{"id":57643,"date":"2019-03-04T19:31:40","date_gmt":"2019-03-04T18:31:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=57643"},"modified":"2019-03-04T19:57:27","modified_gmt":"2019-03-04T18:57:27","slug":"hipotecas-y-consumidores-en-la-nueva-ley-del-credito-inmobiliario","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/hipotecas-y-consumidores-en-la-nueva-ley-del-credito-inmobiliario\/","title":{"rendered":"Hipotecas y Consumidores en la nueva Ley del Cr\u00e9dito Inmobiliario"},"content":{"rendered":"

\u00a0HIPOTECAS Y CONSUMIDORES<\/strong><\/h1>\n

\u00a0(An\u00e1lisis de la nueva Ley del Cr\u00e9dito Inmobiliario) <\/strong><\/h2>\n

Juan \u00c1lvarez-Sala Walther,\u00a0<\/em>Notario<\/em><\/h2>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

A la vista de la inminente disoluci\u00f3n de las Cortes, el pr\u00f3ximo d\u00eda 5 de marzo de 2019, una vez anunciada oficialmente la convocatoria de elecciones generales a celebrar el pr\u00f3ximo d\u00eda 28 de abril, la \u00faltima, y la m\u00e1s importante, de las leyes aprobadas en esta legislatura ha sido la que da nueva regulaci\u00f3n a los contratos de cr\u00e9dito hipotecario sobre inmuebles residenciales, cumpliendo, aunque con dos a\u00f1os de retraso y la multa consiguiente, la trasposici\u00f3n de la directiva europea imperante en la materia, cuyo plazo venc\u00eda el 21 de febrero de 2016.<\/p>\n

La nueva regulaci\u00f3n, que modifica leyes tan importantes como, entre otras, la Ley de Enjuiciamiento Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley del Notariado, la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y la de Defensa de los Consumidores y Usuarios, e incluso la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, va a tener una incidencia notable en el mercado financiero-inmobiliario y su sector sat\u00e9lite, que es el de seguros, no s\u00f3lo sobre el comportamiento de sus consumidores o usuarios, sino tambi\u00e9n de todos sus operadores, los bancos y, en adelante, cualquier persona o entidad que act\u00fae, aunque sea ocasionalmente, como prestamista, sus representantes y empleados, o sus intermediarios (incluidas las gestor\u00edas), adem\u00e1s de los notarios y registradores.<\/p>\n

En un pa\u00eds como el nuestro, en que la gran masa de la poblaci\u00f3n disfruta de una vivienda en propiedad, en una proporci\u00f3n muy superior a la de los pa\u00edses de nuestro entorno, y en que, correlativamente, la banca espa\u00f1ola, pese a su reciente rescate con cargo al erario p\u00fablico, tiene todav\u00eda comprometido el cincuenta por ciento de su balance en cr\u00e9ditos hipotecarios nacionales, se comprende que la hipoteca de la vivienda sea la pieza clave sobre cuya regulaci\u00f3n pende la sostenibilidad de un modelo macroecon\u00f3mico a\u00fan anclado principalmente en el sector inmobiliario. Entre sus factores de productividad cobra particular importancia la uniformidad contractual como elemento indispensable para la consecuci\u00f3n de un mercado \u00fanico y transparente del sector bancario que redunde en una mayor competitividad y consiguiente abaratamiento de los precios imperantes en la oferta crediticia.<\/p>\n

Otro objetivo irrenunciable es la adecuaci\u00f3n individualizada entre la financiaci\u00f3n y el perfil de solvencia de cada consumidor o usuario. Se trata as\u00ed de evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios, no s\u00f3lo para aminorar su propio riesgo preservando su capacidad de reembolso y la justicia conmutativa del contrato con la erradicaci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas, sino tambi\u00e9n de garantizar la seguridad del propio mercado interbancario o intrafinanciero integrado por la titulizaciones y cesiones de cr\u00e9ditos, pues a los acreedores bancarios les interesa tambi\u00e9n de modo primordial la posibilidad de recuperar cuanto antes el importe de los pr\u00e9stamos hipotecarios concedidos, sin tener que esperar a su vencimiento, mediante su negociaci\u00f3n y descuento en un mercado estable y transparente entre inversores financieros no amenazado por el riesgo de hipotecas sub-prime<\/em>. De ah\u00ed la importancia del control en la fase precontractual sobre el riesgo econ\u00f3mico y la legalidad de las operaciones crediticias, a fin de asegurar con car\u00e1cter preventivo la recuperabilidad del cr\u00e9dito o su ejecutoriedad por medio de un procedimiento judicial sin dilaciones excesivas, pero sin merma, a la vez, de la tutela judicial efectiva del ejecutado dentro de un proceso con todas las garant\u00edas, m\u00e1xime cuando su prosecuci\u00f3n se cierne adem\u00e1s, como sucede con la mayor\u00eda de los pr\u00e9stamos hipotecarios, sobre un inter\u00e9s constitucionalmente protegible, como es el derecho a la vivienda.<\/p>\n

Cuando llegaron, esta d\u00e9cada atr\u00e1s, las vacas flacas de la crisis econ\u00f3mica y estall\u00f3 la burbuja inmobiliaria, la armaz\u00f3n de nuestro sistema hipotecario, tan ensalzado por la doctrina hipotecarista, se demostr\u00f3 entonces, de pronto, ineficiente, con innumerables ejecuciones hipotecarias atascadas en los tribunales espa\u00f1oles por la proliferaci\u00f3n de cuestiones prejudiciales ante la Corte judicial europea y por la propia evoluci\u00f3n de la jurisprudencia plenaria de nuestro Tribunal Supremo en materia de cl\u00e1usulas abusivas y de control de la denominada transparencia material<\/em>. Al alargarse, cada vez m\u00e1s, conforme a un aluvi\u00f3n de pronunciamientos judiciales, la lista negra (black list<\/em>), casi interminable, de cl\u00e1usulas proscritas (como fue, al principio, la de redondeo al alza, a la que enseguida se a\u00f1adieron tantas otras, como las aplicadas en materia de intereses de demora, comisiones cancelatorias, cl\u00e1usulas-suelo, causas de vencimiento anticipado, cr\u00e9ditos multidivisa, operaciones vinculadas, tasaci\u00f3n a efectos de subasta, distribuci\u00f3n de gastos e impuestos, etc.), en medio de esa litigiosidad generalizada, se empieza a resquebrajar entonces el t\u00f3pico tradicional sobre la supuesta bondad de nuestro sistema hipotecario fundado en la presunci\u00f3n de exactitud del registro.<\/p>\n

Surge, por todo ello, el interrogante de hasta qu\u00e9 punto, ante una situaci\u00f3n como la de hoy, judicialmente tan conflictiva, la explicaci\u00f3n tradicional de la hipoteca como derecho real sigue o no siendo \u00fatil. Dec\u00eda Ortega que nada m\u00e1s pr\u00e1ctico que una buena teor\u00eda. Esta frase de Ortega la citaba, precisamente, un registrador de la propiedad insigne (ya fallecido), Juan Manuel Rey Portol\u00e9s, en una conferencia memorable sobre la hipoteca. Pero la frase de Ortega vale tambi\u00e9n a sensu contrario<\/em>, d\u00e1ndole la vuelta, para preguntarnos, a la vista de la controversia actual en materia de hipotecas, si no ser\u00e1 debida quiz\u00e1 a que tenemos una mala teor\u00eda, que merezca ser revisada, sobre la naturaleza jur\u00eddica de esta venerable instituci\u00f3n.<\/p>\n

La calificaci\u00f3n de la hipoteca como derecho real ha sido y sigue siendo la posici\u00f3n dogm\u00e1tica seguida de manera generalizada entre nuestros civilistas e hipotecaristas, casi como un acto de fe, aunque con celosos guardianes (todo hay que decirlo) que estigmatizan enseguida cualquier desviaci\u00f3n de la ortodoxia. Pero la ense\u00f1anza de la hipoteca, en realidad, ha enfrentado desde siempre a civilistas y procesalistas ante el dilema de definir el proceso desde el derecho o, al contrario, el derecho desde el proceso. Lo cierto es que hist\u00f3ricamente en este enfrentamiento los procesalistas llevaron siempre las de perder, por lo menos hasta ahora. Protestaba Miguel Fenech, un catedr\u00e1tico de Derecho procesal, pocos a\u00f1os despu\u00e9s de la entrada en vigor de la actual Ley Hipotecaria, al se\u00f1alar, no sin cierta iron\u00eda, que cuando los tratadista de Derecho hipotecario escriben sus doctos manuales, hacen Derecho procesal sin saberlo.<\/p>\n

La caracterizaci\u00f3n de la hipoteca, seg\u00fan los civilistas, como un derecho real y no, seg\u00fan los procesalistas, como una modalidad de embargo preventivo convencional, propici\u00f3 el enfoque de la ejecuci\u00f3n hipotecaria como un supuesto de tutela judicial al ejercicio de un derecho inscrito, a trav\u00e9s de un expediente de apremio, como era el del antiguo art\u00edculo 131 de la Ley Hipotecaria, basado en la presunci\u00f3n de exactitud del registro, igual que el antiguo art\u00edculo 41 (tambi\u00e9n suprimido ya) regulaba otro expediente interdictal para dar efectividad a la presunci\u00f3n posesoria a favor del titular inscrito derivada del mismo principio de legitimaci\u00f3n registral. Se trataba de un expediente judicial sin margen de contradicci\u00f3n en que la importancia del registro reduc\u00eda casi al m\u00ednimo la del juzgado, un tr\u00e1mite sin proceso o un proceso sin juicio, frente al que no faltaron voces discrepantes en la discusi\u00f3n parlamentaria, cuando se entroniz\u00f3 el art\u00edculo 131 por la Ley Hipotecaria de 1909, tach\u00e1ndose de privilegio injustificable al permitir \u2013como profiri\u00f3 alg\u00fan parlamentario- una \u201ccondena sin audiencia<\/em>\u201d. No en vano el procedimiento que tomaba como modelo la Ley Hipotecaria de 1909 (conviene recordarlo) era el expediente de apremio administrativo trocado en judicial, ligado al monopolio hist\u00f3rico del Banco Hipotecario en la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos con hipoteca, como entidad de cr\u00e9dito oficial investida del privilegio que le atribu\u00eda su propia regulaci\u00f3n estatutaria, acorde con el principio general de ejecutoriedad de los actos de las Administraciones p\u00fablicas. La hipoteca, lleg\u00f3 a decirse, consider\u00e1ndola como motor de la bonanza econ\u00f3mica, cuanto m\u00e1s dura, m\u00e1s segura<\/em>.<\/p>\n

La ejecuci\u00f3n hipotecaria del antiguo art\u00edculo 131 no era sino la proyecci\u00f3n procesal de la presunci\u00f3n de exactitud del registro, entendida la hipoteca como un derecho real inscrito ejercitable aut\u00f3nomamente, abstracci\u00f3n hecha de la deuda, a trav\u00e9s de un procedimiento de base registral. El equ\u00edvoco de esta expresi\u00f3n acu\u00f1ada por Jos\u00e9 Manuel Garc\u00eda Garc\u00eda (registrador de la propiedad), al hablar de \u201cun procedimiento de base registral<\/em>\u201d, servir\u00eda para dar cobertura dogm\u00e1tica al automatismo de un juicio ejecutivo falto de contradicci\u00f3n. Lo curioso es que semejante procedimiento con esa descompensaci\u00f3n \u201cpro actore<\/em>\u201c superara el test<\/em> de constitucionalidad en repetidos pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional (el primero de ellos, en 1981, siendo ponente D\u00edez-Picazo), siempre con el mismo argumento (ciertamente pobre) de la inexistencia de indefensi\u00f3n por la falta de eficacia de la cosa juzgada de ese procedimiento, cuando, en realidad, la discusi\u00f3n de fondo no debiera haber sido el art\u00edculo 24 de la Constituci\u00f3n, sino su art\u00edculo 117, al proclamar el monopolio de jurisdicci\u00f3n cuando formula que \u201cs\u00f3lo a los jueces corresponde juzgar y hacer ejecutar lo juzgado<\/em>\u201d.<\/p>\n

Pero cuando el procedimiento judicial sumario del antiguo art\u00edculo 131 de la Ley Hipotecaria se trasplanta en bloque a la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo un cap\u00edtulo espec\u00edfico en el que se transcribe el mismo texto de la Ley Hipotecaria casi literalmente, al integrarse este cap\u00edtulo dentro del titulo en el que se enmarca la regulaci\u00f3n general del procedimiento ejecutivo com\u00fan, por el solo efecto de su nuevo encaje sistem\u00e1tico, el procedimiento hipotecario deja de ser un procedimiento aut\u00f3nomo, al aplic\u00e1rsele supletoriamente las reglas del procedimiento ejecutivo com\u00fan. Ese salto \u2013como se\u00f1ala la Profesora de Derecho procesal Coraz\u00f3n Mira- \u201chacia una ejecuci\u00f3n hipotecaria propiamente jurisdiccional<\/em>\u201d supone que, desde ese momento, el procedimiento hipotecario haya quedado deshipotecarizado<\/em>. Ya no se trata de un procedimiento dirigido a la venta del bien dado en garant\u00eda mediante una acci\u00f3n directa sobre la cosa, sino de un procedimiento, por muy sumario que sea, dirigido al cobro de una deuda.<\/p>\n

A partir de aqu\u00ed, el procedimiento judicial sumario ha cambiado de rumbo. En \u00e9l ya no se justifica una interpretaci\u00f3n pro actore<\/em>. La ejecuci\u00f3n hipotecaria, por sumarial que fuese, admite ahora, abriendo sus m\u00e1rgenes, cierta actividad judicial cognitiva y contradictoria. Y esto es, precisamente, lo que explica el actual incremento de litigiosidad en materia de hipotecas: que se ha abierto el margen procesal cognitivo y contradictorio en las ejecuciones hipotecarias. De ah\u00ed el glosario de tantos pronunciamientos judiciales recientes en ejecuciones hipotecarias sobre cuestiones de fondo, como la nulidad o abusividad de determinadas cl\u00e1usulas del contrato o su falta de transparencia material como argumento para replantearse la validez del consentimiento contractual del ejecutado. Esta mayor apertura judicial, tildada de \u201cactivismo judicial<\/em>\u201d o \u201clarvado anticontractualismo<\/em>\u201d por quienes la critican, lo que denota, m\u00e1s bien, es quiz\u00e1 un cambio de paradigma, consistente en que la hipoteca empieza a entenderse ya como una instituci\u00f3n procesal, m\u00e1s que civil.<\/p>\n

La visi\u00f3n procesalista o judicialista de la hipoteca, como mecanismo de sujeci\u00f3n de un bien a una responsabilidad s\u00f3lo exigible mediante el ejercicio de una acci\u00f3n judicial, contrasta frente al planteamiento cl\u00e1sico de la hipoteca como derecho real. En efecto, la hipoteca, a diferencia del derecho real, no da a su titular ning\u00fan poder inmediato sobre la cosa, pues el acreedor hipotecario no puede por s\u00ed disponer de la finca hipotecada. No hay aqu\u00ed inmediatividad en el ejercicio de un derecho real, sino mediaci\u00f3n del juez. Como dice paladinamente el art\u00edculo 1859 del C\u00f3digo civil, \u201cel acreedor no puede apropiarse de las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas<\/em>\u201d. La hipoteca comporta la sujeci\u00f3n a un poder estatal, pero no a un poder privado o un derecho real.<\/p>\n

El planteamiento procesalista de la hipoteca fue sostenido por Carnelutti en 1930. Su \u00e9xito en Italia determin\u00f3 que en la sistem\u00e1tica del Codice civile <\/em>de 1941 la hipoteca quedara incluida en el t\u00edtulo de la responsabilidad patrimonial y no en el t\u00edtulo de los derechos reales, a diferencia del viejo C\u00f3digo de 1865. Tambi\u00e9n en Alemania la Grundschuld<\/em> (que representa el 80% de todas las operaciones hipotecarias) se concibe como carga o afecci\u00f3n real y no como un derecho subjetivo. En efecto, la hipoteca, m\u00e1s que un derecho real atributivo de un poder inmediato sobre la cosa, opera como una traba cuyo desenvolvimiento no cabe m\u00e1s que dentro de la \u00f3rbita a que alcanza el poder del juez. Se trata, pues, de un mecanismo de responsabilidad patrimonial concentrada en una determinada cosa, susceptible de activarse \u00fanicamente por mediaci\u00f3n del juez, a semejanza del embargo, que ha sido siempre el hermano pobre de la hipoteca. La hipoteca es un embargo convencional y preventivo, que se constituye por voluntad de los contratantes pero que se hace efectivo por la decisi\u00f3n de un juez. La diferencia consiste en que si las consecuencias del embargo son irretroactivas, las de la hipoteca se retrotraen a la fecha de su constituci\u00f3n anterior al proceso, aunque en ambos casos se trate de una decisi\u00f3n judicial adoptada dentro del procedimiento conforme a la legalidad vigente al tiempo del proceso, que puede no ser la misma que la legalidad vigente al tiempo del contrato de hipoteca.<\/p>\n

El control sobre las cl\u00e1usulas abusivas o la denominada transparencia material para decidir sobre la ejecuci\u00f3n hipotecaria no supone una interpretaci\u00f3n judicial retrospectiva del contrato o del consentimiento contractual, sino sencillamente la valoraci\u00f3n judicial de los intereses protegibles dentro del proceso conforme a los c\u00e1nones legales vigentes al tiempo de la celebraci\u00f3n del pleito y no al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato. Si hay un com\u00fan denominador subyacente entre todas esas resoluciones judiciales dictadas a prop\u00f3sito de cl\u00e1usulas contractuales tan heterog\u00e9neas como las integrantes de la lista negra jurisprudencial (la black list<\/em>) a que antes nos refer\u00edamos, es que su inclusi\u00f3n en esa lista como cl\u00e1usulas proscritas, pese a su contenido tan variopinto, responde siempre en todos las casos al mismo criterio judicial de tomar como base para su enjuiciamiento la legalidad vigente en el momento del pleito y no en el momento del contrato, dando as\u00ed cabida dentro de la ejecuci\u00f3n hipotecaria a cambios normativos (o de criterio jurisprudencial) sobrevenidos -en gran medida desde la Uni\u00f3n Europea-.<\/p>\n

Las nuevas normas cuya retroactividad no opera, como regla general, en el \u00e1mbito civil contractual por respeto a los derechos adquiridos (\u201cpacta sunt servanda<\/em>\u201d), s\u00ed alcanzan, en cambio, a los procedimientos en curso. De ah\u00ed que el contenido del pr\u00e9stamo hipotecario, cuando se trata de su ejecuci\u00f3n procesal, dependa de la interpretaci\u00f3n judicial del contrato conforme a la legalidad vigente no al tiempo de su celebraci\u00f3n, sino al tiempo de conocerse judicialmente la demanda, pues la hipoteca es un mecanismo de responsabilidad procesal m\u00e1s que civil, bajo un poder que no es el de la voluntad del titular de un derecho real, sino el de la decisi\u00f3n del juez.<\/p>\n

No cabe, pues, cifrar de una manera absoluta la ejecuci\u00f3n de la hipoteca en la presunci\u00f3n de legalidad del registro ni de la escritura p\u00fablica. Inscrita una hipoteca (igual que anotado un embargo), la funci\u00f3n del registro es, sobre todo, dar aviso de la obligaci\u00f3n garantizada, pero no cobertura legal a su contenido \u00edntegro a efectos de asegurar una futura ejecuci\u00f3n judicial. De ah\u00ed el galimat\u00edas del art\u00edculo 12 de la Ley Hipotecaria (cuya nueva redacci\u00f3n es casi tan equ\u00edvoca como la anterior) sobre el alcance de la calificaci\u00f3n registral y la extensi\u00f3n del asiento en la inscripci\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario, aparte de la improcedencia de inscribir el contenido del t\u00edtulo que carezca de eficacia jur\u00eddico-real, pues lo que constituye el objeto de inscripci\u00f3n en el registro son los derechos reales y no los derechos de cr\u00e9dito. La referencia al cr\u00e9dito quedar\u00eda cumplida registralmente en la inscripci\u00f3n de la hipoteca (igual que en la anotaci\u00f3n de embargo) por la remisi\u00f3n al t\u00edtulo de constituci\u00f3n de la obligaci\u00f3n garantizada, que es la escritura p\u00fablica. Es verdad \u2013como dice Jos\u00e9 Mar\u00eda Miquel- que \u201cel registro es un medio de legitimaci\u00f3n en el tr\u00e1fico y que los medios de legitimaci\u00f3n deben dispensar a los terceros de investigar m\u00e1s all\u00e1 de los mismos, pero s\u00f3lo en los aspectos cubiertos <\/em>(como \u00e9l mismo reconoce) por el principio de legalidad, es decir, en el \u00e1mbito de los extremos sobre los que recaiga la calificaci\u00f3n registral<\/em>\u201d. Pero esa legalidad con arreglo a la que deber\u00e1 enjuiciarse el contenido del pr\u00e9stamo en la ejecuci\u00f3n de la hipoteca, es decir, cuando se active judicialmente la garant\u00eda hasta entonces latente, ser\u00e1 la vigente no al tiempo del asiento, sino al tiempo del juicio.<\/p>\n

El llamado tercero hipotecario, cuando se trata de pr\u00e9stamos con hipoteca, no es, en la pr\u00e1ctica, el subadquirente de la finca hipotecada (que siempre retiene y descuenta del precio el importe pendiente de pago de la deuda o se subroga en el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, como parte del mismo), sino el subadquirente del cr\u00e9dito, que es una entidad financiera, a quien lo que, de verdad, le importa, tras su adquisici\u00f3n, m\u00e1s que la legalidad del clausulado del pr\u00e9stamo, es la solvencia del deudor, informaci\u00f3n a la que no alcanza el registro. Pero, para ese c\u00e1lculo, en el mercado de cr\u00e9ditos, la entidad financiera cuenta con una capacidad de an\u00e1lisis y una organizaci\u00f3n t\u00e9cnica propias, de que carece, en cambio, quien en el mercado de inmuebles conf\u00eda de buena fe en la situaci\u00f3n de titularidad y cargas de la finca que publica el registro.<\/p>\n

De todos modos, de ahora en adelante, la fuente de informaci\u00f3n sobre el contenido del pr\u00e9stamo garantizado con hipoteca no va a ser ya solamente el asiento de inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad o la escritura p\u00fablica de su constituci\u00f3n obrante en el protocolo notarial, sino tambi\u00e9n el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, a partir de su nueva configuraci\u00f3n como un registro obligatorio y no ya potestativo en el caso de condiciones generales referentes a pr\u00e9stamos hipotecarios sobre inmuebles de car\u00e1cter residencial. Quiz\u00e1 sea \u00e9sta la aportaci\u00f3n fundamental de la nueva Ley, aunque se trate de una medida que ha pasado de modo casi inadvertido, introducida inopinadamente al final de la tramitaci\u00f3n parlamentaria. Pero que supone un cambio legislativo trascendental.<\/p>\n

El car\u00e1cter hasta ahora potestativo para bancos y cajas de la presentaci\u00f3n de sus modelos-tipo y clausulas habituales de su contrataci\u00f3n, para su inscripci\u00f3n o dep\u00f3sito, en el Registro de Condiciones Generales, hab\u00eda tornado este registro en una instituci\u00f3n de hecho ineficaz, objeto de una regulaci\u00f3n convertida en papel mojado, pero esa inscripci\u00f3n o dep\u00f3sito va a ser, a partir de ahora, seg\u00fan la nueva Ley, de car\u00e1cter obligatorio, cuando se trate de cr\u00e9ditos hipotecarios sobre inmuebles residenciales. Con ello, el principal instrumento informativo precontractual del sistema financiero-inmobiliario espa\u00f1ol va a ser este registro, un registro de acceso telem\u00e1tico abierto a todo el mundo, cuya llevanza electr\u00f3nica, a cargo del cuerpo de registradores de la propiedad y mercantiles, bajo su responsabilidad y control profesional, va a plantear, de inmediato, como principal cuesti\u00f3n, el alcance de la calificaci\u00f3n registral o, lo que es lo mismo, si la llevanza de ese registro deber\u00e1 organizarse mediante un r\u00e9gimen de inscripci\u00f3n o de simple dep\u00f3sito, es decir, sobre la base de un asiento atributivo o no de presunci\u00f3n de legalidad al contenido objeto de la publicidad registral.<\/p>\n

Se trata de una segunda oportunidad legislativa para el buen funcionamiento de nuestro mercado hipotecario, que convendr\u00eda esta segunda vez no desaprovechar. El nuevo Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n debiera entenderse decididamente como un registro jur\u00eddico, investido de una presunci\u00f3n de legalidad bajo la calificaci\u00f3n del registrador, y no como un simple almac\u00e9n o registro de mera publicidad-noticia. Una presunci\u00f3n de legalidad cuya vigencia actualizada frente a futuras ejecuciones judiciales se conseguir\u00eda a trav\u00e9s de la renovaci\u00f3n del contenido de sus asientos por virtud del propio sistema de tracto registral consiguiente a la inscripci\u00f3n obligatoria de las ejecutorias derivadas de las sentencias firmes dictadas en cualesquiera procedimientos por los jueces y tribunales, en virtud de cualesquiera acciones, ordinarias o colectivas, sobre la eficacia de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, con posibilidad de anotaci\u00f3n de las demandas interpuestas. El respaldo de la publicidad registral (ahora obligatoria) en materia de condiciones generales de los pr\u00e9stamos hipotecarios sobre inmuebles residenciales, se convertir\u00eda de este modo en un elemento auxiliar decisivo en aras de la simplificaci\u00f3n de la labor judicial en las ejecuciones hipotecarias. De ah\u00ed que la apuesta del legislador por el registro obligatorio de condiciones generales en los contratos de cr\u00e9dito hipotecario sobre inmuebles de car\u00e1cter residencial (o en los dem\u00e1s sectores que el Gobierno, habilitado al respecto por delegaci\u00f3n legislativa, pueda determinar en el futuro), ahora s\u00ed que, probablemente, tenga \u00e9xito, a diferencia del pasado, al contar no s\u00f3lo con el apoyo de un r\u00e9gimen legal sancionador ultrarriguroso, sino tambi\u00e9n, como cabe prever, con el inter\u00e9s de los propios bancos en garantizar y agilizar judicialmente sus futuras ejecuciones hipotecarias (y ahorrar, con esa remisi\u00f3n al registro, costes notariales por v\u00eda de reducci\u00f3n de folios en infinidad de escrituras de pr\u00e9stamos hipotecarios).<\/p>\n

De este modo, el registro de condiciones generales se convertir\u00e1 no s\u00f3lo en un instrumento de control de la legalidad, sino tambi\u00e9n en un instrumento de control de la farragosidad de la contrataci\u00f3n en masa imperante en el mercado financiero-hipotecario, por la posibilidad de remisi\u00f3n contractual a los modelos o clausulados-tipo obrantes en ese registro, que redundar\u00eda en beneficio de la reducci\u00f3n del tama\u00f1o y de la mayor claridad y precisi\u00f3n no s\u00f3lo de los asientos del registro de la propiedad, sino tambi\u00e9n, sobre todo, de los propios documentos notariales, tanto o m\u00e1s necesitados de esa precisi\u00f3n y claridad, que preconizara N\u00fa\u00f1ez Lagos (uno de nuestros principales notarialistas) al recordar la recomendaci\u00f3n gracianesca de que m\u00e1s valen quintaesencias que f\u00e1rragos.<\/p>\n

El sobrecoste arancelario por la farragosidad de las escrituras notariales, proporcional al n\u00famero de folios de matriz y copias, hasta ahora lo soportaba no el banco, sino su cliente, pero, a partir de la nueva distribuci\u00f3n legal de los gastos de la hipoteca entre prestamista y prestatario, siendo a cargo del prestamista el arancel notarial aplicable a la escritura matriz y su copia ejecutiva, la farragosidad va a ser a costa del farragoso o, lo que es lo mismo, del predisponente contractual, es decir, el banco. Cabe aventurar, por ello, para alborozo de consumidores (y ecologistas), una previsible reducci\u00f3n del tama\u00f1o de las escrituras, que supondr\u00e1 una merma notable (todo hay que decirlo) de los ingresos notariales por el concepto arancelario de folios de matriz y copia (que obligar\u00e1, a la larga, a un replanteamiento del arancel notarial ante la progresiva desaparici\u00f3n del papel como soporte de las escrituras). La simplificaci\u00f3n del contenido de las escrituras de pr\u00e9stamo hipotecario se impondr\u00e1 a medida de esa previsible y, cada vez, m\u00e1s frecuente remisi\u00f3n contractual (que exigir\u00e1 el banco) al registro de condiciones generales, sin que esa remisi\u00f3n per relationem<\/em> pueda tacharse de cl\u00e1usula abusiva, al establecerse con relaci\u00f3n a un registro p\u00fablico y no a una fuente o registro privado en poder o posesi\u00f3n del predisponente.<\/p>\n

El registro de condiciones generales puede suponer tambi\u00e9n una oportunidad para mejorar y estrechar la relaci\u00f3n entre notarios y registradores, como binomio indisociable de la seguridad del tr\u00e1fico jur\u00eddico inmobiliario, mediante una plataforma informativa interactiva en materia de condiciones generales de la contrataci\u00f3n, pues si a los registradores compete su publicidad registral, a los notarios les corresponde la funci\u00f3n de asesoramiento y control del consentimiento contractual. Esta funci\u00f3n notarial debiera plantearse, no s\u00f3lo por medio de una actuaci\u00f3n individualizada a cargo de cada notario (que es la soluci\u00f3n por la que ha optado el legislador), sino tambi\u00e9n como una acci\u00f3n colectiva del notariado en su conjunto, a trav\u00e9s de sus servicios centrales corporativos a cargo del Consejo General del Notariado, en conexi\u00f3n con el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n (que habr\u00eda sido, probablemente, un sistema mucho m\u00e1s efectivo). S\u00f3lo el Consejo General del Notariado dispone de los medios t\u00e9cnicos y recursos humanos adecuados para dar respuesta a una consulta masiva on line<\/em> interactiva de los ciudadanos a trav\u00e9s de un servicio centralizado en el Consejo General del Notariado, en conexi\u00f3n, por v\u00eda telem\u00e1tica, con los modelos y cl\u00e1usulas contractuales obrantes en el Registro de Condiciones Generales, a fin de proporcionar una informaci\u00f3n comparativa y facilitar su comprensi\u00f3n material por parte de los consumidores o usuarios. El Consejo General del Notariado, como corporaci\u00f3n de Derecho p\u00fablico, debe sentirse, adem\u00e1s, especialmente obligado (igual que el Colegio Nacional de Registradores) a cooperar en la educaci\u00f3n financiera<\/em> que propugna el nuevo mandato legislativo en una de sus disposiciones adicionales, entre las que tambi\u00e9n se contiene una generosa delegaci\u00f3n gubernativa, que debiera aprovecharse desde el Ministerio de Justicia, para su adecuada implementaci\u00f3n por v\u00eda de las instrucciones o circulares pertinentes.<\/p>\n

El control notarial sobre la transparencia material del contenido contractual predispuesto por los bancos en los pr\u00e9stamos hipotecarios a consumidores, debiera haberse articulado legislativamente, con un enfoque mucho m\u00e1s realista, como una responsabilidad corporativa del Notariado y no sobre la base exclusivamente del esfuerzo individual de cada notario, encomend\u00e1ndole la confecci\u00f3n, meticulosa y detallada, de un acta bajo su exclusiva responsabilidad que sirva de relato de toda la fase precontractual, correspondiendo al notario, situado entremedias del banco y el cliente, la funci\u00f3n de relator<\/em>\u2026, pero, \u00a1cuidado!, porque, como hemos visto tras la reciente disoluci\u00f3n de las Cortes Generales, la figura del relator<\/em> la carga el diablo. Asombra, por eso, que semejante iniciativa legislativa fuera auspiciada, al parecer, desde la c\u00fapula del notariado o, al menos, acogida con albricias en la fase inicial de la tramitaci\u00f3n parlamentaria. Se pens\u00f3 que esa acta notarial durante la fase precontractual asignaba al notario, seg\u00fan los primeros comentarios, un papel central para asegurar la validez y eficacia del pr\u00e9stamo hipotecario, sin reparar quiz\u00e1 suficientemente en las contraindicaciones que pudieran tambi\u00e9n derivarse de dar al notario en esta materia un exceso de protagonismo individual.<\/p>\n

Pi\u00e9nsese en el esfuerzo que supone el control de la transparencia material sobre toda la intrincada tela de ara\u00f1a contractual tejida en torno a cada pr\u00e9stamo hipotecario y sus productos bancarios asociados derivados de una complicada trama de operaciones vinculadas, pues el pr\u00e9stamo hipotecario interesa al banco hoy en d\u00eda no por su rentabilidad financiera, sino como instrumento de captaci\u00f3n y vinculaci\u00f3n de clientela, cuya fidelizaci\u00f3n se asegura por medio del pr\u00e9stamo hipotecario a modo de un \u201cconsortium omnis vitae<\/em>\u201d (bajo la bendici\u00f3n notarial). Imponer esa tarea de control preventivo sobre la transparencia material no s\u00f3lo del pr\u00e9stamo hipotecario, sino del entero dise\u00f1o contractual, extensivo a todos sus productos asociados y operaciones vinculadas, por medio de un acta notarial, a cargo exclusivamente del esfuerzo individual (con la responsabilidad consiguiente) del notario que la autorice, parece una apuesta demasiado aventurada, que puede no pasar del desider\u00e1tum <\/em>y convertirse en un formalismo hueco.<\/p>\n

Es m\u00e1s que discutible que al notario corresponda la funci\u00f3n de levantar un acta compresiva de un asesoramiento sobre las cl\u00e1usulas contenidas en la FEIN y en la FIAE, y sobre su adecuaci\u00f3n al perfil de solvencia del cliente, con una previsi\u00f3n de futuro sobre sus riesgos financieros y no ya jur\u00eddicos, pues el notario es un experto legal pero no un experto contable ni un economista. Hubiera sido mucho m\u00e1s realista que ese control notarial de car\u00e1cter preventivo sobre la transparencia material comprensiva de los riesgos econ\u00f3micos y no s\u00f3lo jur\u00eddicos de la operaci\u00f3n, se hubiese abordado como una carga corporativa del notariado, a trav\u00e9s de una oficina centralizada, a modo de una especie de Argos Panoptes<\/em>, con una capacidad de supervisi\u00f3n t\u00e9cnico-financiera y jur\u00eddico-comparativa, en conexi\u00f3n con el Registro de Condiciones Generales, muy superior a la proporcionada por un acta notarial individual.<\/p>\n

El principio de conoce a tu cliente<\/em> (\u201cknow your customer<\/em>\u201d) impuesto como un imperativo categ\u00f3rico en la prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales se ha desplazado tambi\u00e9n al sector financiero-inmobiliario extendi\u00e9ndose al perfil de riesgo del cliente, al exigirse al prestamista inmobiliario, aunque bajo un principio de proporcionalidad y respeto a la normativa de protecci\u00f3n de datos, la evaluaci\u00f3n de la solvencia del prestatario, con la obligaci\u00f3n incluso de consultar su historial crediticio a trav\u00e9s de la Central de Informaci\u00f3n de Riesgos del Banco de Espa\u00f1a. La duda es si el notario, para prestar su asesoramiento al prestatario en la fase precontractual del pr\u00e9stamo, y advertirle de las condiciones del mismo, deber\u00eda tambi\u00e9n conocer a su cliente y valorar su perfil de riesgo de insolvencia en operaciones sospechosas de sobreendeudamiento, y precaver la incidencia de posibles costes impl\u00edcitos (o menos visibles) inconsentidos. Imponer al notario este cometido ser\u00eda exigirle demasiado, pues carece de los medios de que dispone el banco para evaluar la solvencia del cliente y su perfil de riesgo financiero. Tampoco tiene el notario una formaci\u00f3n t\u00e9cnico-financiera que le capacite para auditar los riesgos econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n ni cuenta (hoy por hoy) con un apoyo para ello de car\u00e1cter institucional, como el que le proporciona, en cambio, el Consejo General del Notariado, por medio del OCP (el \u00d3rgano Centralizado de Prevenci\u00f3n) y la llamada Base de Datos de Titular Real, en las operaciones sospechosas de blanqueo.<\/p>\n

Un acta notarial precontractual en materia de hipotecas, de tan pl\u00farimo alcance, si al notario le correspondiera controlar la adecuaci\u00f3n del importe de la deuda al perfil de solvencia del deudor y advertir (m\u00e1s all\u00e1 de lo que resulte en rom\u00e1n paladino de la mera lectura del clausulado contractual) de los riesgos econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n, con previsiones de futuro sobre c\u00e1lculos m\u00e1s complejos, ante la presencia de derivados impl\u00edcitos, seg\u00fan c\u00f3mo se defina el concepto (jur\u00eddico o econ\u00f3mico) de transparencia en sentido material, exceder\u00eda de la funci\u00f3n propia del notario (zapatero a tus zapatos<\/em>) y tendr\u00eda dif\u00edcil encaje con los principios rectores de la funci\u00f3n notarial. Aparte de poco realista, podr\u00eda devenir, en la pr\u00e1ctica, adem\u00e1s de ineficiente, un semillero de problemas y disputas, por el riesgo, cuanto m\u00e1s difuso sea el cometido del acta, de errores u omisiones en la actuaci\u00f3n del notario, bajo la amenaza de sanciones disciplinarias con multas exorbitantes, como las establecidas en la nueva Ley, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal derivada para el notario autorizante a ojos de los inversores profesionales de la industria litigiosa (ojos de mirada aviesa).<\/p>\n

De ah\u00ed, la necesidad urgente, en desarrollo de la nueva Ley, de una reglamentaci\u00f3n gubernativa, cuya promulgaci\u00f3n debiera propulsarse desde el Ministerio de Justicia o la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, conjuntamente con el Ministerio de Econom\u00eda, a fin de precisar con detalle el alcance del asesoramiento notarial sobre la transparencia del contrato en su vertiente material, aclarando si deber\u00e1 comprender \u00fanicamente los aspectos jur\u00eddicos o, por el contrario, tambi\u00e9n la advertencia sobre los riesgos econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n. Tambi\u00e9n se hace indispensable que el Consejo General del Notariado, cuanto antes, dicte instrucciones claras a los notarios y adopte las medidas de apoyo corporativo que respalden y faciliten su actuaci\u00f3n individual, seg\u00fan c\u00f3mo se desarrolle, en cumplimiento del mandato legislativo, el concepto de transparencia material objeto del control preventivo atribuido a los notarios en la fase precontractual de los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/p>\n

El dif\u00edcil encaje de esa acta, en m\u00faltiples aspectos, con la propia normativa notarial suscita demasiados interrogantes. El primero de todos ser\u00eda el de c\u00f3mo queda la imparcialidad del notario. El notario no pierde su imparcialidad por el asesoramiento legal, pues la ley es igual para todos, pero podr\u00eda dejar de ser imparcial si se le exigiera con excesivo celo un asesoramiento econ\u00f3mico, pues en econom\u00eda nada es gratis y lo que es beneficioso para unos es correlativamente desventajoso para otros, no s\u00f3lo entre el banco y su cliente, sino dentro del mercado, si el cliente solicitara al notario, como cabe esperar, una informaci\u00f3n comparativa entre ofertas de distintos proveedores, consultando el registro de condiciones generales de la contrataci\u00f3n.<\/p>\n

El contenido del acta puede no encajar tampoco con el verdadero alcance de la fe p\u00fablica notarial. El del notario es un metalenguaje: dice que le dicen, sin responsabilizarse (salvo contradicci\u00f3n manifiesta) de la veracidad intr\u00ednseca de las declaraciones de los otorgantes. No se entiende entonces hasta qu\u00e9 punto en esa acta precontractual deba el notario asegurarse del grado de la comprensi\u00f3n material del compareciente m\u00e1s all\u00e1 de su manifestaci\u00f3n. Sorprende por ello sobremanera que para autorizar el acta deba el notario realizar un test<\/em>, como el que ahora se exige, practicado en su presencia, no est\u00e1 claro si de manera oral o por escrito, y si debe quedar o no incorporado al acta (cuesti\u00f3n, en absoluto, balad\u00ed frente a una hipot\u00e9tica impugnaci\u00f3n judicial futura por falta de transparencia material en que se discutiera el alcance del control preventivo efectuado por el notario); si ese test<\/em> deber\u00e1 hacerse al poderdante o al apoderado, seg\u00fan pueda o no uno examinarse por el otro; si habr\u00eda de ser un test<\/em> conjunto o individual en caso de pluralidad de prestatarios, hipotecantes o fiadores, practicado en habitaciones separadas o no, bajo vigilancia de que no se copien; si un test<\/em> con alcance al contenido s\u00f3lo del pr\u00e9stamo o del entero contrato objeto de la escritura, incluida la vinculaci\u00f3n a otros contratos y la documentaci\u00f3n anexa o a que se haga remisi\u00f3n contractual (como, por ejemplo, a la depositada o inscrita el Registro de Condiciones Generales); si va a haber o no derecho a revisi\u00f3n de examen (y ante qui\u00e9n) y posibilidad de segunda convocatoria para repetidores\u2026 y si el 4\u20195 (salvo enchufe) ser\u00eda apto o no apto, aprobado o suspenso, \u00bfd\u00f3nde est\u00e1 la verdad?…<\/p>\n

La regulaci\u00f3n del acta precontractual en el texto legal finalmente aprobado, a tenor de su redacci\u00f3n definitiva, plantea una elipsis inquietante. En un principio, el texto inicial de la norma en proyecto dispon\u00eda literalmente que el acta habr\u00eda de recoger \u201cla manifestaci\u00f3n manuscrita y firmada por el prestatario en la que declare que ha recibido, con una antelaci\u00f3n m\u00ednima de siete d\u00edas <\/em>(luego ampliada a diez), los documentos descritos en el art\u00edculo 12.1 <\/em>(es decir, toda la informaci\u00f3n del pr\u00e9stamo facilitada por el banco que debe reflejar el acta), as\u00ed como que comprende y acepta su contenido, y que entiende los riesgos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n<\/em>\u201d. La misma norma a\u00f1ad\u00eda, a continuaci\u00f3n, en su \u00faltimo p\u00e1rrafo, que \u201cconforme al art\u00edculo 17 bis apartado 2.b) de la Ley del Notariado y el art\u00edculo 319 de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el contenido del acta se presumir\u00e1 veraz e \u00edntegro, y har\u00e1 prueba del asesoramiento prestado por el notario y de la manifestaci\u00f3n de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos, a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material\u201d<\/em>. De este modo, conforme a la redacci\u00f3n inicial del precepto, el acta deb\u00eda dar fe del asesoramiento del notario y de la manifestaci\u00f3n manuscrita y firmada por el prestatario de haber comprendido el contenido de los documentos y los riesgos jur\u00eddicos y econ\u00f3micos de la operaci\u00f3n. Se trataba, por tanto, a prop\u00f3sito de esa comprensi\u00f3n material, de la manifestaci\u00f3n anexada al acta formulada por el propio compareciente, no por el notario. Pero en la redacci\u00f3n final de la norma, probablemente por la pol\u00e9mica y la mala prensa en torno a la llamada cl\u00e1usula manuscrita<\/em>, se decidi\u00f3 suprimir la incorporaci\u00f3n al acta de esa manifestaci\u00f3n manuscrita y firmada por el prestatario, de modo que, cuando el p\u00e1rrafo final del precepto sigue ahora diciendo, igual que antes, que el acta dar\u00e1 fe del asesoramiento del notario y de la manifestaci\u00f3n de que el prestatario ha comprendido el contenido de los documentos descritos, surge la duda interpretativa acerca de a qui\u00e9n debe imputarse entonces esa manifestaci\u00f3n sobre la comprensi\u00f3n material del prestatario, si al notario o al compareciente. Una vez que se ha eliminado la manifestaci\u00f3n en tal sentido del compareciente, parece que esa manifestaci\u00f3n no puede ser m\u00e1s que la del notario. \u00bfDe qui\u00e9n si no? Sin embargo, a la vista de la gestaci\u00f3n parlamentaria de la norma, est\u00e1 claro, pese a la equ\u00edvoca redacci\u00f3n final del texto, que esa manifestaci\u00f3n es la del prestatario y que el notario deber\u00e1 consignarla, por ello, inexcusablemente, en el acta, mediante una formulaci\u00f3n expl\u00edcita, en sustituci\u00f3n de la manifestaci\u00f3n manuscrita que ha quedado suprimida.<\/p>\n

Sorprende tambi\u00e9n que pueda haber un acta notarial cuya promoci\u00f3n, contrariamente al principio de rogaci\u00f3n que caracteriza a la intervenci\u00f3n notarial, se imponga obligatoriamente al consumidor, mal que le pese, quiera o no quiera (velis nolis<\/em>). Todo lo que puede tener de inoportuno para el consumidor esa\u00a0acta a su pesar<\/em> (como dir\u00eda Torrente Ballester), con admoniciones notariales prematuras o intempestivas sobre futuros riesgos econ\u00f3micos menos graves o inminentes, puede parecer desde\u00f1able cuando lo que de verdad interesa es acceder cuanto antes al dinero del pr\u00e9stamo (take the money and run<\/em>), para evitar la p\u00e9rdida de unas arras a punto de vencer o las consecuencias desastrosas de un impago ante un plazo perentorio, como tantas veces sucede cuando se acude, a menudo con prisas, a una notar\u00eda. Incluso aqu\u00ed, a la hora de recibir buenos consejos, no hay peor sordo que el que no quiere o\u00edr. M\u00e1xime si esa acta precontractual, adem\u00e1s de importunarle, podr\u00eda luego servir frente al consumidor como patente de corso para ejecutarle o desahuciarle m\u00e1s c\u00f3modamente llegado el d\u00eda de la interposici\u00f3n de una demanda judicial (como se argumentaba en la enmienda parlamentaria de Unidos Podemos que abogaba por su supresi\u00f3n).<\/p>\n

Eso s\u00ed, un acta notarial gratuita (gratis total<\/em>), salvo, claro est\u00e1, el sobrecoste de esfuerzo y responsabilidad a cargo del notario autorizante. Un acta que no podr\u00e1 despacharse (pues lo proh\u00edbe expresamente la ley) mediante una \u201cafirmaci\u00f3n gen\u00e9rica<\/em>\u201d o con arreglo a un formulario estandarizado, sino que habr\u00e1 de instruirse individualmente y de manera pormenorizada en cada caso, sobre la base de un asesoramiento personalizado, en presencia del notario, y gratuitamente. Hoy en d\u00eda, en el entorno cada vez m\u00e1s despersonalizado de las comunicaciones electr\u00f3nicas, encontrar, en lugar de un contestador telef\u00f3nico robotizado o una p\u00e1gina web<\/em> interactiva, una persona f\u00edsica, alguien, altamente cualificado, que te escuche y que te atienda personalmente, de manera individual, y adem\u00e1s gratis et amore<\/em>, puede tener un impacto impredecible. Dar respuesta satisfactoria a esa demanda social, sin que las notar\u00edas se desborden como los ambulatorios de la Seguridad Social, es el nuevo reto que deber\u00e1 afrontar el notariado.<\/p>\n

El notario encargado de prestar ese asesoramiento ser\u00e1, en todo caso, de libre elecci\u00f3n por el consumidor. Pero si el consumidor que eligiera al notario, al final, no compareciera en plazo para iniciar el acta, el notario deber\u00e1 hacerlo constar por medio de un acta de incomparecencia. A medida que los apuntados no acudan a la cita, los protocolos notariales se ir\u00e1n llenando de actas abortadas. Esa acta de incomparecencia es, sin embargo, clave como medio de prueba de que el notario no ha incurrido en mora o falta, calificada legalmente como muy grave, en caso de negativa o dilaci\u00f3n injustificada en la instrucci\u00f3n del acta preparatoria de la escritura del pr\u00e9stamo hipotecario.<\/p>\n

Para la elaboraci\u00f3n de esa acta preparatoria de la escritura del pr\u00e9stamo hipotecario, los bancos o los prestamistas inmobiliarios remitir\u00e1n toda la documentaci\u00f3n pertinente por medios telem\u00e1ticos seguros al notario que libremente elija el consumidor. Una elecci\u00f3n que puede resultar, pese a todo, m\u00e1s re\u00f1ida de lo que parece, ahora que los gastos notariales de la escritura del pr\u00e9stamo (igual que el impuesto) los va a pagar el banco, y quien paga elige, tambi\u00e9n cuando se trata de elegir notario, seg\u00fan la propia reglamentaci\u00f3n notarial. Puede resultar as\u00ed que el notario del acta que elija el consumidor y a quien le toque trabajar gratis, sin posibilidad de regatear esfuerzos, no sea el notario que elija el banco para la escritura del pr\u00e9stamo. Va a ser dif\u00edcil explicar a los consumidores que la tutela legal de sus intereses exigir\u00eda haberles impuesto a ellos y no al banco la asunci\u00f3n de los gastos notariales. Aunque se interpretase el texto, un tanto equ\u00edvoco, de la ley en el sentido, pese a todo, de que el derecho a elegir el notario del pr\u00e9stamo, aun cuando sus gastos los pague el banco, corresponde no al banco, sino al consumidor, su elecci\u00f3n por el consumidor ni siquiera as\u00ed estar\u00eda garantizada: \u201ct\u00fa eliges notario, s\u00ed, pero yo elijo entonces no darte el pr\u00e9stamo<\/em>\u201d, podr\u00eda responder el banco al consumidor. Para dotar de efectividad a la elecci\u00f3n del consumidor habr\u00edan de articularse ciertamente otras medidas indirectas.<\/p>\n

La nueva distribuci\u00f3n legal de los gastos notariales puede tener consecuencias impredecibles sobre el sistema notarial, por la capacidad de la banca de concentrar en un n\u00famero reducido de notar\u00edas un volumen exorbitante de clientela y documentaci\u00f3n a cambio de una negociaci\u00f3n forzada del arancel notarial con el fin reducir al m\u00e1ximo los costes de la operativa bancaria, que no deja de ser un inter\u00e9s legitimo del banco, desde el momento en que, conforme a esa nueva distribuci\u00f3n legal imperativa, los gastos notariales van a correr a cargo suyo. Nunca antes hab\u00eda estado tan amenazada la imparcialidad del notario como ahora, a ra\u00edz de que su elecci\u00f3n, de hecho o de derecho, va a corresponder (si no se adoptan medidas que lo impidan) al banco y no al consumidor, con el consiguiente riesgo de infracontrol notarial de la actividad bancaria, parad\u00f3jicamente, en un momento que lo que m\u00e1s preocupa al legislador es el control preventivo del notario sobre la oferta contractual del banco. La sujeci\u00f3n de la documentaci\u00f3n bancaria (no s\u00f3lo de las hipotecas, sino tambi\u00e9n, por igual raz\u00f3n, de todas las p\u00f3lizas de cr\u00e9dito) a un sistema de turno notarial de reparto, para contrarrestar el poder de la banca (y la forja en las grandes poblaciones de un lumpen Notariat<\/em>), como se pide ya en algunos foros notariales, supondr\u00eda una especie de funcionarizaci\u00f3n indirecta del notariado, siendo entonces quiz\u00e1 peor el remedio que la enfermedad.<\/p>\n

El banco tratar\u00e1 de imponer su notario en la escritura de pr\u00e9stamo, pero es m\u00e1s que probable que no interfiera, en cambio, en la elecci\u00f3n por el consumidor del notario que deba instruir el acta, pues, en caso de una futura reclamaci\u00f3n judicial, todo juez ser\u00e1 siempre m\u00e1s reacio a apreciar la falta de transparencia material del contrato, como excepci\u00f3n dilatoria en el procedimiento de ejecuci\u00f3n de la hipoteca, habiendo intervenido dos notarios diferentes y no uno solo. Cuatro ojos ven m\u00e1s que dos. Pero el desdoblamiento de la hipoteca entre el acta notarial de la fase precontractual y la escritura del pr\u00e9stamo, cuando esa dualidad documental se corresponda con una dualidad tambi\u00e9n de notarios intervinientes, obligar\u00e1 a discernir entonces c\u00f3mo se distribuir\u00e1 entre ambos la responsabilidad en caso de una eventual resoluci\u00f3n judicial que declarase en el futuro la nulidad de alguna cl\u00e1usula contractual por falta de transparencia material.<\/p>\n

Dado que el acta preparatoria es requisito indispensable para el otorgamiento de la escritura del pr\u00e9stamo, surge la duda de si la irregularidad del acta comprometer\u00eda la responsabilidad s\u00f3lo del notario que la autorizase, al tratarse de un acta presencial, o si, por el contrario, la legalidad del acta precontractual debiera quedar sujeta, as\u00ed mismo, a la calificaci\u00f3n (y responsabilidad) del notario que, con base en ella, autorizase la escritura del pr\u00e9stamo, en caso de que su eficacia jur\u00eddica quedase contaminada<\/em> por alguna irregularidad durante la fase precontractual patente en el acta, del mismo modo que tambi\u00e9n surge la duda de si, al inscribir la hipoteca, la calificaci\u00f3n del registrador debe limitarse a comprobar la simple rese\u00f1a del acta en la escritura o si, por el contrario, la calificaci\u00f3n registral debiera alcanzar no s\u00f3lo a la escritura del pr\u00e9stamo, sino adem\u00e1s al acta acreditativa del cumplimiento de todos los requisitos legales en la fase precontractual. Cabe entender, probablemente, que el control preventivo de la transparencia material que proporciona el acta previa a la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario, igual que el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, debiera servir, en principio, para simplificar tr\u00e1mites posteriores, a riesgo, si no, de incurrir en un exceso de burocratismo y ralentizaci\u00f3n del mercado hipotecario.<\/p>\n

Surge tambi\u00e9n la cuesti\u00f3n interpretativa sobre el alcance de la Ley y la exigencia o no del acta precontractual en la fianza dada por una persona f\u00edsica en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo hipotecario sobre un inmueble residencial concedido a una persona jur\u00eddica como prestataria, pues aqu\u00ed la operaci\u00f3n principal afianzada quedar\u00eda excluida del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la ley, pero no as\u00ed, probablemente, el inter\u00e9s legalmente protegible del fiador, pese a que la fianza se define (igual que la hipoteca) por el principio de accesoriedad de la garant\u00eda (accesorium sequitur principale<\/em>). Igual duda cabr\u00eda plantear as\u00ed, cuando el hipotecante de un inmueble residencial fuese una persona f\u00edsica y el prestatario, una persona jur\u00eddica, o -como apunta Javier O\u00f1ate Cuadros- respecto del pr\u00e9stamo concedido inicialmente a una persona f\u00edsica como pr\u00e9stamo personal en una p\u00f3liza intervenida notarialmente respecto de cuya seguridad se constituyera despu\u00e9s una hipoteca de m\u00e1ximo sobre un inmueble residencial perteneciente a una persona f\u00edsica.<\/p>\n

Parece que la nueva ley responde, sobre todo, al objetivo de favorecer la estabilidad interna del mercado hipotecario entre los propios inversores financieros, convirtiendo los pr\u00e9stamos hipotecarios en un producto financiero seguro como objeto de posibles de titulizaciones que permitan a los bancos que los conceden recuperar su importe mediante su negociaci\u00f3n o descuento dentro de ese mercado sin tener que esperar a su vencimiento. Para ello deviene esencial, a fin de evitar el riesgo de hipotecas sub-prime<\/em> que pudieran desestabilizar ese mercado (como en la pasada crisis econ\u00f3mica), reforzar el control preventivo de la transparencia material en los pr\u00e9stamos hipotecarios a consumidores sobre inmuebles residenciales. De ese control preventivo se deriva en favor de la seguridad del mercado de titulaciones un doble efecto, perseguido por el legislador, como es, por un lado, evitar el sobreendeudamiento de los prestatarios que perjudique su capacidad de reembolso y, por otra parte, como remedio subsidiario, favorecer la agilizaci\u00f3n judicial de las ejecuciones hipotecarias. Ese control preventivo se ha articulado en la Ley a trav\u00e9s de dos instrumentos clave, como son el acta notarial en la fase precontractual y el registro general de condiciones generales. Pero fuera del \u00e1mbito de ese control preventivo el inter\u00e9s del legislador por la tutela de los consumidores y usuarios en los preliminares de su ejecuci\u00f3n hipotecaria declina o casi desaparece, olvid\u00e1ndose por completo entonces del notario, pese a que la actuaci\u00f3n del notario con relaci\u00f3n al contrato de pr\u00e9stamo hipotecario (conviene recordarlo) se produce en dos fases, la segunda no menos importante que la primera, en ciernes de su celebraci\u00f3n y en ciernes de su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

La importancia del notario, y de su capacidad de control y asesoramiento, en inter\u00e9s del consumidor, es tanto o m\u00e1s relevante, precisamente, en esa fase final cr\u00edtica del pr\u00e9stamo hipotecario. En efecto, la demanda ejecutiva debe venir siempre acompa\u00f1ada de un acta notarial que acredite fehacientemente la regularidad de la liquidaci\u00f3n de la deuda practicada por el acreedor, y de un requerimiento de pago, que puede ser judicial o notarial. Toda la meticulosidad notarial durante la fase precontractual que pudiera importunar, alguna vez, al cliente que solicita un pr\u00e9stamo, la echar\u00e1, en cambio, de menos, en esta otra fase preprocesal, cuando el banco le reclame el pago con la amenaza de desahuciarle. Entonces, s\u00ed, a las puertas del juzgado (\u00a1Hannibal ante portas!<\/em>), cualquier indicaci\u00f3n o advertencia del notario le parecer\u00e1 del todo pertinente o incluso inexcusable. Todo lo que antes estuviera de m\u00e1s, ahora estar\u00eda de menos. Por eso mismo, la actuaci\u00f3n del notario en inter\u00e9s del consumidor debiera ser, en ciernes de la ejecuci\u00f3n de un pr\u00e9stamo hipotecario, por lo menos, tan minuciosa como cuando se le concede. La legislaci\u00f3n notarial no contiene aqu\u00ed, sin embargo, una reglamentaci\u00f3n de detalle suficientemente previsora.<\/p>\n

La llamada acta de fijaci\u00f3n de saldo (que antes practicaban los antiguos corredores de comercio) no tiene un contenido puramente aritm\u00e9tico, sino tambi\u00e9n jur\u00eddico, como es el de comprobar que la liquidaci\u00f3n de la deuda determinante del importe del saldo exigible se ha efectuado por el acreedor conforme a lo pactado en el contrato, es decir, conforme al contrato y a la legalidad que lo respalda, que (desde una visi\u00f3n procesalista de la hipoteca) ser\u00e1 la vigente no al tiempo de la escritura del pr\u00e9stamo, sino de la instrucci\u00f3n del acta. Por ejemplo, los intereses de demora se calcular\u00e1n en el acta, no conforme al tipo pactado en la escritura, sino conforme al tipo que no supere el tope m\u00e1ximo admisible y al criterio legal o jurisprudencial aplicable al instruirse el acta en caso de abusividad del tipo.<\/p>\n

Del mismo modo, la intimaci\u00f3n de pago se ajustar\u00e1 no a lo pactado en el contrato, sino al r\u00e9gimen legal aplicable en el momento de practicarse el requerimiento, para cuya contestaci\u00f3n el requerido dispone ahora de un plazo ampliado por la nueva Ley a un mes, que bien podr\u00eda aprovecharse, mediante el asesoramiento jur\u00eddico y con las advertencias legales pertinentes del notario, para reflejar en el acta cuantos aspectos, en inter\u00e9s del requerido, de acuerdo con sus manifestaciones y las vicisitudes o circunstancias acreditadas o rese\u00f1adas en el acta, puedan tener relevancia a efectos de la ejecuci\u00f3n hipotecaria, a la vista no s\u00f3lo del contrato, sino tambi\u00e9n (conforme a esa misma visi\u00f3n procesalista de la hipoteca) de la normativa vigente al tiempo de la autorizaci\u00f3n del acta y de la contestaci\u00f3n a ella.<\/p>\n

Probablemente, en protecci\u00f3n del consumidor, convendr\u00eda que el acta de fijaci\u00f3n de saldo y el acta de requerimiento de pago se refundieran en un sola, que sirviera, a la vez, para ambas cosas. El notario que autorice el acta de fijaci\u00f3n de saldo seg\u00fan la liquidaci\u00f3n practicada por el acreedor debiera ser el mismo notario capaz de explic\u00e1rsela al deudor con todos sus pormenores cuando se le requiera notarialmente el pago. Habr\u00eda de ser un acta, adem\u00e1s, en que la designaci\u00f3n del notario se determinara conforme a un turno oficial de reparto entre los notarios del lugar del domicilio del requerido, sin que el notario pueda elegirlo el banco, como ahora sucede, en la pr\u00e1ctica, con la gran masa de las actas notariales de liquidaci\u00f3n de saldo efectuadas, frecuentemente, en una misma notar\u00eda, con indudable escrupulosidad, pero con una imagen quiz\u00e1 de aparente falta de imparcialidad.<\/p>\n

Ese mismo acta de fijaci\u00f3n de saldo y requerimiento de pago debiera servir tambi\u00e9n, con una adecuada previsi\u00f3n reglamentaria en el futuro, para dar cabida por v\u00eda de contestaci\u00f3n al acta de los hechos oponibles por v\u00eda de excepci\u00f3n procesal en el procedimiento ejecutivo. Qu\u00e9 mejor prueba documental que esa acta como medio de acreditar bajo la fe p\u00fablica del notario, en ayuda al juez compelido por los escasos m\u00e1rgenes cognitivos del procedimiento ejecutivo, cuanto sea oponible por v\u00eda de excepci\u00f3n procesal, como el pago, la pluspetici\u00f3n, la realidad f\u00edsica como vivienda de la finca hipotecada, su tasaci\u00f3n actual de mercado por encima de la pactada a efectos de subasta, su efectiva ocupaci\u00f3n personal o familiar por el ejecutado, su edad superior a 60 a\u00f1os, su nivel salarial, su situaci\u00f3n de paro o dependencia, las personas menores o dependientes a su cargo y, en definitiva, el riesgo de exclusi\u00f3n social o residencial. Circunstancias todas ellas obstativas al desahucio, seg\u00fan la legislaci\u00f3n procesal actual, que el Notario, tras prevenir al requerido, bien podr\u00eda reflejar en acta como prueba preconstituida de valor auxiliar en el procedimiento ejecutivo, ahorrando ese trabajo al juez, aunque con sujeci\u00f3n, claro est\u00e1, a la libre apreciaci\u00f3n judicial.<\/p>\n

Hoy en d\u00eda, cuando un notario practica el requerimiento de pago al deudor hipotecado y llama a su puerta, se encuentra, las m\u00e1s de las veces, con una puerta cerrada. Se trata de que el notario se encuentre con una puerta abierta. La llave ser\u00eda esa acta, a medida que el requerido empiece a comprender la funci\u00f3n de esa acta notarial, no s\u00f3lo como arma del banco, sino tambi\u00e9n, a la vez, como escudo capaz de protegerle a \u00e9l en el procedimiento. La imagen social del notariado frente a la hipoteca mejorar\u00eda sensiblemente, sobre todo, entre las personas con riesgo de exclusi\u00f3n social. Pero, para ello, esa acta preprocesal debiera regularse de modo tan pormenorizado como el acta precontractual.<\/p>\n

El legislador no lo ha hecho. Una omisi\u00f3n legislativa que, en un texto que tanto abunda (como una especie de ritornello<\/em>) en apelaciones a la tutela de los consumidores, resulta tanto m\u00e1s clamorosa.<\/p>\n

\u00a0Madrid, febrero de 2019<\/p>\n

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ENLACES:<\/h2>\n

BREVE RESUMEN DE LA LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITOS INMOBILIARIOS.\u00a0<\/strong>Antonio Manuel Oliva Izquierdo,\u00a0<\/strong>Registrador<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO (dic-2018)<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

\u00daLTIMAS ENMIENDAS SENADO \u2013 CONGRESO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

LUCES Y SOMBRAS DEL PROYECTO.\u00a0\u00a0Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

RESUMEN 2017 DEL PROYECTO DE LEY REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO. Albert Capell\u00a0<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

TEXTO APROBADO POR EL SENADO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

COMPARATIVA ART\u00cdCULOS DE LA LEY HIPOTECARIA AFECTADOS<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

INICIATIVA CONGRESO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

DOSSIER CONGRESO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

OTROS TRABAJOS DE JUAN \u00c1LVAREZ-SALA WALTHER EN DIALNET<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

CONFERENCIA DEL AUTOR SOBRE BLANQUEO DE CAPITALES EN LA UNED<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

ART\u00cdCULOS DOCTRINA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"Hipotecas

Quinta de los Molinos (Madrid). Marzo de 2019. Por JFME<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

\u00a0HIPOTECAS Y CONSUMIDORES \u00a0(An\u00e1lisis de la nueva Ley del Cr\u00e9dito Inmobiliario) Juan \u00c1lvarez-Sala Walther,\u00a0Notario \u00a0 A la vista de la inminente disoluci\u00f3n de las Cortes, el pr\u00f3ximo d\u00eda 5 de marzo de 2019, una vez anunciada oficialmente la convocatoria de elecciones generales a celebrar el pr\u00f3ximo d\u00eda 28 de abril, la \u00faltima, y la m\u00e1s […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":57646,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268,250,245],"tags":[1120,10411,10412,9685,10414,10413],"class_list":{"0":"post-57643","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"category-estudios","10":"category-otros-temas","11":"tag-acta-notarial","12":"tag-hipoteca-y-consumidores","13":"tag-juan-alvarez-sala-walther","14":"tag-ley-creditos-inmobiliarios","15":"tag-quinta-de-los-molinos","16":"tag-transparencia-material"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57643","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=57643"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/57643\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/57646"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=57643"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=57643"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=57643"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}