{"id":57821,"date":"2019-03-07T16:47:00","date_gmt":"2019-03-07T15:47:00","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=57821"},"modified":"2021-06-16T21:06:08","modified_gmt":"2021-06-16T19:06:08","slug":"jurisprudencia-por-que-para-que","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/jurisprudencia-por-que-para-que\/","title":{"rendered":"Jurisprudencia: \u00bfPor qu\u00e9? \u00bfPara qu\u00e9?"},"content":{"rendered":"

\u00bfJURISPRUDENCIA? Y \u00bfPOR QUE? \u00bfPARA QUE?<\/strong><\/h1>\n

Antonio Ripoll Jaen<\/h2>\n

Notario<\/h2>\n

\u201cEres un alma que sostiene un cad\u00e1ver, como dec\u00eda Epicteto<\/em>\u201d (1)<\/h3>\n

Sumario:<\/h2>\n

I.- De la Jurisprudencia. <\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

II.- \u00bfFuente del Derecho? <\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

III.- Las otras jurisprudencias. <\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

IV.- El Estado: Divisi\u00f3n de poderes, creaci\u00f3n normativa y aplicaci\u00f3n del Derecho. <\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

V.- Conclusi\u00f3n: Tangri.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Notas<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

Enlaces<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

RESUMEN:<\/strong> Tratamos aqu\u00ed de los m\u00faltiples conceptos de la jurisprudencia en funci\u00f3n del tiempo y de sus repercusiones constitucionales en la aplicaci\u00f3n del Derecho.<\/span><\/p>\n

Palabras clave:<\/strong> Jurisprudencia, casaci\u00f3n, constituci\u00f3n.<\/p>\n

ABSTRACT:<\/strong> The different interpretations of jurisprudence as a function of time and their impact on the Constitution are covered in this paper.<\/p>\n

Keywords:<\/strong> Jurisprudence, cassation. Constitution.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>I.- De la Jurisprudencia<\/strong>.<\/h2>\n

La Jurisprudencia no es m\u00e1s, en su acepci\u00f3n etimol\u00f3gica y sem\u00e1ntica, que el conocimiento pr\u00e1ctico del derecho, y as\u00ed es por imperativo de sus componentes, iuris<\/em> derecho y prudentia <\/em>conocimiento pr\u00e1ctico o pericial, ajeno, pienso yo, a toda pretensi\u00f3n cient\u00edfica de exactitud, lo que ser\u00eda incompatible, en nuestro sistema, con la conducta humana sobre la que resuelve este instituto.<\/p>\n

Se insistir\u00e1 sobre la idea que antecede que legitima, hoy m\u00e1s que nunca, el car\u00e1cter contradictorio de la jurisprudencia misma.<\/p>\n

Todas las palabras y los conceptos que habitan en ellas est\u00e1n sujetos a la formaci\u00f3n y deformaci\u00f3n hist\u00f3rica, de tal forma que, visualizadas hoy, son producto de la historia y es que la jurisprudencia tampoco es ajena al devenir de los tiempos integr\u00e1ndose en la historia del lenguaje, lo que tendremos ocasi\u00f3n de comprobar a lo largo de este corto viaje.<\/p>\n

La jurisprudencia, si en un principio fue lo que fue, pas\u00f3 a identificarse con el usus fori <\/em>, la forma habitual de proceder los juzgados y tribunales, la practica forense, una suerte de derecho procesal de hecho, aunque no m\u00e1s que un mero uso, sin car\u00e1cter consuetudinario, como algunos pretenden, un rito si se quiere (la ley procesal aun se denomina por algunos, incluso en la pr\u00e1ctica forense, \u201cLey Ritual\u201d).<\/p>\n

Del rito o las formas se pas\u00f3 a lo material, a lo sustantivo, a las sentencias reiteradas sobre un mismo o an\u00e1logo caso, dictadas por los Jueces y Tribunales de cualquier clase, unipersonal o colegiados, de cualquier categor\u00eda o jurisdicci\u00f3n, Juzgados, Audiencias Provinciales, Audiencias Territoriales, hoy Tribunales Superiores de Justicia, y Tribunal Supremo, sistema este, de car\u00e1cter extensivo, que se corresponde con el franc\u00e9s, as\u00ed sus Tribunales de Instancia, Gran Instancia, Corte de Apelaci\u00f3n y Corte de Casaci\u00f3n.<\/p>\n

Y, la historia interminable, de lo general se hace transito a la particular, a lo limitativo y especifico, de tal forma que jurisprudencia, en nuestro Derecho, es -mejor decir \u201cfue\u201d- \u201cel criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las sentencias del Tribunal Supremo<\/em>\u201d (2) (3) reca\u00eddas en id\u00e9nticos o an\u00e1logos casos.<\/p>\n

Hoy, con m\u00e1s precisi\u00f3n, puede afirmarse, a mi juicio, que, de momento, jurisprudencia es la doctrina sentada por el TS de modo reiterado al interpretar, desarrollar y aplicar las Fuentes del Derecho.<\/p>\n

\u00bfPuede decirse lo mismo referido al Tribunal Constitucional? S\u00ed, aunque con la peculiaridad, entre otras, de que no es necesaria la reiteraci\u00f3n y es vinculante, conforme al art. 5 LOPJ (4).<\/p>\n

Pero \u00bfsolo de estos \u00f3rganos? La respuesta es negativa, porque a las sentencias del TS y Tribunal Constitucional hay que a\u00f1adir, en el \u00e1mbito civil, \u00fanico del que tratamos, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia sobre Derecho Civil Foral o Especial, all\u00ed donde exista, conforme al art. 149.8\u00aa de la Constituci\u00f3n<\/a> y arts 477 y 478 LEC<\/a>, con antecedentes en los arts 1729 y ss de la anterior ley procesal.<\/p>\n

Queda pues patente el subyacente hist\u00f3rico de concepto de jurisprudencia, de ah\u00ed su elasticidad en funci\u00f3n del tiempo y as\u00ed las cosas, lo expuesto hasta ahora nos permite afirmar, no definir, que jurisprudencia es la doctrina que emana de las sentencias del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, constituyendo motivo, su desconocimiento o infracci\u00f3n, para interponer recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

He omitido la nota de reiteraci\u00f3n porque esta no es necesaria para las sentencias del Tribunal Constitucional, como ya anticip\u00e9, ni para las del TS cuando, existiendo inter\u00e9s casacional, la sentencia de este se haya dictado por el pleno de la sala con el \u00e1nimo de que dicha sentencia constituya, por si sola, doctrina jurisprudencial, ya que esta modalidad de sentenciar implica, dir\u00eda yo en t\u00e9rminos acad\u00e9micos, tantas sentencias cuantas secciones tenga la sala, por lo que la reiteraci\u00f3n, si no formalmente, de hecho se cumple. \u00bfSer\u00e1 as\u00ed?<\/p>\n

Dec\u00eda, l\u00edneas atr\u00e1s, que la jurisprudencia no es ciencia jur\u00eddica porque de ser as\u00ed se cegar\u00edan las notas que le son propias como es su elasticidad, su dinamicidad, acompa\u00f1ando a los tiempos, a la realidad social, y por ser morada adecuada para la equidad y la analog\u00eda en la aplicaci\u00f3n del Derecho.<\/p>\n

Algunas de las notas que anteceden tambi\u00e9n se pueden acusar en la ley, aunque con mucha menos intensidad, por ello esa din\u00e1mica jurisprudencial la legitima, a la jurisprudencia, para ser contradictoria con ella misma, circunstancia esta que puede afectar, bien atemperada, a la seguridad jur\u00eddica en aras de lo justo (5).<\/p>\n

\u00bfSer contradictoria? Y \u00bfqu\u00e9 decir de la doctrina de los propios actos? Pues bien, puede ser contradictoria, no se aplica la doctrina de los propios actos a las resoluciones judiciales, porque en nuestro sistema, que es el continental, no existe, como en el anglosaj\u00f3n, el precedente judicial vinculante.<\/p>\n

Antes de formular la pregunta que sigue, quiero precisar e insistir en que constituye doctrina jurisprudencial la que emana de las sentencias, con fundamento en la ratio decidendi<\/em> y no en los obiter dicta<\/em>, pero, bien entendido que en las materias propias de su competencia, del \u00f3rgano que aplica e interpreta las fuentes del Derecho, por ser m\u00e1s preciso; as\u00ed ,por ejemplo, una valoraci\u00f3n en materia civil hecha por la sala de lo contencioso del Tribunal Supremo, nunca ser\u00e1 jurisprudencia, porque la competencia para estos menesteres es de la sala primera y no de la tercera (6), por ello, mutatis mutandi<\/em>, una valoraci\u00f3n fiscal de la sala de lo civil -como as\u00ed ha ocurrido- no constituye jurisprudencia porque la competencia para esta valoraci\u00f3n es de la sala tercera y no de la primera.<\/p>\n

Hoy dif\u00edcilmente puede mantenerse esta tesis a la vista de las sentencias del pleno de la sala tercera del TS y las de su secci\u00f3n segunda, manifiestamente contradictorias y a las que me referir\u00e9 en el pen\u00faltimo apartado.<\/p>\n

En esta tesitura creo que hay que puntualizar que la jurisprudencia cuando declara y aplica un Principio General del Derecho tiene, por la propia naturaleza del principio, salvo peculiaridad legal especifica excluyente, car\u00e1cter universal dentro de nuestro ordenamiento jur\u00eddico; me refiero al principio que se especifica ex novo<\/em>, bien por la fuente del que emana o por su intr\u00ednseca novedad. Lo veremos.<\/p>\n

Respecto de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se estar\u00e1 a lo dispuesto en el art. 5 bis de la LOPJ.<\/p>\n

\u00bfTienes un concepto claro de qu\u00e9 es Jurisprudencia? Pues Jurisprudencia es todo lo que hemos dicho y lo comprobaremos en este iter discursivo <\/em>y adem\u00e1s todo lo que yo ignoro.<\/p>\n

\u00a0La Jurisprudencia es un concepto plural y por ello con m\u00faltiples y movedizas manifestaciones y es adem\u00e1s, parece ser, un concepto pol\u00edtico dependiente de la ideolog\u00eda del Tribunal de turno. Lo veremos y anticipo que los \u00faltimos hechos jurisprudenciales as\u00ed permiten afirmarlo.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- \u00bfFuente del Derecho?<\/h2>\n

Hablar aqu\u00ed y ahora del concepto de jurisprudencia tal vez pueda parecer impertinente e inoportuno, sin embargo no lo es porque enlaza con la cuesti\u00f3n fundamental de dilucidar si es Fuente del Derecho y sus repercusiones constitucionales.<\/p>\n

\u00bfEs la Jurisprudencia Fuente del Derecho? Acudamos al m\u00e9todo de interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica a la vista del art. 1 del CcE,<\/a> que es donde se citan y regulan la Fuentes del Derecho y se hace menci\u00f3n marginal de la jurisprudencia, lo que exige considerar los antecedentes hist\u00f3ricos, legislativos y pol\u00edticos, sin obviar la realidad social, como exige para una correcta interpretaci\u00f3n de la ley el art. 3 CcE:<\/a><\/p>\n

1.- Como antecedente remoto y de Derecho Comparado puede se\u00f1alarse, en Francia, siguiendo al autor que se citar\u00e1 en la correspondiente nota, L\u2019ancien R\u00e9gime<\/em>, en el que el absolutismo real lo detentaba todo, el Rey asum\u00eda todos los poderes, era adem\u00e1s de Poder Ejecutivo o Gobierno, Legislador y Juez (el lapidario \u201cel Estado soy Yo\u201d, de Luis XIV, el rey Sol), por lo que la jurisprudencia si fue fuente del derecho, ten\u00eda car\u00e1cter general, por una sencilla raz\u00f3n, porque la doctrina de la divisi\u00f3n de poderes y su reflejo constitucional es muy posterior, aunque coet\u00e1nea, la doctrina, con la \u00faltima monarqu\u00eda absoluta, la de Luis XVI y precedente inmediato de la Revoluci\u00f3n Francesa, doctrina esta, la de la divisi\u00f3n de poderes, que es introducida, en la teor\u00eda pol\u00edtica, por Montesquieu en su obra L\u2019esprit des lois<\/em>.<\/p>\n

Le Nouveau R\u00e9gime<\/em>, instaurado por la Revoluci\u00f3n Francesa, permiti\u00f3 a Robespierre afirmar: \u201cEsta palabra de jurisprudencia de los tribunales\u2026debe ser borrada de nuestro idioma en un Estado que tiene una Constituci\u00f3n, una legislaci\u00f3n, la jurisprudencia no es otra cosa sino la ley<\/em>\u201d (7).<\/p>\n

\u00a0La jurisprudencia dej\u00f3 de ser fuente del derecho, de ah\u00ed que las dudas que tuviere el juzgador en la aplicaci\u00f3n del Derecho deb\u00edan ser resueltas por el legislador, aunque este, en dicha instancia, fue un \u00f3rgano estrictamente pol\u00edtico hasta que en 1837 adquiere naturaleza jurisdiccional (8); esto, lo pol\u00edtico, como se ver\u00e1, es un importante apunte a considerar en nuestros d\u00edas a la vista de la din\u00e1mica de los hechos protagonistas de nuestro tiempo, circunscritos, claro est\u00e1, al suelo hispano.<\/p>\n

Y contin\u00fao. De esta posici\u00f3n revolucionaria se pas\u00f3, con m\u00e1s sosiego, a reconocer cierto valor y eficacia a la jurisprudencia en cuanto, con la consiguiente modificaci\u00f3n legislativa, se introdujo el recurso de casaci\u00f3n en la fecha antes indicada.<\/p>\n

La gran mayor\u00eda de la doctrina francesa, siguiendo al autor citado en la nota (7), niega el rango de fuente del derecho a la Jurisprudencia, fundada para ello en la doctrina de la divisi\u00f3n de poderes y en el art. 5 del CcF, en cuanto proh\u00edbe a los jueces pronunciarse por via de disposici\u00f3n general y reglamentaria, atribuyendo sin embargo un gran valor doctrinal a les arrets<\/em> de la Corte de Casaci\u00f3n, como un ejemplo a seguir por la curia y en la practica del foro.<\/p>\n

2.- El vigente art. 1 CcE<\/a> no se corresponde en su contenido con el originario de 1889, referido este, lo mismo que el c\u00f3digo de Napole\u00f3n, a la obligatoriedad de las leyes, competencia esta que asume hoy, entre otras materias, el art. 2, que sustituye, tal vez con mejor criterio, los t\u00e9rminos \u201cobligatoriedad de las leyes\u201d por \u201clas leyes entrar\u00e1n en vigor\u201d, con lo que se supera la cl\u00e1sica distinci\u00f3n entre leyes obligatorias y leyes permisivas o que conceden derechos, cuyo ejemplo mas genuino est\u00e1 en los privilegios, todav\u00eda vigentes a pesar del art. 14 de la CE, bien entendido que este precepto est\u00e1 referido, prima facie, solo a los espa\u00f1oles, por lo que los privilegios a favor de personas extranjeras, f\u00edsicas o jur\u00eddicas, son leg\u00edtimos siempre que, a mi juicio, lo exijan los intereses superiores de la econom\u00eda nacional o de orden social o tengan su apoyatura en tratados internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jur\u00eddico mediante su ratificaci\u00f3n y publicaci\u00f3n en el BOE.<\/p>\n

3.- El vigente art. 1<\/a>, en la materia que aqu\u00ed nos ocupa, tiene su antecedente remoto en los arts 1692.4\u00ba y 1707 de la anterior LEC en los que se habla de \u201djurisprudencia\u201d sin adjetivo calificativo.<\/p>\n

\u00a0El antecedente pr\u00f3ximo en cuesti\u00f3n se sit\u00faa en el primitivo art. 6 que regula de forma imprecisa las fuentes del derecho, entre las que no figura expresamente la jurisprudencia.<\/p>\n

4.- El vigente art. 1 tiene su confirmaci\u00f3n en el art 477.3.de la actual LEC que habla de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, supuesto este en el que existe inter\u00e9s casacional que legitima la interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n siempre que adem\u00e1s concurra el motivo general del numero 1 del precepto, la infracci\u00f3n de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por lo que la infracci\u00f3n de doctrina jurisprudencial, por si sola, como afirma el antes citado autor, no es motivo suficiente para la interposici\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, es necesaria la infracci\u00f3n de una fuente del derecho que la jurisprudencia, en su aplicaci\u00f3n, interpreta e incluso desarrolla.<\/p>\n

En otras palabras, los n\u00fameros 1, 2.3\u00ba y 3 son cumulativos o complementarios. Me explico, la infracci\u00f3n de ley, por si sola, es motivo suficiente y aut\u00f3nomo para interponer el recurso de casaci\u00f3n mientras que la infracci\u00f3n de la jurisprudencia, sin apoyatura legal, no lo es; mantener lo contrario vulnera, sin duda alguna, el texto constitucional, al atribuir a este instituto el car\u00e1cter de fuente del Derecho y as\u00ed me estoy yendo al final sin recorrer el camino.<\/p>\n

Y con estos antecedentes entramos en el examen del art. 1 CcE,<\/a> incidiendo especialmente en la materia que nos ocupa, la jurisprudencia como pretendida Fuente del Derecho.<\/p>\n

Son tres, conforme a este precepto, las fuentes del ordenamiento jur\u00eddico, enumeradas jer\u00e1rquicamente, una en defecto de la otra, ocupando el primer rango la ley, el segundo la costumbre y el tercero los principios generales del derecho, lo que resulta del p\u00e1rrafo primero.<\/p>\n

Prima facie<\/em> el precepto es asistem\u00e1tico ya que hay que acudir al numero 5 del art 1 para encontrarnos con los tratados internacionales, sin embargo esta asistem\u00e1tica es aparente por dos razones, la primera porque el numeral 1 menciona las fuentes del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol, las genuinas, al paso que los tratados internacionales son parcialmente fuentes extrajeras, y la segunda porque estos tratados, una vez incorporados a nuestro ordenamiento jur\u00eddico, tienen el rango de ley y dejan de ser for\u00e1neos. As\u00ed las cosas este numero 5 tiene un car\u00e1cter meramente explicativo y concuerda con el art. 94 de la C, por lo que este numero es subsumido por el 1 bajo el concepto de ley.<\/p>\n

Y \u00bfQu\u00e9 decir de la Jurisprudencia? \u00bfEs Fuente del Derecho? Anticipando ya que no lo es, como ya hice e insisto en ello, puede concretarse lo que sigue:<\/p>\n

1.- El art. 1.1 no la menciona como Fuente del Derecho y el originario art. 6, hoy de otro contenido, ni siquiera hace referencia directa a ella.<\/p>\n

2.- El art. 1.6 hace referencia a ella como agente hermen\u00e9utico principal en estos t\u00e9rminos:<\/p>\n

\u201cLa jurisprudencia complementar\u00e1 el ordenamiento jur\u00eddico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aclarar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho<\/em>.\u201d<\/p>\n

Lo expuesto hasta ahora permite afirmar que la Jurisprudencia es un servidor de las fuentes del derecho, con una misi\u00f3n muy concreta: complementar el ordenamiento jur\u00eddico, con supeditaci\u00f3n, en su doctrina, al imperativo de las fuentes que el legislador sanciona como tales.<\/p>\n

Hay que reconocer sin embardo que el verbo complementar, que el articulo menciona en una suerte de futuro imperativo, puede causar cierta complejidad y perplejidad; mejor cumplir\u00eda su funci\u00f3n el verbo \u201cdesarrollar\u201d, excluyendo as\u00ed toda sospecha creativa cuya competencia, constitucionalmente, es solo de las Cortes.<\/p>\n

Insisto, \u201ccomplementar\u201d y me pregunto: \u00bfAl utilizar este termino, como tambi\u00e9n podr\u00eda ser el de \u201cdesarrollar\u201d, no estar\u00e1 asignando el precepto una funci\u00f3n reglamentaria a la Jurisprudencia? A mi juicio s\u00ed, la jurisprudencia desarrolla las Fuentes del Derecho, pero, como dir\u00eda Gonzalez Palomino, las desarrolla en \u201cdo menor\u201d.<\/p>\n

La jurisprudencia, al tener la misi\u00f3n asignada, carece de autonom\u00eda, y esta nota negativa le impide ser fuente del derecho.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>III.- Las otras jurisprudencias.<\/h2>\n

El hecho de que el art. 1.6 CcE<\/a> haga referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo supone, a fortiori<\/em>, que hay otras jurisprudencias y que est\u00e1n constituidas por los criterios de jueces y tribunales en la aplicaci\u00f3n, desarrollo e interpretaci\u00f3n de la fuentes del derecho, criterios estos que en la practica forense reciben la denominaci\u00f3n de \u201cjurisprudencia menor\u201d con referencia especial a las Audiencias Provinciales.<\/p>\n

La funci\u00f3n encomendada a los \u00f3rganos jurisdiccionales, de cualquier rango, es la misma y consecuencia obligada de \u201csu deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateni\u00e9ndose al sistema de fuentes establecido.\u201d<\/em><\/p>\n

As\u00ed resulta del numeral 7 del art. 1 CcE, con antecedente en el originario art. 6 que con contundencia y cierto romanticismo se recuerda:<\/p>\n

\u201cEl Tribunal que reh\u00fase fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrir\u00e1 en responsabilidad.<\/em><\/p>\n

Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicar\u00e1 la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho<\/em>.\u201d<\/p>\n

Este precepto, como antecedente legislativo, transciende a su tiempo de vigencia, como medio de interpretaci\u00f3n del actual art. 1CcE.<\/p>\n

Al margen de elucubraciones, concluyo afirmando que si bien la funci\u00f3n de todos los \u00f3rganos jurisdiccionales es la misma, difieren en que solo la doctrina que emana de las sentencias reiteradas del TS y de los Tribunales Superiores de Justicia, referentes estas al Derecho Civil Foral o Especial, all\u00ed donde exista, constituyen, su desconocimiento o infracci\u00f3n, la base para interponer el recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>IV.- El Estado: Divisi\u00f3n de Poderes, creaci\u00f3n normativa y aplicaci\u00f3n del Derecho.<\/h2>\n

Ser\u00eda una arrogancia, por ignorancia patente, pretender desarrollar el enunciado que antecede, aunque me veo obligado a ello, siquiera sea superficialmente, por exigencias sistem\u00e1ticas y por la inexcusable referencia que voy a hacer de las \u00faltimas sentencias del TS sobre el sujeto pasivo del impuesto de actos jur\u00eddicos documentados, sin obviar la comparecencia televisiva del Sr. Presidente del Gobierno, posterior a dichas sentencias y previa al Real Decreto Ley que regula esta contenciosa materia.<\/p>\n

Soy consciente de que en la tesitura que me sit\u00fao estoy, en cierto modo, apart\u00e1ndome de mi inicial prop\u00f3sito, referirme solo a la jurisprudencia civil, m\u00e1s no es as\u00ed, no obstante todo lo dicho, porque la jurisprudencia de las distintas salas del Tribunal Supremo, no constituyen compartimentos estancos, hay interferencias y mutuo enriquecimiento.<\/p>\n

La divisi\u00f3n de poderes, a la que ya se hizo una referencia hist\u00f3rica, es la propia de los estados democr\u00e1ticos modernos, bajo la forma de Republica o de Monarqu\u00eda Parlamentaria.<\/p>\n

Los tres poderes, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, tienen constitucionalmente una funci\u00f3n asignada y est\u00e1n representados, con car\u00e1cter meramente formal, por la Jefatura del Estado que simboliza la unidad integradora del Estado.<\/p>\n

La divisi\u00f3n de poderes no supone la existencia de compartimentos estancos, no obstante la independencia de cada unos de ellos, siendo las interferencias mutuas e inevitables, porque los tres, con la antes mencionada representaci\u00f3n unificadora de la Jefatura del Estado, conforman el Estado mismo; bien entendido que todos est\u00e1n sometidos al Estado de Derecho plasmado en la Constituci\u00f3n y en el conjunto de normas que conforman el Ordenamiento Jur\u00eddico.<\/p>\n

Las interferencias, en su dimensi\u00f3n te\u00f3rica, se observan en dos sectores muy relacionados entre si, la aplicaci\u00f3n del Derecho y la analog\u00eda.<\/p>\n

La aplicaci\u00f3n del Derecho, en el \u00e1mbito jurisdiccional, confiere un car\u00e1cter subjetivo a la fuente del Derecho aplicable al caso controvertido, porque el Juez no es, como pretendi\u00f3 Montesquieu, \u201cla voz muda de la ley<\/em>\u201d, expresi\u00f3n esta tan bien acomodada a las directrices de la Revoluci\u00f3n Francesa. La aplicaci\u00f3n de la norma supone cierta labor creativa aunque singularizada al caso controvertido, con una carga importante de subjetivismo.<\/p>\n

Es aqu\u00ed donde se aprecia el valor de la Jurisprudencia del TS y los que a \u00e9l se asimilan, la unificaci\u00f3n de criterio, sin perjuicio de la independencia judicial supuesto que, en nuestro sistema, este instituto no es vinculante, limit\u00e1ndose sus efectos al recurso de casaci\u00f3n; no es vinculante, como ya vimos, ni para el mismo Tribunal Supremo ni para los Tribunales de inferior rango.<\/p>\n

La analog\u00eda es la manifestaci\u00f3n m\u00e1s genuina de la aplicaci\u00f3n del Derecho por su car\u00e1cter aparentemente creativo y por ello tambi\u00e9n aparentemente inconstitucional.<\/p>\n

Que la analog\u00eda es la manifestaci\u00f3n m\u00e1s genuina de la aplicaci\u00f3n del Derecho se comprueba f\u00e1cilmente al observar que el art 4 CcE<\/a>, donde se regula este instituto, forma parte del capitulo II del Titulo Preliminar, bajo el ep\u00edgrafe \u201cAplicaci\u00f3n de las normas jur\u00eddicas\u201d.<\/p>\n

Las criticas negativas que alg\u00fan sector de la doctrina ha hecho a este ep\u00edgrafe son, a mi juicio, infundadas porque ciertamente el ep\u00edgrafe se refiere a \u201cnormas jur\u00eddicas\u201d cuando en realidad hay otras fuentes del Derecho como son la costumbre y los principios generales del Derecho, pero me pregunto yo \u00bfacaso esas otras fuentes del derecho no son tambi\u00e9n normas jur\u00eddicas? Y es que no hay que confundir norma jur\u00eddica con ley y disposiciones escritas de rango inferior.<\/p>\n

La descripci\u00f3n que hace de esta figura, la analog\u00eda, el art. 4.1 CcE merece una critica favorable y es desarrollado por la doctrina distinguiendo dos tipos de analog\u00eda, la analog\u00eda legis<\/em> y la analog\u00eda iuris<\/em>; la primera suple una omisi\u00f3n f\u00e1ctica de la ley, sometiendo al r\u00e9gimen jur\u00eddico de la misma, un hecho no previsto, pero que tiene identidad de raz\u00f3n con los principios que informan esa ley; la segunda suple tambi\u00e9n una omisi\u00f3n f\u00e1ctica, no de la ley y si del ordenamiento jur\u00eddico interpretado de tal forma que se extrae de \u00e9l, total o parcialmente, los principios que le informan, constituyendo por tanto un principio de derecho aplicable al caso controvertido.<\/p>\n

Estas determinaciones son competencia de la jurisprudencia, entendida en sentido amplio, y una consecuencia obligada, como ya se dijo de los arts 1.7 y originario 6 CcE<\/p>\n

Ambas manifestaciones de la analog\u00eda tienen cumplida cabida en nuestro Derecho, no son generadoras de nuevas normas, sino que, muy por el contrario, incluyen nuevos hechos a las fuentes ya establecidas.<\/p>\n

Mantener que la analog\u00eda supone una invasi\u00f3n del poder judicial al legislativo me parece un maximalismo y la pretensi\u00f3n de que para hechos no previstos el juez debe abstenerse, por exigencia constitucional, obviando el art. 1.7 y el primitivo art. 6 CcE, no obstante la contundencia de ambos, supone un arca\u00edsmo que nos retrocede a los comit\u00e9s pol\u00edticos de la \u00e9poca revolucionaria de los que hemos dado cumplida noticia.<\/p>\n

Insisto, no se aplican fuentes nuevas, se suplen, con las fuentes establecidas, las imprevisiones f\u00e1cticas de las normas (en sentido amplio).<\/p>\n

Dec\u00eda que la jurisprudencia fue y es el conocimiento pr\u00e1ctico del Derecho, no solo el te\u00f3rico.<\/p>\n

Estimo de inter\u00e9s la cita que sigue: \u201cLa jurisprudencia ha recogido el sentido de la Exposici\u00f3n de Motivos del Decreto Legislativo de 31 de mayo de 1974 cuando enfatizaba que la analog\u00eda \u201cno presupone la falta absoluta de una norma, sino la no previsi\u00f3n por la misma de un supuesto determinado, defecto o insuficiencia que se salva si la raz\u00f3n derivada del fundamento de la norma y de los supuestos expresamente configurados es extensible por consideraciones de identidad o similitud al supuesto no previsto\u201d (SSTS 20 de febrero de 1989<\/em>\u2026)\u201d (9).<\/p>\n

Las interferencias, en su dimensi\u00f3n f\u00e1ctica, se sit\u00faan en los hechos que siguen(10):<\/p>\n

1.- Sentencias del TS, de 16, 22 y 23 octubre 2018 (Secci\u00f3n segunda, sala tercera), sujeto pasivo del impuesto de actos jur\u00eddicos documentados en los pr\u00e9stamos hipotecarios, falla que el obligado al pago es el acreedor hipotecario y para ello se funda en la declaraci\u00f3n de nulidad, por extralimitaci\u00f3n, del art. 68.2 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, entendiendo que el adquirente del derecho es el acreedor -del derecho real de hipoteca- y en cuyo inter\u00e9s se expide la copia notarial con valor ejecutivo.<\/p>\n

La sentencia merece un cr\u00edtica positiva porque dicta un fallo justo pero no del todo satisfactoria en su argumentaci\u00f3n, m\u00e1s propia del Derecho Aleman y con incursiones en los Derechos Civil, Notarial e Hipotecario deslizantes salvo la certera referencia que hace a la figura del hipotecante no deudor.<\/p>\n

Los fundamentos de derecho que ofrece obligan a pensar y tiene de muy positivo que detecta los problemas que van surgiendo, en definitiva, se comparta o no, es una sentencia muy ilustrativa.<\/p>\n

El voto particular de Maurandi Guillen tiene la claridad y s\u00edntesis caracter\u00edstica de las ponencias de este magistrado; la referencia que hace al art. 31 de la C sobre contribuci\u00f3n al gasto p\u00fablico, de acuerdo con el principio de capacidad econ\u00f3mica, es novedosa y aunque el mandato del precepto constitucional est\u00e1 dirigido al Legislador, tiene el merito de apuntar el car\u00e1cter interpretativo de la norma.<\/p>\n

\u00a0Tal vez podr\u00eda aceptarse la invocaci\u00f3n de esta norma como criterio interpretativo para proteger a la parte m\u00e1s d\u00e9bil del pr\u00e9stamo hipotecario que es, desde luego, el deudor consumidor.<\/p>\n

Y en esto \u00faltimo consiste mi critica a la sentencia que ha perdido la ocasi\u00f3n de proclamar como principio general de derecho, la protecci\u00f3n de la parte mas d\u00e9bil, in dubio pro debitore<\/em>, ante un complejo normativo, cuya dificultad interpretativa reconoce la misma sentencia, es la duda de Hamlet, principio este de derecho que, ah\u00ed voy, tiene f\u00e1cil acomodo y fundamento en el mencionado art.31 cuyo pronunciamiento constituye una manifestaci\u00f3n del mismo, aun reconociendo su profundo arraigo en el Derecho Mercantil.<\/p>\n

\u00a1Esa es la esencia de la doctrina jurisprudencial! Y es que este principio, cualquiera que sea la sala que lo tipifique, es universal.<\/p>\n

2.- Sentencia del TS 1670\/2018 (Pleno sala tercera, dos recursos)) falla que el sujeto pasivo del impuesto de actos jur\u00eddicos documentados es el deudor prestatario, fund\u00e1ndose en criterios de derecho sustantivo, respetando la nulidad declarada del art. 68.2 del Reglamento, limitando los efectos de las sentencias de la secci\u00f3n segunda de 16,22 y 23 octubre 2018 a los casos enjuiciados, sin que estas sentencias tengan car\u00e1cter general, y siendo intrascendente los efectos ex nunc<\/em> o ex tunc <\/em>de la nulidad reglamentaria por su car\u00e1cter meramente interpretativo.<\/p>\n

Esta sentencia es m\u00e1s ortodoxa que las anteriores y es de resaltar la referencia que hace a la sala primera que se pronunci\u00f3, sobre la cuesti\u00f3n enjuiciada, lo que demuestra que la incomunicaci\u00f3n entre lo civil y lo contencioso y sus respectivas salas es flexible, como no puede ser de otra forma.<\/p>\n

Es digna de cr\u00edtica muy positiva la fundamentaci\u00f3n para que el pleno de la sala conozca del tema que enjuicia y la doctrina que ofrece sobre el concepto de jurisprudencia.<\/p>\n

Varias objeciones a esta sentencia: a) La afirmaci\u00f3n de que la jurisprudencia no puede cambiarse por criterios meramente interpretativos del tribunal de turno, y la exigencia para ello de nuevos hechos sociales y legislativos es muy discutible y que desde luego no comparto; b) La afirmaci\u00f3n de que la jurisprudencia es fuente del derecho es err\u00f3nea y creo que lo he demostrado suficientemente; c) No es correcta la expresi\u00f3n de juicios \u201cirreflexivos\u201d con referencia a las sentencias que critica.<\/p>\n

Esta sentencia lo mismo que las anteriores comparten esta critica desfavorable: a) Ninguna de ellas se plantea la naturaleza del pr\u00e9stamo, si es civil o mercantil, porque su r\u00e9gimen jur\u00eddico es muy distinto, baste considerar que el c\u00f3digo de comercio tiene un sistema de fuentes (art. 2) distinto al del CcE y que la contrataci\u00f3n en masa, caracter\u00edstica del Derecho Mercantil, sugiere interpretaciones muy distintas; b) El pr\u00e9stamo en general, muy al contrario de lo que estas sentencias estiman, no es, en rigor, un contrato traslativo del dominio a los efectos del art. 609 CcE, y a pesar del pronunciamiento del art. 1753, porque endeble titularidad dominical ser\u00e1 esa que obliga a la restituci\u00f3n, abstracci\u00f3n hecha de las cosas fungibles.(11)<\/p>\n

3.- La comparecencia del Sr Presidente del Gobierno en televisi\u00f3n, que, con todos mis respetos a su persona y cargo, me pareci\u00f3 producto de un estado emotivo y por ello precipitada e inoportuna, por ser adem\u00e1s posterior a la ultima sentencia y previa al RD Ley que menciono; se acusa aqu\u00ed una interferencia, cuanto menos, imprudente.<\/p>\n

4.- RDL 17\/2018 de 8 de noviembre modificativo del texto refundido del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jur\u00eddicos documentados en el que sanciona como sujeto pasivo en los pr\u00e9stamos hipotecarios al acreedor.<\/p>\n

La proliferaci\u00f3n de los RRDDLL, y sobre todo en estos momentos preelectorales, no se adecua bien al esp\u00edritu constitucional, y el argumento de que otros gobiernos lo hicieron en las mismas circunstancias no es operativo, pues se olvida el principio que precisa: \u201cLa repetici\u00f3n de un hecho no implica su licitud\u201d y me despacho as\u00ed declaro porque tambi\u00e9n critiqu\u00e9 al anterior gobierno con motivo del RDL sobre cambio de domicilio social por acuerdo del \u00f3rgano de administraci\u00f3n.(12).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>V.- Conclusi\u00f3n: Tangri.<\/h2>\n

Bien. O tal vez mal. Hemos hablado de la jurisprudencia y aunque mi prop\u00f3sito inicial fue limitarme a la jurisprudencia civil, el devenir de los hechos me ha llevado a las sentencias del TS sobre el sujeto pasivo en el impuesto de actos jur\u00eddicos documentados, a la sala tercera del TS cuyos actos jurisdiccionales est\u00e1n regidos por la ley de la jurisdicci\u00f3n de lo contencioso administrativo que regula el recurso de casaci\u00f3n de forma especifica y distinta a como lo hace la LEC.<\/p>\n

El tema de estas sentencias, despu\u00e9s del RDL y la nueva Ley Hipotecaria (que aun no ha entrado en vigor), no tiene hoy inter\u00e9s alguno, pero si la doctrina que unas y otras contienen y que permiten afirmar el alto nivel cient\u00edfico y doctrinal de nuestro TS.<\/p>\n

Pero es que no hay, insisto, compartimentos estancos, los tres poderes del Estado tienen inevitables comunicaciones y las salas de lo civil y lo contencioso tambi\u00e9n, repercutiendo la jurisprudencia indirectamente en el poder legislativo.<\/p>\n

Hay interferencias expresas y legitimas, asi los RDL y los RDLv, cuyo abuso o extralimitaci\u00f3n es y debe ser denunciable, y tambi\u00e9n hay otras solapadas y tal vez, adem\u00e1s de inevitables, necesarias. Mantener lo contrario es quedarse rezagado ante el devenir de los hechos.<\/p>\n

Si, pero hay que tomar precauciones y tal vez una de ellas, en la materia que nos ocupa, sea suprimir el recurso de casaci\u00f3n por infracci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial. Los hechos vividos as\u00ed lo aconsejan.<\/p>\n

Otro tanto puede decirse y con m\u00e1s severidad del RDL necesitado de una profunda revisi\u00f3n en funci\u00f3n del tiempo y la extrema gravedad.<\/p>\n

Tangri es el Dios de los Mongoles que habita en el cielo azul y es el mismo cielo azul (13), all\u00ed donde se vive la paz de la que tan necesitados estamos.<\/p>\n

 <\/p>\n

Antonio Ripoll Jaen<\/p>\n

Alicante 5 marzo 2019.<\/p>\n

\n

<\/a>NOTAS<\/strong><\/p>\n

NOTAS<\/p>\n

    \n
  1. Marco Aurelio, Meditaciones, Alianza Editorial, Madrid 1997, pg 59.<\/li>\n
  2. Formulaci\u00f3n esta de Clemente de Diego, citado por Castan Tobe\u00f1as, Jos\u00e9; Derecho Civil Espa\u00f1ol Comun y Foral, T 1 V 1, pg 376; decima edici\u00f3n, Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.<\/li>\n
  3. Obervar\u00e1 el lector, que con mi peculiaridad personal, modo de ver las cosas qui tangere non possunt<\/em> y actualizaci\u00f3n, estoy siguiendo en las l\u00edneas que anteceden la sistematica de Castan de la que no he podido desvincularme porque, aunque ya vetusta pero cl\u00e1sica, tiene una claridad aun insuperable y asi me ocurre, iniciando este trabajo, como el lo hace, con la etimolog\u00eda de la palabra Jurisrpudencia.<\/li>\n
  4. Diez-Picazo, Luis, en Comentario del Codigo Civil, OC, Tomo I, pg 12, Ministerio de Justicia, Secretaria Direcci\u00f3n General Tecnica, Centro de Publicaciones, Madrid 1991.<\/li>\n
  5. Diez Picazo, L, Oc, pag 11.<\/li>\n
  6. Diez Picazo, L, Oc, pag 12.<\/li>\n
  7. Citado por Belair Mouchel, Claude, Comentarios de Jurisprudencia Francesa. Internet-Google. Algunas de sus ideas se recogen en este trabajo. La cita de Robespierre, aunque conocida, la vi recientemente, en la prensa y a pesar de la b\u00fasqueda no logro localizar el peri\u00f3dico (La Vanguardia o El Mundo) por lo que pido disculpas al periodista autor del articulo que fue magnifico.<\/li>\n
  8. Montero Aroca, Juan, y otros, Oc, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23 e., tirant lo blanch, Valencia, octubre 2015, pg 479-480.<\/li>\n
  9. O\u2019Callaghan Mu\u00f1oz, Xavier, Codigo Civil, comentado y con jurisprudencia, La Ley, 6\u00aa edici\u00f3n, octubre 2008, pg. 31.<\/li>\n
  10. Para nosotros las normas y las sentencias son hechos jur\u00eddicos , incluso pueden incluirse, en sentido amplio, en la categor\u00eda de \u201ccosas\u201d aunque l\u00f3gicamente no pueden ser objeto de Derecho, por lo que tampoco pueden ser \u201cbienes\u201d.<\/li>\n
  11. Ofrecer ahora unas reflexiones sobre el art. 1753 CcE<\/a>, supondr\u00eda extralimitar el objeto de este trabajo.<\/li>\n
  12. \u00a0Mi trabajo \u201cDel Estado Legislador y del Fraude Legislativo\u201d<\/a> en notariosyregistradoresww.com.<\/li>\n
  13. Esto lo le\u00ed en una novela titulada \u201cEl Amuleto de Bronce\u201d de Jose Luis Corral Lafuente, narrativas hist\u00f3ricas, edhasa, Barcelona 1998.<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

    ABREVIARURAS<\/p>\n

    Art. articulo<\/p>\n

    Arts art\u00edculos<\/p>\n

    C Constituci\u00f3n<\/p>\n

    CcE C\u00f3digo Civil Espa\u00f1ol<\/p>\n

    CcF C\u00f3digo Civil Frances<\/p>\n

    LEC Ley Enjuiciamiento Civil<\/p>\n

    LOPJ Ley Org\u00e1nica Poder Judicial<\/p>\n

    RDL Real Decreto Ley<\/p>\n

    RDLv Real Decreto Legislativo<\/p>\n

    TS Tribunal Supremo<\/p>\n

     <\/p>\n

    <\/a>ENLACES:<\/h2>\n