{"id":54861,"date":"2018-12-03T19:22:42","date_gmt":"2018-12-03T18:22:42","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=54861"},"modified":"2026-03-21T14:01:27","modified_gmt":"2026-03-21T13:01:27","slug":"gestacion-por-sustitucion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/gestacion-por-sustitucion\/","title":{"rendered":"Gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n."},"content":{"rendered":"

<\/a>PONENCIA \u201cGESTACI\u00d3N POR SUSTITUCI\u00d3N: EVOLUCI\u00d3N DE LA DOCTRINA DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO\u201d<\/strong><\/h1>\n

I CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO Y SOCIEDAD<\/span><\/strong><\/p>\n

GESTACI\u00d3N POR SUSTITUCI\u00d3N. ASPECTOS JUR\u00cdDICOS Y PSICOBIOL\u00d3GICOS<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Por Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile, Registrador de la Propiedad, Letrado adscrito de la DGRN.\u00a0Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (acreditado)<\/span><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

NOTA:<\/strong> Esta es la versi\u00f3n abreviada. La versi\u00f3n completa se publicar\u00e1 en la Revista de Derecho Civil.<\/span><\/p>\n

\u00cdNDICE:<\/h2>\n

1. INTRODUCCI\u00d3N.<\/strong><\/a><\/p>\n

2. LA DOCTRINA DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. ETAPA PREVIA A LA RESOLUCI\u00d3N DE 18 DE FEBRERO DE 2009.<\/strong><\/a><\/p>\n

3. LA RESOLUCI\u00d3N DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009.<\/strong><\/a><\/p>\n

4. ANULACI\u00d3N JUDICIAL DE LA RESOLUCI\u00d3N DE LA DGRN (SENTENCIA DEL JUZGADO 1\u00aa INSTANCIA N\u00ba 15 DE VALENCIA)<\/strong><\/a><\/p>\n

5. REACCI\u00d3N DE LA DGRN: APROBACI\u00d3N DE LA INSTRUCCI\u00d3N DE 5 DE OCTUBRE DE 2010, SOBRE R\u00c9GIMEN REGISTRAL DE LA FILIACI\u00d3N DE LOS NACIDOS MEDIANTE GESTACI\u00d3N POR SUSTITUCI\u00d3N.<\/strong><\/a><\/p>\n

6. RESOLUCIONES DE LA DGRN DICTADAS EN EL MARCO DE LA INSTRUCCI\u00d3N DE 5 DE OCTUBRE DE 2010.<\/strong><\/a><\/p>\n

7. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 6 DE FEBRERO DE 2014<\/strong><\/a><\/p>\n

ENLACES<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/h2>\n

<\/a>1. INTRODUCCI\u00d3N.<\/strong><\/h2>\n

La Ley 14\/2006, de 26 de mayo, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida<\/a>, establece en su art\u00edculo 7.1 que \u201cLa filiaci\u00f3n de los nacidos con las t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida se regular\u00e1 por las leyes civiles, a salvo las especificaciones establecidas en los tres art\u00edculos siguientes\u201d. <\/em><\/p>\n

Entre estas especificaciones tanto la derogada Ley de reproducci\u00f3n asistida de 1988 como la vigente de 2006, tras su reforma parcial por la Ley 19\/2015, incluyen una en contra de los contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Dispone en concreto el art\u00edculo 10 de la Ley:<\/p>\n

\u00a0\u201c1. Ser\u00e1 nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestaci\u00f3n, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiaci\u00f3n materna a favor del contratante o de un tercero.<\/em><\/p>\n

    \n
  1. La filiaci\u00f3n de los hijos nacidos por gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto.<\/em><\/li>\n
  2. Queda a salvo la posible acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad respecto del padre biol\u00f3gico, conforme a las reglas generales.\u201d<\/em><\/li>\n<\/ol>\n

    La Ley 19\/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el \u00e1mbito de la Administraci\u00f3n de Justicia y del Registro Civil, modifica nuevamente la Ley de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, en concreto sus art\u00edculos 7.3, 8.2 y 9.3, pero no as\u00ed el art\u00edculo 10 que mantiene sin modificaci\u00f3n su redacci\u00f3n originaria, en los mismos t\u00e9rminos que se han transcrito.<\/p>\n

    Del precepto transcrito resultan cuatro reglas b\u00e1sicas:<\/p>\n

    – En primer lugar la nulidad del contrato<\/em>. En consecuencia no podr\u00e1n derivarse del mismo obligaciones civiles exigibles.<\/p>\n

    – En segundo lugar, la ineficacia de la renuncia<\/em> por la madre (gestante) a la determinaci\u00f3n de su filiaci\u00f3n materna, en cuanto \u00e9sta constituye un \u201cstatus filii\u201d<\/em> irrenunciable por ser materia de \u201cius cogens\u201d <\/em>(adem\u00e1s de un derecho es un deber-funci\u00f3n, como se ha afirmado reiteradamente de la patria-potestad).<\/p>\n

    Esta idea se recoge de forma expresa en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 44.4 de la Ley de Registro Civil de 2011, redactada por la Ley 19\/2015, que tras disponer que \u201c<\/em>La filiaci\u00f3n se determinar\u00e1, a los efectos de la inscripci\u00f3n de nacimiento, de conformidad con lo establecido en las leyes civiles y en la Ley\u00a014\/2006, de\u00a026 de mayo, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida\u201d<\/em>, a\u00f1ade a continuaci\u00f3n que salvo en los casos a que se refiere el art\u00edculo\u00a048 (menores en situaci\u00f3n de desamparo por abandono), \u201cen toda inscripci\u00f3n de nacimiento ocurrida en Espa\u00f1a se har\u00e1 constar necesariamente la filiaci\u00f3n materna, aunque el acceso a la misma ser\u00e1 restringido en los supuestos en que la madre por motivos fundados as\u00ed lo solicite y siempre que renuncie a ejercer los derechos derivados de dicha filiaci\u00f3n. En caso de discordancia entre la declaraci\u00f3n y el parte facultativo o comprobaci\u00f3n reglamentaria, prevalecer\u00e1 este \u00faltimo\u201d. <\/em><\/p>\n

    Es decir, cabe que \u201cla madre renuncie a ejercer los derechos derivados de <\/em>[dicha] filiaci\u00f3n\u201d,<\/em> pero no a la filiaci\u00f3n misma, como condici\u00f3n de estado civil, ni a los deberes que la misma comporta, por lo que incluso mediando tal renuncia al ejercicio de sus derechos no por ello puede prescindirse de la constancia de la filiaci\u00f3n materna de la mujer que ha dado a luz en la inscripci\u00f3n del nacimiento.<\/p>\n

    – En tercer lugar, en coherencia con ello y reforzando las previsiones legales citadas, el art\u00edculo 10.2 establece que la \u201cfiliaci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto\u201d, <\/em>lo que supone atribuir la filiaci\u00f3n a la madre gestante y no a la madre comitente o intencional. Regla que se aplica tanto al supuesto en que la madre gestante haya aportado su \u00f3vulo, en cuyo caso ser\u00eda adem\u00e1s madre gen\u00e9tica<\/em>, como en el caso de que le haya sido implantado o transferido un preembri\u00f3n fecundado \u201cin vitro\u201d<\/em> con ovocitos procedentes de otra mujer; y tanto si se ha empleado material gen\u00e9tico de su marido o pareja (fecundaci\u00f3n hom\u00f3loga), como si lo ha sido el de un tercero donante – an\u00f3nimo o no – (fecundaci\u00f3n heter\u00f3loga).<\/p>\n

    – Finalmente, se deja \u201ca salvo la posible acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de la paternidad respecto del padre biol\u00f3gico, conforme a las reglas generales\u201d. <\/em>Por tanto, nada impide que el var\u00f3n que haya aportado su material gen\u00e9tico (sin mediar donaci\u00f3n an\u00f3nima) al proceso de fecundaci\u00f3n reclame, conforme al criterio de la verdad biol\u00f3gica, su paternidad, y ello con independencia de que sea a su vez o no parte del contrato de encargo de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. Este aspecto de la regulaci\u00f3n, como veremos, tiene gran importancia para la resoluci\u00f3n de muchos de los supuestos internacionales que se plantean en Espa\u00f1a.<\/p>\n

    Por tanto, desde el punto de vista interno y en relaci\u00f3n con supuestos de hecho que carezcan de elementos de extranjer\u00eda o transfronterizos no hay duda de que los ni\u00f1os nacidos mediante t\u00e9cnicas de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n tienen la filiaci\u00f3n materna que corresponde a la madre gestante, aun cuando haya mediado un contrato de encargo de gestaci\u00f3n, con o sin precio, en cuya virtud la gestante haya renunciado a su filiaci\u00f3n materna, contrato y renuncia nulo e ineficaz como se ha dicho. El problema se centra, pues, exclusivamente en los supuestos internacionales con elementos transfronterizos en los que, en contra de dicha regulaci\u00f3n, se haya aplicado una legislaci\u00f3n permisiva a cuyo amparo se haya constituido una relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n a favor de la madre y\/o padre(s) comitentes o intencionales. El problema se plantea cuando estas relaciones de filiaci\u00f3n constituidas al amparo de una legislaci\u00f3n extranjera y con intervenci\u00f3n de jueces o autoridades extranjeras, pretende su reconocimiento en Espa\u00f1a a trav\u00e9s de la inscripci\u00f3n en el Registro Civil espa\u00f1ol (Central o Consular), lo que las inviste de un t\u00edtulo de legitimaci\u00f3n en los t\u00e9rminos antes expuestos.<\/p>\n

    Analizamos a continuaci\u00f3n la evoluci\u00f3n de la doctrina de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado en esta compleja materia, vertida en las Resoluciones dictadas en los diversos recursos interpuestos contra la calificaci\u00f3n de los magistrados o c\u00f3nsules espa\u00f1oles a cargo del Registro Civil espa\u00f1ol que han denegado en distintos casos la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n solicitada en los supuestos indicados, en general bajo el argumento de la vulneraci\u00f3n del art\u00edculo 10 de la Ley espa\u00f1ola de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n asistida.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>2. LA DOCTRINA DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO. ETAPA PREVIA A LA RESOLUCI\u00d3N DE 18 DE FEBRERO DE 2009.<\/strong><\/h2>\n

    A la vista de la regulaci\u00f3n que hemos analizado someramente, y en particular vista la redacci\u00f3n del art\u00edculo 10 de la Ley de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, afirma la DGRN en su Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009 que \u201cEs indudable que los contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n est\u00e1n expresamente prohibidos por las Leyes espa\u00f1olas (vid. art. 10.1 de la Ley 14\/2006, de 26 de mayo, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida). Es indudable tambi\u00e9n que \u00abla filiaci\u00f3n de los hijos nacidos por gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto\u00bb (art. 10.2 de la Ley 14\/2006)\u201d. <\/em><\/p>\n

    Algunos autores en nuestra doctrina han negado que los contratos de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n constituyan una pr\u00e1ctica prohibida en nuestro Derecho[1]<\/a>. La afirmaci\u00f3n se apoya b\u00e1sicamente en dos argumentos: la falta de una disposici\u00f3n sancionadora de dichas pr\u00e1cticas (a diferencia de lo que suceden en otros Ordenamientos como el alem\u00e1n o suizo), y en el hecho de que el art\u00edculo 10.3 admite que el padre biol\u00f3gico, incluso en el caso de que haya sido parte en el contrato de encargo de la gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, pueda ejercitar las acciones de reclamaci\u00f3n de la paternidad, lo que supondr\u00eda reconocer un \u201cpremio\u201d a uno de los part\u00edcipes en la pr\u00e1ctica prohibida.<\/p>\n

    Al margen de su consideraci\u00f3n desde el punto del orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol, y sin prejuzgar ahora este extremo, no encuentro suficientes estas razones para desautorizar la com\u00fan opini\u00f3n sobre esta tema \u2013 existencia de una prohibici\u00f3n – del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de febrero de 2014 y de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado en su aludida Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009 (que como veremos no encuentra en ello, no obstante, obst\u00e1culo al reconocimiento registral en Espa\u00f1a de la filiaci\u00f3n constituida en el extranjero). En cuanto a la ausencia de sanci\u00f3n, hay que se\u00f1alar que una cosa es que nuestro Ordenamiento, a diferencia de otros, no prevea sanciones penales relacionadas con este tema[2]<\/a>, y otra cosa diferente es que no exista sanci\u00f3n alguna, pues est\u00e1 prevista la nulidad de pleno derecho del contrato que es inequ\u00edvoca sanci\u00f3n de car\u00e1cter civil. Por poner un solo ejemplo de sanci\u00f3n civil en otro \u00e1mbito, la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de pr\u00e9stamos usurarios, no los proh\u00edbe expresa y formalmente, pero no hay duda de que cuando en su art\u00edculo 1 dispone que \u201cser\u00e1 nulo todo contrato de pr\u00e9stamo en que se estipule un inter\u00e9s notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aqu\u00e9l leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situaci\u00f3n angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales\u201d<\/em>, est\u00e1 estableciendo una norma prohibitiva, cuya infracci\u00f3n genera como sanci\u00f3n su nulidad civil.<\/p>\n

    No otra cosa cabe colegir del art\u00edculo 6.3 del C\u00f3digo civil cuando dispone que \u201cLos actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravenci\u00f3n\u201d<\/em>. Hay nulidad en caso de infracci\u00f3n porque la norma vulnerada era imperativo o prohibitiva. No cabe imaginar tal sanci\u00f3n civil en caso de actuaci\u00f3n o pacto contraria a una norma dispositiva (que por su propia naturaleza admite precisamente el \u201cpactum contra legem\u201d <\/em>– contra la propia norma dispositiva -).<\/p>\n

    Por otra parte, el hecho de que el art\u00edculo 10.3 de la Ley de t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida preserve o deje a salvo las acciones de reclamaci\u00f3n de paternidad, no constituye un \u201cpremio\u201d o recompensa para el padre biol\u00f3gico que particip\u00f3 en el contrato. La sanci\u00f3n de la nulidad del contrato (de todo el contrato) de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n implica que cualquier estipulaci\u00f3n contraria a la realidad de la paternidad biol\u00f3gica podr\u00e1 ser igualmente combatida mediante la acci\u00f3n de reclamaci\u00f3n de filiaci\u00f3n paterna. Y en caso de que el contrato nada diga en contra de tal paternidad biol\u00f3gica, lo que aclara el art\u00edculo 10.3 es que, en contra de lo previsto en otros ordenamientos como el franc\u00e9s[3]<\/a>, que aplican el principio expresado en la m\u00e1xima \u201cfraus omnia corrumpit\u201d<\/em>, y de acuerdo con los criterios generales de nuestra legislaci\u00f3n civil (recu\u00e9rdese lo dicho sobre la \u201cconcepci\u00f3n realista\u201d de la filiaci\u00f3n basada en la verdad biol\u00f3gica) la sanci\u00f3n civil no alcanza a privar de tal paternidad al padre biol\u00f3gico, limit\u00e1ndose a desconocer o hacer ineficaz (adem\u00e1s de cualesquiera otras obligaciones previstas en el contrato) los efectos de la renuncia de la filiaci\u00f3n materna, filiaci\u00f3n que la ley atribuye a la mujer gestante (soluci\u00f3n legal respecto de la filiaci\u00f3n paterna que, por cierto, es m\u00e1s acorde con la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos, a la vista de que la extensi\u00f3n de la sanci\u00f3n en el Derecho franc\u00e9s \u2013 en el sentido de excluir dicha filiaci\u00f3n paterna – ha sido condenada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como contraria al art\u00edculo 8 del Convenio de Roma de derechos y libertades fundamentales[4]<\/a>).<\/p>\n

    Partiendo, por tanto, de la existencia en nuestro Derecho de la citada prohibici\u00f3n, y en base a esta idea y al principio de veracidad biol\u00f3gica que tradicionalmente ha regido en materia de filiaci\u00f3n, la DGRN vino rechazando hasta la Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009, a\u00fan sin referirse espec\u00edficamente al fen\u00f3meno de la maternidad subrogada, las inscripciones de nacimiento y filiaci\u00f3n en virtud de certificaci\u00f3n de Registros extranjeros de ni\u00f1os nacidos en el extranjero cuando de la calificaci\u00f3n o de las comprobaciones complementarias llevadas a cabo por el Encargado del Registro Civil espa\u00f1ol resultase evidente la falta de correspondencia entre el contenido de la certificaci\u00f3n y la realidad de los hechos (esto es, la maternidad y la paternidad biol\u00f3gica de quienes figuraban en la certificaci\u00f3n como progenitores del nacido).<\/p>\n

    Se aplicaba a tales casos una soluci\u00f3n similar a la prevista para los casos de los llamados reconocimientos de complacencia<\/em>, cuando la inscripci\u00f3n de la filiaci\u00f3n se solicita en un momento posterior a la inscripci\u00f3n del nacimiento.<\/p>\n

    \u00a0En estos casos, al margen y sin perjuicio de los requisitos establecidos por el legislador para la eficacia jur\u00eddica del reconocimiento, la doctrina de la DGRN se pronuncia a favor de la idea de que el juez o el c\u00f3nsul encargado del Registro deber\u00e1 atender en su calificaci\u00f3n ante todo al principio de veracidad o de verdad biol\u00f3gica, si bien no en el sentido de exigir su prueba plena, pero s\u00ed la verosimilitud de la paternidad.<\/p>\n

    As\u00ed, las Resoluciones de la DGRN de 28 de diciembre de 1992 y 12 de noviembre de 2004, entre otras muchas, afirman que es inscribible el reconocimiento de un menor siempre que se haya otorgado en forma y concurran todos los requisitos de eficacia, sin que importe la sola sospecha o duda de que el reconocimiento no se ajusta a la verdad biol\u00f3gica. Ahora bien, por el contrario debe denegarse la inscripci\u00f3n cuando de las manifestaciones de los interesados se deduce, sin lugar a dudas, la falta de veracidad del reconocimiento. Por ejemplo, cuando el padre declara directa o indirectamente que el reconocido no es hijo biol\u00f3gico suyo (Resoluci\u00f3n de 23 de mayo de 2003), o bien cuando por otras razones o circunstancias es de muy dudosa credibilidad[5]<\/a>.<\/p>\n

    Un supuesto reciente<\/em> de estas situaciones se ha dado en el caso de la Resoluci\u00f3n de la DGRN de 15 de abril de 2013. Se trataba de la solicitud de inscripci\u00f3n en el Registro Civil espa\u00f1ol de una certificaci\u00f3n de nacimiento de dos ni\u00f1as gemelas nacidas en California en 2009, en la que constan como padre y madre dos ciudadanos espa\u00f1oles nacidos en 1944 y 1945,<\/em> respectivamente (es decir, de 65 y 64 a\u00f1os en el momento del nacimiento). El Encargado del Registro Civil Central dict\u00f3 resoluci\u00f3n denegando la inscripci\u00f3n por no considerar acreditada la verdadera filiaci\u00f3n de la menor. La DGRN confirma la denegaci\u00f3n afirmando que \u201cLa regulaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n en el C\u00f3digo civil se inspira en el principio de la veracidad biol\u00f3gica, de modo que la declarada no podr\u00e1 ser inscrita cuando haya en las actuaciones datos significativos y concluyentes de los que se deduzca que tal filiaci\u00f3n no se ajusta a la realidad. En el presente caso \u2026 la certificaci\u00f3n de nacimiento extranjera aportada \u2026, plantea dudas fundadas sobre la realidad del hecho inscrito y sobre su legalidad conforme a la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola, sin que re\u00fana, por tanto, las condiciones exigidas por el art\u00edculo 23 de la Ley de Registro civil y 85 de su Reglamento para dar fe de la filiaci\u00f3n del inscrito, por lo que no puede darse por acreditada la filiaci\u00f3n biol\u00f3gica respecto de los supuestos progenitores.<\/em><\/p>\n

    S\u00ed, como presume el ministerio fiscal en su informe posterior al recurso, se trata en realidad de un supuesto de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, tal como argumenta dicho \u00f3rgano y de acuerdo con la Instrucci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, es requisito necesario para la inscripci\u00f3n la aportaci\u00f3n de una resoluci\u00f3n judicial reconocida en Espa\u00f1a y dictada por el \u00f3rgano judicial extranjero competente que atribuya a los solicitantes la filiaci\u00f3n sobre la menor haciendo constar que no se ha producido una vulneraci\u00f3n del inter\u00e9s superior de la nacida y recogiendo el libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre gestante\u201d.<\/em><\/p>\n

    Cosa distinta es que en la pr\u00e1ctica registral anterior a la Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009<\/em> hayan podido darse casos en que trat\u00e1ndose de matrimonios de personas de distinto sexo y no existiendo elementos externos en la situaci\u00f3n factual que permitiesen albergar sospecha alguna sobre la veracidad de los hechos reflejados en el certificado, hayan podido inscribirse filiaciones derivadas de maternidad subrogada en contra de la citada doctrina.<\/p>\n

    Ahora bien, en caso de que la propia certificaci\u00f3n registral atribuya la filiaci\u00f3n a dos padres<\/em> la imposibilidad material de que en tal caso dicha filiaci\u00f3n corresponda a una procreaci\u00f3n natural que responda a una verdad biol\u00f3gica, oblig\u00f3 a la DGRN a abordar frontalmente la cuesti\u00f3n jur\u00eddica subyacente sobre la posibilidad o no del reconocimiento en Espa\u00f1a de la filiaci\u00f3n determinada en el extranjero (en concreto en California) en virtud de un contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n, con \u00f3vulo de donante an\u00f3nima fecundado por el material reproductor de uno de los dos padres de intenci\u00f3n (sin que el concreto padre gen\u00e9tico est\u00e9 concretado), supuesto resuelto por la citada Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009, que constituye un hito jur\u00eddico fundamental en esta materia.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    <\/a>3. LA RESOLUCI\u00d3N DE LA DIRECCI\u00d3N GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO DE 18 DE FEBRERO DE 2009.<\/strong><\/h2>\n

    A) AN\u00c1LISIS DEL CONTENIDO DE LA RESOLUCI\u00d3N<\/strong><\/h3>\n

    a) Supuesto de hecho<\/em><\/strong><\/p>\n

    Un matrimonio de dos varones de nacionalidad espa\u00f1ola y residentes en Espa\u00f1a presentan en el Registro Civil Consular de Los \u00c1ngeles (Estados Unidos) una solicitud de inscripci\u00f3n de nacimiento de dos ni\u00f1os gemelos, nacidos en San Diego, California (Estados Unidos) en octubre de 2008 mediante gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n. Adjuntan como documentaci\u00f3n: los certificados de nacimiento de los menores expedidos por el Registro Civil californiano, certificados de nacimiento de los promotores, y libro de familia de los mismos, quienes hab\u00edan contra\u00eddo matrimonio en Espa\u00f1a en 2005.<\/p>\n

    El Encargado del Registro Civil Consular deniega la inscripci\u00f3n con invocaci\u00f3n de la\u00a0Ley 14\/2006, de 26 de mayo, sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n humana asistida, cuyo art\u00edculo 10.1 establece, como vimos, una clara prohibici\u00f3n de los contratos que tengan por objeto la denominada \u201cgestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n\u201d<\/em>, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiaci\u00f3n materna a favor del contratante o de un tercero, y cuyo art\u00edculo 10.2 establece que la filiaci\u00f3n de los hijos nacidos por gestaci\u00f3n de sustituci\u00f3n ser\u00e1 determinada por el parto, considerando por tanto a la mujer gestante como madre legal.<\/p>\n

    La DGRN mediante Resoluci\u00f3n de 18 de febrero de 2009 estima el recurso<\/em> y ordena que se proceda a la inscripci\u00f3n en el Registro Civil Consular del nacimiento de los menores con las menciones de filiaci\u00f3n que constan en la certificaci\u00f3n registral extranjera aportada, de la que resulta que son hijos de los recurrentes.<\/p>\n

    b) Inscripci\u00f3n de hechos de estado civil ocurridos en el extranjero<\/em><\/strong><\/p>\n

    Antes de entrar en los fundamentos jur\u00eddicos de la Resoluci\u00f3n y para encuadrar el tema,<\/em> recordemos que respecto de los hechos del estado civil acaecidos fuera de Espa\u00f1a<\/em> tan s\u00f3lo aquellos que afecten a espa\u00f1oles pueden tener acceso al Registro Civil espa\u00f1ol – Consular o Central – (vid. art\u00edculo 15 de la Ley del Registro Civil de 1957[6]<\/a>).<\/p>\n

    \u00a0Este acceso <\/em>al Registro Civil espa\u00f1ol puede ser directo<\/em>, por cuanto la falta de inscripci\u00f3n en el Registro extranjero no impide practicarla en el espa\u00f1ol mediante t\u00edtulo suficiente, o bien, indirecto,<\/em> a trav\u00e9s de la pertinente certificaci\u00f3n del Registro extranjero<\/em>. El art\u00edculo 23 de la citada Ley del Registro Civil<\/em>, en efecto, eleva estas certificaciones a la categor\u00eda de t\u00edtulo registral o t\u00edtulo de inscripci\u00f3n, \u201csiempre que no haya duda acerca de la realidad o certeza del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley espa\u00f1ola\u201d<\/em>. El art\u00edculo 85 del Reglamento<\/em> del Registro Civil <\/em>a\u00f1ade, adem\u00e1s, el requisito de que el \u201cRegistro extranjero sea regular y aut\u00e9ntico\u201d<\/em>, de modo que el asiento de que se certifica tenga unas garant\u00edas similares a las exigidas por nuestro Ordenamiento.<\/p>\n

    \u00a0Siempre que se den estas circunstancias puede practicarse la inscripci\u00f3n en el Registro espa\u00f1ol sin necesidad de expediente y con base exclusivamente a la certificaci\u00f3n extranjera. Pero, en todo caso, previa calificaci\u00f3n del mismo, tanto en cuanto a los requisitos extr\u00ednsecos o formales (traducci\u00f3n y legalizaci\u00f3n) como en cuanto al fondo (vid. art\u00edculo 27 de la Ley del Registro Civil). Como se\u00f1ala la DGRN en reiteradas Resoluciones, la actitud del Encargado no puede ser pasiva o autom\u00e1tica, transcribiendo, sin m\u00e1s calificaci\u00f3n, los datos que aparezcan en la certificaci\u00f3n extranjera, sino que ha de cerciorarse de la realidad del hecho, y tambi\u00e9n de su legalidad conforme a ley espa\u00f1ola.<\/p>\n

    En el caso que ahora analizamos el resultado de esa calificaci\u00f3n fue negativo, lo que motiv\u00f3 su recurso y la posterior Resoluci\u00f3n de la DGRN, que sin embargo revoca la calificaci\u00f3n por entender que s\u00ed procede la inscripci\u00f3n.<\/p>\n

    c) Fundamentos jur\u00eddicos de la Resoluci\u00f3n<\/em><\/strong><\/p>\n

    Los argumentos jur\u00eddicos que llevan a la DGRN a fijar su novedosa doctrina en la materia son los siguientes:<\/p>\n

    Primero. La competencia del Registro Civil espa\u00f1ol<\/u><\/em><\/p>\n

    La DGRN deja para el final (fundamento jur\u00eddico sexto) una cuesti\u00f3n que en realidad es previa: \u00bfes competente el Registro Civil espa\u00f1ol<\/em> para inscribir el nacimiento ocurrido en el extranjero de un ni\u00f1o\/a nacido\/a de madre gestante extranjera y residente en el extranjero en virtud de un contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n firmado en el extranjero y homologado por resoluci\u00f3n dictada por un tribunal extranjero, siendo los comitentes espa\u00f1oles y residentes en Espa\u00f1a?. Hay que recordar que el Registro Civil espa\u00f1ol s\u00f3lo es competente para reflejar hechos o actos relativos al estado civil que afecten a un espa\u00f1ol o que hayan acaecido en Espa\u00f1a.<\/p>\n

    La DGRN da una respuesta positiva<\/em> en base al siguiente razonamiento:<\/p>\n

    \u201c\u2026 los menores nacidos en California ostentan la nacionalidad espa\u00f1ola con arreglo al art. 17.1.a) del\u00a0C\u00f3digo Civil, ya que son espa\u00f1oles de origen los nacidos de espa\u00f1ol o espa\u00f1ola. El precepto citado se refiere a los \u00abnacidos\u00bb<\/em> de padre o madre espa\u00f1oles y no a los \u00abhijos\u00bb<\/em> de padre o madre espa\u00f1oles.<\/p>\n

    Se trata \u00e9sta de una precisi\u00f3n legal extraordinariamente importante incorporada por la\u00a0Ley 18\/1990, de 17 diciembre 1990,\u00a0sobre reforma del C\u00f3digo civil en materia de nacionalidad. En efecto, seg\u00fan el criterio jus sanguinis<\/em> acogido en el \u2026 C\u00f3digo Civil son espa\u00f1oles los hijos de espa\u00f1oles. Pero ello plantea un \u00abproblema circular\u00bb<\/em>. En efecto, cuando no est\u00e1 acreditada la filiaci\u00f3n del hijo se podr\u00eda producir un \u00abc\u00edrculo vicioso\u00bb o situaci\u00f3n de \u00abdoble espejo\u00bb, pues es necesario saber qu\u00e9 \u00abfiliaci\u00f3n\u00bb ostenta el sujeto para determinar si ostenta o no ostenta \u00abnacionalidad espa\u00f1ola\u00bb, mientras que es necesario tambi\u00e9n saber qu\u00e9 \u00abnacionalidad\u00bb ostenta el sujeto para saber cu\u00e1l es su \u00abfiliaci\u00f3n\u00bb (art 9.4 del C\u00f3digo Civil: lo relativo a la filiaci\u00f3n se rige por la ley personal del hijo determinada por su nacionalidad), es decir, qui\u00e9nes son sus padres.<\/p>\n

    Pues bien, el art. 17.1 a) del C\u00f3digo Civil utiliza la expresi\u00f3n \u00abnacidos\u00bb<\/em> de padre o madre espa\u00f1oles, porque con dicha expresi\u00f3n deshace el circulus inextricabilis<\/em> y rompe el \u00abdoble espejo\u00bb. \u2026 Por tanto, el precepto no exige que haya quedado \u00abdeterminada legalmente\u00bb<\/em> la filiaci\u00f3n. Es suficiente que quede acreditado el \u00abhecho f\u00edsico de la generaci\u00f3n\u00bb.<\/u> Por ello, para considerar \u00abnacido\u00bb<\/em> de espa\u00f1ol a un individuo, basta que consten \u00abindicios racionales de su generaci\u00f3n f\u00edsica por progenitor espa\u00f1ol<\/u>\u00bb.<\/em> Por ejemplo, por posesi\u00f3n de estado o inscripci\u00f3n en el Registro Civil\u2026[7]<\/a>. \u2026 En consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripci\u00f3n del nacimiento y filiaci\u00f3n de sujetos espa\u00f1oles al ser nacidos de progenitor espa\u00f1ol<\/u>, procede su acceso al Registro Civil espa\u00f1ol (art. 15 de la Ley del Registro Civil)\u201d.<\/p>\n

    Hay en este razonamiento un aspecto importante: no es necesaria la previa determinaci\u00f3n legal de la filiaci\u00f3n, pero s\u00ed que quede suficientemente acreditado el \u201checho f\u00edsico de la generaci\u00f3n\u201d<\/em>. Esto significa que este razonamiento puede aplicarse al supuesto de hecho del caso resuelto porque el material reproductor hab\u00eda sido aportado por uno de los dos varones casados (es decir, se trataba de un supuesto de inseminaci\u00f3n hom\u00f3loga). Pero el mismo razonamiento llevar\u00eda a cuestionar la competencia del Registro Civil espa\u00f1ol en el caso de inseminaci\u00f3n heter\u00f3loga, es decir, en los casos en que el material reproductor proceda de un donante an\u00f3nimo (de ah\u00ed la importancia de las pruebas de ADN).<\/p>\n

    Segundo. An\u00e1lisis de los t\u00edtulos inscribibles y el distinto juego de las reglas del Derecho Internacional Privado.<\/u><\/em><\/p>\n

    Salvado el tema de la competencia del Registro Civil espa\u00f1ol, la DGRN comienza analizando las distintas v\u00edas o t\u00edtulos jur\u00eddicos posibles<\/em> para inscribir un nacimiento ocurrido en el extranjero, diferenciando el distinto juego de las reglas del Derecho Internacional Privado<\/em> en cada uno de ellos. En realidad la DGRN analiza \u00fanicamente dos: la declaraci\u00f3n del nacimiento y la certificaci\u00f3n de Registro extranjero (obviando otros dos: el expediente registral de inscripci\u00f3n fuera de plazo y la resoluci\u00f3n judicial):<\/p>\n

    a) \u201cEn el caso de inscripci\u00f3n del nacimiento por declaraci\u00f3n<\/u><\/em>, el Encargado del Registro deber\u00e1 proceder a un control de legalidad de los hechos referidos en la declaraci\u00f3n y de \u00e9sta misma. Para ello, el Encargado \u2026 si el supuesto presenta elementos extranjeros, deber\u00e1, en primer t\u00e9rmino, concretar la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola o extranjera reguladora de dichos hechos y declaraciones. A tal efecto, el Encargado deber\u00e1 aplicar inexcusablemente, las normas de conflicto espa\u00f1olas, que son aplicables de oficio (art. 12.6 del\u00a0C\u00f3digo Civil). \u2026\u201d.<\/p>\n

    b) \u201cPor el contrario, en el caso de inscripci\u00f3n del nacimiento mediante presentaci\u00f3n de la correspondiente certificaci\u00f3n registral extranjera<\/u><\/em> en la que conste el nacimiento y la filiaci\u00f3n del nacido, la soluci\u00f3n legal es completamente distinta. Una correcta perspectiva metodol\u00f3gica conduce a afirmar que el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil espa\u00f1ol debe valorarse no a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n del Derecho sustantivo espa\u00f1ol ni a trav\u00e9s de las normas de conflicto espa\u00f1olas, sino a trav\u00e9s de las normas espec\u00edficas que en Derecho espa\u00f1ol disciplinan el acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro Civil espa\u00f1ol\u201d.<\/p>\n

    Esta afirmaci\u00f3n la basa la DGRN en un fundamento de Derecho positivo que encuentra en el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil<\/em>, conforme al cual \u201c<\/em>El documento aut\u00e9ntico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es t\u00edtulo para inscribir el hecho de que da fe. Tambi\u00e9n lo es el documento aut\u00e9ntico extranjero, con fuerza en Espa\u00f1a<\/u> con arreglo a las leyes o a los Tratados internacionales. \u2026\u201d.<\/em><\/p>\n

    Argumenta la DGRN este punto afirmando la existencia de una decisi\u00f3n previa de una autoridad extranjera, frente a la que la cuesti\u00f3n suscitada ante la autoridad espa\u00f1ola es la de su validez extraterritorial en Espa\u00f1a: \u201cLa certificaci\u00f3n registral extranjera constituye una \u00abdecisi\u00f3n\u00bb<\/em> adoptada por las autoridades extranjeras y en cuya virtud se constata el nacimiento y la filiaci\u00f3n del nacido. En consecuencia, y visto que existe una \u00abdecisi\u00f3n extranjera\u00bb<\/em> en forma de certificaci\u00f3n registral extranjera, el acceso de la misma al Registro Civil espa\u00f1ol constituye no una cuesti\u00f3n de \u00abDerecho aplicable\u00bb<\/em>, sino una cuesti\u00f3n de \u00abvalidez extraterritorial de decisiones extranjeras en Espa\u00f1a\u00bb<\/em>, en este caso, una cuesti\u00f3n de acceso de las certificaciones registrales extranjeras al Registro.\u201d<\/p>\n

    Entiende con ello la DGRN que la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 81 del Reglamento excluye la utilizaci\u00f3n de las normas espa\u00f1olas de conflicto de Leyes, y en concreto, la del art\u00edculo 9.4 del C\u00f3digo Civil. Por tanto, tambi\u00e9n excluye la aplicaci\u00f3n de la Ley sustantiva a la que tales normas de conflicto espa\u00f1olas pudieran conducir, como la\u00a0Ley 14\/2006, de 26 mayo,\u00a0sobre t\u00e9cnicas de reproducci\u00f3n<\/em> humana asistida. Insiste la DGRN en que \u201clas normas de conflicto espa\u00f1olas y las normas sustantivas designadas por tales normas de conflicto son s\u00f3lo aplicables a los supuestos que surgen ante las autoridades espa\u00f1olas<\/em> sin que haya sido dictada una \u00abdecisi\u00f3n\u00bb por autoridad p\u00fablica extranjera \u2026\u201d.<\/p>\n

    Hay en este razonamiento un elemento que se afirma sin analizar todos los complejos matices que presenta: la relativa a la norma sustantiva a que conduce la norma de conflicto aplicable en este caso<\/em> (ex<\/em> art\u00edculo 9.4 del C\u00f3digo civil: la ley personal del hijo), norma sustantiva que seg\u00fan la DGRN ser\u00eda la espa\u00f1ola en esta materia (Ley de 2006 sobre reproducci\u00f3n asistida). El citado art\u00edculo 9.4 del C\u00f3digo civil dice as\u00ed \u201cEl car\u00e1cter y contenido de la filiaci\u00f3n, incluida la adoptiva, y la relaciones paterno-filiales se regir\u00e1n por la ley personal del hijo, y si no pudiera determinarse \u00e9sta, se estar\u00e1 a la residencia habitual del hijo\u201d. <\/em>Es mayoritaria la opini\u00f3n doctrinal que entiende que aunque el precepto no hace referencia expresa a la determinaci\u00f3n o establecimiento de la filiaci\u00f3n, ha de interpretarse que esa cuesti\u00f3n est\u00e1 igualmente dentro del \u00e1mbito del art\u00edculo 9.4 del C\u00f3digo, pues parece evidente la pretensi\u00f3n de incluir en este n\u00famero toda materia relativa a la filiaci\u00f3n.<\/p>\n

    Ahora bien, esta premisa \u2013 aplicaci\u00f3n de la ley espa\u00f1ola – merecer\u00eda un an\u00e1lisis m\u00e1s detenido <\/em>en este caso, pues resulta evidente que en el momento del nacimiento y de la solicitud de inscripci\u00f3n la nacionalidad espa\u00f1ola de los menores no es inequ\u00edvoca (a pesar de lo que la DGRN afirma en el \u00faltimo fundamento, pues en ese momento el hecho de la \u201cgeneraci\u00f3n f\u00edsica\u201d<\/em> por progenitor espa\u00f1ol todav\u00eda no estaba probada), pero s\u00ed es inequ\u00edvoca la nacionalidad norteamericana por raz\u00f3n del lugar de nacimiento, que es incuestionable (al aplicar los Estados Unidos el criterio del \u201ciure soli\u201d<\/em> a efectos de atribuir la nacionalidad).<\/p>\n

    Es cierto que conforme al art\u00edculo 9.9\u00ba del C\u00f3digo civil prevalece en todo caso la nacionalidad espa\u00f1ola del que ostente, adem\u00e1s, otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Pero como antes vimos la nacionalidad espa\u00f1ola en estos casos s\u00f3lo puede afirmarse cuando uno de los padres intencionales sea adem\u00e1s padre biol\u00f3gico, lo que en el momento de la solicitud de la inscripci\u00f3n no est\u00e1 probado (salvo que se aporte prueba de ADN junto con la solicitud de inscripci\u00f3n)[8]<\/a>.<\/p>\n

    Por otra parte, en los supuestos en que no fuere posible la determinaci\u00f3n de la ley personal, por no estar, a su vez, claramente determinada la nacionalidad[9]<\/a>, el art\u00edculo 9.4 del C\u00f3digo civil dice que \u201cse estar\u00e1 a la residencia habitual del hijo\u201d<\/em>. Ello coincide con el n\u00ba 10 del mismo art\u00edculo conforme al cual \u201cse considerar\u00e1 como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada la ley del lugar de su residencia habitual\u201d. <\/em>Y en los casos ahora analizados parece claro que la \u201cresidencia habitual\u201d del menor en la fecha en que se solicita su inscripci\u00f3n en el Registro Civil Consular es todav\u00eda la coincidente con su lugar de nacimiento, pues es un momento previo a su eventual traslado a Espa\u00f1a, de donde eventualmente podr\u00eda colegirse un argumento a favor de la aplicaci\u00f3n de la ley sustantiva norteamericana (sin perjuicio del tamiz del orden p\u00fablico internacional del pa\u00eds en que se pretenda el reconocimiento de la filiaci\u00f3n).[10]<\/a><\/p>\n

    Tercero. Reglas sobre el acceso al Registro Civil espa\u00f1ol de certificaciones registrales extranjeras.<\/u><\/em><\/p>\n

    Pasa a continuaci\u00f3n la DGRN a analizar las reglas que regulan el acceso al Registro Civil espa\u00f1ol de las certificaciones registrales extranjeras<\/em>, centr\u00e1ndose particularmente en los art\u00edculos 81 y 85 del Reglamento del Registro Civil, y si bien admite que la aplicaci\u00f3n de dichas normas obliga a un examen o control previo de legalidad de la certificaci\u00f3n extranjera por parte del encargado del Registro Civil espa\u00f1ol, trata en todo caso de argumentar en contra de la extensi\u00f3n de dicho control a los requisitos sustantivos o de validez fijados por la ley material espa\u00f1ola. Comienza para ello la DGRN haciendo una delimitaci\u00f3n negativa, esto es, especificando antes lo que no exige que lo que s\u00ed exige dicha normativa registral:<\/p>\n

    1) Lo que no exige el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil: <\/u><\/p>\n

    \u201cCon arreglo al art. 81 del\u00a0Reglamento del Registro Civil, el legislador espa\u00f1ol no exige que la soluci\u00f3n dada a la cuesti\u00f3n jur\u00eddica que consta en la certificaci\u00f3n registral extranjera sea igual o id\u00e9ntica a la soluci\u00f3n que ofrecen las normas jur\u00eddicas espa\u00f1olas\u201d[11]<\/a>.<\/p>\n

    2) Argumentos de apoyo de esta idea<\/u>:<\/p>\n

    – En primer lugar, afirma la DGRN que exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo id\u00e9ntico a como lo habr\u00eda resuelto una autoridad registral espa\u00f1ola supondr\u00eda desconocer que cada Estado dispone de su propio Derecho y de su propio sistema de Derecho internacional privado.<\/p>\n

    – En segundo lugar, dicha exigencia supondr\u00eda tambi\u00e9n un perjuicio muy notable para la seguridad jur\u00eddica, valor superior de un ordenamiento jur\u00eddico consagrado en el art\u00edculo 9 de la\u00a0Constituci\u00f3n espa\u00f1ola, en el contexto internacional. En efecto, un mismo caso podr\u00eda ser resuelto de una manera distinta en Estados distintos, de modo que la situaci\u00f3n jur\u00eddica v\u00e1lidamente creada y legalmente existente en un Estado resultar\u00eda inexistente y\/o inv\u00e1lida en Espa\u00f1a. Ello entiende que no es deseable, pues las posiciones jur\u00eddicas de los particulares cambiar\u00edan de Estado a Estado, y se quebrar\u00eda la continuidad en el espacio de las situaciones privadas internacionales,<\/em> como ha subrayado recientemente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (STJUE de 2 de octubre de 2003, Garc\u00eda Avello, y\u00a0STJUE de 14 de octubre de 2008, Grunkin-Paul).<\/p>\n

    – Por otra parte, la realizaci\u00f3n efectiva de la \u201ctutela judicial\u201d <\/em>exige que en el contexto internacional la soluci\u00f3n jur\u00eddica alcanzada en un Estado sea segura, estable y continua. As\u00ed, con car\u00e1cter general, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que el derecho a un proceso equitativo del art. 6 del Convenio de 1950[12]<\/a> comprende el derecho de \u00abacceso a un tribunal\u00bb<\/em> y el derecho a una \u00abejecuci\u00f3n efectiva de la decisi\u00f3n obtenida\u00bb<\/em> (STEDH de 19 de marzo de 1997, caso Hornsby vs. Grecia). La tutela judicial efectiva exige evitar, hasta donde sea posible, las \u00abdecisiones claudicantes\u00bb<\/em>, inejecutables en el extranjero. Ello conduce a una clara conclusi\u00f3n a juicio de la DGRN: el Derecho internacional privado espa\u00f1ol se orienta, como regla general, hacia la admisi\u00f3n de los efectos jur\u00eddicos en Espa\u00f1a de las decisiones extranjeras.[13]<\/a><\/p>\n

    – En tercer lugar, a mayor abundamiento, exigir que la autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de modo id\u00e9ntico a como lo habr\u00eda resuelto una autoridad registral espa\u00f1ola supondr\u00eda igualmente para los particulares un elevado coste, pues les obligar\u00eda a volver a plantear la cuesti\u00f3n jur\u00eddica ante las autoridades espa\u00f1olas para superar el \u00abcruce de frontera\u00bb<\/em>. Con ello, adem\u00e1s, la econom\u00eda procesal sufrir\u00eda un fuerte da\u00f1o y se fomentar\u00edan los \u00abdobles procedimientos\u00bb<\/em>, lo que perjudicar\u00eda no s\u00f3lo a los particulares, sino a los Estados implicados. Es por ello que el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil permite que las certificaciones registrales extranjeras puedan acceder al Registro Civil espa\u00f1ol, ya que de ese modo, se evitan dobles procedimientos y se respeta la econom\u00eda procesal.<\/p>\n

    Cuarto. Los requisitos que s\u00ed exige el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil.<\/u><\/em><\/p>\n

    Descartado que el art\u00edculo 81 del Reglamento imponga que la resoluci\u00f3n extranjera aplique al caso una soluci\u00f3n id\u00e9ntica a la prevista por el Derecho espa\u00f1ol, la DGRN pasa a examinar los requisitos que s\u00ed impone dicha norma para el \u201creconocimiento\u201d<\/em> y la inscripci\u00f3n en Espa\u00f1a de la certificaci\u00f3n registral extranjera.<\/p>\n

    Pues bien, el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil dispone que tambi\u00e9n es t\u00edtulo inscribible: \u00abel documento aut\u00e9ntico extranjero, con fuerza en Espa\u00f1a<\/u> con arreglo a las Leyes o a los Tratados internacionales\u00bb.<\/em> Sobre esta exigencia de \u201ctener fuerza en Espa\u00f1a\u201d<\/em> es sobre la que ha de centrarse, seg\u00fan la DGRN, el control de legalidad<\/em> requerido a las certificaciones registrales extranjeras, control que se proyecta sobre tres elementos<\/em>, si bien antes de su an\u00e1lisis han de despejarse otras dos cuestiones previas: la eficacia probatoria de la certificaci\u00f3n extranjera aportada y las garant\u00edas del Registro Civil extranjero de emisi\u00f3n.<\/p>\n

    1) \u201cEn primer lugar, se exige que la certificaci\u00f3n registral extranjera sea un documento \u00abp\u00fablico\u00bb<\/u> \u2026<\/em>. Con arreglo al art. 323.2\u00b0 LEC, un documento extranjero puede ser considerado como \u00abp\u00fablico\u00bb cuando en la confecci\u00f3n de dicho documento se han observado los requisitos que se exijan en el pa\u00eds donde se hayan otorgado para que el documento pueda ser considerado como \u00abdocumento p\u00fablico\u00bb o documento que hace \u00abprueba plena en juicio\u00bb, y siempre que se acompa\u00f1e de la correspondiente legalizaci\u00f3n (art. 88 RRC) o apostilla. \u2026 Por otro lado, se exige igualmente que el documento se presente con la correspondiente traducci\u00f3n (art. 86 del Reglamento del Registro Civil)\u201d. Requisitos estos satisfechos en el caso examinado.<\/p>\n

    2) \u201cEn segundo lugar, se requiere tambi\u00e9n que la certificaci\u00f3n registral extranjera haya sido elaborada y adoptada por una autoridad registral extranjera que desempe\u00f1e funciones equivalentes<\/u><\/em> a las que tienen las autoridades registrales espa\u00f1oles. As\u00ed lo exige el art. 85 RRC, que indica que \u00abPara practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificaci\u00f3n de Registro extranjero, se requiere que \u00e9ste sea regular y aut\u00e9ntico, de modo que el asiento de que se certifica, en cuanto a los hechos de que da fe, tenga garant\u00edas an\u00e1logas a las exigidas para la inscripci\u00f3n por la Ley espa\u00f1ola\u00bb, como ha tenido ocasi\u00f3n de subrayar tambi\u00e9n este Centro Directivo (RDGRN de 23 de noviembre de 2006, RDGRN de 25 septiembre de 2006).\u201d<\/p>\n

    Afirma la DGRN que tambi\u00e9n este requisito se cumple en este caso pues \u201cLa constancia registral del nacimiento y de la filiaci\u00f3n de los nacidos es el resultado de un proceso l\u00f3gico jur\u00eddico y constitutivo<\/u><\/em> llevado a cabo por la autoridad registral extranjera competente. Por tanto, puede afirmarse que, en el presente caso, la certificaci\u00f3n registral californiana constituye una aut\u00e9ntica \u00abdecisi\u00f3n\u00bb y ello permite comprobar que el Registro Civil de California desarrolla funciones similares a las espa\u00f1olas\u201d.<\/p>\n

    Sin embargo, esta afirmaci\u00f3n del Centro Directivo tropieza con el hecho de que en estos casos, conforme a la legislaci\u00f3n californiana, la certificaci\u00f3n registral no es el resultado de un proceso \u201cconstitutivo\u201d<\/em> ni el resultado de una \u201cdecisi\u00f3n\u201d <\/em>aut\u00f3noma, sino que constituye simple reflejo del cumplimiento del mandato de inscripci\u00f3n ordenado por la resoluci\u00f3n judicial que homologa el contrato de gestaci\u00f3n por sustituci\u00f3n. En estos casos la inscripci\u00f3n en el Registro Civil americano no es \u201cconstitutiva\u201d, sino meramente declarativa y resultado del cumplimiento estricto de lo acordado por dicha resoluci\u00f3n judicial. Es \u00e9sta una afirmaci\u00f3n jur\u00eddica que rectificar\u00e1 la DGRN antes incluso de que el Tribunal Supremo dicte su sentencia de 6 de febrero de 2014.<\/p>\n

    A continuaci\u00f3n, admite la DGRN que al Registro Civil espa\u00f1ol s\u00f3lo acceden documentos en los que constan actos presumiblemente \u00abv\u00e1lidos\u00bb<\/em>, lo que se garantiza a trav\u00e9s de la funci\u00f3n de la calificaci\u00f3n de la certificaci\u00f3n extranjera presentada que debe realizar el Encargado.<\/p>\n

    Pero, a continuaci\u00f3n, limita el alcance o \u00e1mbito de dicho control<\/em> reiterando que el art\u00edculo 81 del Reglamento no exige que la soluci\u00f3n jur\u00eddica contenida en la certificaci\u00f3n registral extranjera sea \u00abid\u00e9ntica\u00bb a la soluci\u00f3n jur\u00eddica que habr\u00eda alcanzado una autoridad registral espa\u00f1ola mediante la aplicaci\u00f3n de las normas legales espa\u00f1olas, o mediante la aplicaci\u00f3n de las ley extranjera designada por nuestras normas de conflicto (vid. art. 9.4 del C\u00f3digo Civil). Entiende la DGRN que lo \u00fanico que exige el art\u00edculo 81 del Reglamento del Registro Civil es que la certificaci\u00f3n registral extranjera cumpla con determinadas exigencias imperativas necesarias para que pueda tener \u00abfuerza en Espa\u00f1a\u00bb<\/u><\/em> y acceder, de ese modo, al Registro Civil espa\u00f1ol. Y a continuaci\u00f3n se\u00f1ala los tres elementos<\/em> en que se concretan dichas exigencias: la competencia de la autoridad registral extranjera; el respecto, en su caso, de los derechos de defensa de los interesados (extremos de los que, afirma, no cabe dudar en el presente caso); y que la certificaci\u00f3n registral extranjera no produzca efectos contrarios al orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol.<\/p>\n

    La DGRN admite acr\u00edticamente la concurrencia de los dos primeros elementos citados, a pesar de que, como ha se\u00f1alado la doctrina, en este caso la competencia internacional de los autoridades registrales de California no resultaba incuestionable y requer\u00eda de cierta argumentaci\u00f3n de apoyo (sobre lo que despu\u00e9s volveremos), y en cuanto al derecho de defensa, ning\u00fan elemento o dato existe en la escueta certificaci\u00f3n aportada que permita afirmar o negar el respeto a dicho derecho de defensa. Por tanto, la DGRN pasa a examinar exclusivamente el requisito del respeto al orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol.<\/p>\n

    Quinto. El orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol.<\/u><\/em><\/p>\n

    En este punto la DGRN comienza por la conclusi\u00f3n<\/u>: afirmando que la inscripci\u00f3n de la certificaci\u00f3n registral californiana no vulnera el orden p\u00fablico internacional espa\u00f1ol, afirmaci\u00f3n que argumenta prolijamente a trav\u00e9s de los siguientes razonamientos:<\/p>\n