimo t\u00e9rmino siempre estar\u00e1n las acciones que corresponden al heredero real contra el heredero aparente al amparo de los art\u00edculos 465-1 y 465-2 del CCCat en el bien entendido que, con respecto a la fe p\u00fablica registral respecto de terceros, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n la suspensi\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley hipotecaria.<\/p>\n

<\/a>L) La Resoluci\u00f3n JUS\/2666\/2016 de la DG catalana<\/a>.\u00a0<\/h2>\n

\u00a0Un se\u00f1or testa en 1979 (a la edad de 25 a\u00f1os) instituyendo heredera universal a su esposa con sustituci\u00f3n preventiva de residuo a favor de los futuros descendientes (no lleg\u00f3 a haberlos) y en su defecto en favor de un hermano del testador. En 1987 se separan judicialmente y en 1992 se disuelve el matrimonio por divorcio. En 2016 fallece el testador sin haber cambiado el testamento; y tambi\u00e9n en 2016 la ex esposa, declarando ser viuda a la notaria, consigue otorgar escritura de manifestaci\u00f3n de herencia a su favor (de la ex esposa).<\/p>\n

\u00a0A la registradora le constaba dicho divorcio, de modo que suspende la inscripci\u00f3n invocando el art. 422-13 CCCat (la ineficacia de la instituci\u00f3n de heredero por el divorcio ulterior), aduciendo que no se ha acreditado que opera la excepci\u00f3n del p\u00e1rrafo 3\u00ba de dicho art\u00edculo (que del contexto del testamento resulte que el testador habr\u00eda ordenado la instituci\u00f3n de heredero incluso tras el divorcio).<\/p>\n

\u00a0La ex esposa recurre la calificaci\u00f3n considerando que el 422-13 es una norma de interpretaci\u00f3n de la voluntad del testador y el hecho de que el testador no revocase (en 24 a\u00f1os) el testamento a pesar de la disoluci\u00f3n del matrimonio pone de manifiesto su voluntad de mantener la instituci\u00f3n de heredero en favor de la recurrente. La causa de la ineficacia ha de ser invocada por la persona favorecida por ella y declarada judicialmente, sin que el notario y el registrador la puedan aplicar de oficio, e invoca en este sentido las RR de 26-11-1998 y 26-2-2003 de la DGRN, as\u00ed como sentencias de Audiencias Provinciales.<\/p>\n

\u00a0El hermano del testador denuncia la actuaci\u00f3n falsa y torticera de la recurrente (al ocultar el divorcio). Se\u00f1ala que el 422-13 sanciona y no presume la ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge y que la posible excepci\u00f3n a esta ineficacia ha de resultar del propio testamento (en realidad, corrijo yo, el CCCat habla del contexto del testamento, lo que no es igual). Arguye que, siendo ineficaz la disposici\u00f3n, su revocaci\u00f3n era innecesaria (y as\u00ed explica la no revocaci\u00f3n de la misma) y que, si el testador hubiera querido que, pese a todo, la ex esposa fuera su heredera, habr\u00eda otorgado un nuevo testamento en este sentido. Refuta la jurisprudencia citada por la recurrente, por referirse al C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol, que no contiene precepto similar al 422-13.<\/p>\n

\u00a0En su informe la registradora a\u00f1adir\u00e1 que dicha ineficacia \u2013que no nulidad- constituye una sanci\u00f3n impuesta por la ley, que es directamente aplicable y vinculante salvo que concurra \u2013y no es el caso- dicha salvedad. Entiende que los registradores, en el ejercicio de su funci\u00f3n, deben calificar las disposiciones testamentarias y pueden apreciar de oficio su ineficacia. Y puntualiza que las dos RR. DGRN esgrimidas se refieren a la legislaci\u00f3n civil \u201cestatal\u201d, \u201cen la que no existe ninguna norma an\u00e1loga al art\u00edculo 422-13 CCC\u201d (tome nota el TS, que en sus SS 531 y 539, indebidamente, s\u00ed que encuentra analog\u00eda en el 767 Cc espa\u00f1ol).<\/p>\n

\u00a0La Direcci\u00f3n General catalana en dicha Resoluci\u00f3n desestima el recurso, sosteniendo que el registrador puede y debe apreciar de oficio la ineficacia del 422-13, salvo que se le acredite la excepci\u00f3n de su p\u00e1rrafo 3\u00ba cuando sea aplicable. Entiende que:<\/p>\n

\u00a01\u00ba, el 422-13, introducido por Ley 10\/2008, en vigor desde el 1 de enero de 2009, es aplicable (por virtud de la disposici\u00f3n transitoria 2\u00aa.2 de dicha ley) al caso porque se aplica no s\u00f3lo a los testamentos otorgados desde 2009, sino tambi\u00e9n a los anteriores siempre y cuando se abra la sucesi\u00f3n desde dicha fecha. No ha de regir el mismo criterio para el Derecho com\u00fan: la nueva doctrina de las Sentencias 531 y 539 del TS 2018 (en la medida en que interpreta el 767 Cc, vigente desde 1889) resulta aplicable todas las sucesiones, tambi\u00e9n las abiertas antes de finales de septiembre de 2018 y cualquiera que sea la fecha del testamento.<\/p>\n

\u00a02\u00ba, la ineficacia \u00fanicamente afecta a la disposici\u00f3n en favor del c\u00f3nyuge, que no a las dem\u00e1s previsiones testamentarias: en el caso, la sustituci\u00f3n preventiva de residuo a favor del hermano implica la vulgar t\u00e1cita, de modo que el hermano es llamado a la herencia en virtud del propio testamento.<\/p>\n

\u00a03\u00ba, la ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge del 422-13 (de 2008) se produce ope legis<\/em> y opera de forma autom\u00e1tica con la crisis matrimonial, a diferencia de la presunci\u00f3n de revocaci\u00f3n que establec\u00eda el art. 132 del C\u00f3digo de Sucesiones catal\u00e1n (de 1991), precedente inmediato del 422-13. Este modo de entender el 422-13 es nuevo en esta R. de 2016 de la DG catalana, en el sentido de que no estaba en su R. de 2013, pese a que \u00e9sta tambi\u00e9n se refer\u00eda al 422-13 (y no al 132). De modo que, para la DG catalana en esta R. de 2016, el cambio legal de 2008 no es meramente te\u00f3rico (no estamos ante una renuncia sin m\u00e1s del legislador a calificar la fuente de la ineficacia, ya como supuesto de revocaci\u00f3n presunta, ya como de caducidad, etc) sino que tiene una repercusi\u00f3n pr\u00e1ctica tan importante como que la ineficacia no se produce ope iudicis<\/em> sino ipso iure<\/em>. N\u00f3tese que el TS en la sentencia 531 de 2018 para el Derecho com\u00fan recalca, frente a la sentencia de la AP, que la ineficacia ex 767 Cc por crisis de pareja no es supuesto de revocaci\u00f3n t\u00e1cita ni presunta. \u00bfSignifica esto que tambi\u00e9n en Derecho com\u00fan, desde las SSTS 531 y 539 de 2018, la ineficacia no deber\u00eda requerir de declaraci\u00f3n judicial sino que se produce ministerio legis<\/em>?.<\/p>\n

\u00a0Por lo dem\u00e1s, la de 2008 no ha sido el \u00fanico refuerzo de la figura catalana de la decadencia de la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge por ruptura ulterior. En 2015, se a\u00f1ade un p\u00e1rrafo 4 al 422-13 por el que se extiende la ineficacia a las disposiciones en favor de los parientes que s\u00f3lo lo sean del c\u00f3nyuge o conviviente, en l\u00ednea directa o en l\u00ednea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad. Se llega as\u00ed mucho m\u00e1s lejos que lo alcanzado por el TS para el Derecho com\u00fan con las SS 531 y 539.<\/p>\n

\u00a04\u00ba, si el c\u00f3nyuge afectado, contraviniendo la buena fe, se niega a reconocer esta ineficacia, el beneficiario de la misma deber\u00e1 alegarla, pero tal alegaci\u00f3n constituye simplemente requisito (no para que la ineficacia se produzca sino) para que sea oponible a terceros. El hermano del caso (a\u00f1ado yo) la aleg\u00f3 ante el Registro de la propiedad aportando partida del Registro Civil del divorcio antes de la calificaci\u00f3n. Supongo que la DG catalana se refiere s\u00f3lo a terceros de buena fe, porque a los que sepan o deban saber del divorcio-ineficacia les es oponible aunque el beneficiario no la alegue. Con todo, entiendo que, en cuanto a los inmuebles del causante, la fe p\u00fablica registral queda suspendida por los dos a\u00f1os siguientes a la apertura de la sucesi\u00f3n ex art. 28 LH, y enervada por anotaci\u00f3n preventiva (mientras no caduque \u00e9sta) de la demanda del beneficiario contra el c\u00f3nyuge.<\/p>\n

\u00a05\u00ba, cuando hay causas de nulidad del testamento (o de las disposiciones testamentarias) y se trata de valorar conductas, lo que ciertamente no compete al registrador (ni al notario, a\u00f1ado yo), no procede la aplicaci\u00f3n de oficio de la ineficacia por parte del registrador (ni del notario, agrego yo). En cambio, al registrador s\u00ed que compete apreciar la producci\u00f3n de hechos o circunstancias f\u00e1cticas, que s\u00ed deben ser tenidas en cuenta en el ejercicio de su funci\u00f3n calificadora (art. 18.1 LH), y m\u00e1s si su existencia se desprende de los documentos presentados y de los asientos de su Registro.<\/p>\n

\u00a0Aqu\u00ed es donde la DG catalana se enmienda a s\u00ed misma en esta R. de 2016 frente a lo que opinaba en la R. de 2013, en que equiparaba causas de nulidad y dem\u00e1s hechos de ineficacia del testamento, sin distinguir si hay valoraci\u00f3n o no de conductas. Adem\u00e1s, por mi parte opino que en la ineficacia del 422-13 s\u00ed que hay que valorar la conducta del testador pues la excepci\u00f3n del par\u00e1grafo 3\u00ba se refiere no s\u00f3lo al propio testamento sino tambi\u00e9n al contexto del mismo, del que puede resultar que el testador podr\u00eda haber querido mantener la disposici\u00f3n pese a la crisis de pareja, contexto que escapa a la calificaci\u00f3n de notario y registrador.<\/p>\n

\u00a06\u00ba, dicha excepci\u00f3n no rige para los testamentos anteriores a 1992 (entrada en vigor de la ley 40\/91) o a 2009 (vigor de la Ley 10\/2008) porque el testador no sab\u00eda ni pod\u00eda saber que, de producirse la crisis, la disposici\u00f3n ser\u00eda ineficaz, por lo que tampoco se preocupar\u00eda en exteriorizar una voluntad, deducible del contexto del testamento, a favor del mantenimiento de la disposici\u00f3n a pesar de la crisis. Es decir, el 132 Ley 40\/1991 y el 422-13 operan retroactivamente en cuanto a que afectan a la eficacia de los testamentos anteriores, pero no as\u00ed la excepci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Me parece esencial esta idea para entender la eficacia de la nueva doctrina de las SSTS 531 y 539 2018 para el Derecho com\u00fan: el testador anterior a finales de septiembre de 2018 (en realidad se publican en octubre y noviembre) no sab\u00eda ni pod\u00eda saber que el Supremo aplicar\u00eda (de manera indebida, a mi juicio) el 767 Cc a las crisis de pareja dejando ineficaces las disposiciones previas a favor de las parejas, por lo que tampoco se han preocupado los testadores (ni los notarios) hasta dichas fechas de explicitar en el testamento la eventual voluntad de mantener la disposici\u00f3n aunque sobrevenga la crisis. En realidad, creo que este argumento abona ora que la nueva doctrina no se aplique sino a los testamentos posteriores a octubre 2018, ora que se aplique a los anteriores pero tanto la regla general como su excepci\u00f3n. Me inclino por la 2\u00aa opci\u00f3n: debe permitirse al c\u00f3nyuge probar por el contexto del testamento y medios extr\u00ednsecos la hipot\u00e9tica voluntad persistente del testador, aunque \u00e9ste contase al testar con la aplicaci\u00f3n ortodoxa del 767 (el motivo no es determinante per se<\/em>) y descuidase dejar la prueba de dicha voluntad en el testamento anterior al divorcio.<\/p>\n

\u00a07\u00ba, la alegaci\u00f3n de la recurrente de que el testador no revoc\u00f3 el testamento a lo largo de muchos a\u00f1os \u201cno se ajusta a la excepci\u00f3n establecida por el art\u00edculo 422-13.3 CCC, que exige que la voluntad del testador resulte del contexto del propio testamento y no de una conducta posterior y ajena al mismo. De una actuaci\u00f3n puramente de omisi\u00f3n no pueden extraerse conclusiones relativas a la voluntad determinante de la abstenci\u00f3n. Las declaraciones de voluntad que no se exteriorizan de forma expresa pueden deducirse, ciertamente, de actos concluyentes; pero tales actos consisten en la realizaci\u00f3n de conductas positivas, a trav\u00e9s de las cuales su autor ejecuta o realiza una determinada actividad que pone inequ\u00edvocamente de manifiesto la voluntad que la gu\u00eda. De una abstenci\u00f3n o de una omisi\u00f3n no puede deducirse voluntad alguna, toda vez que pueden obedecer a los m\u00e1s diversos motivos, y ello impide que la abstenci\u00f3n o la omisi\u00f3n sean susceptibles de calificarse como concluyentes o inequ\u00edvocas\u201d.<\/p>\n

\u00a0Esta doctrina no la creo aplicable al Derecho com\u00fan tras las SSTS 531-539 2018, ya que la jurisprudencia admite los medios extr\u00ednsecos para interpretar la voluntas testatoris<\/em>, y ello con mayor amplitud que la del mero contexto del testamento. Adem\u00e1s, nadie afirma que la no revocaci\u00f3n por cierto tiempo constituya facta concludentia<\/em> ni ficta confessio<\/em> de una voluntad de que la disposici\u00f3n resulte inmune al divorcio ulterior, sino mero indicio que, unido a otros, puede llevar a dudar de la voluntad revocatoria o de ineficacia del testador, por lo que resulta m\u00e1s seguro invertir las tornas. Por ello creo que la DGRN no deber\u00eda seguir la pauta de la R. de 2016 de la DG catalana a la hora de aplicar la nueva doctrina del TS.<\/p>\n

\u00a0Con todo, la funambulista DG catalana en esta R. de 2016 camina sobre la cuerda floja habiendo red debajo: la del art. 28 Ley Hipotecaria y la de la posible anotaci\u00f3n preventiva de la demanda (que puede interponer el ex) para la declaraci\u00f3n de la eficacia excepcional de la disposici\u00f3n testamentaria a su favor. Es decir, si se equivocan notario y registrador al escriturar-inscribir la herencia-legado a favor del beneficiario de la ineficacia de dicha disposici\u00f3n (por mor del nuevo criterio de la DG catalana), el ex (heredero-legatario verdadero) podr\u00e1 evitar que la fe p\u00fablica registral juegue a favor de los terceros que adquieren del citado beneficiario.<\/p>\n

<\/a>M) Alcance judicial de la doctrina del TS SS 531 y 539.<\/h2>\n

\u00a0Las dos SS TS que comento dan \u201cpor supuesto que la disposici\u00f3n a favor del c\u00f3nyuge o pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea\u201d (como motivo) y como \u201cmotivo determinante\u201d, de modo que, en caso de cambio de circunstancias, la disposici\u00f3n ser\u00e1 ineficaz.<\/p>\n

\u00a0Ya es la doctrina \u201creiterada\u201d del Supremo que exige el art. 1.6 Cc para tenerla por jurisprudencia (que complemente el ordenamiento jur\u00eddico), al darse dos sentencias (531 y 539) en el mismo sentido. Otra fue la l\u00ednea del Supremo hasta ambas sentencias: por ejemplo, la de la Sala 1\u00aa de 29 diciembre de 1997, en que un se\u00f1or instituye en testamento de 1925 heredera su viuda, y en fidecomiso, al fallecer \u00e9sta, a don Luis (prohijado por el testador) y por fallecimiento de \u00e9ste, a la esposa de \u00e9ste (a la saz\u00f3n del testamento) do\u00f1a Mar\u00eda, de la que don Luis acabar\u00eda divorci\u00e1ndose en 1933. EL Supremo da por buena la adjudicaci\u00f3n de la herencia a do\u00f1a Mar\u00eda, al entender que la \u00faltima voluntad s\u00f3lo debe interpretarse al tiempo de otorgarse, \u201ctras este momento pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte\u201d.<\/p>\n

\u00a0Esta sentencia de 1997 fue comentada en 2001 por la Catedr\u00e1tica de Derecho Civil Ana Ca\u00f1izares Laso, en el art\u00edculo \u201cDisposici\u00f3n testamentaria en favor del c\u00f3nyuge y divorcio posterior\u201d, dentro de la obra colectiva \u201cPersona y Estado en el umbral del siglo XXI\u201d, editada por la Facultad de Derecho de M\u00e1laga, donde concluye estimando que \u201cexiste base suficiente en nuestro C\u00f3digo Civil, a trav\u00e9s del art. 767, para poder sostener que este tipo de disposiciones, con una correcta interpretaci\u00f3n dirigida a la valoraci\u00f3n de la voluntad real del testador, pueden devenir ineficaces. Sin embargo, mientras nuestros Tribunales de Justicia partan de la base enunciada con anterioridad en el sentido de que el testador \u201cpudo revocar y no revoc\u00f3\u201d, sin proceder a la interpretaci\u00f3n de la disposici\u00f3n testamentaria, tendremos que pensar en una revisi\u00f3n legal al estilo de las leyes civiles especiales de Catalu\u00f1a y Arag\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, las dos SS TS 2018 ponen de manifiesto que nuestros Tribunales han comenzado a buscar la voluntad real del testador: no s\u00f3lo resuelven casos concretos sino que se erigen por v\u00eda jurisprudencial y para el Derecho Com\u00fan no tanto en presunci\u00f3n de que en la disposici\u00f3n a favor de c\u00f3nyuge o pareja, la cualidad de tal es motivo de la disposici\u00f3n y motivo de car\u00e1cter esencial, cuanto en \u201cnorma\u201d por la que dicha disposici\u00f3n queda ineficaz por divorcio o ruptura de la pareja de hecho. Presunci\u00f3n o \u201cnorma\u201d que obviamente (por m\u00e1s que no lo expliciten las dos sentencias) ha de ceder ante la prueba en contra, la del car\u00e1cter no determinante de dicho motivo (o, negando la mayor, la prueba de que ni siquiera es motivo la existencia del v\u00ednculo o pareja entre testador e instituido), prueba cuya carga pesa sobre el ex esposo-pareja, que puede acudir a toda clase de medios, tambi\u00e9n los extr\u00ednsecos (entre \u00e9stos, el contexto del testamento).<\/p>\n

\u00a0De hecho, as\u00ed sucede en las leyes aragonesa y catalana: la disposici\u00f3n deviene ineficaz a menos que resulte del testamento o contrato aragoneses, o del contexto del testamento, codicilo o memoria testamentaria catalanas que el testador habr\u00eda ordenado las disposiciones incluso en caso de ruptura. Es por ello que la ruptura no opera ipso iure<\/em> ni objetivamente como causa de ineficacia testamentaria, sino que siempre obra subjetivamente, en funci\u00f3n de la voluntad del testador, por lo que, m\u00e1s que un caso de caducidad de disposiciones testamentarias, estamos ante una presunci\u00f3n (iuris tantum<\/em>, nunca iuris et de iure<\/em>) de revocaci\u00f3n, por m\u00e1s que las leyes forales citadas prefieran hablar de ineficacia sin m\u00e1s, sin indagar en la causa de la misma, y por mucho que el TS en su sentencia 531 refute que estemos ante una revocaci\u00f3n t\u00e1cita o presunta.<\/p>\n

\u00a0El caso es que las dos sentencias del Supremo provocan una gran inseguridad jur\u00eddica porque dicho Tribunal puede interpretar y aplicar las leyes \u2013aqu\u00ed el C\u00f3digo Civil espa\u00f1ol- pero no puede crear nuevas normas jur\u00eddicas, funci\u00f3n que compete \u00fanicamente a las Cortes Generales para el Derecho Com\u00fan (as\u00ed las normas catalana y aragonesa derivan debidamente de leyes auton\u00f3micas y no de los Tribunales superiores de Justicia). M\u00e1xime cuando no se est\u00e1 creando con las SS TS 531 y 539 una norma ex novo (extra legem, sine legem<\/em>) sino una norma contra legem<\/em>, pues va frontalmente, como vimos, contra el 767 Cc espa\u00f1ol. No s\u00f3lo no respeta la separaci\u00f3n de los poderes judicial y legislativo sino se infringe la ley del C\u00f3digo Civil flagrantemente.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, si se estima que debe tenerse por ineficaz en adelante tambi\u00e9n en Derecho Com\u00fan (tras las SSTS 2018), como en catal\u00e1n y aragon\u00e9s, la disposici\u00f3n en favor del c\u00f3nyuge o pareja por el divorcio o ruptura ulterior, creo que la ineficacia deber\u00e1 operar solamente en el plano judicial de la jurisdicci\u00f3n contenciosa, en el pleito entre el ex esposo-pareja y el beneficiario de la ineficacia, por demanda de \u00e9ste de declaraci\u00f3n de la ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del ex esposo-pareja con apertura de la sustituci\u00f3n vulgar (la fideicomisaria y la pupilar y ejemplar pueden implicar la vulgar t\u00e1cita), acrecimiento o intestada de ser una instituci\u00f3n de heredero y con refundici\u00f3n en la masa hereditaria de ser un legado.<\/p>\n

<\/a>N) Alcance extrajudicial de la nueva doctrina del Supremo.<\/h2>\n

\u00a0S\u00f3lo ante un Juez o Tribunal se da la plena cognici\u00f3n, el libre uso de cualesquiera medios de prueba con que el ex esposo-pareja puede probar la voluntad del testador de beneficiarle incluso pese al divorcio-ruptura, medios que no se pueden desplegar extrajudicialmente ante notario, en su caso en el expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria (acta de notoriedad) de declaraci\u00f3n de herederos intestados, ni en la escritura de manifestaci\u00f3n-partici\u00f3n de herencia. Tampoco caben dentro del procedimiento registral.<\/p>\n

\u00a0Por todo ello, concluyo que:<\/p>\n

\u00a0Por un lado (el negativo), ni siquiera tras las dos SS TS de 2018 que comento, el notario puede ni debe en Derecho com\u00fan escriturar la manifestaci\u00f3n-entrega de la herencia-legado a favor del beneficiario de la supuesta ineficacia de la disposici\u00f3n a favor del ex c\u00f3nyuge-pareja, ni directamente a requerimiento de tal beneficiario, ni a requerimiento de contador partidor, a menos que comparezca para asentir el ex o haya sentencia que declare la ineficacia. El notario, con estas dos salvedades, no puede tener por ineficaz la disposici\u00f3n, como resulta de la R. de 26-2-2003 DG para un caso de contador partidor y por analog\u00eda con lo que resulta de Resoluciones de la DGRN como las de 13-09-2001 y 2-08-2018 en casos de preterici\u00f3n supuestamente err\u00f3nea de descendientes sobrevenidos, o como las Resoluciones del mismo Centro de 21-11-2014 y 5-10-2018 sobre la desheredaci\u00f3n potencialmente injusta de descendientes.<\/p>\n

\u00a0Y, por otro lado (el positivo), el notario puede y debe en Derecho com\u00fan escriturar la manifestaci\u00f3n de la herencia-legado en favor del ex c\u00f3nyuge-pareja, por virtud del 767 Cc y como entendi\u00f3 la DGRN en R. 26-11-1998, que no pierde vigencia por las SSTS 2018 aqu\u00ed comentadas. Ello sin necesidad de asentimiento del beneficiario de la supuesta ineficacia, ni de sentencia que declare la eficacia de la disposici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0No es la mejor de las soluciones: en un mundo ideal, el ex c\u00f3nyuge-pareja, en caso de no estar convencido de que el testador habr\u00eda mantenido la disposici\u00f3n pese a la ruptura, deber\u00eda motu proprio<\/em> reconocer la ineficacia (por raz\u00f3n del divorcio-ruptura) de la disposici\u00f3n testamentaria ordenada a su favor y, en consecuencia, abstenerse de requerir de un notario y registrador la escrituraci\u00f3n-inscripci\u00f3n de la herencia-legado a su nombre, ello por exigencia del art. 7.1 Cc (an\u00e1logo al 111-7 CCCat antes visto) del necesario ejercicio de sus derechos conforme a la buena fe y por la prohibici\u00f3n del abuso de derecho (art. 7.2 Cc).<\/p>\n

\u00a0Pero notarios y registradores no disponemos de medios para apreciar la mala fe del ex en caso de existir, sino que hemos de presumir su buena fe, a no ser que abiertamente confiese -al notario- que obra torticeramente y sin fe alguna en que el testador habr\u00eda mantenido la disposici\u00f3n a pesar del divorcio-ruptura. El notario no debe erigirse en inquisidor de la buena-mala fe del ex, pero acaso no est\u00e9 de m\u00e1s recoger al menos en la escritura a favor del ex, la declaraci\u00f3n responsable de \u00e9ste de su creencia en la subsistencia, pese al divorcio-ruptura, de la voluntad del causante de favorecerle con la disposici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Con todo, igual que indignus potest capere, sed non retinere<\/em>, el ex c\u00f3nyuge-pareja (en su caso, heredero-legatario aparente) puede hacerse escrituraria y registralmente con la titularidad de los bienes de la herencia-legado, aunque no puede retenerla frente al beneficiario de la ineficacia (en su caso, el verdadero heredero-legatario), que en juicio puede vencerle al ex obteniendo la declaraci\u00f3n de la ineficacia. En dicho \u00e1mbito judicial, el beneficiario tiene las de ganar, invocando la nueva doctrina del TS SS 531 y 539 2018 si es que cuaja en el futuro esta jurisprudencia contra legem:<\/em> a mi juicio, como queda dicho, para vencer el beneficiario deber\u00eda tener la carga de probar primero que la cualidad de esposo-pareja fue motivo de la disposici\u00f3n y segundo, acreditar por alg\u00fan medio que dicho motivo, contra lo que dispone el 767 Cc, fue determinante.<\/p>\n

\u00a0Y, en todo caso, el ex no puede ser tercero hipotecario del 34 LH (no adquiere a t\u00edtulo oneroso) y todo tercero que adquiera derecho real inmobiliario del ex tampoco queda protegido en su fe p\u00fablica registral si adquiere dentro de los dos a\u00f1os siguientes a la apertura de la sucesi\u00f3n, por virtud de la suspensi\u00f3n del art. 28 LH. Cabe ampliar, adem\u00e1s, dicho bienio mediante la anotaci\u00f3n preventiva (prorrogable) que el beneficiario de la ineficacia puede solicitar de la demanda (de declaraci\u00f3n de la ineficacia) en los Registros de la Propiedad. Y t\u00e9ngase en cuenta que el ex c\u00f3nyuge, precisamente por su condici\u00f3n de ex, no es legitimario cuya titularidad registral sea inmune a la suspensi\u00f3n de la fe p\u00fablica registral de dicho art. 28 LH. Fue legitimario expectante mientras dur\u00f3 el v\u00ednculo jur\u00eddico-civil del matrimonio, pero no lo es en nuestro caso al abrirse la sucesi\u00f3n.<\/p>\n

<\/a>\u00d1) La positiva escrituraci\u00f3n a favor del ex esposo: la R. 26-11-1998<\/a> DGRN\u00a0<\/h2>\n

\u00a0Un se\u00f1or sin descendientes hace testamento en el que \u201cinstituye heredera universal a su citada esposa do\u00f1a Mar\u00eda del Carmen\u201d. Fallece el testador en estado de divorciado sin cambiar el testamento. La ex esposa acude a un notario, que autoriza escritura de manifestaci\u00f3n de la herencia a favor de la misma, pese a constarle el citado estado civil de divorciado del testador<\/u> y el estado de la heredera como casada en segundas nupcias. El registrador deniega la inscripci\u00f3n porque interpreta que la instituci\u00f3n lo es a la esposa, aunque se especifique su nombre, por lo que, al decaer la condici\u00f3n de esposa, decae tambi\u00e9n la instituci\u00f3n (misma calificaci\u00f3n que en las dos RR. de la DG catalana antes vistas). El Presidente del Tribunal de Justicia de la Comunidad aut\u00f3noma entiende revocada t\u00e1citamente la instituci\u00f3n por el divorcio posterior al testamento.<\/p>\n

\u00a0La DG estima el recurso del notario autorizante ordenando la inscripci\u00f3n a favor de la ex, con una doctrina que no creo que haya de verse alterada por las nuevas SS TS de 2018. Indica que \u201ccuando sea el v\u00ednculo matrimonial existente lo que lleve al testador a disponer en favor de su consorte, como ocurrir\u00e1 de ordinario, y despu\u00e9s se extinga el matrimonio, \u00fanicamente por voluntad de aqu\u00e9l, expresada con las solemnidades necesarias para testar, podr\u00e1 quedar revocada la disposici\u00f3n\u201d. Y cita el art\u00edculo 1343 Cc, como ejemplo de la posibilidad de revocaci\u00f3n \u2013aunque causal- de disposiciones gratuitas (donaciones por raz\u00f3n de matrimonio) en favor del c\u00f3nyuge, en caso de extinci\u00f3n de la relaci\u00f3n matrimonial. Se destaca que el Cc espa\u00f1ol, aplicable al caso, carece de normas como el art. 132 del C\u00f3digo de sucesiones de Catalu\u00f1a, el par\u00e1grafo 2077 del BGB alem\u00e1n o el art\u00edculo 2317 del C\u00f3digo Civil portugu\u00e9s.<\/p>\n

\u00a0Importa destacar que, seg\u00fan la DG en esta R., \u201cal apreciar la eficacia o ineficacia de la disposici\u00f3n no debe valorarse la voluntad ulterior de mantener la instituci\u00f3n por parte del causante (y por ello no siempre puede ser concluyente la mera inactividad del testador que no revoca la disposici\u00f3n \u2013pi\u00e9nsese, por ejemplo, en la imposibilidad de revocarlo por incapacidad sobrevenida, circunstancia \u00e9sta que, por otra parte, podr\u00eda haber sido la causa de la separaci\u00f3n y posterior divorcio-)\u201d. La DG se contradice porque, por un lado, dice que la no revocaci\u00f3n no debe valorarse y, por otro lado, dice que no siempre puede ser concluyente: creo que s\u00ed debe valorarse pero no apod\u00edcticamente y siempre que persista la capacidad del testador para cambiar el testamento.<\/p>\n

\u00a0Sostiene que, a la hora de interpretar la verdadera voluntad del testador, en congruencia con la naturaleza del testamento como acto formal y completo una vez otorgado, ha de ser determinante la voluntad pret\u00e9rita, la existente al tiempo del otorgamiento, por lo que una alteraci\u00f3n sobrevenida de las circunstancias tiene su adecuado tratamiento en la esencial revocabilidad del testamento (739 Cc), revocaci\u00f3n que en Derecho Com\u00fan s\u00f3lo puede tener lugar por otro testamento v\u00e1lido y no por causas distintas de las previstas en la ley, sin que la separaci\u00f3n o divorcio est\u00e9 previsto que produzca tal efecto, a diferencia de lo que ocurre con los poderes o consentimientos (arts. 102.2\u00ba y 106 Cc: quedan revocados al admitirse la demanda de nulidad, separaci\u00f3n o divorcio y con car\u00e1cter definitivo con la sentencia).<\/p>\n

\u00a0Y que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposici\u00f3n que permaneciese el v\u00ednculo matrimonial con el favorecido- y dicha voluntad habr\u00eda de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hip\u00f3tesis s\u00f3lo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral<\/u> en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, a\u00f1ado yo, ante notario.<\/p>\n

\u00a0La DG en esta R. admite expresamente, con la jurisprudencia del Supremo, los medios extr\u00ednsecos para la interpretaci\u00f3n de la voluntad del testador tambi\u00e9n en punto a los motivos; cita el principio de conservaci\u00f3n de las disposiciones de \u00faltima voluntad que late en diversas normas del C\u00f3digo Civil, por el cual debe prevalecer la interpretaci\u00f3n favorable a la eficacia de la instituci\u00f3n mientras que el Juez no sentencie la ineficacia.<\/p>\n

\u00a0Recuerda que el registrador se halla limitado en su calificaci\u00f3n por lo que resulta del documento presentado, cuya inscripci\u00f3n ordena, \u201csin perjuicio del derecho que asiste a los que se consideren perjudicados para instar un procedimiento declarativo en que se ventile la posible ineficacia de la instituci\u00f3n hereditaria, con la correspondiente anotaci\u00f3n de demanda<\/u> que enerve los efectos de la fe p\u00fablica registral\u201d.<\/p>\n

<\/a>O) La no escrituraci\u00f3n a favor del beneficiario de la ineficacia: la R. 26-2-2003 DGRN<\/a>.\u00a0<\/h2>\n

\u00a0El notario no puede protocolizar partici\u00f3n de contador partidor en que se d\u00e9 por ineficaz la instituci\u00f3n de heredero a favor del c\u00f3nyuge por raz\u00f3n del divorcio posterior, sin concurso-consentimiento del ex esposo, o la declaraci\u00f3n judicial de ineficacia, como se\u00f1ala la R 26-2-2003 DGRN. Y tampoco aqu\u00ed entiendo que las SS TS 2018 aqu\u00ed comentadas hayan venido a trastocar la doctrina de dicha Resoluci\u00f3n, extensible tambi\u00e9n al caso en que sea el propio beneficiario de la ineficacia directamente \u2013sin haber contador partidor de por medio- pretenda la escrituraci\u00f3n de la herencia-legado a su favor, pretiriendo al ex.<\/p>\n

\u00a0En esta R. la causante testa en 1979 legando el usufructo universal a su esposo e instituyendo herederos a los hijos, se divorcian en 1990 y fallece la primera en 1994 sin cambiar el testamento. El contador-partidor testamentario protocoliza en 1995 mediante escritura p\u00fablica el cuaderno en que adjudica los bienes en pleno dominio a los hijos, tras exponer que, a su juicio, el legado del c\u00f3nyuge qued\u00f3 totalmente ineficaz y nulo por raz\u00f3n del divorcio. El registrador califica de defecto insubsanable que no se haya tomado en consideraci\u00f3n la voluntad expresada en el testamento, ley de la sucesi\u00f3n (art. 675 Cc), al haber prescindido del legado, que declara el contador ineficaz, misi\u00f3n que \u00fanicamente compete decidir a los Tribunales de Justicia en el correspondiente procedimiento; calificaci\u00f3n confirmada por Auto presidencial y por la DG.<\/p>\n

\u00a0La DG desestima el recurso, empleando argumentos ya vertidos en la R. 26-11-1998 antes vista, a\u00f1adiendo que el contador partidor se ha excedido en \u201cla simple facultad de hacer la partici\u00f3n\u201d (1057 Cc), pues, aunque puede interpretar el testamento, corregir los errores o defectos de \u00e9ste, apreciar el cumplimiento de las condiciones impuestas por el testador (por ejemplo, instituci\u00f3n a favor del esposo bajo la condici\u00f3n de seguir siendo tal al abrirse la sucesi\u00f3n) y apreciar el alcance del divorcio sobre la leg\u00edtima viudal (por ejemplo, si el legado es expresamente de la leg\u00edtima), no puede, en cambio, desheredar, ni revocar disposiciones testamentarias ni declarar por s\u00ed mismo su ineficacia total o parcial, cuesti\u00f3n que corresponde a los Tribunales de Justicia a solicitud de los herederos que procedan a su impugnaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0En definitiva, se reitera que, aunque no puede descartarse que la voluntad del testador presupusiera para la eficacia de la disposici\u00f3n que permaneciese el v\u00ednculo matrimonial con el favorecido y dicha voluntad habr\u00eda de prevalecer conforme a los criterios interpretativos de los arts 675 y 767 Cc, tal hip\u00f3tesis s\u00f3lo puede ser apreciada judicialmente en procedimiento contradictorio y con una fase probatoria que no cabe en el procedimiento registral<\/u> en el que ha de estarse al contenido literal del testamento. Como tampoco cabe, a\u00f1ado yo, ante notario.<\/p>\n

<\/a>P) Un caso an\u00e1logo: la preterici\u00f3n err\u00f3nea de descendientes sobrevenidos.<\/h2>\n

\u00a0La DGRN en R. 13-09-2001 (https:\/\/www.boe.es\/diario_boe\/txt.php?id=BOE-A-2001-20164<\/a>) conoce el caso de Juan, que testa en 1939 en estado de soltero en favor de sus hermanos; luego se casa y tiene hijos pero fallece en 1993 sin haber cambiado de testamento. En 1994 un notario, en acta de notoriedad, declara a los hijos herederos intestados, teniendo por ineficaz el testamento (al considerar err\u00f3nea la preterici\u00f3n de todos los descendientes y aplicar el 814 Cc seg\u00fan el cual \u201cse anular\u00e1n las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial\u201d) y, en escritura de 1998, se manifiesta la herencia a favor de tales hijos. El registrador exige la previa declaraci\u00f3n judicial de la nulidad del testamento a fin de obtener virtualidad sucesoria el acta de declaraci\u00f3n de herederos intestados. La DG le da la raz\u00f3n al registrador, al entender que no puede prescindirse del testamento a la hora de hacer la partici\u00f3n, sin dicha declaraci\u00f3n judicial o sin consentimiento de los interesados (los hermanos).<\/p>\n

\u00a0N\u00f3tese que la DGRN en los vistos de la Resoluci\u00f3n cita la sentencia del TS de 23 de enero de 2001 (que, al igual que la anterior de 30 de enero de 1995, y la posterior de 22-6-2006, entre otras), que califica de err\u00f3nea toda preterici\u00f3n de legitimario sobrevenido (concebido tras) al testamento, con el argumento de que no pudo haber, al testar, lo que es cierto, intenci\u00f3n de ningunearle en la herencia. Seg\u00fan el Supremo, la inactividad del causante respecto a llevar a cabo un nuevo otorgamiento tras el nacimiento y reconocimiento de su hijo no puede servir de elemento interpretativo respecto al contenido de la voluntad testamentaria expresada\u00a0antes, sino que ha de estarse al tiempo del testamento para calificar la preterici\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0En mi opini\u00f3n, seg\u00fan avance el tiempo que va entre el nacimiento o adopci\u00f3n del preterido y la apertura de la sucesi\u00f3n, se puede razonablemente comenzar a sospechar in crescendo<\/em> que el testador pudo desear la omisi\u00f3n del preterido en la sucesi\u00f3n, en vista de que, pudiendo hacerlo, no se avino a hacer nuevo testamento en que satisfacer la leg\u00edtima de aqu\u00e9l. As\u00ed, si el testador muere al a\u00f1o de la llegada del preterido, la sospecha es d\u00e9bil, pero si lo hace a los diez a\u00f1os, ser\u00e1 mayor la sospecha, y si a los veinte, ya habr\u00e1 una seria duda de que quisiera dejarle algo a su muerte. Es absurdo estar s\u00f3lo al momento de la testamentifacci\u00f3n: m\u00e1s bien ha de estarse al conjunto temporal que va hasta la muerte del testador o, en su caso, hasta que devino incapaz para testar. Por ello, una preterici\u00f3n en su origen err\u00f3nea puede, a mi juicio, devenir intencional.<\/p>\n

\u00a0Quiz\u00e1s sea por lo anterior que la DGRN en esta R. 13-09-2001 exige, a falta de conformidad de todos los instituidos, una previa declaraci\u00f3n judicial que, tras un procedimiento contencioso incoado por el preterido, proclame la no intencionalidad. Es decir, la DG prefiere que batallen judicialmente el preterido e instituidos para confirmar ese car\u00e1cter, y ni siquiera se moja en prejuzgar si en el pleito la carga probatoria corresponde al instituido que alega la intencionalidad o al preterido que pretende la ineficacia del testamento: pese a la STS 23-1-2001 antedicha, la DG no presume el car\u00e1cter err\u00f3neo de la preterici\u00f3n, ni siquiera como presunci\u00f3n iuris tantum<\/em> operativa en el plano judicial. Menos a\u00fan puede operar extrajudicialmente entre notarios y registradores.<\/p>\n

\u00a0La DG en esta R. de 2001 argumenta 1\u00ba: que el 814 Cc emplea el t\u00e9rmino \u201canulaci\u00f3n\u201d de las disposiciones patrimoniales, que remite no a la nulidad absoluta sino a la relativa y a la necesidad de una impugnaci\u00f3n judicial; 2\u00ba, que conforme al 743 Cc, \u201ccaducar\u00e1n los testamentos o ser\u00e1n ineficaces en todo o en parte las disposiciones testamentarias s\u00f3lo en los casos expresamente prevenidos en este C\u00f3digo\u201d (en nuestro caso, de divorcio post testamento, ni siquiera hay una norma legal que establezca la ineficacia); y 3\u00ba, el art. 24 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola y su principio de salvaguarda judicial de los derechos, en conjunci\u00f3n del valor de ley de la sucesi\u00f3n que tiene el testamento formalmente v\u00e1lido y que no incurre en caducidad ni vicios sustanciales de forma (art. 658 Cc), argumento \u00e9ste aducible tambi\u00e9n en el caso que nos ocupa.<\/p>\n

\u00a0El Cc no establece presunciones para calificar la preterici\u00f3n, si bien la doctrina suele presumir intencional la de descendientes anteriores al testamento y conocidos por el testador, mientras no se pruebe el error (por el menor efecto antitestamento que entra\u00f1a la intencional). Mientras que vemos que la de descendientes posteriores al testamento el TS la reputa necesariamente err\u00f3nea, aunque cabe defender que s\u00f3lo es presumiblemente err\u00f3nea (vencible mediante prueba de la intencionalidad sobrevenida); en todo caso, no hay \u00f3bice legal para el TS la presuma err\u00f3nea.<\/p>\n

\u00a0En cambio, en el caso de divorcio posterior al testamento, s\u00ed que hay un obst\u00e1culo legal (el 767 Cc) para que el TS presuma el car\u00e1cter determinante del m\u00f3vil conyugal o de pareja. Por ello, creo que el beneficiario de la ineficacia del llamamiento al c\u00f3nyuge ha de desplegar necesariamente en el pleito contra el ex alguna actividad probatoria del car\u00e1cter determinante de dicho motivo (si es que es motivo la cualidad de c\u00f3nyuge o pareja) y no puede apoyarse solamente en las dos SS TS de 2018. Y no puede desplegarse dicha actividad ante notario ni ante registrador.<\/p>\n

\u00a0Adem\u00e1s, creo que tambi\u00e9n aqu\u00ed sucede que no es lo mismo que el testador muera al d\u00eda siguiente del divorcio, en que apenas le da tiempo para hacer nuevo testamento privando de derechos a su ex, que fallezca a los 40 a\u00f1os del divorcio sin haberse dignado a cambiar el testamento en todo ese tiempo. Tal vez el ser esposo fue motivo inicialmente determinante pero sobrevino irrelevante; acaso la inactividad testatoria del testador s\u00ed que deba ser un elemento interpretativo a tener en cuenta para valorar hasta qu\u00e9 punto le fue o no esencial la condici\u00f3n de esposo al testador para hacer-y-mantener la instituci\u00f3n de heredero.<\/p>\n

\u00a0Por ello, reitero que el notario no puede tener por ineficaz la disposici\u00f3n a favor del ex c\u00f3nyuge si \u00e9ste no lo consiente, sino que ha de ser el Juez quien declare la ineficacia (previa impugnaci\u00f3n del testamento por parte del beneficiario de dicha ineficacia); y luego ser\u00e1 menester la declaraci\u00f3n de herederos intestados (por m\u00e1s que la DGRN en R. de 4-5-1999 https:\/\/www.boe.es\/diario_boe\/txt.php?id=BOE-A-1999-12956<\/a> prescindiese de dicha declaraci\u00f3n en caso de acuerdo entre preteridos e instituidos), a menos que proceda la sustituci\u00f3n vulgar o el acrecimiento o, de ser legado, la refundici\u00f3n en la masa hereditaria. S\u00f3lo as\u00ed procede escriturar la herencia-legado a favor de dicho beneficiario.<\/p>\n

\u00a0Podr\u00edan mezclarse dos casos que aqu\u00ed hemos tratado (el de preterici\u00f3n de legitimario sobrevenido y el de divorcio posterior al testamento); imaginemos que un se\u00f1or casado y sin hijos hace testamento con instituci\u00f3n de heredero en favor de la esposa y legado a una Parroquia, y despu\u00e9s le nacen los hijos del matrimonio y se divorcia, y muere 40 a\u00f1os despu\u00e9s sin haber cambiado el testamento para excluir a la ex esposa y nombrar herederos a los hijos. \u00bfLa preterici\u00f3n de los hijos fue err\u00f3nea o sobrevino intencional?, \u00bfla instituci\u00f3n viudal qued\u00f3 ineficaz por el divorcio?. Creo que, a falta de colaboraci\u00f3n de su madre, los hijos deben impugnar la instituci\u00f3n viudal judicialmente y ser\u00e1n dos entonces las razones para el ataque: 1\u00aa, la condici\u00f3n de esposa fue motivo determinante de la instituci\u00f3n, y 2\u00ba, la preterici\u00f3n fue err\u00f3nea; con la 1\u00aa s\u00f3lo podr\u00e1n lograr la ineficacia de la instituci\u00f3n viudal, que no la del legado, mientras que con la 2\u00aa pueden anular incluso el legado.<\/p>\n

\u00a0La Resoluci\u00f3n 2-8-2018 DGRN (https:\/\/www.boe.es\/buscar\/doc.php?id=BOE-A-2018-12725<\/a>) va en la misma l\u00ednea que la de 13-9-2001. Es un caso de preterici\u00f3n de s\u00f3lo uno de los tres hijos del testador pero el preterido es hijo tambi\u00e9n sobrevenido, por lo que la preterici\u00f3n se tiene en principio por err\u00f3nea y el preterido est\u00e1 facultado (art. 259 de la Ley 2\/2006, de 14 de junio del Derecho civil de Galicia, aplicable al caso) para obtener la declaraci\u00f3n de nulidad de la instituci\u00f3n de heredero (sin imponer, se\u00f1ala la DGRN, un efecto de nulidad ipso iure)<\/em>. Pese a ello, de nuevo nos encontramos con un notario que declara en acta a los tres hijos como llamados a herederos intestados y escritura (a instancia de la viuda y del contador partidor dativo) la partici\u00f3n, sin el concurso de los dos hijos instituidos herederos ni declaraci\u00f3n judicial de ineficacia. Y la DGRN apela al principio constitucional de salvaguarda judicial de derechos (art. 24 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola \u2013CE-), junto al car\u00e1cter de ley de la sucesi\u00f3n que tiene el testamento formalmente v\u00e1lido (art. 658 Cc), los cuales factores avalan la necesidad de una declaraci\u00f3n judicial, puesto que prescindir de ella, para ignorar el contenido patrimonial del testamento, ser\u00eda tanto como aproximar el tratamiento de tales supuestos al de caducidad de esas disposiciones testamentarias.<\/p>\n

<\/a>Q) \u00cddem en caso de desheredaci\u00f3n.<\/h2>\n

\u00a0En id\u00e9ntica direcci\u00f3n se pronuncia la DGRN cuando de desheredaci\u00f3n se trata: as\u00ed en la R. 21-11-2014 (https:\/\/www.boe.es\/diario_boe\/txt.php?id=BOE-A-2014-12942<\/a>), falla que la privaci\u00f3n de eficacia del contenido patrimonial de un testamento exige, a falta de conformidad de todos los afectados (los instituidos y legatarios), una previa declaraci\u00f3n judicial de ineficacia que, tras un procedimiento contencioso instado por quien est\u00e1 legitimado para ello (los desheredados), provoque su p\u00e9rdida de la eficacia (total o parcial: en la desheredaci\u00f3n injusta s\u00f3lo hay \u201canulaci\u00f3n\u201d, esto es, reducci\u00f3n de la instituci\u00f3n de heredero en cuanto perjudique al desheredado, es decir, en cuanto a la leg\u00edtima estricta, art. 851 Cc) del testamento, \u201cpor mucho que en \u00e9l se haya ordenado una desheredaci\u00f3n\u201d (y \u00e9sta sea potencialmente injusta).<\/p>\n

\u00a0O por mucho que sea efectivamente injusta la desheredaci\u00f3n, como se declara en la R. 5-10-2018 DGRN (https:\/\/www.boe.es\/diario_boe\/txt.php?id=BOE-A-2018-14548<\/a>) por parte de los (hijos) desheredados y los (nietos) instituidos herederos en la escritura de partici\u00f3n de herencia, quienes, estando de acuerdo, niegan la certeza de la causa de la desheredaci\u00f3n, conformidad que hizo innecesaria la declaraci\u00f3n judicial de privaci\u00f3n de la eficacia de la cl\u00e1usula de desheredaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0En resumen, el indigno (por ejemplo, quien atent\u00f3 contra la vida del testador) puede escriturar-inscribir, pero no puede retener la titularidad si el beneficiario de la ineficacia demanda la declaraci\u00f3n de \u00e9sta. El incapaz para suceder (inh\u00e1bil seg\u00fan el CCCat, por ejemplo, el sacerdote que confes\u00f3 al testador en su \u00faltima enfermedad) \u00eddem. El instituido heredero o nombrado legatario por mucho que haya preterici\u00f3n (err\u00f3nea o intencional) o desheredaci\u00f3n injusta (potencial o actual), lo mismo. Y otro tanto el esposo-pareja, por mucho que dejen de serlo por divorcio-ruptura.<\/p>\n

<\/a>R) Advertencias a los esposos-parejas testadores:<\/h2>\n

\u00a0Ante las SS TS 2018 aqu\u00ed comentadas, resulta \u00fatil hacer ciertas advertencias a los testadores:<\/p>\n

\u00a01\u00ba, a los esposos-parejas fr\u00edos y calculadores, advertirles de que conviene que se recoja en el testamento con los debidos tecnicismos (puede tomarse como modelo el 422-13 CCCat) la frase \u201ca no ser que rompamos\u201d tras la disposici\u00f3n en favor del consorte-pareja, a fin de que el divorcio-ruptura prive de eficacia a la atribuci\u00f3n no s\u00f3lo en el pleito entre el ex c\u00f3nyuge y el beneficiario de la ineficacia (donde ya se producir\u00eda de suyo y la frase s\u00f3lo viene a remachar el clavo que clavan las dos SS TS), sino principalmente en el plano de la notar\u00eda-registro, donde, merced a la frase, la adjudicaci\u00f3n de la herencia se deber\u00e1 hacer en favor no del ex sino del beneficiario de la ineficacia, sin necesidad de conformidad del ex, ni declaraci\u00f3n judicial de la ineficacia.<\/p>\n

\u00a02\u00ba, a los esposos-parejas rom\u00e1nticos, advertirles de que conviene explicitar en la escritura testamentaria la frase -debidamente formulada- \u201caunque rompamos\u201d tras la disposici\u00f3n del uno a favor del otro, a fin de que el divorcio-ruptura no prive de la atribuci\u00f3n no s\u00f3lo en la escritura-inscripci\u00f3n de manifestaci\u00f3n-partici\u00f3n de herencia-legado en favor del ex c\u00f3nyuge-pareja, sin necesidad de conformidad del beneficiario de la ineficacia, pues la eficacia de la disposici\u00f3n se producir\u00eda de suyo (aunque la frase remacha ese clavo) y sin necesidad de declaraci\u00f3n judicial de eficacia; sino, sobre todo, en el plano judicial, en el pleito entre el ex y el beneficiario, donde quedar\u00e1 desvirtuada la presunci\u00f3n de que al testador le fue esencial la condici\u00f3n de c\u00f3nyuge-pareja del instituido-legatario.<\/p>\n

\u00a03\u00ba, y a los esposos-pareja del no sabe-no contesta les advertir\u00e9 de que les conviene mojarse y prever en el testamento la eficacia o ineficacia de la disposici\u00f3n en caso de ruptura ulterior, porque, de no hacerlo, el pleito entre el ex y el beneficiario de la ineficacia lo ganar\u00e1 probablemente el beneficiario merced a la presunci\u00f3n-ineficacia de la SS TS 2018, mientras que la escrituraci\u00f3n-inscripci\u00f3n de la herencia se har\u00e1 en principio en favor del ex, al no regir la presunci\u00f3n de la SS TS sino el 767 Cc (junto con otros como el 658, 738, 743, etc del Cc y el 24 CE).<\/p>\n

15 noviembre 2018.<\/p>\n

Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, notario de Villarejo de Salvan\u00e9s.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>ENLACES:<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/h2>\n

\u00bfDebe concurrir el exc\u00f3nyuge divorciado a la partici\u00f3n? Emma Rojo.<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

Sentencia 531\/2018, de 26 de septiembre<\/a><\/h2>\n

Sentencia 539\/2018, de 28 de septiembre<\/a><\/h2>\n

R. 27 de febrero de 2019<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

R. 26-11-1998<\/a> DGRN\u00a0<\/h2>\n

R. 26-2-2003 DGRN<\/a><\/h2>\n

Resoluci\u00f3n JUS\/2694\/2013 de la DG catalana<\/a><\/h2>\n

LIBRO PRIMERO DEL C\u00d3DIGO CIVIL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SECCI\u00d3N DOCTRINA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SUBSECCI\u00d3N OTROS TEMAS NOTARIALES<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Cuadro general.<\/a> \u00a0 \u00a0 Por meses. <\/a>\u00a0 \u00a0 + Destacadas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0 Res\u00famenes 2002 \u2013 2018.<\/a>\u00a0 \u00a0Futuras.<\/a>\u00a0 \u00a0Consumo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: \u00a0\u00a0Tratados internacionales<\/a>,\u00a0\u00a0Derecho Foral<\/a>, \u00a0<\/span>Uni\u00f3n Europea<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

RESOLUCIONES: \u00a0 \u00a0Por meses.<\/a> \u00a0 Por titulares.<\/a>\u00a0 \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

WEB: \u00a0\u00a0Qu\u00e9 ofrecemos<\/a>\u00a0 NyR, p\u00e1gina de inicio<\/a><\/span>\u00a0 \u00a0<\/span>Ideario<\/a><\/span><\/span><\/strong><\/p>\n

CASOS PR\u00c1CTICOS: \u00a0 Madrid y Bilbao.<\/a>\u00a0 \u00a0 Internacional<\/a>.<\/span><\/strong><\/p>\n

IR ARRIBA<\/a><\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"\u00a0\u00bfDivorcio<\/a>

Puerta neomud\u00e9jar y templete en el balneario de Caraba\u00f1a (Madrid). Por Santiago L\u00f3pez Pastor<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u00bfDIVORCIO QUITA TESTAMENTO EN DERECHO COM\u00daN? (Sentencias 531 y 539 de 2018, Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo) Luis F. Mu\u00f1oz de Dios S\u00e1ez, Notario de Villarejo de Salvan\u00e9s (Madrid)   \u00cdndice: A) Nuevos interrogantes. B) La sentencia 531\/2018, de 26 de septiembre de la Sala 1\u00aa del TS. C) La sentencia 539\/2018, de 28 de […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":34522,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[268,245],"tags":[9982,1781,9983,7139,1135],"class_list":{"0":"post-54384","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-doctrina","8":"category-otros-temas","9":"tag-carabana","10":"tag-divorcio","11":"tag-divorcio-quita-testamento","12":"tag-luis-munoz-de-dios-saez","13":"tag-testamento"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54384","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=54384"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/54384\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/34522"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=54384"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=54384"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=54384"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}