{"id":58709,"date":"2019-04-08T19:48:33","date_gmt":"2019-04-08T17:48:33","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=58709"},"modified":"2025-09-19T19:43:23","modified_gmt":"2025-09-19T17:43:23","slug":"incapacitacion-tutela-curatela-y-adopcion-jurisprudencia-de-derecho-de-familia","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/practica\/familia\/incapacitacion-tutela-curatela-y-adopcion-jurisprudencia-de-derecho-de-familia\/","title":{"rendered":"Incapacitaci\u00f3n. Tutela, Curatela y Adopci\u00f3n: Jurisprudencia de Derecho de Familia."},"content":{"rendered":"<h1 style=\"text-align: center;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><span style=\"font-size: 18pt;\"><strong><a id=\"arriba\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>I.-\u00a0<\/strong><\/span><strong>INCAPACITACI\u00d3N. TUTELA Y CURATELA. ADOPCI\u00d3N<\/strong><\/span><\/h1>\n<h2 style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 18pt;\"><strong>Fichero de Derecho de Familia de Jos\u00e9 Manuel Vara Gonz\u00e1lez<\/strong><\/span><\/h2>\n<h2 style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 18pt;\"><strong>Notario de Valdemoro (Madrid)<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>\u00daLTIMA ACTUALIZACI\u00d3N: SEPTIEMBRE 2025<\/strong><\/span><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/practica\/familia\/indice-fichero-jurisprudencia-derecho-de-familia-de-jose-manuel-vara-gonzalez\/\"><strong>IR AL \u00cdNDICE GENERAL DEL FICHERO<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: left;\"><strong>\u00cdNDICE DE ESTE ARCHIVO:<\/strong><\/h2>\n<p><a href=\"#incapacitacion\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>INCAPACITACI\u00d3N<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#algunos\"><strong>Algunos efectos concretos:<\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#internamiento\">Internamiento: Ilegal sin autorizaci\u00f3n judicial.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#esterilizacion\">Esterilizaci\u00f3n:<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#divorcio\">Legitimaci\u00f3n para pedir el divorcio.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#sufragio\">Derecho de sufragio activo.\u00a0<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#testamentifaccion\">Testamentifacci\u00f3n.<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><a href=\"#tutela\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>TUTELA VS. CURATELA.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#situacionanterior\"><strong>A) SITUACI\u00d3N ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8\/2021, DE 2 DE JUNIO.<\/strong><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#arbitrio\"><strong>Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor.<\/strong><\/a><\/p>\n<p><strong><a href=\"#trasley2021\">B) SITUACI\u00d3N TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8\/2021, DE 2 DE JUNIO. PARA EL APOO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JUR\u00cdDICA.<\/a><\/strong><\/p>\n<p><a href=\"#trasley-es\"><strong>Elementos subjetivos.<\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#preferenciacurador\">Preferencia para el nombramiento de curador.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#curador-guardahecho\">Nombramiento de curador cuando existe guarda de hecho.<\/a>\u00a0<\/li>\n<li><a href=\"#curatelaplural\">Curatela plural.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#defensor-conflicto\">El defensor judicial. La concurrencia de conflicto de intereses.<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><a href=\"#trasley-eo\"><strong>Elementos objetivos.<\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#contenido-apoyo\">Contenido de las medidas de apoyo.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#ausenciaapoyo\">Ausencia de toda medida de apoyo.<\/a> <strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO<\/span><\/u><\/strong><\/li>\n<li><a href=\"#poderespreventivos\">Los poderes notariales preventivos. Suficiencia de las medidas extrajudiciales de apoyo<\/a>. <strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO<\/span><\/u><\/strong><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong><u><a href=\"#efectosmodificacion\">EFECTOS DE LA MODIFICACI\u00d3N DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACI\u00d3N DE SUJECI\u00d3N A MEDIDAS DE APOYO.<\/a><\/u><\/strong><\/p>\n<p><a href=\"#ineficaciacivil\"><strong>EL R\u00c9GIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.<\/strong><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#negocios-previos\"><strong>Situaci\u00f3n anterior a la reforma por la Ley 8\/2021.<\/strong><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#negocios-posteriores\"><strong>Situaci\u00f3n tras la reforma por Ley 8\/2021.<\/strong><\/a>\u00a0<\/p>\n<p><a href=\"#desamparo\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong>DECLARACI\u00d3N DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO<\/strong><strong>.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p><strong><a href=\"#declaracioncompatible\">La declaraci\u00f3n de desamparo es compatible con la supresi\u00f3n ab initio de todo r\u00e9gimen de visitas con la familia biol\u00f3gica.<\/a> <u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO<\/span><\/u><\/strong><\/p>\n<p><strong><a href=\"#declaracion-preventiva\">Es posible una declaraci\u00f3n preventiva de desamparo, aunque no haya concurrido la situaci\u00f3n de hecho que lo tipifica.<\/a>\u00a0<\/strong><\/p>\n<p><strong><a href=\"#ism\">El inter\u00e9s superior del menor no puede identificarse con la reintegraci\u00f3n con la familia biol\u00f3gica del menor en desamparo o acogido.<\/a><\/strong><\/p>\n<p><a href=\"#adopcion\"><span style=\"font-size: 12pt;\"><strong><u>ADOPCI\u00d3N.<\/u><\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p><a href=\"#adopcionrs\"><strong><u>Requisitos subjetivos.<\/u><\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#adoptante\">De \u00a0los adoptantes.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"#adoptado\">De los adoptados<strong>.<\/strong><\/a><\/li>\n<li><a href=\"#conspb\">El consentimiento de los padres biol\u00f3gicos.<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><a href=\"#adopcion-efectos\"><strong><u>Algunos efectos de la adopci\u00f3n.<\/u><\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#adopcion-suc\">Sucesorios.<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><a id=\"extincionadopcion\"><\/a><a href=\"#extincionadopcion\"><strong style=\"font-size: 1rem;\"><u>Extinci\u00f3n de la adopci\u00f3n.<\/u><\/strong><\/a><\/p>\n<ul style=\"list-style-type: circle;\">\n<li><a href=\"#repudiacion\"><span style=\"text-decoration: underline;\"><strong>La repudiaci\u00f3n del adoptado por los padres adoptivos.<\/strong><\/span><\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p><strong><a href=\"#enlaces\">ENLACES<\/a><\/strong><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"incapacitacion\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>INCAPACITACI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"algunos\"><\/a>Algunos efectos concretos: <\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"internamiento\"><\/a>Internamiento: Ilegal sin autorizaci\u00f3n judicial<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/hj.tribunalconstitucional.es\/HJ\/es\/Resolucion\/Show\/24837\">STC 29\/02\/2016, 34\/2016 rec. 4984\/2014<\/a>: La decisi\u00f3n de internamiento s\u00f3lo puede ser acordada judicialmente, bien con car\u00e1cter previo o bien con posterioridad en caso de urgencia. En este \u00faltimo caso, la ley exige que dicha autorizaci\u00f3n judicial sea solicitada en el plazo improrrogable de 24 horas y sea resuelta por el juez en el plazo de 72 horas. Fuera de esos plazos, sigue siendo posible acordar el internamiento, pero estando la persona afectada en libertad (LEC art. 763). Se\u00f1ala la Sala que la pr\u00e1ctica de efectuar el ingreso sin el consentimiento de la persona afectada o autorizaci\u00f3n judicial supletoria debe ser totalmente proscrita. Tampoco cabe hablar de \u00abregularizaci\u00f3n\u00bb de un internamiento no voluntario prolongado sin autorizaci\u00f3n del juez.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"esterilizacion\"><\/a>Esterilizaci\u00f3n:<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/3292084925970536\/20150424\">SAP -6\u00aa- Asturias 26\/03\/2015, rec. 51\/2015:<\/a> (Ponente Guillermo Sacrist\u00e1n Represa, revoca instancia). Se autoriza la esterilizaci\u00f3n de la incapacitada en su propio inter\u00e9s y no como aplicaci\u00f3n de un criterio de eugenesia de deficientes.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"divorcio\"><\/a>Legitimaci\u00f3n para pedir el divorcio:<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<a href=\"http:\/\/hj.tribunalconstitucional.es\/HJ\/es\/Resolucion\/Show\/4295\">STC 18\/12\/2000, (n\u00ba 311\/2000, BOE 14\/2001) rec. 1158\/1998<\/a>, reconoce a los tutores del incapacitado tal posibilidad, en salvaguarda del principio de tutela judicial efectiva.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/755608b207f2ae88\/20111007\">STS 21\/09\/2011; n\u00ba 625\/2011, rec. 1491\/2008<\/a>: Detallado desglose de derecho comparado y hist\u00f3rico. C\u00f3nyuges en que la esposa queda en coma tetrapl\u00e9jica a resultas de un accidente de tr\u00e1fico. Incapacitada, inicialmente asume la tutela el marido; despu\u00e9s son nombrados los padres de ella, que interponen desmanda de separaci\u00f3n conyugal que es estimada por apreciar las alegaciones de los padre de que hab\u00eda cierta desafecci\u00f3n entre ellos antes del accidente y que \u00e9l va poco a verla al hospital; posteriormente intentan interponer demanda de divorcio contra el marido; la instancia acepta la legitimaci\u00f3n pero no concede el divorcio, la AP lo estima y el marido recurre, la casaci\u00f3n confirma la alzada.<\/p>\n<p>Tras la Ley 8\/2021:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/bc884c3aafade8e3a0a8778d75e36f0d\/20240611\">STS 30\/05\/2024; rec. 2404\/2023<\/a>: La sujeci\u00f3n a curatela &#8211; al menos si hab\u00eda sido dispuesta con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 8\/2021- no priva a la persona con discapacidad de legitimaci\u00f3n activa para instar su propio divorcio. Hechos: matrimonio de personas de muy avanzada edad; en agosto de 2018 la esposa abandona el hogar conyugal se traslada a vivir con una de sus hijas; inmediatamente se insta proceso de modificaci\u00f3n parcial de la capacidad en el que se nombra curadora a la hija con la que conviv\u00eda la madre necesitando su autorizaci\u00f3n para la realizaci\u00f3n de \u201cactos jur\u00eddicos, mercantiles y econ\u00f3micos complejos\u201d; tras la sentencia, el marido, por propia iniciativa y sin contar con la curadora, interpone demanda de divorcio; la instancia estima la demanda y asigna el uso de la vivienda de alquiler al esposo y fija pensi\u00f3n compensatoria a favor de la esposa de \u20ac500 mensuales; la esposa recurre en apelaci\u00f3n insistiendo en la falta de legitimaci\u00f3n de su marido para instar el divorcio por tener su capacidad modificada judicialmente; la AP desestima el recurso y confirma \u00edntegramente la sentencia; la esposa recurre en casaci\u00f3n, que confirma la legitimaci\u00f3n del marido para instar su propio divorcio no obstante la sujeci\u00f3n a curatela. Al margen de la legitimaci\u00f3n procesal se discut\u00eda la persistencia de la voluntad del marido demandante porque seg\u00fan manifestaciones de la propia curadora hab\u00eda expresado su intenci\u00f3n de seguir casado; en la apelaci\u00f3n se hab\u00eda convocado a todas las partes incluido al marido y aunque la casaci\u00f3n estima que hubieran podido adoptarse mayores garant\u00edas, considera que la voluntad del demandante respecto a su divorcio estaba suficientemente acreditada.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"sufragio\"><\/a>Derecho de sufragio activo:<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">Ley Org\u00e1nica 2\/2018, de 5 de diciembre, para la modificaci\u00f3n de la Ley Org\u00e1nica 5\/1985, de 19 de junio, del R\u00e9gimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad. <a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/informes-mensuales\/informe-291-boe-diciembre-2018\/#personas-con-discapacidad-derecho-al-sufragio\">Ver resumen,<\/a><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/informes-mensuales\/informe-294-boe-marzo-2019\/#sufragio-de-personas-con-discapacidad-\">Instrucci\u00f3n 7\/2019, de 18 de marzo<\/a>, de la Junta Electoral Central, que da nueva redacci\u00f3n a la Instrucci\u00f3n 5\/2019, de 11 de marzo, sobre aplicaci\u00f3n de la modificaci\u00f3n de la Ley Org\u00e1nica del R\u00e9gimen Electoral General llevada a cabo por la Ley Org\u00e1nica 2\/2018, de 5 de diciembre, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/755608b207f2ae88\/20111007\">STS 24\/06\/2013 (n\u00ba 421\/2013, rec. 1220\/2012)<\/a> y <a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/27d574afc548b451\/20140807\">STS 01\/07\/2014 (rec. 1365\/2012)<\/a> bas\u00e1ndose en el art. 29 de la Convenci\u00f3n de Nueva York, que garantiza el derecho de las personas con discapacidad a participar en la vida pol\u00edtica y p\u00fablica en igualdad de condiciones y, por tanto, su derecho a ejercer el derecho al voto, dice que la p\u00e9rdida del derecho de sufragio no es una consecuencia autom\u00e1tica y necesaria de las sentencias dictadas en procesos de capacidad, siendo posible que existan limitaciones en el ejercicio de derecho o libertades, derivadas de esa discapacidad, que hagan necesario el fijar apoyos, pero conservando dicha persona el derecho de sufragio.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/2a2e949b293a2579\/20160329\">STS 17\/03\/2016, (n\u00ba 181\/2016, rec. 1624\/2015<\/a>): En sentencia de declaraci\u00f3n de incapacidad parcial cabe declarar la privaci\u00f3n del derecho de sufragio si se ha <em>\u201cexaminado de forma concreta y particularizada las circunstancias e intereses concurrentes\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Igual, <a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/04ddaccef9271430\/20160614\">STS 03\/06\/2016, rec. 2367\/2015.<\/a><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"testamentifaccion\"><\/a>Testamentifacci\u00f3n:<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/5f4d3b3fb8ee86cf\/20180323\">STS 15\/03\/2018 (rec. 2093\/2015):<\/a> Dos testamentos otorgados por una persona con discapacidad intelectual, el primero de ellos realizado antes de dictarse sentencia en proceso tramitado sobre su capacidad, y el segundo otorgado despu\u00e9s de dictarse dicha sentencia, en la que se fij\u00f3 como medida de apoyo la curatela. Declara v\u00e1lido el testamento hecho por una persona con capacidad modificada judicialmente con restricciones para actos de disposici\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong>\u00a0<a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/8b507994c94219fba0a8778d75e36f0d\/20250110\">STS 10\/12\/2024 (rec. 5958\/2019):<\/a> Sentencia que resuelve conforme a la legalidad anterior a la Ley 8\/2021 pero con cita de Convenci\u00f3n de Nueva York y clara inspiraci\u00f3n en sus principios en cuanto a la ampliaci\u00f3n de capacidad jur\u00eddica de los discapacitados. Se\u00f1ora de avanzada edad, diagnosticada de Alzheimer; en febrero de 2011 se adoptan medidas cautelares en un procedimiento de modificaci\u00f3n de la capacidad, por las que se le priva de toda facultad de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes y se nombra administradora a una sobrina; el 11 de mayo de 2011 hace testamento a favor de dos sobrinas, acudiendo a la notar\u00eda acompa\u00f1ada por el marido de una de ellas; dos d\u00edas despu\u00e9s de hacer testamento se dicta sentencia que confirma las restricci\u00f3n de capacidad; nueve meses despu\u00e9s otorga otro testamento ante el mismo notario en que instituye heredera solo a una de las dos sobrinas; este testamento es anulado judicialmente, por hallarse incapacitada la testadora sin que el notario recabara el informe de los dos facultativos previsto en el art 665 C\u00f3digo Civil, lo que se confirma en primera y segunda instancia; queda subsistente el primer testamento, que es impugnado por la coheredera instituida en el mismo; la primera instancia y la apelaci\u00f3n declaran la nulidad del testamento por los mismos motivos que respecto del otorgado con posterioridad. La casaci\u00f3n estima el recurso y declara la validez del testamento, apreciando que en el momento de su otorgamiento solo hab\u00eda auto de medidas provisionales pero no sentencia de incapacitaci\u00f3n, por lo que no resultaban claramente aplicables las cautelas relativos al dictamen de los dos facultativos; valor\u00f3 adem\u00e1s la existencia de dos informes t\u00e9cnicos, uno, del m\u00e9dico que le trataba habitualmente y otro, psicol\u00f3gico, que valoraba un nivel leve de deterioro y dependencia que <em>\u201cno le impide seguir viviendo en su domicilio habitual con la ayuda asistencial de una cuidadora y apoyo y supervisi\u00f3n de sus familiares.\u201d<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"tutela\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>TUTELA VS. CURATELA.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"situacionanterior\"><\/a>A) SITUACI\u00d3N ANTERIOR A LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8\/2021, DE 2 DE JUNIO.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">La incapacitaci\u00f3n y sus efectos estaba regulada b\u00e1sicamente por el CC en su redacci\u00f3n dada por la Ley 13\/1983, de 24 de octubre, de reforma del C\u00f3digo en materia de tutela. La ratificaci\u00f3n por Espa\u00f1a de la Convenci\u00f3n de Nueva York de 13 diciembre 2006, sobre personas con discapacidad (en 23 noviembre 2007, BOE 21 abril 2008) hab\u00eda planteado el problema del ajuste de la vigente legislaci\u00f3n posconstitucional a los compromisos asumidos por Espa\u00f1a al ratificar dicha convenci\u00f3n. La cuesti\u00f3n hab\u00eda sido abordada frontalmente por la Sala I del TS en su sentencia de <a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/28814720a23145b4\/20090521\">29\/04\/2009, (n\u00ba 282\/2009, rec. 1259\/2006),<\/a> que, confirmando la tendencia anterior, establece: a.- La compatibilidad de la actual regulaci\u00f3n en Derecho Com\u00fan con la Convenci\u00f3n, desde la salvaguarda de la capacidad jur\u00eddica de toda persona como titular de derechos fundamentales y de la presunci\u00f3n favorable a su plena capacidad de obrar; b.- La necesidad de que la regulaci\u00f3n vigente sea interpretada conforme a los postulados de la Convenci\u00f3n, en especial en cuanto a la prevalencia del sistema de apoyos complementarios de la capacidad, en lugar de la incapacitaci\u00f3n y sustituci\u00f3n de la capacidad a trav\u00e9s del mecanismo de la representaci\u00f3n. Esto se debe traducir en la pr\u00e1ctica jurisdiccional -afirma la sentencia- por la prevalec\u00eda de la curatela frente a la tutela como sistema de protecci\u00f3n del discapacitado, con establecimiento individual, detallado y restrictivo de los actos necesitados de asistencia complementaria. Desde 2015, dos secciones de la Comisi\u00f3n General de Codificaci\u00f3n hab\u00edan estado elaborando un informe de anteproyecto de ley de reforma de la legislaci\u00f3n, particularmente civil y procesal, en materia de incapacitaci\u00f3n, con arreglo a las exigencias de la Convenci\u00f3n. Tales trabajos van m\u00e1s all\u00e1 de la jurisprudencia citada, propugnando un cambio del sistema legal del 83 para excluir con generalidad la incapacitaci\u00f3n de la persona y el recurso a la representaci\u00f3n, sustituido por otro de apoyos puntuales desde la prevalencia de la plena capacidad jur\u00eddica y de obrar.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0La jurisprudencia aludida est\u00e1 formulada en la sentencia citada, con el siguiente tenor literal, seguido por muchas otras resoluciones posteriores de todas las instancias:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/28814720a23145b4\/20090521\">STS 29\/04\/2009, (n\u00ba 282\/2009, rec. 1259\/2006)<\/a>:\u201c<em>La aplicaci\u00f3n del art. 12 la Convenci\u00f3n supone un desaf\u00edo para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales conceptos de capacidad jur\u00eddica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unificaci\u00f3n representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de \u00abcapacidad de las personas\u00bb, fundamentalmente en la incorporaci\u00f3n del \u00abmodelo de apoyos\u00bb, que se enfrenta directamente al sistema de tutela tradicional. Sin duda, la implantaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n exige soluciones frente a determinadas situaciones en las que no sea posible conocer la voluntad de la persona, y en las cuales sea necesario tomar una decisi\u00f3n en su nombre\u00bb, para acabar proponiendo que mientras no se modifique el ordenamiento espa\u00f1ol para adaptarlo a la Convenci\u00f3n,\u00bb(&#8230;) la curatela, reinterpretada a la luz de la Convenci\u00f3n, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior inter\u00e9s de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas id\u00f3nea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo m\u00e1s eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0\u201cP<em>or lo que el sistema de protecci\u00f3n establecido en el CC sigue vigente, aunque con la lectura que se propone: 1\u00ba Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitaci\u00f3n es s\u00f3lo una forma de protecci\u00f3n. Esta es la \u00fanica posible interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 200 CC y del art\u00edculo 760.1 LEC. 2\u00ba La incapacitaci\u00f3n no es una medida discriminatoria porque la situaci\u00f3n merecedora de la protecci\u00f3n tiene caracter\u00edsticas espec\u00edficas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse. Por tanto no se trata de un sistema de protecci\u00f3n de la familia, sino \u00fanica y exclusivamente de la persona afectada.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">La sentencia citada es reiterada entre otras por la STS <a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/19d1ae7b6f28b343\/20121112\">11\/10\/2012 (s. 617\/2012)<\/a> (la rese\u00f1a en las resoluciones posteriores es frecuentemente err\u00f3nea, al identificar la sentencia de referencia como de \u201c9 de Septiembre\u201d en lugar de 29 de abril de 2009, que es lo correcto): <em>\u00abla incapacitaci\u00f3n, al igual que la minor\u00eda de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque s\u00ed que determina su forma de ejercicio. De aqu\u00ed, que deba evitarse una regulaci\u00f3n abstracta y r\u00edgida de la situaci\u00f3n jur\u00eddica del discapacitado&#8230; Una medida de protecci\u00f3n como la incapacitaci\u00f3n, independientemente del nombre con el que finalmente el legislador acuerde identificarla, solamente tiene justificaci\u00f3n con relaci\u00f3n a la protecci\u00f3n de la persona\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Y desarrollada por las siguientes:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/fff5b310a25324de\/20130705\">STS 24\/06\/2013 (s. n\u00ba 421\/2013): <\/a>\u00a0Procede curatela, revocando instancia y alzada, encomend\u00e1ndose a una entidad p\u00fablica, en un caso de esquizofrenia paranoide, que no acepta su enfermedad, tomar medicaci\u00f3n ni someterse a tratamiento alguno; el curador deber\u00e1 supervisar los actos de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n patrimonial, salvo el dinero de bolsillo, informar al juzgado cada seis meses y rendir cuentas anuales de todos los movimientos; se le mantiene el derecho de sufrago.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/e74c9476711c628a\/20141029\">STS 20\/10\/2014, rec. 229\/2013<\/a>: La curatela permite apoyos personalizados y efectivos en beneficio de la persona sin necesidad de acudir a la rehabilitaci\u00f3n de la patria potestad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/2a24a7efecb63d2a\/20141205\">STS 27\/11\/2014, 698\/2014, rec. 1670\/2013<\/a>: Procede la curatela incluso contra la voluntad del demandado que se opon\u00eda a su propia incapacitaci\u00f3n. Si bien matiza la sentencia:<em> \u00abel curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su funci\u00f3n no viene a ser de representaci\u00f3n, sino m\u00e1s bien de asistencia y protecci\u00f3n en el concurso que presta su apoyo e intervenci\u00f3n para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y est\u00e9n especificados en la sentencia, los que no tienen que ser espec\u00edficamente de naturaleza patrimonial\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/029760addb701a4f\/20150522\">STS 13\/05\/2015, n\u00ba 244\/2015, rec. 846\/2014<\/a>: Estima el recurso, considerando excesiva la incapacitaci\u00f3n de una anciana con demencia senil moderada, ingresada en una residencia geri\u00e1trica, y el nombramiento de tutor a uno de sus dos hijos. Al no poder valorar en casaci\u00f3n el tipo de ayudas necesario devuelve los autos a la audiencia para all\u00ed reproducir la prueba.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/8376b0a249c28be2\/20151030\">STS 14\/10\/2015, rec. 1257\/2014<\/a>: Reitera la preferencia gen\u00e9rica por la curatela como medida adecuada a la graduaci\u00f3n de las limitaciones as la capacidad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/9bc27933a8a58b4b\/20151030\">\u00a0STS 20\/10\/2015, rec. 2158\/2014<\/a>: Sustituye la tutela encomendada a una entidad p\u00fablica por la curatela, en una mujer con trastorno psiqui\u00e1trico de personalidad l\u00edmite, resistencia a la medicaci\u00f3n, frecuentes ingresos hospitalarios, intentos de suicidio, prodigalidad descontrolada y consumo recurrente de drogas. El \u00e1mbito de actuaci\u00f3n del curador literalmente es el siguiente: \u201c<em>manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado, el cual decidir\u00e1 en su caso la permanencia en residencia o su internamiento en un establecimiento de salud mental o de educaci\u00f3n o formaci\u00f3n especial. En lo que se refiere al patrimonio y econom\u00eda, conservar\u00e1 su iniciativa, pero precisar\u00e1 del curador para su administraci\u00f3n, gesti\u00f3n y disposici\u00f3n, ya sea inter vivos o mortis causa\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/553069d504fc51cf\/20151113\">STS 04\/11\/2015, n\u00ba 600\/2015.<\/a> Procede curatela y solo de la madre, en lugar de incapacitaci\u00f3n y rehabilitaci\u00f3n de la patria potestad de los dos progenitores en un caso de retraso mental moderado con una minusval\u00eda administrativa del 65%. No procede nulidad de actuaciones por no haberse o\u00eddo al padre, al haberse personado extempor\u00e1neamente pese a haber sido citado al en tiempo.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/2ad444a16de8900c\/20160111\">STS 17\/12\/2015, rec. 2577\/2014<\/a>.: Procede la curatela, en un caso de esquizofrenia paranoide, con intervenci\u00f3n del curador para todos los actos de trascendencia econ\u00f3mica, como medida de protecci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/bc87de32daf4ac01\/20151228\">STS 18\/12\/2015 rec. 2654\/2014<\/a>: Procede sujeci\u00f3n a tutela, pese a la Convenci\u00f3n de Nueva York, cuando hay una limitaci\u00f3n total de la capacidad para regir la persona y bienes, sin que ello afecte a la titularidad de sus derechos fundamentales.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/04ddaccef9271430\/20160614\">STS 03\/06\/2016 (n\u00ba 373\/2016, rec. 2367\/2015):<\/a> <em>\u201c\u2026apoyos que complementen su capacidad jur\u00eddica. Apoyos que la Convenci\u00f3n, como dijo la sentencia 27\/11\/14 no enumera ni acota, pero que se podr\u00e1n tomar en todos los aspectos de la vida, tanto personales, como econ\u00f3micos y sociales, para en definitiva procurar una normalizaci\u00f3n de la vida de las personas con discapacidad, evitar una vulneraci\u00f3n sistem\u00e1tica de sus derechos y procurar una participaci\u00f3n efectiva en la sociedad, pasando de un r\u00e9gimen de sustituci\u00f3n en la adopci\u00f3n de decisiones a otro basado en el apoyo para tomarlas. (\u2026) La discapacidad presenta numerosos matices y ha de adaptarse a la concreta necesidad de protecci\u00f3n de la persona afectada, lo que se plasma en la graduaci\u00f3n de la incapacidad. Esta graduaci\u00f3n puede ser tan variada como variadas son en realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/c868513e425264e6\/20170418\">STS 04\/04\/2017, rec. 56\/2016: <\/a>\u00a0Revocando parcialmente la alzada, se mantienen las medidas de apoyo en cuanto al seguimiento de la enfermedad (trastorno antisocial, neg\u00e1ndose a tomar la medicaci\u00f3n) pero se suprime toda restricci\u00f3n en el orden patrimonial o econ\u00f3mico (la sentencia de instancia restring\u00eda el manejo de cantidades de dinero superiores a 400 \u20ac.)<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">S TSJ Arag\u00f3n 20\/04\/2017, rec. 1\/2017): <u>Tutela vs rehabilitaci\u00f3n de la autoridad parental<\/u>: Procede la tutela exclusiva de la madre sobre un hijo con retraso mental severo, en lugar de la rehabilitaci\u00f3n de la patria potestad o autoridad parental respecto a ambos, por hallarse los padres en proceso de separaci\u00f3n y considerando las dificultades para adoptar decisiones conjuntas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/e47e893eef442576\/20170526\">STS 16\/05\/2017, rec. 2759\/2016:<\/a> Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustituci\u00f3n de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervenci\u00f3n de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/92ab9235bb36b180\/20171120\">STS 08\/11\/2017, rec. 516\/2017<\/a>: Procede la sujeci\u00f3n a curatela y desestima extender la incapacitaci\u00f3n a comparecer en juicio, otorgar poderes, contraer matrimonio o testar<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/dd5b3e9ff992c1b4\/20180629\">STS 21\/06\/2018,\u00a0\u00a0 rec. 3394\/2017:<\/a> Procede la curatela con restricciones a los actos de disposici\u00f3n del art 271 CC, revocando la incapacitaci\u00f3n total declarada por la primera instancia pese a que la enfermedad psiqui\u00e1trica padecida es seg\u00fan los informes m\u00e9dicos de muy dif\u00edcil curaci\u00f3n, aunque susceptible de mejora con medicaci\u00f3n adecuada.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/0f397f0e9d01a6f5\/20200228\">STS 19\/02\/2020, rec.: 3904\/2019<\/a>: La sentencia de instancia declara la incapacitaci\u00f3n absoluta de la interesada y la sujeci\u00f3n a la tutela de su marido; recurre en apelaci\u00f3n que, manteniendo el sistema de tutela, ampl\u00eda su capacidad de obrar a determinados actos; recurre en casaci\u00f3n no en cuanto al contenido de la limitaci\u00f3n de la capacidad, sino respecto a la sujeci\u00f3n a tutela, solicitando la sustituci\u00f3n por curatela. La casaci\u00f3n estima el recurso<em>: la instituci\u00f3n que mejor garantiza la autonom\u00eda y protecci\u00f3n de D\u00f1a.\u00a0 Ramona\u00a0 es la curatela (arts. 287 y 289 CC), dado que posee un margen de autonom\u00eda que le permite un espacio de desarrollo personal que no es digno de un control exhaustivo, sin perjuicio de la necesaria asistencia del curador a aquellos actos ya declarados en la sentencia de la Audiencia Provincial\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/9a6aebb9357e14e0\/20201214\">STS 03\/12\/2020, rec.: 6054\/2019:<\/a> Confirma la curatela -encomendada a una hija y sin que se aprecie conflicto de intereses- como sistema de protecci\u00f3n adecuado, pero modifica la sentencia de la AP en cuanto a los actos para los que necesitar\u00e1 el concurso de la curadora. Se le reconoce la iniciativa para realizar actos de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de su patrimonio, si bien con asistencia de su curadora, y por raz\u00f3n de su alta capacidad econ\u00f3mica se le autoriza para disponer hasta 6.000 \u20ac al mes el sin dicha asistencia. Se mantiene la exigencia en cuanto a los cuidados personales, de salud y medicaci\u00f3n, acreditado que la interesada no tiene conciencia alguna del trastorno ni de las alteraciones que padece.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"arbitrio\"><\/a>Arbitrio judicial para el nombramiento de tutor<\/strong><strong>.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/27d574afc548b451\/20140807\">STS 01\/07\/2014, rec. 1365\/2012<\/a>: La alteraci\u00f3n del orden legal de preferencia para el nombramiento de tutor debe ser fundamentada por el tribunal, en inter\u00e9s del incapacitado. En el caso, dos hermanos pretenden el cargo; la sentencia justifica la inhabilidad de uno de ellos, pero en vez de confer\u00edrsela al otro, se la encomienda a una instituci\u00f3n: la casaci\u00f3n considera que la sentencia no ha motivado suficientemente el prescindir delas preferencias legales, por lo que estima el recurso y devuelve la capacidad decisoria a la audiencia, pero manteniendo provisionalmente la tutela de la entidad p\u00fablica.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/03bed1e77219bdd5\/20151127\">STS 19\/11\/2015, rec. 62\/2015<\/a>: Confiere la tutela a una instituci\u00f3n en lugar de a una hija, porque el incapacitado se hab\u00eda manifestado en contra de ella y hab\u00eda discrepancias entre los hijos que hab\u00edan transcendido a la relaci\u00f3n con el padre.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/66b7b9c5b46aab65\/20180727\">STS 18\/07\/2018, rec. 4374\/2017<\/a>: La hecha en escritura p\u00fablica de autotutela no vincula al Juez. Confirmando las dos instancias, confiere la tutela a una entidad p\u00fablica pese a que la incapacitada hab\u00eda designado en escritura notarial a un hermano, que rechaza el Juzgado por concurre conflicto de intereses en la medida en que el designado depende econ\u00f3micamente de la incapacitada y estaba enemistado con el resto de la familia.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/ccc2eb5c679196e8\/20191001\">STS 17\/09\/2019 (rec. 5199\/2018):<\/a> Autotutela testamentaria designando a tres de los seis hijos; la instancia prescinde de todos ellos y designa tutor a una entidad p\u00fablica.; la AP constata el enfrentamiento entre dos sectores de hijos y establece una tutela mancomunada designando a uno de cada sector; la casaci\u00f3n devuelve los autos a la AP para que motive suficientemente la vulneraci\u00f3n de la voluntad de la incapaz, particularmente al prescindir de la hija con la que convive.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Este caso ser\u00eda definitivamente resuelto por la sentencia <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/f5d767511fb19c16\/20211029\">STS 19\/10\/2021 (rec. 305\/20221),<\/a> que se desarrolla m\u00e1s adelante.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3>R\u00e9gimen de responsabilidad del tutor.<\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/939e8f10c3804215\/20210521\">STS 12\/05\/2021 (rec. 3038\/2018):<\/a> A instancias de los herederos del tutelado una vez fallecido, declara responsable a un tutor por gesti\u00f3n negligente, habiendo disuelto la sociedad patrimonial del tutelado para aportar sus activos a otra sociedad ajena, v\u00eda ampliaci\u00f3n de capital, con finalidad de optimizaci\u00f3n fiscal, resultando finalmente la operaci\u00f3n en una descapitalizaci\u00f3n de la sociedad resultante de la ampliaci\u00f3n. La operaci\u00f3n hab\u00eda sido autorizada judicialmente, y los herederos hab\u00edan pagado la retribuci\u00f3n del tutor sin impugnar la cuenta final de liquidaci\u00f3n de la tutela. Exist\u00eda un testamento en el que el tutelado legaba a familiares del tutor las participaciones de la empresa beneficiaria de la ampliaci\u00f3n de capital mientras e institu\u00eda herederos a un particular y a una asociaci\u00f3n religiosa, si bien no qued\u00f3 probado que el tutor conociera la existencia del testamento. Declara aplicable a la acci\u00f3n de responsabilidad del tutor el plazo de prescripci\u00f3n del por entonces 15 a\u00f1os del 1964 CC, \u00a0no el del a\u00f1o de 1968.2 CC.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"trasley2021\"><\/a>B) SITUACI\u00d3N TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY 8\/2021, DE 2 DE JUNIO.<\/strong> <strong>PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JUR\u00cdDICA.<\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"trasley-es\"><\/a>ELEMENTOS SUBJETIVOS.<\/strong><\/h4>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><u><a id=\"preferenciacurador\"><\/a>Preferencia para el nombramiento de curador.<\/u><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">Sentencias que antes de la entrada en vigor de la Ley 8\/2021 aplican el criterio de la Convenci\u00f3n de Nueva York \u00a0de 13 de diciembre de 2006 en cuanto al respeto a la voluntad deseos y preferencias de la persona con discapacidad para la elecci\u00f3n del sistema y de la persona que le haya de prestar apoyos:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/ce83c0a16b51df4d\/20141024\">STS 30\/09\/2014 (rec. 18\/2014)<\/a>: Revoca la apelaci\u00f3n, respetando la voluntad de la persona discapacitada sobre la elecci\u00f3n de curador en la persona de su hijo, frente al nombramiento de la hija que hab\u00eda acordado en la sentencia de la AP de Oviedo, tomando en consideraci\u00f3n los arts. 223 y 234 CC, el Real Decreto Ley 1\/2013, y tambi\u00e9n expl\u00edcitamente el art. 3 del Convenio, relativo a la necesidad de respetar <em>\u00abla autonom\u00eda individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones\u00bb.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/e47e893eef442576\/20170526\">STS 16\/05\/2017 (rec. 2759\/2016):<\/a> Antes citada. <em>\u201cla voluntad expresada en escritura p\u00fablica dirigida a designar a una persona para que, en caso de una futura modificaci\u00f3n judicial de la capacidad, se le encomiende la funci\u00f3n de prestar los apoyos que procedan ( art. 223 CC) debe ser respetada por el juez, que solo motivadamente puede apartarse de las preferencias expresadas por el interesado cuando su propio beneficio as\u00ed lo exija. As\u00ed resulta de lo dispuesto en el art. 234.II CC\u00bb, para lo cual se requiere una motivaci\u00f3n reforzada\u201d. <\/em>Revoca instancia y alzada. Procede la curatela en sustituci\u00f3n de tutela, en un caso de septuagenario con Alzheimer, y restringiendo la intervenci\u00f3n de curador a los actos patrimoniales del 271 y 282 CC.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/66b7b9c5b46aab65\/20180727\">STS 18\/07\/2018, rec. 4374\/2017<\/a>: Esta sentencia tambi\u00e9n ha sido rese\u00f1ada en el grupo anterior (resoluciones sobre \u201carbitrio judicial para el nombramiento de tutor\u201d) si bien se trae aqu\u00ed a colaci\u00f3n porque transcribe literalmente la doctrina legal de la sentencia anterior. Sin embargo en este caso la aplica para mantener la protecci\u00f3n encomendada judicialmente a una entidad p\u00fablica en lugar de a un hermano, preferido por la interesada, por depender \u00e9ste econ\u00f3micamente de ella y apreciarse conflicto de intereses,\u00a0 si bien la casaci\u00f3n modific\u00f3 al menos el nomen iuris de la instituci\u00f3n de protecci\u00f3n, sustituyendo la tutela por curatela.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Sentencias que aplican la nueva regulaci\u00f3n, incluso su r\u00e9gimen transitorio.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/f5d767511fb19c16\/20211029\">STS 19\/10\/2021 (rec. 305\/20221):<\/a> Madre de seis hijos incapacitada durante la vigencia de la legislaci\u00f3n anterior; el testamento notarial anterior a la sentencia designa tutores por orden a tres de sus hijos y excluye a los otros tres y a cualquier otra instituci\u00f3n \u201cp\u00fablica o privada\u201d. La instancia encomienda la tutela a la entidad p\u00fablica competente de la Comunidad de Madrid; la apelaci\u00f3n mantiene la incapacitaci\u00f3n, valora la voluntad de la incapacitada de no estar bajo la tutela institucional, pero en lugar de respetar la preferencia entre sus hijos expresada notarialmente, designa como tutores mancomunados a uno de cada uno de los dos grupos de hermanos, enfrentados entre s\u00ed. En casaci\u00f3n se ordena a la audiencia motivar adecuadamente la sentencia, lo que ocasiona una nueva en que ratifica su decisi\u00f3n, nuevamente con insuficiente motivaci\u00f3n; recurrida nuevamente, la Sala primera asume el conocimiento del proceso y estima el recurso, revocando la apelaci\u00f3n y designando como tutora a la hija designada notarialmente por la interesada como primera opci\u00f3n, deja sin efecto la incapacitaci\u00f3n por incompatible con la nueva legislaci\u00f3n, pero no modifica el r\u00e9gimen de apoyos por considerar como \u00fanico objeto del recurso la designaci\u00f3n de curador.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/84a50b99d7aef900\/20211115\">STS 02\/11\/2021 (rec. 1201\/2021):<\/a> Revoca la sentencia de instancia confirmada en la apelaci\u00f3n, que hab\u00eda escindido el cargo de tutor de una mujer afectada de Alzheimer en tutela de la persona, encomendada a una hija, y tutela de los bienes encomendado a un hijo, con exclusi\u00f3n de otros tres; la interesada hab\u00eda manifestado en escritura p\u00fablica su preferencia por que el cargo de tutor recayese exclusivamente en la hija, lo que ratific\u00f3 en comparecencia judicial. La casaci\u00f3n deja sin efecto la declaraci\u00f3n de incapacidad que sustituye por el de fijaci\u00f3n de medidas de apoyo, atribuye a la hija la curatela personal y patrimonial, y deja inc\u00f3lumes las medidas de apoyo establecidas en la instancia.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/0bf57a180d2ed7da\/20220117\">STS 21\/12\/2021 (rec. 1504\/2021)<\/a>: Marido con secuelas neurol\u00f3gicas a causa de un ictus que mantiene malas relaciones con su esposa. La sentencia a distancia declara la incapacitaci\u00f3n parcial en todo lo que exceda del gasto del dinero de bolsillo y designa curador a un amigo; la apelaci\u00f3n (secci\u00f3n 24 de Madrid) declara incapacitaci\u00f3n total, sustituye la curatela por tutela, nombra tutora a la esposa y rechaza el an\u00e1lisis como prueba pericial de un informe m\u00e9dico sobre la situaci\u00f3n del interesado; la casaci\u00f3n estima el recurso por infracci\u00f3n procesal, declara la nulidad de actuaciones ordenando que se admita dicho informe como medio de prueba, y , excepcional\u00edsimamente, aprecia inmotivaci\u00f3n en la sentencia de la audiencia.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/66b47b8442b17547a0a8778d75e36f0d\/20241007\">STS 24\/09\/2024 (rec. 1030\/2024):<\/a> Se inicia en 1\u00aa Ins bajo la legislaci\u00f3n anterior a la Ley 8\/2021 un procedimiento de incapacitaci\u00f3n de var\u00f3n de avanzada edad diagnosticado hace a\u00f1os de <em>\u201ctrastorno bipolar tipo esquizofrenia residual, con trastorno esquizo afectivo y dependencia de alcohol\u00bb, falta de conciencia de enfermedad, irregular seguimiento de tratamientos y revisiones psiqui\u00e1tricas\u201d;(\u2026) sus patolog\u00edas le impiden gobernar su persona y bienes conservando capacidad para algunas actividades muy b\u00e1sicas de la vida diaria como el cuidado de su higiene personal, la limpieza y el orden de la vivienda es inexistente, alegando un posible s\u00edndrome de Di\u00f3genes, (\u2026) y carece de apoyo familiar o no hace caso al mismo para supervisar el tratamiento<\/em>. Incapacitado totalmente en primera instancia y sujeto a la tutela de una instituci\u00f3n p\u00fablica, recurre en apelaci\u00f3n, que suprime la declaraci\u00f3n judicial de incapacidad y sustituye la tutela por curatela, <em>\u201ccuando lo necesite el interesado en el \u00e1mbito personal, sanitario, econ\u00f3mico, jur\u00eddico, administrativo<\/em>\u00bb y atribuye al curador <em>\u00absu representaci\u00f3n legal para garantizar en especial sus visitas m\u00e9dicas y el cumplimiento de los tratamientos terap\u00e9uticos\u201d<\/em>. Recurre en casaci\u00f3n y la Sala I limita los actos para los que necesitan asistencia exclusivamente a los de naturaleza personal, no a los de orden econ\u00f3mico o patrimonial.- En cuanto a la designaci\u00f3n de curador, la AP justific\u00f3 la preferencia de la entidad p\u00fablica respecto a una de las dos hermanas del discapacitado, pero no respecto a la otra, por lo que la casaci\u00f3n considera que no se han justificado motivos que alteren el orden legal para el nombramiento del 276 CC y designa como curadora a la otra hermana.<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><u><a id=\"curador-guardahecho\"><\/a>Nombramiento de curador cuando existe guarda de hecho.<\/u><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">A favor del nombramiento de curador representativo en situaciones de grave discapacidad, no obstante estar funcionando correctamente la guarda de hecho.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"Desestimaci\u00f3n%20del%20nombramiento%20de%20curador%20o%20cuando%20existe%20guarda%20de%20hecho\">STS 20\/10\/2023 -Pleno- (rec. 7437\/2022):<\/a> Procedimiento iniciado en un juzgado de instancia antes de la Ley 8\/2021, con sentencia dictada ya durante su vigencia, que declara la discapacidad de un anciano de 92 a\u00f1os con un trastorno psiqui\u00e1trico progresivo \u00a0e irreversible que le impide gobernarse por s\u00ed mismo, designando curador representativo al \u00fanico hijo, con especificaci\u00f3n de las limitaciones a la capacidad y las facultades del curador; recurre el MF en apelaci\u00f3n y en casaci\u00f3n, considerando innecesario la designaci\u00f3n de tutor por resultar acreditada la existencia y correcto funcionamiento de una guarda de hecho, siendo desestimados los dos recursos, en consideraci\u00f3n a las particulares circunstancias del caso: \u201c<em>Si interpret\u00e1ramos de forma r\u00edgida la norma (\u00faltimo p\u00e1rrafo del art. 255 CC), descontextualizada, negar\u00edamos siempre la constituci\u00f3n de una curatela si en la pr\u00e1ctica existe una guarda de hecho; lo que se traducir\u00eda en\u00a0 que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma autom\u00e1tica todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicaci\u00f3n r\u00edgida y autom\u00e1tica de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicaci\u00f3n de la incapacitaci\u00f3n a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de car\u00e1cter f\u00edsico o ps\u00edquico, que le impidiera gobernarse por s\u00ed mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situaci\u00f3n, era preciso hacerlo. (\u2026)Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. M\u00e1xime cuando esta persona forma parte del n\u00facleo familiar m\u00e1s \u00edntimo, en nuestro caso es el hijo \u00fanico. La interpretaci\u00f3n de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas m\u00e1s id\u00f3neas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situaci\u00f3n, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestaci\u00f3n del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisi\u00f3n judicial tenga una connotaci\u00f3n negativa, como tampoco la tiene la provisi\u00f3n voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Declarando la innecesaridad del nombramiento si \u00a0resulta acreditado que la guarda de hecho est\u00e1 funcionando correctamente, con independencia de si concurren o no actos para las cuales el guardador pudiera necesitar autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/defc2d5d264db266a0a8778d75e36f0d\/20230419\">STS 23\/01\/2023 (rec. 9739\/2021):<\/a> \u00a0Primera instancia tramitada enteramente conforme a la legislaci\u00f3n anterior, en que previa demanda del MF se declara la incapacidad limitada de la interesada (salvo la gesti\u00f3n del dinero de bolsillo) y el nombramiento de tutor; recurre la interesada -sin \u00e9xito- en apelaci\u00f3n, y en casaci\u00f3n, ya bajo la vigencia y en aplicaci\u00f3n de la ley 8\/21, que es estimado. La Sala invoca que en la nueva regulaci\u00f3n la guarda de hecho no es una situaci\u00f3n transitoria y provisional cuando se manifiesta como suficiente y adecuada para la salvaguarda de los derechos de la persona con discapacidad, con independencia de que no haya sido designada ni por la interesada ni por la autoridad judicial, destacando la existencia de controles y garant\u00edas por el riesgo de abusos, con cita del art\u00edculo 265 CC; en el caso concreto valora la capacidad parcial de la interesada y su conciencia respecto a los actos de la vida cotidiana incluso de naturaleza administrativa, econ\u00f3mica y financiera, por lo que concluye que no es necesario el establecimiento de una medida formal de apoyo sino que solo se precisa apoyo asistencial en determinados aspectos patrimoniales, que ya estar\u00eda siendo prestada adecuadamente por uno de sus hijos, no concurriendo conflicto de intereses, como se acredita por la entrevista con la otra hija.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/7af2424b1e0e9343\/20220608\">SAP Le\u00f3n -1\u00aa- 21\/03\/200 (rec. 1105\/2021):<\/a> La sentencia de instancia declara la incapacidad total y absoluta de la interesada (de 98 a\u00f1os y con severo trastorno cognitivo asociado a la ancianidad) pero aplaza el nombramiento de tutor con arreglo a la legislaci\u00f3n vigente para un momento posterior. La AP, aplicando la Ley 8\/21 en su DT 6\u00aa, valora la situaci\u00f3n de discapacidad pero constata la existencia de una guarda de hecho que est\u00e1 siendo ejercida correctamente y conforme a las preferencias de la interesada por dos de sus tres hijos, que vigilan los cuidados prestados por una persona contratada ajena a la familia, y ellos mismos se turnan en la atenci\u00f3n de su madre los fines de semana; no entra en el debate si lo mejor para los intereses de las discapacitada es permanecer en su casa o ser ingresada en una residencia. Respecto a la conveniencia de nombrar curador: \u201c<em>son dos los hijos de la demandada que ejercen la guarda de hecho (Luis Antonio y Isidora), que podr\u00e1n ser requeridos si fuera preciso ( art. 265 CC) y que podr\u00e1n solicitar autorizaci\u00f3n judicial para las actuaciones representativas que resulten precisas ( art. 264 CC). No considera este tribunal preciso constituir una curatela cuando ya existe una guarda de hecho que, hasta el momento, ha resultado id\u00f3nea y conforme a los deseos de la persona afectada por la discapacidad. La guarda de hecho opera como r\u00e9gimen b\u00e1sico, y se acude a la curatela \u00abcuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad\u00bb ( art. 269 CC), por lo que, ante una guarda de hecho asistencial como la existente no resulta preciso acudir a la curatela asistencial, sobre todo cuando no existe ni el m\u00e1s m\u00ednimo signo que revele que Mar\u00eda Rosario est\u00e9 desatendida o en situaci\u00f3n de riesgo o perjuicio para ella;\u00a0 todo lo contrario.\u201d<\/em><\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><u><a id=\"curatelaplural\"><\/a>Curatela plural.<\/u><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/f02cbfdb325357baa0a8778d75e36f0d\/20230517\">SAP Murcia -5\u00aa- 14\/02\/2023 (rec. 182\/2022):<\/a> En primera instancia se establece sin debate alguno la sujeci\u00f3n a curatela de la persona discapacitada, encomend\u00e1ndose a su madre en exclusiva; recurre en apelaci\u00f3n el padre, divorciado de la madre, invocando para s\u00ed tambi\u00e9n las funciones propias del cargo; la madre se opone alegando la conflictividad entre progenitores; la AP estima el recurso y establece una curatela conjunta y mancomunada, trasladando con peculiar analog\u00eda el esquema de cotitularidad sobre la patria potestad que ten\u00edan ambos progenitores en la fase anterior a la declaraci\u00f3n de la discapacidad: <em>\u201centendemos como datos en favor de la curatela conjunta y mancomunada los siguientes: en la sentencia de 9 de junio de 2014 en que, conforme a la legislaci\u00f3n entonces vigente, se rehabilitaba la patria potestad sobre Herminia , hermana de la demandada, se establec\u00eda que su ejercicio ser\u00eda compartido por los progenitores; el informe psicosocial del Instituto de Medicina legal de 1 de octubre de 2014, en procedimiento de divorcio y en relaci\u00f3n a los dos otros dos hijos con discapacidad, una la aqu\u00ed demandada, aconsejaba la custodia compartida; aunque la sentencia de modificaci\u00f3n de medidas de 6 de octubre de 2020, acogiendo lo acordado por los progenitores, otorg\u00f3 la custodia de los 3 hijos a la madre, establec\u00eda que la patria potestad ser\u00eda compartida, sin que pueda olvidarse que la funci\u00f3n de apoyo de la curatela representativa guarda una mayor analog\u00eda con la patria potestad que con la mera custodia, y que en el caso de patria potestad s\u00f3lo en el caso desacuerdos reiterados o existencia de causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, puede atribuirse el ejercicio a uno de los progenitores ( art\u00edculo 156 del C\u00f3digo Civil); que, como ya hemos indicado, el funcionamiento actual, de hecho, es similar al de una custodia compartida.\u201d<\/em><\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><u><a id=\"defensor-conflicto\"><\/a>El defensor judicial. La concurrencia de conflicto de intereses.<\/u><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">No hay conflicto de intereses que justifique el nombramiento del defensor judicial aun cuando el curador, guardador de hecho o asistente (en derecho catal\u00e1n 226 CCC) sea cotitular del bien cuya enajenaci\u00f3n o gravamen se pretende, si la resoluci\u00f3n judicial que autoriza la venta adopta cautelas suficientes.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/2dcccd0e4e2138bca0a8778d75e36f0d\/20230310\">AAP Barcelona -18\u00aa- 12\/07\/2022 (rec. 1181\/2022):<\/a>\u00a0 Resoluci\u00f3n pionera de importancia pr\u00e1ctica, que aplica derecho auton\u00f3mico catal\u00e1n, pero resulta extrapolable por similitud de regulaci\u00f3n e identidad de raz\u00f3n al Derecho Com\u00fan.\u00a0 Esposa incapacitada bajo la regulaci\u00f3n anterior, siendo tutor (posteriormente \u201casistente\u201d) su esposo. Bajo la normativa previgente instaron la venta de una vivienda de vacaciones, que fue inicialmente autorizada por el juzgado, declar\u00e1ndose posteriormente la nulidad de la autorizaci\u00f3n. Bajo la nueva regulaci\u00f3n, ya en condici\u00f3n de asistente y no de tutor, el esposo vuelve a pedir autorizaci\u00f3n para dicha venta, lo que le es concedido por el juzgado por plazo de un a\u00f1o desde la resoluci\u00f3n de instancia, bajo la condici\u00f3n de un precio m\u00ednimo -amparado en varios informes periciales-.gastos a cuenta de la parte compradora, y formalizaci\u00f3n ante Notario con la obligaci\u00f3n al tutor-lo que se exige que conste en la escritura p\u00fablica- de informar al juzgado del destino del precio obtenido para su control judicial. La hija del matrimonio se opone a la venta e impugna la autorizaci\u00f3n concedida invocando la existencia de conflicto de intereses del padre \u201ctutor\u201d respecto de la madre; la AP desestima el recurso, ponderando la necesidad y utilidad de la venta para la discapacitada y rechazando la existencia de conflicto de intereses: <em>\u201cen este caso se han presentado informes periciales que acreditan el valor del bien cuya enajenaci\u00f3n se pretende y el Auto apelado establece no solo el precio m\u00ednimo de venta, sino otras cautelas y medidas que han de garantizar que el precio obtenido se destina a cubrir las necesidades de atenci\u00f3n de la Sra. Elisenda . Hay garant\u00edas y control judicial que neutraliza la necesidad de un defensor\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><u>Cr\u00edtica<\/u>: Dentro de las vacilaciones en la aplicaci\u00f3n judicial de la Ley 8\/2021, esta resoluci\u00f3n, con el respaldo del derecho catal\u00e1n reformado en esta materia, encarna sin duda el criterio m\u00e1s flexible y conectado con la realidad pr\u00e1ctica del Derecho en materia de enajenaci\u00f3n de bienes de personas con discapacidad. Frente a otras resoluciones sobre la materia y en acusado contraste con la normalidad procesal anterior, se destacan varios aspectos. 1.- La inexistencia de conflicto de intereses adquiere en este caso particular\u00edsima relevancia y amplio potencial de extrapolaci\u00f3n, porque no se trata, como en la mayor\u00eda de los casos judicializados, de neutralizar el riesgo de que el representante legal beneficie de sus propios intereses con perjuicio para el de su representado; en este caso los intereses de asistente y asistida se declaran paralelos y coincidentes, pero opuestos a los de la hija com\u00fan, que claramente pretend\u00eda mantener la vivienda dentro de la familia en su propio inter\u00e9s, c\u00f3mo expl\u00edcitamente denuncia la propia resoluci\u00f3n. 2.- Se consolida el sistema m\u00e1s flexible de autorizaci\u00f3n judicial para la venta: el \u00fanico requisito previo es el de la tasaci\u00f3n pericial; queda excluida para todo caso la subasta o cualquier procedimiento de licitaci\u00f3n p\u00fablica o con intervenci\u00f3n de terceros -peritos, agentes, partidores-; los controles posteriores se limitan en esencia a la ulterior rendici\u00f3n de cuentas a la autoridad judicial de la venta formalizada, lo que no es sino una formularia llamada de atenci\u00f3n al asistente porque esa misma rendici\u00f3n de cuentas anual ser\u00eda exigible aun prescindiendo del concreto acto dispositivo autorizado. 3.- Las cautelas posteriores a la autorizaci\u00f3n judicial son de estricta naturaleza notarial: escritura p\u00fablica y constancia en la misma de la exigencia de aportar la escritura al juzgado y acreditar el destino del precio, es decir, el ingreso en una cuenta de la discapacitada. La tesis que esta resoluci\u00f3n hace generalizable supone un salto cualitativo respecto a lo que fue durante d\u00e9cadas en los juzgados una r\u00e9mora antisocial para la venta de los bienes del pupilo: no solo se exig\u00eda autorizaci\u00f3n previa e incluso subasta p\u00fablica, sino tambi\u00e9n -sistem\u00e1ticamente- aprobaci\u00f3n judicial posterior con intervenci\u00f3n del MF. Esa f\u00f3rmula introduc\u00eda un indeseable factor de incertidumbre a la escritura notarial de compraventa lo que espantaba a los compradores en t\u00e9rminos de normalidad de mercado (solo se atrev\u00edan adquirentes del c\u00edrculo familiar o social de los interesados) y exclu\u00eda que la compra pudiera ser financiada con pr\u00e9stamo hipotecario en la medida en que la entidad financiera no toleraba que la inscripci\u00f3n de la hipoteca a su favor quedar\u00e1 a expensas de un tr\u00e1mite judicial posterior.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"trasley-eo\"><\/a>ELEMENTOS OBJETIVOS.<\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"contenido-apoyo\"><\/a>Contenido de las medidas de apoyo.<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/b97d1970bf89055d\/20210916\">STS 08\/09\/2021 (rec. 4187\/2019, pleno):<\/a> Var\u00f3n soltero de 66 a\u00f1os, que vive solo y con desahogo econ\u00f3mico, afectado gravemente de s\u00edndrome de Di\u00f3genes; la primera instancia y la apelaci\u00f3n, ambas anteriores a la entrada en vigor de la ley 8\/21, declaran su incapacitaci\u00f3n y la sujeci\u00f3n a la tutela de la comunidad aut\u00f3noma, con facultades limitadas para entrar en su vivienda e imponer medidas de orden e higiene. El interesado recurre y la Sala I retrasa el reconocidamente dictado de la sentencia hasta despu\u00e9s de la entrada en vigor de la ley, ampar\u00e1ndose en su propio r\u00e9gimen transitorio y para impedir inmediatas revisiones. La casaci\u00f3n revoca el pronunciamiento de la incapacitaci\u00f3n y sustituye la anterior tutela por curatela no expl\u00edcitamente representativa, manteniendo \u00edntegramente como medidas de apoyo las mismas encomendadas a la comunidad aut\u00f3noma en las sentencias recurridas, revisables cada 6 meses. Aborda como obst\u00e1culo te\u00f3rico el principio de la nueva legislaci\u00f3n relativo al respeto a lo voluntad del interesado: \u201c<em>Al regular como procedimiento com\u00fan para la provisi\u00f3n judicial de apoyos un expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria ( arts. 42 bis a], 42bis b] y 42 bis c] LJV), dispone que cuando, tras la comparecencia del fiscal, la persona con discapacidad y su c\u00f3nyuge y parientes m\u00e1s pr\u00f3ximos, surja oposici\u00f3n sobre la medida de apoyo, se ponga fin al expediente y haya que acudir a un procedimiento contradictorio, un juicio verbal especial ( art. 42 bis b]. 5 LJV). (\u2026)En realidad, el art. 268 CC lo que prescribe es que en la provisi\u00f3n de apoyos judiciales hay que atender en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias del afectado. El empleo del verbo \u00abatender\u00bb, seguido de \u00aben todo caso\u00bb, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta (siempre y en la medida que sea posible) la voluntad de la persona con discapacidad destinataria de los apoyos, as\u00ed como sus deseos y preferencias, pero no determina que haya que seguir siempre el dictado de la voluntad, deseos y preferencias manifestados por el afectado.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/b61e0d1dd248706b\/20220322\">STS\u00a0 14\/03\/2022 (rec. 6512(2021)<\/a>: Anciana de 87 a\u00f1os con deterioro cognitivo leve y dependencia moderada para actividades b\u00e1sicas de la vida diaria. La primera instancia declara su incapacitaci\u00f3n total y, a falta de parientes cercanos capaces, la designaci\u00f3n de una instituci\u00f3n auton\u00f3mica para su tutela, con autorizaci\u00f3n de ingreso involuntario en centro residencial de la tercera edad; la interesada apela y la AP confirma la incapacitaci\u00f3n y el ingreso, dejando sin efecto solo la privaci\u00f3n de derechos c\u00edvicos y pol\u00edticos; interpone recurso solo de casaci\u00f3n y no de infracci\u00f3n procesal, que se estima por no haberse practicado las pruebas relativas a la necesidad de apoyos, lo que seg\u00fan la LEC, solo ser\u00eda aceptable si la demanda hubiera sido presentada por la propia interesada, previa solicitud del interesado y de forma excepcional, con la finalidad de preservar su intimidad. Se ordena la retroacci\u00f3n de las actuaciones al momento de deliberaci\u00f3n y fallo de la sentencia de apelaci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/8868d3fdcc01b29aa0a8778d75e36f0d\/20230112\">STS\u00a0 21\/12\/2022 (rec. 5147\/2020):<\/a> Estima el recurso y revoca instancia y apelaci\u00f3n, que con la legislaci\u00f3n previgente hab\u00edan declarado la incapacitaci\u00f3n parcial de la interesada, con restricciones a la capacidad de obrar en los \u00e1mbitos personal y patrimonial, estableciendo una curatela a favor de una entidad jur\u00eddica de \u00e1mbito auton\u00f3mico. La casaci\u00f3n, con cita exhaustiva de la <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/b97d1970bf89055d\/20210916\">STS 08\/09\/2021 (rec. 4187\/2019, pleno)<\/a>, estima el recurso, deja sin efecto todo pronunciamiento en materia de modificaci\u00f3n de la capacidad conforme a la legislaci\u00f3n nueva, y suprime tanto la curatela como cualquier otra medida alternativa de apoyo, dejando abierta la posibilidad de que en el futuro se establezcan: \u201c<em>En el \u00faltimo informe m\u00e9dico forense que consta en las actuaciones, de 6 de julio de 2020, solicitado por la Audiencia, se concluye que la Sra. Sacramento est\u00e1 diagnosticada de depresi\u00f3n y ansiedad cr\u00f3nicas con fibromialgia y fatiga cr\u00f3nica, con medicaci\u00f3n por este motivo, que muestra rasgos de su personalidad compatibles con el Cl\u00faster B, que sus patolog\u00edas son estables y han supuesto limitaciones significativas en su vida laboral, social e interpersonal; alude a que presenta capacidades para algunas actividades b\u00e1sicas de la vida diaria y \u00absignificativas dificultades por dificultades (sic) instrumentales\u00bb como la gesti\u00f3n aut\u00f3noma de su alimentaci\u00f3n, gesti\u00f3n del hogar y de su pensi\u00f3n o un posible patrimonio.(\u2026) Han quedado evidenciados los problemas de salud y los problemas sociales de la Sra. Sacramento , la compleja patolog\u00eda f\u00edsica y ps\u00edquica que padece, pero no que se trate de una discapacidad que afecte a la toma de decisiones con efectos jur\u00eddicos en sus asuntos personales y patrimoniales, que es la que justifica una medida judicial de apoyo<\/em><strong><u>\u00a0<\/u><\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/829a5304a7f39e7ba0a8778d75e36f0d\/20240701\">STS 12\/06\/2024 (rec. 4806\/2023)<\/a>: Estima el recurso; y revoca apelaci\u00f3n; la sentencia del juzgado, Inmediatamente anterior a la entrada en vigor de la ley 8\/ 2021, hab\u00eda declarado la incapacitaci\u00f3n total de la recurrente, afecta a un trastorno psic\u00f3tico con ideas delirantes paranoicas relacionadas con la herencia de sus padres, cuya honra y patrimonio pretend\u00eda restituir, habiendo presentado m\u00e1s de 80 denuncias judiciales por ese motivo; la AP revoc\u00f3 la declaraci\u00f3n de incapacitaci\u00f3n y sustituy\u00f3 la tutela por curatela, encomendada una entidad p\u00fablica, sin especial argumentaci\u00f3n y sin matices en cuanto a la extensi\u00f3n de los actos para los que necesitaba representaci\u00f3n la interesada; la casaci\u00f3n estima el recurso considerando que la declaraci\u00f3n de subsistencia de curatela exig\u00eda especificar su alcance, y en este caso lo restringe a lo relacionado con los cuidados m\u00e9dicos y farmac\u00e9uticos de su concreto trastorno ps\u00edquico, y lo relativo a las denuncias judiciales , cuya interposici\u00f3n somete a la previa autorizaci\u00f3n de la instituci\u00f3n curadora.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/8e28f7862046463ca0a8778d75e36f0d\/20240926\">STS 18\/09\/2024 (rec. 7339\/2022):<\/a> Confirma instancia y apelaci\u00f3n. Se inicia en 1\u00aa Ins un procedimiento de incapacitaci\u00f3n de un mayor de edad a instancias de su madre, durante la vigencia de la ley anterior, que se reconduce a procedimiento de medidas de apoyo. El Juzgado aprecia una enfermedad mental de propensi\u00f3n a la prodigalidad, que mientras vivi\u00f3 su padre no hab\u00eda afectado a su independencia personal (solo ten\u00eda una pensi\u00f3n de \u20ac400), teniendo autonom\u00eda en las actividades diarias, pautas alimenticias, medicaci\u00f3n pautada y manejo de dinero de bolsillo, pero tras su fallecimiento dicho trastorno compromet\u00eda el destino de una herencia de \u20ac70.000 recibida del padre, habi\u00e9ndose embarcado en compras innecesarias -de una furgoneta-, en una reforma de una vivienda que result\u00f3 muy defectuosa y se le facturaron por duplicado ciertos conceptos, y en donativos y acogida en su vivienda a personas extra\u00f1as. La casaci\u00f3n confirma la sujeci\u00f3n a curatela exclusivamente en cuanto a los actos de car\u00e1cter econ\u00f3mico administrativo complejo, encomend\u00e1ndola a La Fundaci\u00f3n Malague\u00f1a de Tutela. Razona separadamente la legalidad de la adopci\u00f3n de medidas de restricci\u00f3n de la capacidad de obrar en contra de la voluntad del interesado, amparadas en la letra del art\u00edculo 268 CC en cuanto a \u201catender la voluntad, deseos y preferencias\u201d del afectado, con transcripci\u00f3n de la doctrina legal sentada por la sentencia de STS 08\/09\/2021 (rec. 4187\/2019, pleno)<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/66b47b8442b17547a0a8778d75e36f0d\/20241007\">STS 24\/09\/2024 (rec. 1030\/2024):<\/a> Se inicia en 1\u00aa Ins bajo la legislaci\u00f3n anterior a la Ley 8\/2021 un procedimiento de incapacitaci\u00f3n de var\u00f3n de avanzada edad diagnosticado hace a\u00f1os de <em>\u201ctrastorno bipolar tipo esquizofrenia residual, con trastorno esquizo afectivo y dependencia de alcohol\u00bb, falta de conciencia de enfermedad, irregular seguimiento de tratamientos y revisiones psiqui\u00e1tricas\u201d;(\u2026) sus patolog\u00edas le impiden gobernar su persona y bienes conservando capacidad para algunas actividades muy b\u00e1sicas de la vida diaria como el cuidado de su higiene personal, la limpieza y el orden de la vivienda es inexistente, alegando un posible s\u00edndrome de Di\u00f3genes, (\u2026) y carece de apoyo familiar o no hace caso al mismo para supervisar el tratamiento<\/em>. Incapacitado totalmente en primera instancia y sujeto a la tutela de una instituci\u00f3n p\u00fablica, recurre en apelaci\u00f3n, que suprime la declaraci\u00f3n judicial de incapacidad y sustituye la tutela por curatela asistencial y solo representativa para determinados actos m\u00e9dicos. Recurre en casaci\u00f3n y la Sala I limita los actos para los que necesitan asistencia exclusivamente a los de naturaleza personal relacionados con su enfermedad pero suprime toda limitaci\u00f3n de capacidad respecto a los de orden econ\u00f3mico o patrimonial, cualquiera que sea su alcance; en cuanto a la designaci\u00f3n de curador, la AP justific\u00f3 la preferencia de la entidad p\u00fablica respecto a una de las dos hermanas del discapacitado, pero no respecto a la otra, por lo que la casaci\u00f3n considera que no se han justificado motivos que alteren el orden legal para el nombramiento del 276 CC y designa como curadora a la otra hermana.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><u>Cr\u00edtica<\/u>: Esta sentencia confirma la tendencia, ya apuntada en los fundamentos jur\u00eddicos de otras de la sala en materia de discapacidad, conducente a la hipertrofia de la presunci\u00f3n de plena capacidad jur\u00eddica en las personas afectas a disfunciones ps\u00edquicas, mucho m\u00e1s dif\u00edcilmente objetivables que las f\u00edsicas o sensoriales. La Sala considera que los aspectos de capacidad de una persona pueden configurarse jur\u00eddicamente como compartimentos estancos y considerar a alguien capacitado para unas parcelas s\u00ed y para otras no. Lo cierto es que la Ley 8\/2021 solamente obliga a la pormenorizaci\u00f3n de los actos jur\u00eddicos necesitados de asistencia o de representaci\u00f3n (art 269 CC) pero no a esa compartimentaci\u00f3n artificiosa, inercia de la regulaci\u00f3n anterior (\u201cpersona y bienes\u201d), y desprovista tanto de fundamento cient\u00edfico como generalmente de apoyo, tambi\u00e9n en este caso, en informes periciales que lo justifiquen: el historial del Centro de Salud Mental incorporado a los autos y que sirvi\u00f3 de base para la resoluci\u00f3n de la AP que extend\u00eda la curatela a la total capacidad jur\u00eddica del interesado dec\u00eda literalmente \u201csus patolog\u00edas le impiden gobernar su persona Y BIENES, conservando capacidad para algunas actividades muy b\u00e1sicas de la vida diaria\u201d. Se habr\u00eda podido razonar de mayor a menor, quiz\u00e1 con mejor oficio jur\u00eddico, en sentido de que, si el interesado ni siquiera pod\u00eda ordenar su propia higiene personal o dom\u00e9stica, con mayor motivo deber\u00eda ser asistido en cuanto a su patrimonio. En resumen, en esta sentencia afloran ya con fuerza las disfunciones ideol\u00f3gicas que se advirtieron en el proceso legislativo de la Ley 8\/2021 acerca de la imposici\u00f3n en Espa\u00f1a del mal llamado \u201cmodelo social de la discapacidad\u201d y su trasfondo en las tesis de la antipsiquiatr\u00eda norteamericana que se impuso en los debates que dieron lugar a la Convenci\u00f3n de Nueva York de 2006.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h4><a id=\"asistencial-repr\"><\/a>Curatela asistencial vs. curatela representativa.<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/b839ab8f61568faca0a8778d75e36f0d\/20241107\">STS 23\/10\/2024 (rec. 350\/2024):<\/a> Var\u00f3n diagnosticado de esquizofrenia paranoide con alucinaciones auditivas y sensoriales de tipo delirante desde 1988, que, seg\u00fan los informes incorporados a las dos instancias inferiores, le permite gobernar su persona y bienes y ser consciente de su patrimonio, si bien hab\u00eda sido objeto de estafas por terceros que le hab\u00edan llevado a Vivir temporalmente a la intemperie y a vender una vivienda por debajo del precio de mercado; las dos primeras instancias le someten a curatela representativa a cargo de una entidad p\u00fablica respecto a actos patrimoniales y a las disposiciones las disposiciones de met\u00e1lico superiores a \u20ac1000; la casaci\u00f3n, siguiendo el informe de la fiscal, le permite gestionar hasta \u20ac2500 mensuales (el montante aproximado de sus ingresos por pensiones), necesitando asistencia -que no representaci\u00f3n- para los actos de cuant\u00eda superior y debiendo la entidad curadora controlar mensualmente la gesti\u00f3n de las cuentas bancarias y disposiciones superiores.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En jurisprudencia menor y aplicando plenamente la Ley 8\/21:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/2f769deee8f26d93a0a8778d75e36f0d\/20230207\">SAP Madrid -24\u00aa- 19\/01\/2023 (rec. 311\/2023).<\/a> Recurso de apelaci\u00f3n contra la tutela constituida sobre una persona con trastorno de esquizofrenia a favor de una entidad p\u00fablica de \u00e1mbito auton\u00f3mico. El interesado recurre y se estima la apelaci\u00f3n en cuanto a la supresi\u00f3n de la concreta medida de la incapacitaci\u00f3n, sustituy\u00e9ndose tutela por curatela representativa \u00a0en favor de la misma entidad P\u00fablica y con facultades de representaci\u00f3n en el \u00e1mbito de la salud mental, quedando autorizada para que en casos de extrema necesidad pueda instar su traslado a una unidad psiqui\u00e1trica con vistas a un posible ingreso urgente<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En jurisprudencia menor y aplicando Derecho catal\u00e1n:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/aece5a24cb57729b\/20211027\">SAP Barcelona -18\u00ba- 15\/09\/2021 (rec. 250\/2021).<\/a><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"ausenciaapoyo\"><\/a><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO <\/span><\/u><\/strong>Ausencia de toda medida de apoyo.<\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">La ley 8\/2021 est\u00e1 produciendo al mismo ritmo de la extensi\u00f3n de su aplicaci\u00f3n la temida desjudicializaci\u00f3n de la discapacidad, report\u00e1ndose casos en que el aparato probatorio aportado a los autos habr\u00eda resultado sobradamente suficiente con arreglo a la legislaci\u00f3n anterior para establecer alg\u00fan grado de modificaci\u00f3n de la capacidad del interesado, y articular las correspondientes medidas de protecci\u00f3n, ahora llamadas \u201capoyos\u201d, m\u00e1s all\u00e1 de la muy indefinida \u201cguarda de hecho\u201d. En algunas ponencias de tribunales provinciales aflora remarcada consideraci\u00f3n a la obligada salvaguarda del principio de legalidad en el ejercicio de la funci\u00f3n jurisdiccional, descartando la adopci\u00f3n de toda clase medidas de apoyo, pero sin dejar de declarar probados elementos de discapacidad que, en t\u00e9rminos de justicia material -cuando no de sentido com\u00fan- pudieran aconsejar alguna clase de intervenci\u00f3n judicial en inter\u00e9s del discapacitado. Esta tendencia es especialmente acusada en los casos de alcoholismo y toxicoman\u00edas. Ejemplos:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/ef84c6bc1cf8c74ba0a8778d75e36f0d\/20230207\">SAP Badajoz -3- 22\/12\/2022 (rec.688\/2022):<\/a> Revocando la instancia, que estableci\u00f3 la sujeci\u00f3n a curatela por una administraci\u00f3n p\u00fablica: \u201c<em>no concurren aqu\u00ed ninguna de las causas que permiten adoptar medidas de apoyo a don Fernando , mayor de edad (nacido el NUM000 \/1968), pues si bien es cierto que, seg\u00fan los informes m\u00e9dicos y sociales aportados, padece de dependencia alcoh\u00f3lica, que, en su aspecto volitivo, le llevan a tener conductas impulsivas al consumo excesivo de alcohol, con p\u00e9rdida de voluntad frente a la bebida, sin embargo, no puede concretarse un diagn\u00f3stico cl\u00ednico de enfermedad mental ni que tenga afectadas sus capacidades cognitivas, sin que ello impida que pueda gobernar su persona y patrimonio por s\u00ed mismo, apareciendo consciente de su situaci\u00f3n y pron\u00f3stico, vi\u00e9ndose capaz de gobernar su vida y patrimonio, reclamando su derecho a tomar sus propias decisiones. Y es que, aun siendo claro y notorio que todo lo indicado pueda poner en riesgo su vida personal, dada la gravedad e idiosincrasia de su adicci\u00f3n, y que las expectativas de futuro se presentan poco favorables, todo ello en el contexto de una profunda desestructuraci\u00f3n vital y carencia de una red social efectiva de apoyo, no obstante todo lo anterior, de la exploraci\u00f3n realizada as\u00ed como de la documentaci\u00f3n aportada no deriva la existencia de patolog\u00eda alguna que le impida gobernar su persona y bienes por s\u00ed mismo, sin que presente alteraciones graves en la capacidad de autogobierno de su persona y bienes.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/6ecac426d0c0d9e0a0a8778d75e36f0d\/20240425\">SAP A Coru\u00f1a -6- 16\/01\/2024 (rec. 201\/2022):<\/a> Revoca la instancia que hab\u00eda establecido la sujeci\u00f3n a curatela asistencial de una entidad p\u00fablica de una mujer de reconocida adicci\u00f3n a sustancias t\u00f3xicas, extensiva a todo el \u00e1mbito jur\u00eddico econ\u00f3mico y administrativo incluida la esfera contractual, as\u00ed como en la esfera personal la supervisi\u00f3n para el manejo de medicamentos y la prestaci\u00f3n del consentimiento m\u00e9dico informado:<em> En los informes valorados no se aprecia afectaci\u00f3n en habilidades de la vida independiente, rese\u00f1ando afectaci\u00f3n en la toma de decisiones de contenido econ\u00f3mico o seguimiento de sus gastos, pero en ambos caso ligada o anudada, fundamentalmente como expresamente se expone en el informe, a la prodigalidad derivada del consumo de t\u00f3xicos, esto es, ligando o vinculando las mismas a la adicci\u00f3n a las drogas que no discapacidad f\u00edsica, volitiva o intelectual alguna, siendo de significar como en el mismo informe, y a continuaci\u00f3n, se indica no afectada su capacidad para actos de tanta trascendencia como el otorgamiento de poderes o testamento, con recomendaci\u00f3n de valoraci\u00f3n m\u00e9dica puntual en el momento de su otorgamiento, lo que se estima revela o pone de manifiesto la ausencia de una situaci\u00f3n acreditada de permanencia o afectaci\u00f3n determinante de ausencia de capacidad para la toma de decisiones,<\/em><\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"poderespreventivos\"><\/a><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO <\/span><\/u>Los poderes notariales preventivos. Suficiencia de las medidas extrajudiciales de apoyo.<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/dc6bb8671e259286a0a8778d75e36f0d\/20241113\">\u00a0STS -Pleno- 04\/11\/2024 (rec. 9015\/2023):<\/a> Sentencia de pleno -7 magistrados- sin votos particulares, con presidencia de Mar\u00edn Cast\u00e1n -que se jubilar\u00eda 6 d\u00edas despu\u00e9s- y ponencia de Parra Luc\u00e1n. Poder general con cl\u00e1usula de subsistencia que es otorgada por una se\u00f1ora a favor solidariamente de dos de sus tres hijos, pocos meses antes de la entrada en vigor de la ley 8\/2021, (al parecer, ampliando otro poder anterior entre los mismos sujetos para incluir la cl\u00e1usula de subsistencia) no inscrito en el Registro Civil ni antes ni despu\u00e9s de su entrada en vigor El tercer hijo present\u00f3 demanda bajo la ley antigua solicitando la incapacitaci\u00f3n de su madre (diagnosticada de Alzheimer, y con una discapacidad psicof\u00edsica declarada administrativamente del 81,% pero cuya capacidad al tiempo del otorgamiento del poder no discut\u00edan las partes) y la constituci\u00f3n de la tutela; ya bajo la ley 8\/2021 modific\u00f3 la demanda solicitando curatela y que se le designar\u00e1 a \u00e9l para el cargo de curador, lo que es desestimado las tres instancias. La casaci\u00f3n descarta que la falta de inscripci\u00f3n del poder en el Registro Civil afecte a su eficacia: \u201c<em>La validez y la eficacia del poder no est\u00e1 supeditada a su inscripci\u00f3n en el Registro Civil, ni en el derecho vigente cuando se otorg\u00f3 el poder por D.\u00aa Clara ni en la actualidad. El poder confiere legitimaci\u00f3n al margen de su inscripci\u00f3n, a la que la ley no confiere naturaleza constitutiva.<\/em> <em>La inscripci\u00f3n de las medidas voluntarias permite al juez conocerlas cuando se le solicita una medida judicial y valorar si, pese a ellas, procede que establezca el apoyo judicial ( art. 758 LEC). Para las medidas de apoyo voluntarias ni siquiera se establece, a diferencia de lo que sucede para las resoluciones judiciales de provisi\u00f3n de apoyos, que solo ser\u00e1n oponibles frente a terceros cuando se hayan practicado las oportunas inscripciones ( art. 73 LRC 2011)\u201d. <\/em>Adem\u00e1s, descarta que la situaci\u00f3n de incapacidad acreditada requiera indefectiblemente el establecimiento de la curatela, al afirmar con car\u00e1cter general que <em>\u201csi existe un poder preventivo general que resulte suficiente no procede constituir la curatela. Por ello, en el caso que juzgamos, contra lo que pretende el actor ahora recurrente, la constataci\u00f3n por la sentencia recurrida de que la madre necesita apoyos para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica no hace ineficaz el poder general que otorg\u00f3, sino que el poder con cl\u00e1usula de subsistencia, en el nuevo r\u00e9gimen legal, se convierte en una medida de apoyo voluntaria sometida a la ley y puede funcionar como tal\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><em>\u00a0<\/em><u>Cr\u00edtica<\/u>: La Sala defiende la eficacia del poder no inscrito con generalidad, Insinuando sin suficiente claridad dogm\u00e1tica la inaplicaci\u00f3n al caso del concepto registral de publicidad negativa (inoponibilidad de lo no inscrito). Por tratarse de un poder otorgado antes de la ley 8\/2021, el notario autorizante no ten\u00eda la obligaci\u00f3n de notificar inmediatamente el otorgamiento del poder preventivo al Registro Civil, como estableci\u00f3 luego el muy imperativo art\u00edculo 260.2 CC, y sin que el r\u00e9gimen transitorio de dicha ley estableciera mecanismo alguno para la inscripci\u00f3n sobrevenida. En la pr\u00e1ctica, la inscripci\u00f3n de los poderes anteriores se est\u00e1 materializando desde las notar\u00edas cada vez que los apoderados pretenden usar sus facultades de representaci\u00f3n para un acto formalizado en escritura p\u00fablica o bien sujeto a inscripci\u00f3n en un registro jur\u00eddico, particularmente el de la propiedad, aunque el notario que formalice el acto representativo no sea el mismo que autoriz\u00f3 el poder. Lo delicado de este caso es que el apoderado hubiera efectivamente hecho uso del poder antes pese a verse demandado por su hermano acerca de la validez del mismo, no solo en ejercicio de facultades de administraci\u00f3n ordinarias del patrimonio de su madre (ej. disposiciones de dinero dom\u00e9stico), sino para alg\u00fan acto de mayor relevancia, por ejemplo, en relaci\u00f3n a los alquileres de los inmuebles que consta en autos que la madre ten\u00eda en propiedad (y que est\u00e1n en el origen de la demanda del hermano preterido como apoderado), o bien sujetos a escritura p\u00fablica e inscripci\u00f3n. Se echa de menos en los t\u00e9rminos de la ponencia una m\u00e1s expl\u00edcita declaraci\u00f3n de la oponibilidad del poder no inscrito respecto a terceros, no ya referido al hijo no apoderado, como tercero a la relaci\u00f3n de apoderamiento, sino respecto a los terceros con quienes el hijo apoderado hubiera contratado en nombre de la madre sin control judicial alguno. La jurisprudencia que inicia esta sentencia deber\u00e1 verse complementada con alg\u00fan pronunciamiento acerca de que la inscripci\u00f3n en el Registro Civil no es constitutiva rigurosamente nunca, por opci\u00f3n legislativa institucional, salvo en los casos excepcionales en que la propia ley lo prev\u00e9 expl\u00edcitamente en consideraci\u00f3n a que la propia inscripci\u00f3n es el t\u00edtulo constitutivo del Estado Civil que se publica (ej. el cambio de sexo volitivo).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Por lo dem\u00e1s el trasfondo de la demanda del hijo preterido se refiere a la inaplicaci\u00f3n de las cautelas que el art\u00edculo 258.3 CC puso a disposici\u00f3n del poderdante en la ley de 2021 para salvaguardarse de la infidelidad del apoderado, de su incompetencia o del sobrevenido conflicto de intereses: \u201c<em>El poderdante podr\u00e1 establecer, adem\u00e1s de las facultades que otorgue, las medidas u \u00f3rganos de control que estime oportuno, condiciones e instrucciones para el ejercicio de las facultades, salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisi\u00f3n de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias. Podr\u00e1 tambi\u00e9n prever formas espec\u00edficas de extinci\u00f3n del poder\u201d. <\/em>Puesto que el poder era anterior a la entrada en vigor de la ley, la poderdante no pudo acogerse a esas previsiones legales, ni al parecer las propuso por propia iniciativa el notario autorizante. El r\u00e9gimen de transitorio de la ley declara la subsistencia de dichos poderes y la inaplicaci\u00f3n a las mismas de las normas anteriores de la tutela, pero deja sin resolver c\u00f3mo suplir las cautelas no previstas con la regulaci\u00f3n anterior y no consignadas al amparo de la nueva, sin que de su simple omisi\u00f3n quepa deducir que el poderdante las desprecia. Quiz\u00e1 el planteamiento procesal del demandante hubiera debido incidir en la idoneidad de los dos apoderados en relaci\u00f3n a los actos efectivamente realizados con un poder sin dichas cautelas, pero en la medida en que el motivo de recurso -al menos de casaci\u00f3n- fue la ineficacia sobrevenida del poder por omisi\u00f3n de las previsiones del 258, la sala no pudo m\u00e1s que recordar su vigencia por aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen transitorio de la ley 8\/2021. Parece por tanto que el asunto de fondo queda imprejuzgado.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><a id=\"efectosmodificacion\"><\/a>EFECTOS DE LA MODIFICACI\u00d3N DE LA CAPACIDAD O DE LA DECLARACI\u00d3N DE SUJECI\u00d3N A MEDIDAS DE APOYO.<\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"ineficaciacivil\"><\/a>EL R\u00c9GIMEN DE INEFICACIA CIVIL DE LOS NEGOCIOS CELEBRADOS POR PERSONAS CON DISCAPACIDAD.<\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><u><a id=\"negocios-previos\"><\/a>Situaci\u00f3n anterior a la reforma por la Ley 8\/2021.<\/u><\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">La anulabilidad como r\u00e9gimen general de ineficacia de los negocios otorgados por personas con discapacidad.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/98f40902926f84f2a0a8778d75e36f0d\/20221017\">STS 03\/10\/2022 (rec. 4698\/2018):<\/a> Sentencia que aplica la legislaci\u00f3n anterior a la Ley 8\/2021 y esquematiza la jurisprudencia anterior, siendo por ello significativa de la previsible doctrina futura en aplicaci\u00f3n de la reforma. Se discut\u00eda la validez de un contrato por el que una persona f\u00edsica transmit\u00eda a una sociedad fincas r\u00fasticas por valor de m\u00e1s de 8 MM \u20ac, en compensaci\u00f3n por la deuda que manten\u00eda con esa sociedad por raz\u00f3n de las obras de urbanizaci\u00f3n de un pol\u00edgono urbano; el contrato no se elev\u00f3 a escritura p\u00fablica ni se ejecut\u00f3 en todas sus prestaciones, pero el transmitente, declarado incapaz -con arreglo a la legislaci\u00f3n entonces vigente- a los pocos meses de la firma del contrato y posteriormente fallecido, manten\u00eda su validez y consiguiente eficacia solutoria respecto de la deuda con la entidad adquirente, mientras que esta demandaba su nulidad total por falta de consentimiento: \u201c<em>es verdad que, durante alg\u00fan tiempo, cierto sector doctrinal y alguna sentencia consideraron nulos, con nulidad absoluta, los actos del (en la terminolog\u00eda de la \u00e9poca) \u00abincapaz no incapacitado\u00bb o \u00abincapaz de hecho\u00bb; tal calificaci\u00f3n, en l\u00ednea con la doctrina jurisprudencial sobre la nulidad, permiti\u00f3 ampliar la legitimaci\u00f3n para impugnar el contrato y admitir el ejercicio de la acci\u00f3n transcurrido el plazo de cuatro a\u00f1os, todo ello en aras de una mayor protecci\u00f3n de la persona con discapacidad (as\u00ed, la sentencia de 27 de marzo de 1963, aplicando en el caso el r\u00e9gimen de nulidad absoluta, permiti\u00f3 que, superado con creces el plazo de cuatro a\u00f1os se declarara inexistente la venta perjudicial de una finca otorgada por inexistencia total de consentimiento a instancias de un hijo \u00abnatural\u00bb de la vendedora, conforme al derecho de filiaci\u00f3n preconstitucional. Con todo, la jurisprudencia no era un\u00e1nime, y no dejaba de haber sentencias en las que se aplic\u00f3 el r\u00e9gimen de la anulabilidad, incluso antes de la reforma de la tutela introducida en el C\u00f3digo civil en 1984 (as\u00ed, la sentencia de 9 de febrero de 1949, a efectos de aplicar el art. 1304 CC y negar la obligaci\u00f3n de restituir el dinero recibido por el contratante incapaz al no haber quedado acreditado que se hubiera producido aumento ni beneficio en su patrimonio por haberlas gastado en forma no \u00fatil ni prudente. Pero tambi\u00e9n es cierto que, posteriormente, la opini\u00f3n doctrinal mayoritaria se inclin\u00f3 por considerar preferible el r\u00e9gimen de la anulabilidad, por ser la forma de invalidez que el Derecho predispone para la protecci\u00f3n de una de las partes del contrato. En esta l\u00ednea, la sentencia 2\/2018, de 10 de enero, se hizo eco del an\u00e1lisis funcional que caracteriza en la actualidad la teor\u00eda de las nulidades de los contratos, de modo que en cada caso debe tenerse en cuenta la finalidad de las normas y los intereses en juego. Esto es, en definitiva, lo que lleva a cabo de manera correcta la sentencia recurrida. <\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><em>En realidad, de lo dispuesto en los arts. 1261 y 1263 CC no resultaba un r\u00e9gimen jur\u00eddico espec\u00edfico de invalidez y cuando la falta de consentimiento derivaba de la discapacidad, el r\u00e9gimen aplicable era el de los arts. 1301 y ss. CC. La apreciaci\u00f3n en un caso concreto de una ausencia total y absoluta de voluntad o de conocimiento de un contratante que permitiera hablar de inexistencia de consentimiento (lo que en el caso litigioso la sentencia recurrida, por lo dem\u00e1s, no llega a afirmar) tampoco conducir\u00eda a reconocer la legitimaci\u00f3n con la amplitud que pretende la parte recurrente, puesto que el r\u00e9gimen de ineficacia de los contratos celebrados por personas con discapacidad se fundaba en su protecci\u00f3n, sin que hubiera razones para tratar de manera diferente y en su perjuicio a quien nadie hubiera tomado la iniciativa de incapacitar, ni tampoco, como ser\u00eda el caso, a los actos o contratos otorgados antes de la limitaci\u00f3n judicial de la capacidad. A estos efectos, respecto de la contraparte cabe observar que ser\u00eda parad\u00f3jico que pudiera invalidar el contrato y obtener la restituci\u00f3n (incluso, como pretende al invocar la nulidad radical, fuera de los l\u00edmites del art. 1304 CC, dirigidos a proteger a la persona con discapacidad) cuando no est\u00e1 invocando malicia alguna del demandado, de quien dice que adolec\u00eda de una falta de capacidad absoluta que habr\u00eda sido incluso conocida por la demandante con antelaci\u00f3n a la celebraci\u00f3n del contrato. Esto \u00faltimo m\u00e1s bien revelar\u00eda la propia torpeza de la contraparte ( nemo propiam turpitudinem allegare potest), e impedir\u00eda que pudiera ejercitar con \u00e9xito una acci\u00f3n dirigida a declarar la nulidad del contrato y la restituci\u00f3n de las prestaciones en su inter\u00e9s. <\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">La sentencia citada rechaza que las resoluciones tradicionalmente invocadas como expresivas de la nulidad radical de los contratos celebrados por los incapacitados constituyan jurisprudencia consolidada a favor de la forma m\u00e1s radical de ineficacia; en concreto:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/3e4150a23d6cf053\/19960113\">STS 04\/04\/1984 (s. 216\/1984): <\/a>\u00a0Declaraba la nulidad radical de una escritura p\u00fablica de cesi\u00f3n gratuita de bienes formalizada por una viuda con acreditadas carencias de capacidad mental. Dice de ella la de 03\/10\/2022 que \u201c<em>por c\u00f3mo ven\u00eda articulado el recurso, acepta la nulidad absoluta de una cesi\u00f3n gratuita de bienes, pero se cuida de explicar que el mismo resultado se alcanzar\u00eda por la v\u00eda de la anulabilidad a trav\u00e9s de la aplicaci\u00f3n del art. 1301 CC, en un caso en el que se reconoci\u00f3 la legitimaci\u00f3n de la heredera de la vendedora que adolec\u00eda de incapacidad y de cuya herencia formaba parte la acci\u00f3n de nulidad\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/208538498effae86\/20040527\">STS 09\/05\/1994 (rec- 1277\/1991):<\/a> Se trata de un contrato de opci\u00f3n de compra concertado por varias personas con el Ayuntamiento de Valladolid, una de las cuales fallece dejando hijos menores; las escrituras p\u00fablicas de transmisi\u00f3n en ejercicio de la opci\u00f3n se formalizan por la madre titular de la patria potestad de los hijos del copropietario fallecido sin obtener autorizaci\u00f3n judicial para la venta. La s. de 03\/10\/2022 dice de esta resoluci\u00f3n \u201c<em>que niega que la madre tuviera inter\u00e9s leg\u00edtimo en instar la nulidad del contrato que ella misma hab\u00eda celebrado con plena conciencia de la necesidad de autorizaci\u00f3n judicial y que luego impugna por motivos ajenos a la finalidad perseguida por la exigencia legal, deja a salvo la acci\u00f3n que pudiera corresponder a los hijos conforme al art. 1301 CC.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/f1c0a31d30ae448c\/20041204\">STS 19\/11\/2002 (REC. 1511\/2000):<\/a> Confirma la apelaci\u00f3n que hab\u00eda declarado la nulidad total de una escritura de compraventa de inmuebles entre la madre de la demandante y sus hermanos, as\u00ed como de una posterior entre los adquirentes y otros familiares de estos \u00faltimos. Sobre ella, la s. 03\/10\/2022 dice, para negarle valor de doctrina legal a favor de la nulidad de los negocios de los incapacitados, de hecho o de derecho: <em>\u201cexpresamente dice que no se ocupa, porque no hab\u00eda sido planteado por los recurrentes, de la cuesti\u00f3n de determinar si el entonces vigente art 1263.2.\u00ba CC (que negaba capacidad contractual a los incapacitados) se refer\u00eda solo a los incapacitados judicialmente o tambi\u00e9n a los carentes de entendimiento y voluntad, ni tampoco sobre el tema de si al contrato celebrado por los incapaces no incapacitados se le aplicaba la nulidad o la anulabilidad ( arts. 1301 y 1302 CC)\u201d.<\/em> Lo cierto es que en el FJ 3, al resolver el motivo 4\u00ba de casaci\u00f3n, la sentencia conten\u00eda fundamentada y clara doctrina legal sobre el asunto, por mucho que no la utilizara como <em>ratio decidendi<\/em> del caso concreto.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/4e61e55b827ddb4ba0a8778d75e36f0d\/20230329\">STS 21\/03\/2023 (rec. 1428\/2019)<\/a>: Aplicando derecho anterior a la Ley 8\/2021, resuelve tambi\u00e9n en contra de la nulidad y modulando el alcance de la anulabilidad en funci\u00f3n de la efectivo beneficio o p\u00e9rdida por parte del discapaz de las prestaciones inherentes al contrato anulado. Varios socios en comunidad de bienes son titulares de un bar restaurante en Palma de Mallorca; traspasan el negocio al demandante (en realidad, ocultando un traspaso que por inconsentido hubiera motivado la resoluci\u00f3n del arrendamiento del local por parte de la propietaria), por precio de \u20ac40.000, qui\u00e9n en poco tiempo arruina el negocio y se ve obligado a cerrarlo y abandonar el local. El demandante hab\u00eda sido incapacitado varios a\u00f1os antes y estaba bajo la curatela de su madre, quien posteriormente fue declarada a su vez incapaz y se nombr\u00f3 nueva curadora a su esposa, la cual tom\u00f3 posesi\u00f3n de su cargo pocos \u00a0meses despu\u00e9s de la celebraci\u00f3n del contrato. Tras el fracaso del negocio, el comprador demanda la nulidad y la restituci\u00f3n de las respectivas aportaciones. El juzgado estima la demanda, apreciando la legitimaci\u00f3n del demandante no obstante su falta de capacidad, y ordenando la devoluci\u00f3n del precio y la restituci\u00f3n de la titularidad del negocio comoquiera que se encontrase. La AP mantiene la declaraci\u00f3n de nulidad del contrato por falta de capacidad y rechaza tanto su falta de legitimaci\u00f3n como el car\u00e1cter abusivo de la acci\u00f3n, por no responder a una maniobra para resarcirse de su fracaso en la llevanza del negocio; formalmente declara la restituci\u00f3n de las aportaciones, pero estima la compensaci\u00f3n entre las mismas por raz\u00f3n de la imposibilidad del demandante de entregar lo que recibi\u00f3, quedando ambas partes exoneradas de toda restituci\u00f3n. La casaci\u00f3n estima el recurso del discapaz, aplica la anterior redacci\u00f3n del art. 1303 CC, y le reconoce el derecho a recuperar lo pagado a los vendedores, si bien considerando que \u201c<em>no est\u00e1 obligado a restituir sino en cuanto se enriqueci\u00f3 con la cosa o precio que recibiera<\/em>\u201d, por lo que tambi\u00e9n le incumbe la obligaci\u00f3n de restituir el negocio a sus vendedores, en el estado en que estuviese (en la realidad, clausurado), extremo que no hab\u00eda sido objeto de prueba ni de recurso.<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><u><a id=\"negocios-posteriores\"><\/a>Situaci\u00f3n tras la reforma por Ley 8\/2021. <span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO<\/span><\/u><\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">Declarando excepcionalmente la nulidad en consideraci\u00f3n o las circunstancias especiales del caso y al negocio jur\u00eddico involucrado (matrimonio):<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/ba0aa99882ac94a1a0a8778d75e36f0d\/20240202\">STS 24\/01\/2024, rec. 9132\/2022<\/a>. Estima el recurso de casaci\u00f3n contra la sentencia de AP que hab\u00eda declarado la validez de un matrimonio con serias dudas sobre la capacidad mental del esposo, por considerarlo un supuesto de anulabilidad sujeto al plazo de prescripci\u00f3n de la acci\u00f3n de 4 a\u00f1os del art. 1301 y 1302.3 CC. El esposo inici\u00f3 una relaci\u00f3n con su cu\u00f1ada despu\u00e9s del fallecimiento en 1996 de su esposa, no contrayendo matrimonio entonces porque ella solo estaba separada legalmente; instada la modificaci\u00f3n judicial de la capacidad por sus hijos en 2013, contrae matrimonio con la cu\u00f1ada en 2014 y otorga testamento a su favor, con sustituci\u00f3n en caso de premoriencia a favor de los hijos de ella, testamento que posteriormente es declarado nulo por sentencia; en diciembre de 2015 se le incapacita judicialmente por falta de capacidad mental (alzh\u00e9imer) y se nombra tutora a su esposa; en 2015 los hijos de \u00e9l demandan la nulidad matrimonial, cuya tramitaci\u00f3n se suspende por prejudicialidad penal, y en 2017 fallece el interesado. La casaci\u00f3n, valorando las pruebas documentales m\u00e9dicas, periciales y testificales, concluye que al tiempo del matrimonio concurr\u00eda falta de capacidad natural para comprender el sentido del compromiso matrimonial y sus consecuencias, encuadrando el caso en un supuesto de nulidad radical, no sujeta a plazo de prescripci\u00f3n; aclara que se revela el inicio de las alteraciones mentales en 2006, diagn\u00f3stico de Alzheimer en 2011, y alcance moderado en a\u00f1o 2012, y entre moderado y grave en 2014, a\u00f1adiendo la perito forense que \u00ab<em>los deterioros cognitivos, incluso leves, conllevan alteraciones de las emociones y la voluntad que pueden desembocar en una situaci\u00f3n de influencia indebida\u00bb.<\/em> Que no se apreciara falta de capacidad en el ex expediente matrimonial ante el Registro Civil lo justifica la Sala en que <em>\u201cel encargado del Registro civil no pudo contar con todos los datos de car\u00e1cter m\u00e9dico, familiar y social que se han acreditado en este procedimiento\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/5c7e708a8199fa17a0a8778d75e36f0d\/20240311\">SAP Logro\u00f1o 1- 23\/11\/2023 (rec. 643\/2022).<\/a> Anulabilidad en aplicaci\u00f3n de la normativa anterior a la ley 8\/2021. Contrato de arrendamiento celebrado por el tutor e hijo de una se\u00f1ora Incapacitada por sentencia de 2016, en favor de dos nietos, por renta de \u20ac400 no actualizables, cuando la acreditada como media del mercado ser\u00eda de 695\u20ac, por plazo de 10 a\u00f1os desde 2018, incluyendo la no actualizaci\u00f3n de la renta y la no obligaci\u00f3n del arrendatario de pagar comunidad ni consumos. En 2021 se ordena la remoci\u00f3n del tutor y el nombramiento de otro, tambi\u00e9n hija de la incapacitada. La nueva tutora ya en funciones de curador solicita la nulidad del contrato alegando la falta de autorizaci\u00f3n judicial para concertarlo el tutor a la fecha de su celebraci\u00f3n. La instancia estima la nulidad total y no la simple reducci\u00f3n del plazo a los 6 a\u00f1os, lo que confirma la AP, por esa misma falta de autorizaci\u00f3n invocando el art\u00edculo 271.7 CC, vigente al tiempo de su celebraci\u00f3n y como precedente la STS 10\/01\/2018 -pleno -, sentencia que sin embargo descarta la nulidad radical por vulneraci\u00f3n de norma prohibitiva e inadecuada protecci\u00f3n de los intereses del discapacidad y declara aplicable el r\u00e9gimen de la anulabilidad.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"desamparo\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>DECLARACI\u00d3N DE DESAMPARO; ACOGIMIENTO.<\/strong><\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.mjusticia.gob.es\/cs\/Satellite\/Portal\/1292427041239?blobheader=application%2Fpdf&amp;blobheadername1=Content-Disposition&amp;blobheadername2=Grupo&amp;blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DSentencia_RMS.pdf&amp;blobheadervalue2=Docs_TEDH\">S TEDH: 18\/06\/2013 (28775\/2012) R.M.S. contra Espa\u00f1a:<\/a> Condena a Espa\u00f1a al considerarse infracci\u00f3n del derecho a la vida familiar el caso de la pareja que acudi\u00f3 a los servicios sociales a pedir alimentos y vivienda para su hija, y los servicios sociales la separaron en el acto de la familia, inici\u00e1ndose un proceso de acogimiento y adopci\u00f3n que duro ocho a\u00f1os durante los cuales se prohibi\u00f3 a la madre de relacionarse a su hija. Son circunstancias del caso: la trabajadora social que desencaden\u00f3 los hechos pertenec\u00eda al Ayuntamiento de Motril (Granada) cuando ocurrieron, en agosto de 2005; la familia afectada era de origen guineano; la madre fue detenida por la Polic\u00eda debido por el estado de nervios derivado de verse separada de su hija de 3 a\u00f1os; se le prohibieron todas las visitas hasta que se sometiera a tratamiento psiqui\u00e1trico.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/6de9fe6eafd70102\/20141107\">STS 27\/10\/2014, rec. 2762\/2013<\/a>: No est\u00e1 en situaci\u00f3n de desamparo el menor que se encuentra bajo la guarda de hecho de sus abuelos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/647f3afcfefd6bbc\/20150626\">STS 18\/06\/2015, rec. 722\/2014<\/a>: La Entidad P\u00fablica est\u00e1 legitimada para decidir sobre la suspensi\u00f3n del r\u00e9gimen de visitas y comunicaciones de los menores bajo su tutela por ministerio legal y en acogimiento residencial respecto de sus padres biol\u00f3gicos, a fin de garantizar el buen fin de la medida de protecci\u00f3n acordada, sin perjuicio de la funci\u00f3n supervisora del Ministerio Fiscal y del preceptivo control judicial de la resoluci\u00f3n administrativa adoptada, a quienes se dar\u00e1 cuenta inmediata de la medida \u00ab. Insiste, aqu\u00ed contra la petici\u00f3n de una t\u00eda del menor en desamparo la <a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/e8897e69cf2c8ab2\/20160513\">STS 03\/05\/2016, rec. 1357\/2015<\/a>.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/1f6981d4acbd1596\/20150717\">STS 09\/07\/2015,\u00a0\u00a0 rec. 1562\/2014<\/a>: En apelaci\u00f3n el tribunal debe proceder a examinar las circunstancias posteriores a la declaraci\u00f3n de desamparo, pero en este caso no queda acreditada la evoluci\u00f3n de los padres que les permita asumir la guarda de la menor.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/9630c608e16dcebb\/20151009\">STS 28\/09\/2015, rec. 2174\/2013:<\/a> Para revocar la declaraci\u00f3n de desamparo no basta una evoluci\u00f3n positiva de los padres biol\u00f3gicos ni la intenci\u00f3n de desempa\u00f1ar adecuadamente las funciones de guarda.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/bc6b4fd8bd4eabef\/20151023\">STS 15\/10\/2015 (rec. 1161\/2014)<\/a>: Prevalece el inter\u00e9s del menor al deseo de los padres de estar con sus hijos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/b82800b45133bbc9\/20170113\">STS 21\/12\/2016, rec. 3389\/2015<\/a>: Se confirma el paso de acogimiento residencial a acogimiento preadoptivo contra el recurso de la familia biol\u00f3gica, en consideraci\u00f3n al inter\u00e9s del menor.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/8e72dae7f0c7c60f\/20170102\">STS 21\/12\/2016, rec. 3453\/2015<\/a>: Caso de un guardador de hecho sobre el que hab\u00eda dudas acerca de la naturaleza y motivaciones de su acogida e indicios de un posible intento de adopci\u00f3n prenatal. Estima la casaci\u00f3n que la entrega por parte de la madre del reci\u00e9n nacido a una persona ajena al seguimiento por los servicios sociales hurta la posibilidad de evaluar su idoneidad; los servicios sociales declaran su situaci\u00f3n de desamparo; en primera instancia se confirma; en la audiencia se estima el recurso del guardador de hecho porque no se acredita c\u00f3mo ha conseguido la Administraci\u00f3n esos datos, teniendo en cuenta adem\u00e1s que se hab\u00eda sobrese\u00eddo el procedimiento penal relacionado con el traslado de la ni\u00f1a y que \u00e9sta estaba bien atendida por el guardador; el TS revoca la alzada y confirma la declaraci\u00f3n de desamparo, plante\u00e1ndose la inc\u00f3gnita de c\u00f3mo apareci\u00f3 el guardador de hecho en la vida del menor.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/bdc22af00eb48da2\/20171013\">STS 02\/10\/2017,\u00a0\u00a0 rec. 4096\/2016<\/a>: Con ocasi\u00f3n del tr\u00e1nsito del acogimiento residencial al familiar, procede en este caso la restituci\u00f3n del hijo a la progenitora, en consideraci\u00f3n a su mayor compromiso con los cuidados de la menor (confirma alzada, apelada por la entidad p\u00fablica, de modo que desde la sentencia de la audiencia la madre hab\u00eda reanudado la convivencia con su hijo).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/5a2b330515914673\/20180223\">STS 14\/02\/2018, rec. 1339\/2017<\/a>: Hall\u00e1ndose el menor en acogimiento preadoptivo procede la suspensi\u00f3n de las comunicaciones del menor con sus padres biol\u00f3gicos.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/c8d2398db522dc67\/20180622\">STS 15\/06\/2018, rec. 4090\/2017<\/a>: En caso de guarda con fines de adopci\u00f3n (antiguo acogimiento preadoptivo), procede el mantenimiento de las visitas con la familia biol\u00f3gica -en este caso, la abuela materna-, respecto de dos de los cinco nietos dados en acogimiento, porque la ley habla de \u201csuspensi\u00f3n\u201d pero no de extinci\u00f3n de dichos contactos, y la entidad p\u00fablica no ha justificado en que medida estas visitas pueden perjudicar a los menores.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/34fa23bca85ce38f\/20220307\">STS 23\/02\/2022 (rec. 6109\/2020):<\/a> Menor dada en acogimiento ante la enfermedad mental de la madre que la inhabilita para el ejercicio de las funciones parentales, el que el padre vive permanentemente en Israel y que los abuelos maternos no hab\u00edan supervisado adecuadamente las atenciones de la madre a su hija durante el tiempo en que mantuvo la custodia; los abuelos mantuvieron durante alg\u00fan tiempo un derecho de visitas que les fue suspendido; durante la tramitaci\u00f3n del proceso se dicta auto declarando la adopci\u00f3n a favor de los padres de acogida; los abuelos biol\u00f3gicos lo impugnan y obtienen su nulidad, si bien la casaci\u00f3n, en un muy largo relato de hechos probados, confirma la instancia y la apelaci\u00f3n en el sentido de mantener el acogimiento declarado. Hace suya la doctrina de la <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/e9a677b0b59f1f16\/20160408\">STS 17\/03\/2016 rec. 2517\/2014:<\/a> \u00a0\u00ab<em>El derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio inter\u00e9s del menor haga necesarias otras medidas ( STS Sala 1\u00aa de 13 de \u00a0junio de 2011 o de 17 de febrero de 2012); y el derecho de los padres biol\u00f3gicos no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional cuando se trata de adoptar medidas de protecci\u00f3n respecto de un menor desamparado y tampoco tiene car\u00e1cter de derecho o inter\u00e9s preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el inter\u00e9s del menor<\/em>.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/bad2081de3daa715a0a8778d75e36f0d\/20230317\">STS 21\/02\/2023 (rec. 316\/2022):<\/a> Revocando instancia y apelaci\u00f3n, confirma la intervenci\u00f3n de la administraci\u00f3n auton\u00f3mica y declaraci\u00f3n de desamparo sobre un menor entregado en acogimiento familiar, cuyos padres tienen un elevado historial de conflictividad, con otros tres hijos declarados en situaci\u00f3n de desamparo estabilizados en otros acogimientos, y que, pese a la mejora de la situaci\u00f3n econ\u00f3mica y convivencial de la familia, detectada en primera instancia, los informes ulteriores revelan que la madre se ha quedado embarazada de un ciudadano marroqu\u00ed de 50 a\u00f1os, con ingresos ilegales, y del que se desconoce su disposici\u00f3n hacerse cargo del hijo, lo que ha provocado un repunte de conflictividad entre los progenitores del menor. Resume jurisprudencia y reitera que el retorno a la familia de origen no es un derecho absoluto.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/f48621d535f1bbe6a0a8778d75e36f0d\/20240403\">STS 20\/03\/2024 (rec. 843\/2023):<\/a> Confirma instancia y apelaci\u00f3n, desestimando la casaci\u00f3n interpuesta por el padre biol\u00f3gico contra la declaraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Auton\u00f3mica de decretar el fin del acogimiento temporal y sustituirla por el de la guarda con fines de adopci\u00f3n de su hija en otra familia. Hechos: ni\u00f1a nacida a principios de 2020 que es inmediatamente declarada en situaci\u00f3n de desamparo, asumiendo la tutela la administraci\u00f3n auton\u00f3mica y acordando su retenci\u00f3n hospitalaria para que al alta fuese entregada en acogimiento familiar o subsidiariamente residencial; la madre, drogadicta, ten\u00eda otros tres hijos, dos de ellos en acogimiento residencial y otro en adopci\u00f3n, con un largo historial de institucionalizaci\u00f3n en correccionales y una condena penal con ingreso en prisi\u00f3n pendiente de cumplimiento, posteriormente fallecida; el padre reconoci\u00f3 a la ni\u00f1a desde su nacimiento, e inmediatamente tras la declaraci\u00f3n de desamparo solicita visitas para poder recuperarla pidiendo posteriormente el retorno y aportando documentaci\u00f3n sobre vida laboral y acreditando tener una vivienda alquilada. Todos los informes t\u00e9cnicos desaconsejan la relaci\u00f3n del padre con la hija ni siquiera a nivel de visitas, destacando que la solicitud de recuperar a su hija estaba m\u00e1s inspirada en su inter\u00e9s personal que en el de la menor y su incompatibilidad horaria y laboral, proponiendo \u00e9l encomendar los cuidados de su hija, primero, a una cu\u00f1ada, despu\u00e9s, a la propia esposa del padre demandante, con la que se hab\u00eda casado a distancia en el pa\u00eds de origen com\u00fan a ambos y solo manten\u00edan relaci\u00f3n telef\u00f3nica, y, \u00faltimamente, a una vecina. El demandante ten\u00eda otros dos hijos reconocidos: de uno de ellos se desentendi\u00f3 al conocer que no era su padre biol\u00f3gico y el otro se lo ten\u00eda encomendado a su hermano y a la misma cu\u00f1ada a la que pretend\u00eda encomendar la hija objeto de este caso.<\/p>\n<p>misma cu\u00f1ada a la que pretend\u00eda encomendar la hija objeto de este caso.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/75141b153d3a4e61a0a8778d75e36f0d\/20240805\">STS 22\/07\/2024 (rec. 9116\/2022)<\/a>: Confirma instancia y apelaci\u00f3n, desestimando la casaci\u00f3n interpuesta por la madre biol\u00f3gica contra la declaraci\u00f3n de la Administraci\u00f3n Auton\u00f3mica de decretar su situaci\u00f3n de desamparo de un hijo suyo, beb\u00e9 de pocos meses, y entregarlo a una familia de acogida. Al tiempo del parto, en el centro sanitario se observaron determinados s\u00edntomas psic\u00f3ticos en la madre qu\u00e9 condujeron a la adopci\u00f3n de la medida de urgencia de la retirada del menor y el ingreso en un centro de salud mental durante varios meses de la madre, con diagn\u00f3stico al alta de probable trastorno delirante \u201ca filiar seg\u00fan evoluci\u00f3n longitudinal\u201d; no hay progenitor masculino reconocido, la madre no tiene parientes y ha sido privada de toda relaci\u00f3n con otro hijo suyo de 10 a\u00f1os, cuya custodia la tiene el padre; la madre se niega desde el alta a tratamiento con antipsic\u00f3ticos y a toda clase de medicaci\u00f3n, y al recurrir la medida aporta informes psiqui\u00e1tricos paralelos y presenta testigos que le ayudar\u00edan a ejercer la custodia, pruebas ella todas ellas rechazadas en la 1\u00aa Ins y en AP. La casaci\u00f3n invoca que el derecho de los menores a convivir con su familia de origen no es absoluto cuando su inter\u00e9s superior exige a otra medida.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/14c2d6e72beff026\/20190124\">TSJ Arag\u00f3n 16\/01\/2019 (rec. 42\/2018).<\/a> Puede declararse directamente la situaci\u00f3n de desamparo como m\u00e1ximo nivel de protecci\u00f3n,\u00a0 cuando los servicios sociales detectan la falta de habilidades parentales de los progenitores, sin que deba preceder una agravaci\u00f3n de una situaci\u00f3n de riesgo preexistente.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/b9443a38d1e003b7\/20200317\">SAP Gerona -2\u00aa- 20\/02\/2020, rec. 793\/2019<\/a>: Claro ejemplo a nivel de jurisprudencia menor de que la calificaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de desamparo o de la inidoneidad de los padres biol\u00f3gicos para las funciones parentales bascula en los tribunales mucho m\u00e1s sobre la valoraci\u00f3n subjetiva de variopintos informes t\u00e9cnicos, de dudoso encaje jur\u00eddico-procesal como prueba pericial, y de declaraciones testificales, generalmente de los directores o funcionarios de las mismas instituciones administrativas cuya custodia se debate, que de valoraciones objetivas sobre la situaci\u00f3n econ\u00f3mica y convivencial de la familia. \u00a0En este caso se prolonga el acogimiento de tres hijas menores de un matrimonio boliviano, pese a declarar la sentencia acreditado: \u201c<em>Que los dos hijos mayores ya conviven con los padres en periodos de fines de semana, que incluso uno de ellos est\u00e1 cursando estudios de Hosteler\u00eda. Respecto a la situaci\u00f3n de insalubridad del domicilio y de precariedad econ\u00f3mica, se acredit\u00f3 en la vista que disponen de un piso apto, que viven desde hace a\u00f1os en el mismo domicilio y que est\u00e1n al corriente en el pago de la renta. Que actualmente como se acredit\u00f3 en la vista actualmente ya tienen luz, agua, gas. Que actualmente est\u00e1n siguiendo todas las vistas que tienen pautadas. <\/em>Sin embargo, la AP valora m\u00e1s para\u00a0 mantener a las tres hijas separadas de sus padres:<em> \u00a0\u201c(\u2026) De las declaraciones de los peritos de la EAIA, la trabajadora social, la Sra. E., y la Psic\u00f3loga E., las testificales -periciales de la Sra. T. y V., t\u00e9cnicas de acogimiento y encargadas del seguimiento de los menores y de las familias de acogida, el Sr. Imanol, director del CRAE en el cual esta acogida la menor Valentina respecto a la cual se efect\u00faa la exploraci\u00f3n Judicial, recogidas en la sentencia de Instancia, y valoradas anteriormente no pueden compartirse las alegaciones de la parte recurrente, ya que si bien no se niega por dichos profesionales que ha existido una mejora, tambi\u00e9n lo es que los mismos profesionales ya prev\u00e9n como pron\u00f3stico que el plan de recuperabilidad lo es a largo t\u00e9rmino ya que sus deficiencias a nivel de habilidades y capacidades parentales los limita significativamente\u201d<\/em><em>.<\/em><\/p>\n<p><strong>\u00a0<\/strong><\/p>\n<p><strong><a id=\"declaracioncompatible\"><\/a><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">NUEVO <\/span><\/u>La declaraci\u00f3n de desamparo es compatible con la supresi\u00f3n ab initio de todo r\u00e9gimen de visitas con la familia biol\u00f3gica.<\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/2e566a0cd568dba1a0a8778d75e36f0d\/20250221\">STS 12\/02\/2025 (rec. 4442\/2024):<\/a> Progenitores de tres ni\u00f1as, de cuatro y dos a\u00f1os de edad y una reci\u00e9n nacida, las tres declaradas en desamparo con ocasi\u00f3n del nacimiento de la tercera. Existe un procedimiento jurisdiccional previo en que las tres instancias civiles desestiman la revocaci\u00f3n de la situaci\u00f3n de desamparo demandada por los padres. En este nuevo procedimiento invocan el car\u00e1cter obligatorio o imperativo de las visitas de los ni\u00f1os declarados en situaci\u00f3n de desamparo con su familia biol\u00f3gica, que deducen de los arts. 160 y 161 CC, al exigir la intervenci\u00f3n de los padres con ocasi\u00f3n de su supresi\u00f3n o modificaci\u00f3n posterior al acogimiento, pidiendo adem\u00e1s la declaraci\u00f3n de inconstitucionalidad de la normativa correspondiente. La casaci\u00f3n confirma las dos sentencias anteriores que rechazan la imperatividad inexorable de tales visitas pese a la situaci\u00f3n de desamparo, si, como era el caso, su supresi\u00f3n desde el inicio se hab\u00eda considerado congruente con la protecci\u00f3n del inter\u00e9s superior de los menores.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/b29eaacb96b8e68ea0a8778d75e36f0d\/20250616\">STS 28\/05\/2025 (rec. 5382\/2024):<\/a> Madre soltera de tres hijos nacidos en 2002, 2012 y 2013, los tres declarados en situaci\u00f3n de desamparo en 2016 mediante resoluci\u00f3n administrativa notificada por edictos publicados en el BOE, nunca impugnada, y estando la madre ingresada en prisi\u00f3n. Las dos de menor edad son entregadas en acogimiento familiar temporal y posteriormente en acogimiento permanente. Inicialmente se conceden visitas a la madre, que son suspendidas en febrero de 2018 respecto a las dos hijas menores; la madre impugna repetidas veces las resoluciones administrativas deneg\u00e1ndole todas las visitas y demanda posteriormente a la administraci\u00f3n auton\u00f3mica valenciana; la denegaci\u00f3n es confirmada en primera instancia y en la apelaci\u00f3n por haber transcurrido el plazo de caducidad de dos a\u00f1os para el ejercicio de las acciones del art. 172.2 CC. computado desde la declaraci\u00f3n de desamparo del 2016. La casaci\u00f3n estima el recurso y retrotrae las actuaciones porque el plazo de caducidad opera exclusivamente contra la resoluci\u00f3n que declara el desamparo, pero no respecto a las disposiciones administrativas ulteriores dictadas en materia de protecci\u00f3n de menores.<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><a id=\"declaracion-preventiva\"><\/a><strong>Es posible una declaraci\u00f3n preventiva de desamparo aunque no haya concurrido la situaci\u00f3n de hecho que lo tipifica.\u00a0<\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\">El an\u00e1lisis de la jurisprudencia anterior ampara sin ninguna duda esa conclusi\u00f3n, constatada la proliferaci\u00f3n de casos de declaraci\u00f3n preventiva de hijos reci\u00e9n nacidos o de progenitores sin suficientes referencias favorables ni contrarias, lo que ha sucedido sin especial contienda judicial sobre el particular. Las sucesivas reformas de los art\u00edculos 172 siguientes CC, e incluso algunas legislaciones auton\u00f3micas sobre la materia (ej. Ley 9\/2019 de Baleares) parece redactadas en sentido de que la justificaci\u00f3n de una intromisi\u00f3n tan grave del poder p\u00fablico en las relaciones familiares como lo es la declaraci\u00f3n de desamparo (y su potencialidad hacia una futura adopci\u00f3n) exigir\u00eda en todo caso una situaci\u00f3n de hecho consolidada con anterioridad, de cierta continuidad en el tiempo y previsible prolongaci\u00f3n, debiendo de presente ser objeto de una rigurosa exigencia de prueba. En ese sentido, expresiones legales como \u201c<em>constate que un menor se encuentra en situaci\u00f3n de desamparo<\/em>\u00bb (art 172.1.1 CC), o\u00a0 \u201c<em>situaci\u00f3n de desamparo es la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protecci\u00f3n\u201d <\/em>(art. 172.1.2 CC) o \u201c<em>si por el cambio de las circunstancias que la motivaron entienden que se encuentran en condiciones de asumir la patria potestad<\/em>\u00bb (art. 172.2 CC) parecen avalar la interpretaci\u00f3n de que el legislador pretendi\u00f3 que, primero, concurriera la situaci\u00f3n f\u00e1ctica de desamparo y, posteriormente, fuera declarada administrativa o judicialmente. La declaraci\u00f3n preventiva de desamparo, pese a su dudoso respaldo legal, se ha generalizado en distintas administraciones auton\u00f3micas incluso en consideraci\u00f3n a protocolos de uso interno en las correspondientes consejer\u00edas, hasta el punto de que ha dejado en los \u00faltimos a\u00f1os de provocar un aut\u00e9ntico debate tanto en la realidad social como en la conflictividad administrativa o jurisdiccional, desvi\u00e1ndose la resistencia de las familias biol\u00f3gicas a perder la relaci\u00f3n con sus hijos a otros extremos de la intrusiva regulaci\u00f3n legal sobre la materia y de los consabidos abusos de algunas consejer\u00edas auton\u00f3micas sobre infancia y menores.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">No siempre ha sido as\u00ed. A la altura de 2011, las impugnaciones judiciales de la declaraci\u00f3n de desamparo exig\u00edan a las letrados de las administraciones auton\u00f3micas un sistem\u00e1tico esfuerzo de justificaci\u00f3n de la intromisi\u00f3n preventiva, generando lo que se calific\u00f3 como \u201cjurisprudencia vacilante\u201d. Es expresiva de esta situaci\u00f3n la <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/0ced7fe234d20c29\/20110310\">STS 21\/02\/2011 (rec. 1186\/2008),<\/a> que seguidamente se detalla, pero que tras reconocer las discrepancias en las APs, rechaza sentar doctrina legal sobre el tema por defectuoso planteamiento procesal del recurso: <em>\u201cEl Segundo motivo se\u00f1ala que existen soluciones contrarias en las sentencias de la secci\u00f3n 6\u00aa de la Audiencia Provincial de Asturias de 2 febrero 2004 y en la Audiencia Provincial de Baleares, secci\u00f3n 3\u00aa de 11 abril 2006, as\u00ed como en la propia Audiencia Provincial de les Illes Balears, secci\u00f3n 3\u00aa de 12 enero 2006 con otra de la Audiencia Provincial de Asturias, secci\u00f3n 4\u00aa de 18 diciembre 2007. En todas ellas existe una contradicci\u00f3n acerca de si es posible declarar a un menor en situaci\u00f3n de desamparo sin esperar a que llegue a producirse esta situaci\u00f3n de hecho. El motivo se desestima. (\u2026) Se alega un inter\u00e9s casacional que no es capaz de realizar la funci\u00f3n de unificaci\u00f3n de doctrina jurisprudencial por tratar situaciones distintas de la que da lugar al presente procedimiento.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/0ced7fe234d20c29\/20110310\">STS 21\/02\/2011 (rec. 1186\/2008),<\/a> es muy expresiva de esta situaci\u00f3n porque, aunque la Sala I, con ponencia de la profesora Encarnaci\u00f3n Roca, termin\u00f3 por desestimar el recurso interpuesto por la administraci\u00f3n auton\u00f3mica asturiana (cuya condena en costas la paga el contribuyente), confirmando la sentencia de la AP que devolv\u00eda la custodia al padre, no se lleg\u00f3 a plantear la posible ilegalidad de la declaraci\u00f3n preventiva de desamparo. Los hechos probados, muy llamativos, son: hijo nacido el 29 de septiembre de 2005, que CUATRO D\u00cdAS despu\u00e9s (3 de octubre de 2005) es declarado en situaci\u00f3n de desamparo por resoluci\u00f3n de la consejer\u00eda competente, asumiendo la administraci\u00f3n su tutela legal. El padre era drogadicto con antecedentes penales y minusval\u00eda del 67% a causa de su drogadicci\u00f3n; la madre afecta a una minusval\u00eda ps\u00edquica del 71,5%, con grave d\u00e9ficit cultural, habiendo residido durante 9 a\u00f1os en una instituci\u00f3n sanitaria. El padre solicita la revocaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n preventiva de desamparo, que es desestimada por sentencia del juzgado del 2007 ; la AP la revoca concediendo la custodia al padre -pero no la madre- argumentando que <em>\u201cla situaci\u00f3n de desamparo no ha llegado a materializarse dado que los padres no han tenido oportunidad de cuidar a su hijo<\/em>\u201d; la Consejer\u00eda apela y el TS desestima el recurso invocando lo que interpreta como principios rectores de la por entonces LO 1\/96 de protecci\u00f3n legal del menor, y reconociendo que el padre llevan una vida adaptada y que la custodia se somete a controles administrativos para vigilar su desarrollo.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><u><span style=\"background-color: #ffff00;\">Nueva<\/span><\/u><\/strong> <a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/2e566a0cd568dba1a0a8778d75e36f0d\/20250221\">STS 12\/02\/2025 (rec. 4442\/2024):<\/a> Sentencia antes citada a prop\u00f3sito de la supresi\u00f3n desde el inicio de todo r\u00e9gimen de visitas de los progenitores con sus hijos declarados en desamparo, que se menciona en este apartado porque de las tres hijas involucradas en el caso la menor de ellas fue declarada administrativamente en desamparo simult\u00e1neamente a su nacimiento a la vista de la situaci\u00f3n de sus dos hermanas mayores<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Pese a la acusada asimetr\u00eda de armas procesales entre la familia biol\u00f3gica y las entidades p\u00fablicas (dependientes, en general de las CCAA) en las situaciones conflictivas acerca de su idoneidad parental y la concurrencia de la situaci\u00f3n de desamparo, la resistencia de los padres biol\u00f3gicos a verse privados de la tutela de sus hijos est\u00e1 gravemente criminalizada. Por ejemplo:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Jdo. Penal 4 Valladolid 31\/07\/2019, n\u00ba 227\/2019, rec. 158\/2017: Los padres biol\u00f3gicos de tres ni\u00f1os de nueve, seis y cinco a\u00f1os declarados en desamparo y dados en acogimiento a un centro de menores, los secuestran del mismo y los devuelven voluntariamente dos d\u00edas despu\u00e9s, al ser requeridos en su casa por la Guardia Civil. Se les condena a seis meses de prisi\u00f3n como responsables de un \u00fanico delito de sustracci\u00f3n de menores, (art. 225 bis CP).<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><u><a id=\"ism\"><\/a>El inter\u00e9s superior del menor no puede identificarse con la reintegraci\u00f3n con la familia biol\u00f3gica del menor en desamparo o acogido.<\/u><\/strong><\/h3>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/350046174dc1f53f\/20091015\">STS 31\/07\/2009, rec. 247\/2007:<\/a> Las abundantes resoluciones judiciales que desestiman las pretensiones de la familia biol\u00f3gica de recuperar a sus hijos en situaci\u00f3n de desamparo o acogimiento parecen estar en contradicci\u00f3n con instrumentos internacionales vinculantes, asumidos por la Jp constitucional espa\u00f1ola: Declaraci\u00f3n de la Asamblea General ONU \u00a003\/12\/1986 y art. 9 de la Convenci\u00f3n ONU sobre los Derechos del Ni\u00f1o de 20\/11\/1989 -ratificada por Espa\u00f1a 30\/11\/1990, y <a href=\"https:\/\/hj.tribunalconstitucional.es\/HJ\/es\/Resolucion\/Show\/2427\">STC 18\/10\/1993 (s. 298\/1993).<\/a> La Sala I del TS tuvo que hacer un importante esfuerzo de argumentaci\u00f3n para amparar esas resoluciones, contenido en la ponencia de Xiol Rios a esta sentencia que constituye la referencia jurisprudencial sistem\u00e1tica de todas las resoluciones que amparan a favor de las administraciones p\u00fablicas la consolidaci\u00f3n de la separaci\u00f3n de los hijos de su familia biol\u00f3gica: \u201c<em>Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarqu\u00eda que el legislador atribuye al deber de perseguir el inter\u00e9s del menor, pues la directriz sobre el inter\u00e9s del menor se formula con un sintagma de car\u00e1cter absoluto (\u00abse buscar\u00e1 siempre\u00bb), mientras que la directriz sobre la reinserci\u00f3n familiar se formula con car\u00e1cter relativo (\u00abse procurar\u00e1\u00bb). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicci\u00f3n, puesto que las soluciones m\u00e1s adecuadas al inter\u00e9s del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserci\u00f3n en la familia. Cuando existe esta contradicci\u00f3n se impone una t\u00e9cnica de ponderaci\u00f3n que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarqu\u00eda que el legislador atribuye al deber de perseguir el inter\u00e9s del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserci\u00f3n familiar se subordina expresamente a ella (\u00abcuando no sea contrario a su inter\u00e9s\u00bb). Debe concluirse que el derecho de los padres biol\u00f3gicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protecci\u00f3n respecto de un menor desamparado y tampoco tiene car\u00e1cter de derecho o inter\u00e9s preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el inter\u00e9s del menor. La adecuaci\u00f3n al inter\u00e9s del menor es, as\u00ed, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protecci\u00f3n de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten m\u00e1s favorables para el desarrollo f\u00edsico, intelectivo e integraci\u00f3n social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no ser\u00e1 aceptable cuando no resulte compatible con las medidas m\u00e1s favorables al inter\u00e9s del menor.\u201d<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">En la misma l\u00ednea, amparando la separaci\u00f3n de la familia biol\u00f3gica:<\/p>\n<ul style=\"text-align: justify;\">\n<li><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/350046174dc1f53f\/20091015\">STS 17\/02\/2012, rec. 1242\/2010<\/a>.<\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/5698895be1ced1f1\/20110728\">STS 13\/06\/2011, rec. 1255\/2009.<\/a><\/li>\n<li><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/e9a677b0b59f1f16\/20160408\">STS 17\/03\/2016, rec.2517\/2014.<\/a><\/li>\n<\/ul>\n<p style=\"text-align: justify;\"><u>En jurisprudencia menor, resoluciones a favor de la familia biol\u00f3gica:<\/u><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/5171594623f872a2\/20150513\">SAP Albacete -1\u00aa- 28\/04\/2015, rec. 68\/2015<\/a>: En la sentencia de divorcio de los padres de un menor declarado en situaci\u00f3n de desamparo, tutelado por una entidad p\u00fablica y acogido por una familia, la sentencia del divorcio de los padres debe pronunciarse sobre la titularidad de la patria potestad, incluso de oficio, pues tales facultades no les han sido expresamente suprimidas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/70ab4c6394f28509\/20160407\">SAP M\u00e1laga -6\u00aa- 17\/02\/2016, rec. 1064\/2015:<\/a> La enfermedad mental de la madre y la circunstancia de tener otros dos hijos en situaci\u00f3n de desamparo no es causa para declarar tambi\u00e9n en desamparo a otra hija menor, con ocasi\u00f3n de acudir la madre a los servicios sociales demandando ayuda y haciendo entrega voluntaria de la menor.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/0b355ba44ef8b7ec\/20160418\">SAP Asturias -4\u00aa- 10\/03\/2016, rec. 390\/2015:<\/a> Madre menor de edad bajo la tutela de una entidad p\u00fablica y en situaci\u00f3n declarada de desamparo; al ser madre dicha menor de edad la entidad p\u00fablica asume la tutela de su hijo en un centro distinto al de la madre, permitiendo un solo un contacto semanal entre ambos, e inicia los tr\u00e1mites de acogimiento preadoptivo. Alcanzada por la madre la mayor\u00eda de edad, la AP revoca el acogimiento y le entrega a su hijo, sin que proceda una adaptaci\u00f3n progresiva, si bien la entidad p\u00fablica deber prestar seguimiento y apoyo.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h2 style=\"text-align: justify;\"><span style=\"color: #0000ff;\"><strong><a id=\"adopcion\" style=\"color: #0000ff;\"><\/a>ADOPCI\u00d3N.<\/strong><\/span><\/h2>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"adopcionrs\"><\/a>Requisitos subjetivos.<\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"adoptante\"><\/a>De \u00a0los adoptantes.<\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/19f04f2c206f949a\/20150528\">SAP C\u00f3rdoba -2\u00aa- 13\/02\/2014 (rec. 340\/2013):<\/a>-Confirmando la instancia, desestima la demanda del matrimonio adoptante de una ni\u00f1a de Etiop\u00eda contra la agencia que hab\u00eda intermediado en el proceso de adopci\u00f3n, invocando la nulidad de la adopci\u00f3n e indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios, al haber, supuestamente, ocultado dicha agencia la edad de la menor y la circunstancia de padecer un trastorno de afectividad. Respecto a la edad de la adoptada (indeterminada, entre 6 y medio y 10 a\u00f1os y medio) razona la sentencia que los padres aceptaron t\u00e1citamente durante el proceso que se les asignase una ni\u00f1a de edad superior a lo preferido; respecto al trastorno, se rechaza que tenga el rango ni de discapacidad ni de patolog\u00eda psiqui\u00e1trica y se trata de\u00a0 una circunstancia que no aflor\u00f3 durante el proceso de adopci\u00f3n y no pudo ser conocido por la agencia, sin que tenga rango suficiente como vicio del consentimiento como para anular la adopci\u00f3n.<\/p>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"adoptado\"><\/a>De los adoptados.<\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/openDocument\/e9bdd00c18b40a0b\/20150914\">SAP La Coru\u00f1a -6\u00aa- 30\/07\/2015 (rec. 151\/2013):<\/a> Confirma la instancia avalando la decisi\u00f3n administrativa de no considerar id\u00f3neos para el proceso de adopci\u00f3n internacional a un matrimonio que ocult\u00f3 a los evaluadores la circunstancia de haber padecido la esposa a\u00f1o y medio antes de las entrevistas y proceso canceroso, del que se estaba tratando todav\u00eda; rechaza que la negativa suponga discriminaci\u00f3n alguna y valora que estuvo motivada no solo en la enfermedad sino en la ocultaci\u00f3n de datos relevantes, en la inestabilidad emocional de la pareja y la ausencia de un proyecto familiar com\u00fan.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"conspb\"><\/a>El consentimiento de los padres biol\u00f3gicos<\/strong>.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/d4f78a59a8410715\/20200508\">AAP \u00c1vila -1\u00aa- 04\/03\/2020, rec. 21\/2020<\/a>: (ponente Javier Garc\u00eda Encinar). Confirma la instancia rechazando la pretensi\u00f3n de la madre biol\u00f3gica de impedir la adopci\u00f3n de su hija por la familia con la que estaba en r\u00e9gimen de acogimiento preadoptivo desde cuatro a\u00f1os antes. Los argumentos contra la madre son de innecesaria contundencia y dudoso respaldo en el aparato probatorio que obraba en los autos: \u201c<em>el cambio pretendido supondr\u00eda una agresi\u00f3n para todas sus \u00e1reas de desarrollo f\u00edsico, intelectual y moral, suponiendo un grave riesgo para su salud mental e in\ufb02uyendo en el desarrollo de su personalidad y en la capacidad para establecer relaciones interpersonales <u>a lo largo de su vida<\/u>, lo que determina la desestimaci\u00f3n del motivo\u201d. <\/em>Muy impactante es la interpretaci\u00f3n por esta resoluci\u00f3n del art 177,2 CC, en cuanto a los motivos por los que se puede prescindir del consentimiento de los padres biol\u00f3gicos si est\u00e1n \u201cincursos en causa de privaci\u00f3n de la patria potestad\u201d: \u201c<em>cuando un menor est\u00e9 protegido por medio de la declaraci\u00f3n de desamparo, se est\u00e1 produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponder\u00e1 demostrar lo contrario a quien lo niegue\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">\u00a0<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"adopcion-efectos\"><\/a>Algunos efectos de la adopci\u00f3n.<\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"adopcion-suc\"><\/a>Sucesorios.<\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">La regla general es la extinci\u00f3n de los v\u00ednculos del adoptado con su familia biol\u00f3gica, de modo que el adoptado no tiene derechos sucesorios respecto a sus progenitores biol\u00f3gicos, una vez firme la resoluci\u00f3n judicial que declara la adopci\u00f3n. Lo anterior se interpreta como un imperativo constitucional derivado de la plena equiparaci\u00f3n de efectos entre la filiaci\u00f3n por naturaleza -matrimonial o extramatrimonial&#8211; y la adoptiva, manifestaci\u00f3n del principio de igualdad del art\u00edculo 14 CE. La cuesti\u00f3n parece hoy pac\u00edficamente asentada en la pr\u00e1ctica jurisdiccional, pero en las dos \u00faltimas d\u00e9cadas del siglo pasado gener\u00f3 enconada conflictividad, con algunas resoluciones contradictorias a nivel de tribunales provinciales. La confusi\u00f3n derivaba de la azarosa trayectoria legislativa de los arts. 176 y 179 CC, que termin\u00f3 proclamando la extinci\u00f3n de los v\u00ednculos jur\u00eddicos entre el adoptado y su anterior familia biol\u00f3gica. Que todav\u00eda hoy se presenten demandas con finalidad de heredar al padre biol\u00f3gico cuando hay solapamiento temporal entre el fallecimiento y la adopci\u00f3n, justifica la rese\u00f1a de los hitos de ese proceso legislativo:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">La Ley 24\/04\/1958 establec\u00eda que \u201c<em>el adoptado conservar\u00e1 los derechos sucesorios que le correspondan en la familia por naturaleza<\/em>\u201d, lo que era una consecuencia l\u00f3gica de que el adoptado plenamente &#8211; solo pod\u00edan serlo los abandonados o exp\u00f3sitos- no ten\u00eda derecho sucesorios plenos respecto a sus padres adoptantes, sino que se quedaban restringidos a los que corresponder\u00edan a un hijo natural reconocido. La de Ley de adopci\u00f3n de 04\/07\/1970 suprimi\u00f3 el p\u00e1rrafo 174.5 CC que recog\u00eda ese criterio, ampliando los derechos sucesorios del adoptado respecto al adoptante, pero sin una total equiparaci\u00f3n a los hijos leg\u00edtimos. La Ley 11\/1981 de 13 de mayo traslad\u00f3 expl\u00edcitamente al art 108 CC el principio constitucional de igualdad de derechos del adoptado (\u201cpleno\u201d: la distinci\u00f3n entre modalidades de adopci\u00f3n subsisti\u00f3 hasta la reforma de 1983) y estableci\u00f3 en el art. 179.2.-<em> Los parientes por naturaleza no ostentar\u00e1n derechos por ministerio de la Ley en la herencia del adoptado, sin perjuicio de lo dispuesto en el art\u00edculo 812<\/em>.\u201d La Ley del divorcio 30\/1981, en su consabida l\u00ednea de torpeza t\u00e9cnica, derog\u00f3 el art. 176 CC que proclamaba en la anterior versi\u00f3n de ese mismo a\u00f1o el v\u00ednculo de filiaci\u00f3n establecido a causa de la adopci\u00f3n, quiz\u00e1 por entender el legislador parlamentario que la equiparaci\u00f3n de efectos de filiaciones incluida la adoptiva eran manifestaci\u00f3n de un principio general constitucional que no exig\u00eda una concreta formulaci\u00f3n en una ley ordinaria; esa supresi\u00f3n ha sido calificada por la mayor\u00eda de la doctrina como un error legislativo, pues dio pie a interpretaciones doctrinales favorables a cierto mantenimiento de v\u00ednculos del adoptado con su familia biol\u00f3gica. Corrigiendo el error, id\u00e9ntico texto al de la Ley 11\/1981, fue reintroducido por el art. 5 de la Ley 13\/1983, de 24 de octubre. La extinci\u00f3n de los v\u00ednculos jur\u00eddicos con la familia biol\u00f3gica est\u00e1 proclamada con car\u00e1cter general desde aquella reforma en el hoy art\u00edculo 178.1 CC <em>\u201cLa adopci\u00f3n produce la extinci\u00f3n de los v\u00ednculos jur\u00eddicos entre el adoptado y su familia de origen\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Suele citarse como sentencia paradigm\u00e1tica de la regla general de inexistencia de derechos hereditarios del adoptado sobre sus progenitores biol\u00f3gicos la siguiente:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/TS\/openDocument\/3748b044e65b6e28\/20061026\">STS 18\/09\/2006 (rec. 4400\/1999):<\/a> \u201c<em>la equiparaci\u00f3n de la filiaci\u00f3n entre los nacidos dentro y fuera del matrimonio, que estableci\u00f3 por razones constitucionales la Ley 11\/1981 mediante la modificaci\u00f3n del CC, se extendi\u00f3 por esta Ley a \u00a0los hijos adoptivos estableciendo un criterio de identidad o igualaci\u00f3n y esto llevaba consigo, como l\u00f3gica consecuencia, la extinci\u00f3n de los v\u00ednculos jur\u00eddicos entre el adoptante y la familia biol\u00f3gica -salvo los limitados efectos previstos por la Ley, necesitados de una interpretaci\u00f3n restrictiva- y, consiguientemente, la de los derechos hereditarios que aquel pudiera ostentar respecto de \u00e9sta\u201d.<\/em><\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">El momento determinante de la extinci\u00f3n de los derechos es el de la formalizaci\u00f3n de la adopci\u00f3n, lo que remite al derecho procesal vigente en cada momento, siendo en todo caso una resoluci\u00f3n judicial (art. 176.1 CC) y nunca administrativa o notarial (salvo las adopciones consulares de la Ley de Adopci\u00f3n Internacional): \u00a0la firmeza del auto reca\u00eddo en el expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria por el que se formaliza la adopci\u00f3n, si no es contenciosa (art 39.3 LJV) o la sentencia firma reca\u00edda en el correspondiente juicio verbal, si lo es. Atendiendo a ese criterio, cabe citar como excepci\u00f3n a la anterior regla, pero en modo alguno expresiva de mantenimientos de derechos sucesorios, la siguiente sentencia:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"http:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/9a4209c8cc069c99\/20190521\">STS 10\/05\/2019,\u00a0\u00a0 rec. 3673\/2016:<\/a> Confirma instancia y apelaci\u00f3n, por los motivos de la primera, rechazando los del recurso. Fallecido el padre biol\u00f3gico -cuya paternidad extramatrimonial hab\u00eda sido recientemente determinada a su instancia- antes de haberse formalizado la adopci\u00f3n y sin que el adoptado -o sus representantes legales- hubieran aceptado ni repudiado la herencia, \u00e9ste conserva sus derechos sucesorios respecto a la herencia de aqu\u00e9l (estaba preterido en el testamento), que habr\u00edan de ser ejercitados por los padres adoptivos. Rechaza que quedara acreditada la aceptaci\u00f3n t\u00e1cita por actos de la administraci\u00f3n que ten\u00eda encomendada la tutela del posteriormente adoptado.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h3 style=\"text-align: justify;\"><strong><u><a id=\"extincionadopcion\"><\/a>Extinci\u00f3n de la adopci\u00f3n.<\/u><\/strong><\/h3>\n<h4 style=\"text-align: justify;\"><strong><a id=\"repudiacion\"><\/a>La repudiaci\u00f3n del adoptado por los padres adoptivos.<\/strong><\/h4>\n<p style=\"text-align: justify;\">Se alude con esta expresi\u00f3n, jur\u00eddicamente incorrecta, a casos que aparecen con frecuencia en medios de comunicaci\u00f3n de padres adoptantes que pretenden retractarse de una adopci\u00f3n ya formalizada y en vigor, sea interna o internacional, al aflorar durante el tiempo de convivencia familiar caracter\u00edsticas personales del hijo desconocidas al tiempo de la adopci\u00f3n o bien dificultades pretendidamente insuperables de relaci\u00f3n personal con sus hijos adoptivos. La regla general en el actual sistema de Derecho Civil es la irrevocabilidad de la adopci\u00f3n, al igual que las dem\u00e1s modalidades de filiaci\u00f3n (art. 180.1 CC). El CC prev\u00e9 dos supuestos de revisi\u00f3n del esquema de relaciones personales determinadas en la resoluci\u00f3n judicial de adopci\u00f3n, pero ninguna de ellas concede margen alguno a la autonom\u00eda de la voluntad de los adoptantes para revocarla, rescindirla, anularla o modificarla. Una es la exclusi\u00f3n de funciones tuitivas que puede decretar el juez a modo de sanci\u00f3n civil cuando el adoptante ha incurrido en causa de privaci\u00f3n de la patria potestad, prevista en el art\u00edculo 179; es una variante de la suspensi\u00f3n del ejercicio de la patria potestad derivada de la filiaci\u00f3n por naturaleza (art 158.6 CC, sin perjuicio de su regulaci\u00f3n como pena accesoria en el orden penal), regulada con matices especiales en cuanto al margen de legitimaci\u00f3n activa que se concede al propio adoptado para pedir por s\u00ed solo dicha privaci\u00f3n, o por el contrario revocar dichas restricciones, una vez alcanzada su plena capacidad (179, 2 y 3 CC). No elimina el v\u00ednculo, sino que solo restringe sus efectos naturales. El otro caso es la extinci\u00f3n de la adopci\u00f3n a solicitud de los progenitores biol\u00f3gicos, regulada en t\u00e9rminos ultrarrestrictivos en el art\u00edculo 180.2 CC; se trata de un supuesto diametralmente opuesto al que se plantea, esto es no de rechazo a una filiaci\u00f3n ya determinada- la adoptiva- sino de recuperaci\u00f3n de lo originaria biol\u00f3gica, ulteriormente extinguida a causa de la adopci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Sobre la base de la irreversibilidad de la adopci\u00f3n, los padres adoptantes que pretenden repudiar a sus hijos por imposibilidad de convivencia tienen cierto margen legal para encomendar a las administraciones p\u00fablicas que se hagan cargo del ejercicio de las funciones tuitivas sobre sus hijos adoptados. Su encaje legal es restrictivo y est\u00e1 pensado en inter\u00e9s del hijo cuando existe imposibilidad grave pero transitoria en los padres de cumplir sus obligaciones; no puede fundamentarse en la retractaci\u00f3n de los adoptantes de su voluntad de ser padres. Por tanto, no se tratar\u00eda de una manifestaci\u00f3n particular de la facultad general que corresponde a los padres de \u201c<em>recabar el auxilio de la autoridad<\/em>\u201d en el ejercicio de las funciones parentales, regulada en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 154 CC. Recordamos que la norma se remonta al proyecto de Garc\u00eda Goyena de 1.851 (art 147) y a la redacci\u00f3n originaria del CC de 1.889 (art. 176 \u201cdetenci\u00f3n y retenci\u00f3n\u201d), en los que se confer\u00eda a los padres, con control judicial, la facultad de disponer la detenci\u00f3n gubernativa e ingresar a sus hijos rebeldes en reformatorios y correccionales. A impulsos de la humanizaci\u00f3n del Derecho de Familia, la norma ha visto recortado su \u00e1mbito hasta el punto de desaparecer en el derecho vigente incluso la facultad de los padres de \u201c<em>corregir razonable y moderadamente<\/em>\u201d a los hijos, biol\u00f3gicos o adoptivos, que introdujeron las reformas del a\u00f1o 81 en transposici\u00f3n a la legislaci\u00f3n civil de los principios constitucionales. Por tanto, una desatenci\u00f3n injustificada, arbitraria o puramente voluntarista \u00a0de los deberes parentales, se trate de \u00a0padres biol\u00f3gicos o adoptantes, coloca a los hijos en situaci\u00f3n legal de desamparo y puede ser un il\u00edcito civil sancionado con la suspensi\u00f3n \u00a0del ejercicio o la privaci\u00f3n de la titularidad patria potestad (art 158.6 CC), y ser constitutivo de responsabilidad criminal en alguna de las variantes del delito de abandono de familia (art 226 CP, en la desatenci\u00f3n de deberes asistenciales y 227 en los econ\u00f3micos).<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Los padres adoptivos que pretenden \u201crepudiar\u201d a sus hijos conflictivos solo tienen por tanto el margen legal de acreditar e invocar las dificultades de convivencia que puedan ser achacadas al propio hijo, bien por tratarse de graves alteraciones de conducta, o bien por tener un trasfondo de patolog\u00eda ps\u00edquica o som\u00e1tica, con la finalidad de que, en su caso, asuma la guarda provisionalmente -no m\u00e1s de dos a\u00f1os, prorrogables- una instituci\u00f3n p\u00fablica asistencial. Se trata del supuesto regulado en el art. 172 bis CC para toda variante de filiaci\u00f3n. Deben concurrir \u201c<em>circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas<\/em>\u201d que impidan \u201c<em>cuidar al menor<\/em>\u201d. En principio el tr\u00e1mite es puramente administrativo, aunque tambi\u00e9n puede ser decretado el ingreso por la autoridad judicial, y a su vez el ejercicio administrativo de la guarda puede terminar derivando hacia un acogimiento familiar o residencial y un proceso de adopci\u00f3n, en el cual la intervenci\u00f3n judicial es imprescindible (art. 172 ter y 173 CC). En ning\u00fan caso los adoptantes pueden desatender unilateralmente sus obligaciones como padres, no pueden imponer el ingreso del adoptado en instituciones ni p\u00fablicas ni privadas como medio de desentenderse de dichas obligaciones, y no pueden negociar con terceras personas que las funciones parentales sean asumidas por otros, ni gratuita ni -por supuesto- onerosamente, aunque se trate de familiares cercanos de los propios adoptantes. Durante el proceso en que pudiera establecerse el ingreso del adoptado en una entidad p\u00fablica, tanto en su fase administrativa como si tiene refrendo judicial, la adopci\u00f3n sigue firme y la relaci\u00f3n de filiaci\u00f3n entre adoptantes y adoptados as\u00ed como todos sus efectos legales -incluidos los alimenticios y sucesorios- siguen en vigor. Otra cosa es que la prolongaci\u00f3n de esta situaci\u00f3n de internamiento en una entidad p\u00fablica y la ausencia total de convivencia con los padres adoptivos haga tr\u00e1nsito a otro proceso distinto de acogimiento preadoptivo en distinta familia, que pudiera incluso culminar con otra adopci\u00f3n.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\">Son expresivas de la innegociabilidad de la patria potestad y de las causas que pueden motivar la delegaci\u00f3n de las funciones parentales por parte de los padres, las siguientes resoluciones:<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/629210257e2d2c97\/20160621\">SAP Las Palmas -3\u00aa- 14\/03\/2016 (rec. 171\/2016):<\/a> Confirma la instancia denegando la homologaci\u00f3n de un convenio privado por el que la madre pretend\u00eda delegar en el abuelo y la \u00a0pareja de hecho de \u00e9ste la patria potestad y la guarda de un hijo con el que dicha madre manten\u00eda relaciones conflictivas.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/1fdc50c9da954720\/20180215\">SAP Vizcaya -6\u00aa- 08\/05\/2017 (rec. 177\/2017):<\/a> La madre solicita inicialmente la asunci\u00f3n de la guarda provisional de su hijo por una entidad asistencial; la situaci\u00f3n se prolonga y se termina declarando la situaci\u00f3n de desamparo y la asunci\u00f3n de la tutela del menor por entidad p\u00fablica; la madre recurre para recuperar plenamente las funciones de guarda. La AP confirma la instancia por considerar acreditada la falta de idoneidad parental de la madre, rechazando adem\u00e1s su pretensi\u00f3n de que la guarda fuera asumida en parte por un familiar de ella.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/c9b873a3685bbdf4\/20180423\">SAP Albacete -1\u00aa- 21\/02\/2018 (rec. 446\/2017):<\/a> Padres adoptivos que anteriormente han fracasado en su intento de recurrir el auto de adopci\u00f3n y declarar la nulidad de la adopci\u00f3n ya decretada. La administraci\u00f3n declara el desamparo del menor y asume su tutela, reclamando cantidades a ambos padres en concepto de pensi\u00f3n alimenticia; en primera instancia se les condena apagar \u20ac150; recurren alegando falta de legitimaci\u00f3n activa de la administraci\u00f3n auton\u00f3mica para reclamar la pensi\u00f3n, y falta de legitimaci\u00f3n pasiva en ellos por considerar extinguidas sus obligaciones alimenticias a causa de la declaraci\u00f3n de desamparo. La AP desestima el recurso considerando que subsiste del deber de alimentos de los adoptantes y que, no habi\u00e9ndose designado tutor en resoluci\u00f3n judicial, la legitimaci\u00f3n para reclamarlas asiste a la administraci\u00f3n p\u00fablica que ha asumido la tutela, aunque est\u00e9 delegada en una familia o en un centro residencial.<\/p>\n<p style=\"text-align: justify;\"><a href=\"https:\/\/www.poderjudicial.es\/search\/AN\/openDocument\/95b32fead5dfd428\/20200320\">AAP Valencia (10\u00aa) 21\/01\/2020 (rec. 781\/2019):<\/a> Madre titular de la patria potestad sobre su hija, pero que no puede ejercerla por estar afectada por una orden de alejamiento \u00a0respecto de ella &#8211; el padre hab\u00eda fallecido-. Pretende nombrar \u201ctutor legal\u201d mediante escritura p\u00fablica a una tercera persona y presenta demanda contra este \u201ctutor\u201d para que se haga cargo de las funciones parentales. La AP confirma la instancia en cuanto a la inadmisi\u00f3n de la demanda, remitiendo a la madre a que inste que una entidad p\u00fablica ejerza la guarda temporal ex. 172 bis CC, sin que pueda decretarse judicialmente en el contexto de ese procedimiento.<\/p>\n<p>&nbsp;<\/p>\n<h2><a id=\"enlaces\"><\/a><span style=\"color: #0000ff;\">ENLACES:<\/span><\/h2>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/practica\/familia\/indice-fichero-jurisprudencia-derecho-de-familia-de-jose-manuel-vara-gonzalez\/\">\u00cdNDICE DEL FICHERO<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/practica\/familia\/presentacion-del-indice-fichero-jurisprudencia-derecho-de-familia-de-jose-manuel-vara-gonzalez\/\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong>PRESENTACI\u00d3N DEL FICHERO<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><span style=\"font-size: 14pt;\"><strong><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/category\/practica\/\">SECCI\u00d3N PR\u00c1CTICA<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><strong><span style=\"font-size: 14pt;\"><a href=\"#arriba\">IR ARRIBA<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<p style=\"text-align: center;\"><strong><span style=\"font-size: 14pt;\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/\">PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n<div id=\"attachment_58712\" style=\"width: 1035px\" class=\"wp-caption aligncenter\"><a href=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/practica\/familia\/incapacitacion-tutela-curatela-y-adopcion-jurisprudencia-de-derecho-de-familia\/attachment\/plasencia-acueducto\/\"><img loading=\"lazy\" decoding=\"async\" aria-describedby=\"caption-attachment-58712\" class=\"size-full wp-image-58712\" src=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto.jpg\" alt=\"Incapacitaci\u00f3n. Tutela, Curatela y Adopci\u00f3n: Jurisprudencia de Derecho de Familia.\" width=\"1025\" height=\"558\" srcset=\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto.jpg 1025w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto-300x163.jpg 300w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto-768x418.jpg 768w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto-1024x557.jpg 1024w, https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/04\/Plasencia-acueducto-500x272.jpg 500w\" sizes=\"auto, (max-width: 1025px) 100vw, 1025px\" \/><\/a><p id=\"caption-attachment-58712\" class=\"wp-caption-text\">Acueducto de Plasencia. Por Alonso de Mendoza<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<p>I.-\u00a0INCAPACITACI\u00d3N. TUTELA Y CURATELA. ADOPCI\u00d3N Fichero de Derecho de Familia de Jos\u00e9 Manuel Vara Gonz\u00e1lez Notario de Valdemoro (Madrid) \u00daLTIMA ACTUALIZACI\u00d3N: SEPTIEMBRE 2025 IR AL \u00cdNDICE GENERAL DEL FICHERO &nbsp; \u00cdNDICE DE ESTE ARCHIVO: INCAPACITACI\u00d3N Algunos efectos concretos: Internamiento: Ilegal sin autorizaci\u00f3n judicial. Esterilizaci\u00f3n: Legitimaci\u00f3n para pedir el divorcio. Derecho de sufragio activo.\u00a0 Testamentifacci\u00f3n. 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