{"id":58905,"date":"2019-04-14T19:44:40","date_gmt":"2019-04-14T17:44:40","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=58905"},"modified":"2019-09-12T20:59:28","modified_gmt":"2019-09-12T18:59:28","slug":"clausula-de-vencimiento-anticipado-comentario-a-la-stsje-26-de-marzo-de-2019","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/clausula-de-vencimiento-anticipado-comentario-a-la-stsje-26-de-marzo-de-2019\/","title":{"rendered":"Cl\u00e1usula de Vencimiento anticipado: comentario a la STSJE 26 de marzo de 2019"},"content":{"rendered":"

LA DOCTRINA DE LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019, SOBRE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO EN LOS PR\u00c9STAMOS HIPOTECARIOS<\/strong><\/h1>\n

(De Modestino a Bauman, o del \u201cDerecho s\u00f3lido\u201d al \u201cDerecho l\u00edquido\u201d[1]<\/a>)<\/strong><\/h2>\n

Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile<\/strong><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil,\u00a0<\/em>Letrado adscrito de la DGRN,\u00a0<\/em>Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (acreditado) y\u00a0<\/em>Acad\u00e9mico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislaci\u00f3n de Espa\u00f1a<\/em><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

SUMARIO:<\/strong><\/h2>\n

SUMARIO:<\/strong><\/p>\n

I. EVOLUCI\u00d3N DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPA\u00d1OL SOBRE LA CLA\u00daSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.- Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado de los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/a><\/p>\n

2.- El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).<\/a><\/p>\n

3.- El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.<\/a><\/p>\n

4.- Consecuencias procesales de la declaraci\u00f3n de nulidad por abusividad de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/a><\/p>\n

5.- El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusi\u00f3n del sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n judicial directa de la finca hipotecada.<\/a><\/p>\n

6.- La pol\u00e9mica sobre la opci\u00f3n judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria o su sobreseimiento.<\/a><\/p>\n

II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLA\u00daSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N\u00ba1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019:<\/a><\/strong><\/p>\n

1.- Litigios principales y cuestiones prejudiciales:<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a01.1. Asunto C-70\/17.<\/em><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a01.2. Asunto C-179\/17.<\/em><\/a><\/p>\n

2.- Sobre la admisibilidad de la cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona, y las singulares caracter\u00edsticas del recurso prejudicial conforme al art\u00edculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea.<\/a><\/p>\n

3.- Una cuesti\u00f3n previa: \u00bfEs abusiva la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado \u201cin casu\u201d<\/em>? Los criterios del TJUE y su aplicaci\u00f3n por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol.<\/a><\/p>\n

4.- Las dudas que suscita la materia. El car\u00e1cter de \u201cnorma autorizatoria\u201d del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias:<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a04.1. Car\u00e1cter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderaci\u00f3n del TJUE.<\/a> <\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a04.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia.<\/a> <\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a04.3. La dispensa de control de abusividad de las cl\u00e1usulas que reflejen disposiciones legales o imperativas \u00bfse aplica tambi\u00e9n en el caso de las normas autorizatorias?<\/a><\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a04.4. La doctrina del \u201ccontrol abstracto\u201d de abusividad del TJUE y el nuevo art\u00edculo 28.1 de Directiva 2014\/17\/UE.<\/em><\/a><\/p>\n

5.- Las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de la declaraci\u00f3n de abusividad de cl\u00e1usulas incluidas en contratos con consumidores.<\/a><\/p>\n

6.- La cuesti\u00f3n prejudicial relativa a la \u201cblue pencil rule\u201d.<\/em><\/a><\/p>\n

7.- La cuesti\u00f3n prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva:<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a07.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cl\u00e1usula abusiva.<\/em><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a07.2. \u201cReenv\u00edo de retorno\u201d de la cuesti\u00f3n a los tribunales nacionales.<\/em><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a07.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales espa\u00f1oles.<\/em><\/a><\/p>\n

8.- La posible subsistencia del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/a><\/p>\n

9.- La exposici\u00f3n del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posici\u00f3n procesal (en caso de resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario por la v\u00eda del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil):<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a09.1. Interpretaci\u00f3n literal versus interpretaci\u00f3n finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.<\/a> <\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a09.2. La p\u00e9rdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resoluci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecuci\u00f3n de sentencia firme.<\/a> <\/em><\/p>\n

\u00a0 \u00a09.3. La viabilidad jur\u00eddica del ejercicio de la acci\u00f3n resolutoria ex art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil en el caso de los pr\u00e9stamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona: <\/em>a) <\/em>Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento; b) La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil en los contratos de pr\u00e9stamos.<\/em><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a09.4. La integraci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo por medio de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/em><\/a><\/p>\n

10.- \u00bfCu\u00e1l es la soluci\u00f3n final?<\/a><\/p>\n

11.- Reflexi\u00f3n final.<\/a><\/p>\n

BIBLIOGRAF\u00cdA<\/a>\u00a0y NOTAS<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

ENLACES<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/h2>\n

<\/a>I. EVOLUCI\u00d3N DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ESPA\u00d1OL SOBRE LA CLA\u00daSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.<\/strong><\/h2>\n

<\/a>1. Los precedentes judiciales anteriores a 2015. La validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado de los pr\u00e9stamos hipotecarios.<\/strong><\/h3>\n

Hay que comenzar recordando que en nuestro ordenamiento jur\u00eddico el art\u00edculo 1.129 del C\u00f3digo civil prev\u00e9 expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor \u201cpierde\u201d<\/em> el derecho a utilizar el plazo; y el art\u00edculo 1.124 del mismo C\u00f3digo permite la resoluci\u00f3n de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios, tal posibilidad est\u00e1 expresamente contemplada en el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente.<\/p>\n

En base a tales disposiciones, la jurisprudencia de la Sala primera del Tribunal Supremo no ha negado, antes al contrario hab\u00eda venido afirmando de forma reiterada, la validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado de los pr\u00e9stamos hipotecarios, siempre que est\u00e9 claramente determinado en el contrato en qu\u00e9 supuestos se podr\u00e1 dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio unilateral del prestamista en contravenci\u00f3n de lo dispuesto en el art\u00edculo 1.256 del C\u00f3digo Civil (vid. Sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, 12 de diciembre de 2008 \u00f3 16 de diciembre de 2009, entre otras[2]<\/a>).<\/p>\n

As\u00ed, la sentencia 792\/2009, de 16 de diciembre, con base en el art\u00edculo 1.255 del\u00a0 C\u00f3digo civil, reconoci\u00f3 la validez de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos \u00abcuando concurra justa causa -verdadera y manifiesta dejaci\u00f3n de las obligaciones de car\u00e1cter esencial-, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligaci\u00f3n de abono de las cuotas de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo\u00bb.<\/em><\/p>\n

En la misma l\u00ednea se hab\u00eda venido manifestando la doctrina de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, incluso antes de la publicaci\u00f3n de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en que se introdujo el antes citado art. 693.2). En este sentido cabe citar como ejemplo paradigm\u00e1tico la Resoluci\u00f3n de 2 de julio de 1999[3]<\/a> en la que recuerda y reitera su doctrina sobre el car\u00e1cter inscribible (lo que implica el reconocimiento de su validez jur\u00eddica[4]<\/a>) de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado por falta de pago de cualquier cantidad adeudada de entre las garantizadas por la hipoteca, y la no admisibilidad de tales pactos por raz\u00f3n de comportamientos ajenos al incumplimiento de la misma obligaci\u00f3n garantizada. Recuerda a este respecto el Centro Directivo que el plazo de las obligaciones se presume establecido en beneficio de ambas partes, deudor y acreedor, salvo que otra cosa resulte del tenor de lo estipulado, por lo que resulta plenamente adecuado a los art\u00edculos 1255 y 1124 del C\u00f3digo civil el pacto de vencimiento anticipado por impago de alguna cuota de amortizaci\u00f3n de capital o de intereses.<\/p>\n

As\u00ed lo entendi\u00f3 tambi\u00e9n el legislador de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que contempl\u00f3 expresamente estos convenios en el art\u00edculo 693, en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

\u201c1. <\/em>Lo dispuesto en este cap\u00edtulo <\/em>[se refiere a \u201clas particularidades de la ejecuci\u00f3n sobre bienes hipotecados o pignorados\u201d] ser\u00e1 aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del cr\u00e9dito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos<\/u> sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n, y siempre que tal estipulaci\u00f3n conste inscrita en el Registro\u2026.<\/em><\/p>\n

2. Podr\u00e1 reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos<\/u> diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro\u201d.<\/em><\/p>\n

Una vez aprobado este texto legal parec\u00eda cerrarse el paso a cualquier discusi\u00f3n al reconocerse legalmente la admisibilidad del pacto de vencimiento anticipado (\u201cen caso de falta de pago de alguno de los plazos\u201d<\/em>) y subordinarse su efectividad a su previa inscripci\u00f3n registral.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>2.\u00a0<\/strong>El impacto de la jurisprudencia del TJUE tras la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz).<\/strong><\/h3>\n

Desde los a\u00f1os sesenta el Tribunal de Justicia hab\u00eda conseguido que el Derecho comunitario europeo se aplicase en los distintos Estados miembros como si fuese Derecho nacional a trav\u00e9s de los c\u00e9lebres principios del reconocimiento del efecto directo (Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primac\u00eda (Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa\/ENEL). Pero el perfeccionamiento del Derecho europeo ten\u00eda que superar adem\u00e1s, como se\u00f1ala Ordo\u00f1ez Sol\u00eds[5]<\/a>, una prueba adicional derivada del car\u00e1cter descentralizado de la aplicaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n, y para ello arbitra e impone dos nuevos l\u00edmites a las normas de Derecho procesal interno a trav\u00e9s de los principios de efectividad y de equivalencia, de profusa aplicaci\u00f3n en muchas de las sentencias reca\u00eddas en interpretaci\u00f3n de la Directiva 93\/13, de 5 de abril, sobre cl\u00e1usulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, lo que ha provocado una aut\u00e9ntica revoluci\u00f3n en nuestras normas procesales, no s\u00f3lo en el \u00e1mbito del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, sino tambi\u00e9n en otros como los procedimientos arbitrales, los monitorios o los declarativos.<\/p>\n

Particular importancia tuvo en este \u00e1mbito la famosa sentencia de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz), y la respuesta a la misma que dio el legislador espa\u00f1ol a trav\u00e9s de la Ley 1\/2013, 14 de mayo, de medidas para reforzar la protecci\u00f3n a los deudores hipotecarios, reestructuraci\u00f3n de deuda y alquiler social, respuesta que a su vez fue posteriormente cuestionada desde el punto de vista de su conformidad con la Directiva 93\/13 en las sentencias y autos reca\u00eddos en los asuntos Unicaja Banco y Caixabank, Ibercaja Banco, BBVA, S\u00e1nchez Morcillo y Banco Primus, cuestionando ya la asimetr\u00eda procesal que supon\u00eda impedir a los deudores ejecutados el acceso a la apelaci\u00f3n en los incidentes de oposici\u00f3n por abusividad, ya el sistema de c\u00f3mputo de los plazos para la interposici\u00f3n del recurso extraordinario de oposici\u00f3n respecto de los procedimientos en tramitaci\u00f3n al aprobarse la ley, ya el sistema del rec\u00e1lculo de los intereses de demora para los contratos anteriores en ejecuci\u00f3n, etc.<\/p>\n

En la citada sentencia de 14 de marzo de 2013 se realiza un an\u00e1lisis del art\u00edculo 3.1 de la Directiva, conforme al cual \u201cLas cl\u00e1usulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerar\u00e1n abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato\u201d<\/em>. Ese concepto de \u201cdesequilibrio importante en detrimento del consumidor\u201d<\/em> en los derechos y obligaciones de las partes es un concepto jur\u00eddico indeterminado que s\u00f3lo delimita de forma abstracta los elementos que permiten calificar como abusiva una cl\u00e1usula contractual[6]<\/a>. Y para tratar de precisar tal concepto, el Tribunal de Justicia en la citada sentencia[7]<\/a>, haci\u00e9ndose eco de las apreciaciones de las conclusiones de la Abogado General Sra. Kokott, precisa que \u201cpara determinar si una cl\u00e1usula causa en detrimento del consumidor un \u00abdesequilibrio importante\u00bb entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un an\u00e1lisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podr\u00e1 valorar si -y, en su caso, en qu\u00e9 medida- el contrato deja al consumidor en una situaci\u00f3n jur\u00eddica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situaci\u00f3n jur\u00eddica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cl\u00e1usulas abusivas\u201d. <\/em><\/p>\n

Y en particular por lo que respecta a la cl\u00e1usula relativa al vencimiento anticipado en \u201clos contratos de larga duraci\u00f3n por incumplimientos del deudor en un per\u00edodo limitado\u201d<\/em>, la citada sentencia[8]<\/a> precisa que corresponde al juez nacional comprobar especialmente en dicho an\u00e1lisis de una eventual abusividad contractual \u201csi la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del pr\u00e9stamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligaci\u00f3n que revista car\u00e1cter esencial en el marco de la relaci\u00f3n contractual de que se trate, si esa facultad est\u00e1 prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene car\u00e1cter suficientemente grave con respecto a la duraci\u00f3n y a la cuant\u00eda del pr\u00e9stamo, si dicha facultad constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prev\u00e9 medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicaci\u00f3n de esa cl\u00e1usula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo\u201d. <\/em><\/p>\n

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (As. Banco Primus)[9]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>3. El cambio de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 18 de febrero de 2016.<\/strong><\/h3>\n

Sobre la base de la rese\u00f1ada jurisprudencia europea, y a fin de adaptarse a la misma, el Tribunal Supremo (Sala de lo civil) espa\u00f1ol cambia su anterior jurisprudencia y declara en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago o incumplimiento de cualquier obligaci\u00f3n del deudor inserta en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario \u201cno supera tales est\u00e1ndares <\/em>[los fijados por la jurisprudencia comunitaria], pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno <\/em>[se refiere a los art\u00edculos 1129 Cc y 693.2 de la LEC], ni modula la gravedad del incumplimiento en funci\u00f3n de la duraci\u00f3n y cuant\u00eda del pr\u00e9stamo, ni permite al consumidor evitar su aplicaci\u00f3n mediante una conducta diligente de reparaci\u00f3n\u201d<\/em> (aunque en este punto admite el Tribunal que con posterioridad lo haya permitido la legislaci\u00f3n cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual -art. 693.3, p\u00e1rrafo 2, LEC, en redacci\u00f3n actual dada por Ley 19\/2015, de 13 de julio-). Concluyen las citadas sentencias de nuestro Tribunal Supremo que resulta \u201cevidente que una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado que permite la resoluci\u00f3n con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligaci\u00f3n accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a par\u00e1metros cuantitativa o temporalmente graves\u201d.<\/em><\/p>\n

Una vez declarada la nulidad de la cl\u00e1usula, y acudiendo a la funci\u00f3n nomofil\u00e1ctica de la jurisprudencia, a\u00f1ade el Tribunal una aclaraci\u00f3n importante a efectos de precisar la compatibilidad de la revisi\u00f3n judicial sobre la abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y la regulaci\u00f3n que respecto de tales cl\u00e1usulas establece en la actualidad, tras la reforma de la Ley 1\/2013, el mencionado art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y as\u00ed afirma en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 que: \u201cdado que la cl\u00e1usula impugnada se refiere a la ejecuci\u00f3n de bienes hipotecados, habr\u00e1 que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC, cuando dice que \u00abPodr\u00e1 reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n de pago o un n\u00famero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligaci\u00f3n por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constituci\u00f3n en el asiento respectivo\u00bb; conforme a la interpretaci\u00f3n que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir \u00abla Directiva 93\/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el car\u00e1cter \u00ababusivo\u00bb -en el sentido del art\u00edculo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93\/13- de una cl\u00e1usula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cl\u00e1usula no haya llegado a aplicarse no se opone por s\u00ed sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula en cuesti\u00f3n\u00bb.<\/em><\/p>\n

Por tanto, conforme a esta jurisprudencia, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores, los tribunales deber\u00e1n verificar un doble control: por un lado, el cumplimiento de las condiciones m\u00ednimas establecidas en el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por otro, deber\u00e1n valorar adem\u00e1s si en el caso concreto el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor est\u00e1 justificado, justificaci\u00f3n que debe ponderarse \u201cen funci\u00f3n de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligaci\u00f3n incumplida, gravedad del incumplimiento en relaci\u00f3n con la cuant\u00eda y duraci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableci\u00f3 la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415\/11).\u201d<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>4. Consecuencias procesales de la declaraci\u00f3n de nulidad por abusividad de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/strong><\/h3>\n

A partir de la mencionada declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula debatida, el Tribunal Supremo trata de fijar sus consecuencias, debiendo resolver la ardua cuesti\u00f3n sobre si dicha nulidad debe o no provocar el sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n directa sobre bienes hipotecado, en caso de haberse iniciado, o la imposibilidad de acudir a tal v\u00eda ejecutiva, en caso de plantearse la cuesti\u00f3n antes de su inicio. Es \u00e9ste un punto cr\u00edtico de la sentencia de 23 de diciembre de 2015[10]<\/a> en la que se produce una importante discrepancia interna reflejada en un voto particular.<\/p>\n

El Tribunal comienza su argumentaci\u00f3n en esta materia afirmando que la tutela de los consumidores \u201caconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de m\u00e1xima protecci\u00f3n, tengan como consecuencia parad\u00f3jica la restricci\u00f3n del acceso al cr\u00e9dito hipotecario y, derivadamente, a la adquisici\u00f3n de vivienda en propiedad\u201d. <\/em>Criterio finalista de interpretaci\u00f3n que ciertamente no debe perderse de vista, y a partir del cual la Sala invocando la admisibilidad y licitud de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado (en los t\u00e9rminos se\u00f1alados), y el principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretaci\u00f3n, llega a la conclusi\u00f3n de que resulta inadecuado obligar a las entidades prestamistas \u201cante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la v\u00eda declarativa para obtener la resoluci\u00f3n contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la v\u00eda ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculizaci\u00f3n de la efectividad de la garant\u00eda real\u201d<\/em>.<\/p>\n

Refuerza en este punto la Sala su argumentaci\u00f3n acudiendo a la cita de las estad\u00edsticas oficiales, que revelan que la duraci\u00f3n media pactada de los pr\u00e9stamos hipotecarios para la adquisici\u00f3n de vivienda se increment\u00f3 entre 1990 y 2005 de 12 a 25 a\u00f1os, acerc\u00e1ndose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 a\u00f1os; \u201clo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los pr\u00e9stamos vigentes a largo plazo que contengan cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado abusivas\u201d<\/em>.<\/p>\n

Pero con ser importante lo anterior, no resulta suficiente para, una vez constatado el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula, no extraer como consecuencia la inviabilidad de la v\u00eda ejecutiva directa para la realizaci\u00f3n forzosa del bien en base a las previsiones de la citada cl\u00e1usula, pues la consecuencia que, con car\u00e1cter general, se desprende de dicha abusividad es que la estipulaci\u00f3n que incurre en tal vicio \u201cno vincular\u00e1\u201d<\/em> al consumidor, seg\u00fan establece el art\u00edculo 6 de la Directiva 93\/13. Pues bien, recuerda en este punto la Sala que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, \u201cel juez nacional puede sustituir una cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustituci\u00f3n se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato\u201d<\/em>. Ahora bien, dicha posibilidad queda \u201climitada a los supuestos en los que la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal \u00edndole que representan para \u00e9ste una penalizaci\u00f3n\u201d<\/em>. Se refiere con ello el Tribunal a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia contenida en la sentencia K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9 R\u00e1bai[11]<\/a>, que admite dicha sustituci\u00f3n de la cl\u00e1usula por una norma nacional bajo la triple condici\u00f3n de que el contrato no pueda subsistir tras la supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva, que la norma de Derecho nacional sustitutoria tenga car\u00e1cter supletorio, y que en caso de anulaci\u00f3n total del contrato el consumidor quede expuesto a la citada penalizaci\u00f3n.<\/p>\n

Y es en este punto en el que el Tribunal Supremo, invocando su condici\u00f3n de tribunal nacional superior en el orden civil (art. 123.1 CE[12]<\/a>), establece el criterio de que tal penalizaci\u00f3n para el consumidor ser\u00eda la consecuencia que se suceder\u00eda si la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, por raz\u00f3n de la levedad del incumplimiento previsto para su aplicaci\u00f3n, cerrara el acceso al proceso de ejecuci\u00f3n hipotecaria \u201cincluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado\u201d<\/em>. Este criterio lo basa el Tribunal en la idea de que \u201cno puede considerarse que el sobreseimiento de la v\u00eda ejecutiva hipotecaria sea en todo caso m\u00e1s favorable al consumidor\u201d. <\/em><\/p>\n

Las razones que da el Tribunal para abonar esta conclusi\u00f3n son las siguientes:<\/p>\n

1\u00ba. En primer lugar, la posibilidad prevista en el art\u00edculo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecuci\u00f3n se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el d\u00eda se\u00f1alado para la celebraci\u00f3n de la subasta, podr\u00e1 liberar el bien mediante la consignaci\u00f3n de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentaci\u00f3n de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del pr\u00e9stamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte. Adem\u00e1s, trat\u00e1ndose de vivienda habitual, el deudor podr\u00e1, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignaci\u00f3n de las cantidades antes rese\u00f1adas. Incluso prev\u00e9 el mismo precepto que el deudor podr\u00e1 liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres a\u00f1os entre la fecha de la liberaci\u00f3n y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor.<\/p>\n

Se trata de \u201cun remedio enervatorio de la ejecuci\u00f3n que permite neutralizar los efectos de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitaci\u00f3n del contrato y, por ende, del cr\u00e9dito hipotecario\u201d.<\/em><\/p>\n

2\u00ba. La legislaci\u00f3n otorga al deudor hipotecario otras ventajas espec\u00edficas en v\u00eda ejecutiva, y entre ellas:<\/p>\n

a) la prevista en el art\u00edculo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relaci\u00f3n con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicaci\u00f3n de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacci\u00f3n completa;<\/p>\n

b) la contenida en el art\u00edculo 682-2-1\u00aa de la Ley procesal civil, al establecer que el valor de tasaci\u00f3n a efectos de la subasta no podr\u00e1 ser inferior al 75 por cien del valor de tasaci\u00f3n que sirvi\u00f3 para conceder el pr\u00e9stamo.<\/p>\n

Estos beneficios del deudor hipotecario se perder\u00edan en caso de que, cerrada la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n directa contra los bienes hipotecados, el acreedor tuviese que acudir al juicio declarativo para obtener la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento.<\/p>\n

De lo anterior colige el Tribunal que \u201cno pueda afirmarse incondicionalmente que la decisi\u00f3n de proseguir la ejecuci\u00f3n sea m\u00e1s perjudicial para el consumidor\u201d<\/em>, en comparaci\u00f3n con la alternativa del sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>5. El criterio del Tribunal Supremo sobre la exclusi\u00f3n del sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n judicial directa de la finca hipotecada.<\/strong><\/h3>\n

Es sobre la base de esta previsi\u00f3n de la jurisprudencia del Tribunal europeo, contendida en la citada sentencia reca\u00edda en el asunto K\u00e1sler, que el Tribunal Supremo espa\u00f1ol en este transcendental tema ha adoptado una interpretaci\u00f3n favorable al mantenimiento\/sustituci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado integr\u00e1ndola con el requisito del incumplimiento de las tres mensualidades a que se refiere el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras su reforma por la Ley 1\/2013, de forma que resuelve en la sentencia de 23 de diciembre de 2015 en sentido contrario al sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n, con continuidad por tanto del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, frente a la tesis mantenida por otros tribunales inferiores que abogaban por el sobreseimiento con reenv\u00edo al procedimiento declarativo ordinario fundado en el art\u00edculo 1.124 del C\u00f3digo civil a efectos de declarar previamente la resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario.<\/p>\n

Resulta muy interesante la pol\u00e9mica suscitada entre los magistrados autores de la sentencia y el magistrado autor del voto particular contrario[16]<\/a>. As\u00ed se afirma en la citada sentencia de 23 de diciembre de 2015 (al igual que la posterior de 18 de febrero de 2016) que:<\/p>\n

\u201cLa tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de m\u00e1xima protecci\u00f3n, tengan como consecuencia parad\u00f3jica la restricci\u00f3n del acceso al cr\u00e9dito hipotecario y, derivadamente, a la adquisici\u00f3n de vivienda en propiedad. Declarada la admisibilidad de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en los t\u00e9rminos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretaci\u00f3n, revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la v\u00eda declarativa para obtener la resoluci\u00f3n contractual (art. 1124 Cc), con cierre de la v\u00eda ejecutiva especial legalmente prevista y correlativa obstaculizaci\u00f3n de la efectividad de la garant\u00eda real. Cuando, adem\u00e1s, las propias estad\u00edsticas oficiales revelan que la duraci\u00f3n media pactada de los pr\u00e9stamos hipotecarios para adquisici\u00f3n de vivienda se increment\u00f3 entre 1990 y 2005 de 12 a 25 a\u00f1os, acerc\u00e1ndose incluso entre 2006 y 2010 a una media de 26 a\u00f1os; lo que redunda en la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los pr\u00e9stamos vigentes a largo plazo que contengan cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado abusivas\u201d.<\/em><\/p>\n

Las razones que parecen avalar esta tesis mayoritaria son varias, tanto desde el punto de vista del deudor, como desde el punto de vista del acreedor, a alguna de las cuales se refiere el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 por el que formaliza una petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial al Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea precisamente sobre la conformidad con el Derecho comunitario (en particular con la Directiva 93\/13) de su propia jurisprudencia en la materia[17]<\/a>.<\/p>\n

1\u00ba. Desde el punto de vista del deudor: <\/em><\/p>\n

    \n
  1. Con el eventual sobreseimiento y reenv\u00edo al procedimiento declarativo no s\u00f3lo pierde el deudor las ventajas que para \u00e9l representa el procedimiento de ejecuci\u00f3n especial (liberaci\u00f3n de la finca mediante el pago de las cantidades vencidas[18]<\/a>, tipo de subasta m\u00ednimo del 75% del valor de tasaci\u00f3n, condonaci\u00f3n parcial de la deuda remanente, etc), sino que adem\u00e1s por la p\u00e9rdida de valor (eficacia asegurativa) de la hipoteca como derecho real de garant\u00eda sufrir\u00e1 un encarecimiento del cr\u00e9dito y una mayor dificultad de acceso al mismo, como acertadamente, a mi juicio, se\u00f1ala la sentencia. La afirmaci\u00f3n (en v\u00eda de hip\u00f3tesis) del voto disidente sobre la posibilidad de trasladar tales ventajas del procedimiento especial al marco del proceso declarativo suscita importantes dudas, pues una vez declarado el vencimiento (resoluci\u00f3n) la deuda en la correspondiente sentencia su ejecuci\u00f3n deber\u00e1 discurrir necesariamente por los cauces del procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria (ejecuci\u00f3n de sentencias y t\u00edtulos judiciales), cuya regulaci\u00f3n es de orden p\u00fablico, dado que el titulo ejecutivo ya no ser\u00e1 la escritura inscrita, sino la sentencia de condena al pago. As\u00ed, por ejemplo, la finca deber\u00e1 ser objeto de tasaci\u00f3n pericial para fijar el tipo de la subasta sin posibilidad de aplicar el m\u00ednimo del 75% del fijado en la escritura de constituci\u00f3n, lo que en periodos de crisis econ\u00f3mica y fuerte depreciaci\u00f3n de los activos inmobiliarios (que por obvias razones coincide con los periodos de mayor aumento de los impagos y de las ejecuciones) puede traducirse en un serio perjuicio econ\u00f3mico para el deudor al no garantizar l\u00edmite alguno a dicha depreciaci\u00f3n que se traslada \u00edntegra al deudor;<\/li>\n
  2. la apertura de un procedimiento declarativo para declarar vencido o resuelto el pr\u00e9stamo hipotecario por la v\u00eda del art\u00edculo 1.124 del C\u00f3digo civil (partiendo \u201cin casu\u201d<\/em> de la realidad no controvertida del incumplimiento de un significativo n\u00famero de cuotas peri\u00f3dicas) podr\u00eda generar dos efectos perjudiciales adicionales para el deudor: una previsible condena en costas y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duraci\u00f3n del procedimiento;<\/li>\n
  3. el deudor perder\u00e1, adem\u00e1s, la posibilidad de acogerse a los programas previstos por los C\u00f3digos de Buenas pr\u00e1cticas (cfr. Real Decreto-Ley 6\/2012, de 9 de marzo), que incluyen la posibilidad de permanencia en la posesi\u00f3n de la finca a t\u00edtulo de arrendatario, o la posibilidad de la exoneraci\u00f3n del pasivo no satisfecho en caso de declaraci\u00f3n de concurso;<\/li>\n
  4. la alternativa de que la entidad de cr\u00e9dito espere hasta la consumaci\u00f3n del completo plazo de amortizaci\u00f3n inicialmente previsto, antes de la reclamaci\u00f3n judicial de la totalidad de lo adeudado, puede generar en el deudor una deuda por intereses de demora muy considerable.<\/li>\n
  5. Las alternativas barajadas por el Tribunal Supremo para el caso de impago del pr\u00e9stamo hipotecario por parte del deudor como opciones del acreedor son dos: bien iniciar un juicio declarativo en el que pude pedir la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento del deudor, con restituci\u00f3n rec\u00edproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses (al amparo del art. 1124 Cc), o bien iniciar un proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, en el que pude perseguir y enajenar mediante subasta el bien hipotecado que sirve de garant\u00eda a la devoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo, si bien parece presuponer que esta segunda opci\u00f3n no es viable en caso de nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, salvo que pueda mantenerse su jurisprudencia sobre la \u201cintegraci\u00f3n\u201d<\/em> del contrato mediante la sustituci\u00f3n de la cl\u00e1usula nula por una disposici\u00f3n del Derecho nacional como el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil[20]<\/a>, que permite reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n de pago. Pero hay que tener en cuenta que incluso si no se admite dicha integraci\u00f3n del contrato mediante la aplicaci\u00f3n supletoria[21]<\/a> del citado art\u00edculo 693, no por ello queda impedida la ejecuci\u00f3n de la finca hipotecada por la v\u00eda del procedimiento especial de los art\u00edculos 681 y siguientes de la citada Ley procesal, si bien la cantidad vencida, l\u00edquida y exigible no ser\u00e1 la correspondiente a la totalidad del pr\u00e9stamo correspondiente a las cuotas vencidas e impagadas y a las pendientes de vencer, sino exclusivamente a las primeras.<\/li>\n<\/ol>\n

    Esta posibilidad se desprende de los art\u00edculos 127 de la Ley Hipotecaria y apartado 1 del reiterado art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual el procedimiento especial de ejecuci\u00f3n \u201cser\u00e1 aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del cr\u00e9dito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n de pago o un n\u00famero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligaci\u00f3n por un plazo al menos equivalente a tres meses\u201d<\/em>. En tales casos se a\u00f1ade que \u201cSi para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y a\u00fan quedaren por vencer otros plazos de la obligaci\u00f3n, se verificar\u00e1 la venta y se transferir\u00e1 la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del cr\u00e9dito que no estuviere satisfecha\u201d. <\/em><\/p>\n

    Aqu\u00ed la diferencia sustancial con el caso de la ejecuci\u00f3n por la totalidad del capital pendiente por vencimiento anticipado es que subsiste la hipoteca por la parte restante.<\/p>\n

    \u00bfCu\u00e1l es el efecto de esto?.<\/p>\n

    Evidentemente la disminuci\u00f3n de las pujas y la retracci\u00f3n de los postores, lo que redunda en perjuicio del deudor. T\u00e9ngase en cuenta que en el improbable caso de que exista un postor en la subasta en tales condiciones, aunque \u00e9ste se subrogue en la carga real de la hipoteca por el capital pendiente, esta subrogaci\u00f3n no produce efecto liberatorio sobre el deudor ejecutado, conforme a la doctrina legal que se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1990 y 20 de junio de 1997. Por tanto, el deudor seguir\u00e1 estando sujeto a la deuda no obstante haberse transmitido la finca hipotecada, de cuyo disfrute (y propiedad) queda sin embargo privado.<\/p>\n

    f) Finalmente, en relaci\u00f3n con la cuesti\u00f3n sobre si se producen efectos de aumento de los intereses del cr\u00e9dito hipotecario en la situaci\u00f3n actual de incertidumbre jur\u00eddica, hip\u00f3tesis afirmada en las citadas sentencias del Tribunal Supremo y negada en el voto particular comentado, afirmando que est\u00e1n en m\u00ednimos hist\u00f3ricos, hay que recordar que el tipo de inter\u00e9s que se aplica a estos contratos tiene dos partes: una es el \u00edndice oficial de referencia (generalmente el Euribor, que es el inter\u00e9s a que se prestan los bancos el dinero entre s\u00ed), y otra el diferencial que se a\u00f1ade. El primero depende de la pol\u00edtica monetaria del Banco Central Europeo, que en la actualidad los ha bajado incluso por debajo del 0%. Este elemento se determina por tanto por razones econ\u00f3micas y monetarias globales, no vinculadas al mercado hipotecario. Por el contrario el diferencial es el elemento que depende espec\u00edficamente del mercado hipotecario. Y en este elemento ha habido un importante incremento en t\u00e9rminos porcentuales, pues se ha pasado de diferenciales inferiores al 1% a diferenciales del entorno al 2%, lo que supone m\u00e1s que duplicar (y en algunos casos m\u00e1s que triplicar) el coste de ese elemento. Baste para confirmar este extremo las advertencias de la Comisi\u00f3n europea en su Libro Blanco de 2007 sobre integraci\u00f3n de los mercados hipotecarios advirtiendo de que la ineficacia de los procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecaria encarece de actividad del prestamista y eleva los costes de refinanciaci\u00f3n, encareciendo el cr\u00e9dito.<\/span><\/p>\n

    Por todo ello, no puede calificarse de irrazonable la conclusi\u00f3n del reiterado auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 relativa a que \u201cel proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria sobre vivienda habitual no es m\u00e1s perjudicial para el consumidor que el juicio declarativo seguido de una ejecuci\u00f3n ordinaria, porque en la regulaci\u00f3n del proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria se contemplan unas ventajas para el consumidor que no se prev\u00e9n en la ejecuci\u00f3n ordinaria de la sentencia firme dictada en el juicio declarativo\u201d.<\/em><\/p>\n

    2\u00ba. Desde el punto de vista del acreedor:<\/em><\/p>\n

      \n
    1. La alternativa de acudir al procedimiento declarativo o esperar al vencimiento final del plazo podr\u00eda generar una onerosidad acaso excesiva e irrazonable, pudiendo incluso llegar a invocarse la jurisprudencia sobre la cl\u00e1usula \u201crebus sic stantibus\u201d[23]<\/strong><\/a>,<\/em> a la vista del cambio sobrevenido por consecuencia de la reciente interpretaci\u00f3n del TJUE en la materia (sentencia de 14 de marzo de 2013), que no era previsible teniendo en cuenta que la disposici\u00f3n interpretada es nada menos que una Directiva de 1993, norma cuyo sentido se fija 20 a\u00f1os despu\u00e9s. En este sentido se ha planteado una cuesti\u00f3n prejudicial al TJUE por un Juzgado del 1\u00aa Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016.<\/li>\n
    2. El principio del equilibrio real del contrato. El TJUE ha declarado reiteradamente (vid. por todos el auto de 17 de marzo de 2016) que el art\u00edculo 6 de la Directiva es una disposici\u00f3n imperativa que \u201cpretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas\u201d<\/em>. Esto implica que la supresi\u00f3n de la facultad de moderaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal o de integraci\u00f3n de la laguna contractual acudiendo al derecho supletorio encuentra el l\u00edmite derivado de este principio del equilibrio real del contrato, de forma que cuando la supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula produzca un desequilibrio manifiesto y una onerosidad irrazonable, deber\u00eda caber la integraci\u00f3n en la medida necesaria para salvar el principio sustantivo del equilibrio real del contrato.<\/li>\n
    3. El principio de confianza leg\u00edtima, principio acu\u00f1ado por la propia jurisprudencia del TJUE (vid. sentencias de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 – Asunto Lemmerz-Werk –[27]<\/a>), que ha de ser aplicado cuando se produzca la convicci\u00f3n en el sujeto beneficiado basado en signos externos producidos por la Administraci\u00f3n suficientemente concluyentes que induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de su actuaci\u00f3n. Doctrina que cabr\u00eda extrapolar teniendo en cuenta que las cl\u00e1usulas ahora debatidas hab\u00edan sido reiteradamente declaradas v\u00e1lidas por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol (vid. sentencias de 2 de enero de 2006, 4 de junio de 2008, o 16 de diciembre de 2009, entre otras).<\/li>\n
    4. El principio de seguridad jur\u00eddica de las actividades econ\u00f3micas. A este principio se refiere expl\u00edcitamente y en relaci\u00f3n con esta materia el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: \u201cPor lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 como los requisitos relativos a la seguridad jur\u00eddica de las actividades econ\u00f3micas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposici\u00f3n[28]<\/strong><\/a>\u201d.<\/em><\/li>\n
    5. El principio de tutela judicial efectiva, que debe garantizar el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, \u201cdentro de un plazo razonable\u201d<\/em> (cfr. art\u00edculo 47 de la Carta Europea de Derechos Fundamentales). Contr\u00e1stese este principio con el caso a que se refiere la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (Banco Primus), en el que un procedimiento de ejecuci\u00f3n concluido mediante adjudicaci\u00f3n en subasta en marzo de 2011, dio lugar a tres incidentes sucesivos que paralizaron la entrega de la posesi\u00f3n del bien hasta abril de 2014, momento en el cual el deudor promueve un recurso extraordinario de oposici\u00f3n por el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de los intereses de demora, que dio lugar al planteamiento de dicha cuesti\u00f3n prejudicial que no fue resuelta hasta el 26 de enero de 2017.<\/li>\n<\/ol>\n

      Como se\u00f1ala el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017, pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, \u201clos bancos siguen acudiendo masivamente a \u00e9l antes que optar por el proceso declarativo, porque es m\u00e1s r\u00e1pido y les libera de tener que provisionar el cr\u00e9dito fallido durante un largo tiempo\u201d.<\/em> Y a\u00f1ade que pese a ello \u201clos perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y adem\u00e1s encarece el cr\u00e9dito, con perjuicio para los consumidores en general\u201d.<\/em><\/p>\n

      Por todo ello, cabe concluir que la afirmaci\u00f3n contenida en el Auto del TJUE de 17 de marzo de 2016 en el sentido de que \u201csin perjuicio de las comprobaciones que a este respecto deba realizar el \u00f3rgano jurisdiccional remitente, la anulaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas contractuales en cuesti\u00f3n <\/em>[vencimiento anticipado de la totalidad del pr\u00e9stamo] no parece que pueda acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que \u2026 interesa al consumidor que no se declare el vencimiento anticipado del reembolso del capital prestado\u201d<\/em>, es una afirmaci\u00f3n que: a) no vincula a los jueces nacionales (pues se hace sin perjuicio de la comprobaci\u00f3n del juez nacional, por tanto \u00e9sta debe prevalecer); b) carece de precedentes en la jurisprudencia del propio Tribunal (a diferencia del caso de los intereses de demora en que ese beneficio para el consumidor es incuestionable); c) se formula con car\u00e1cter dubitativo (\u201cno parece que \u2026\u201d<\/em>), lo que es l\u00f3gico pues el TJUE no tiene un conocimiento directo y completo del Derecho nacional[29]<\/a>; y d) finalmente, esta afirmaci\u00f3n ha sido suprimida de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, que antes al contrario afirma que el \u201cdeterioro de la posici\u00f3n procesal de los consumidores afectados, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, es pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulaci\u00f3n de los contratos en cuesti\u00f3n\u201d, <\/em>en los t\u00e9rminos que despu\u00e9s veremos.[30]<\/a><\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>6. La pol\u00e9mica sobre la opci\u00f3n judicial entre la continuidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria o su sobreseimiento.<\/strong><\/h3>\n

      Esta decisi\u00f3n del Tribunal Supremo sobre la continuidad y no sobreseimiento del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria a pesar de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado, no compartida por otras instancias judiciales, provoc\u00f3 el planteamiento ante el TJUE de diversas cuestiones prejudiciales por parte de distintos juzgados espa\u00f1oles[31]<\/a>, cuestionando la compatibilidad de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 con la Directiva 93\/13, de 5 de marzo de 1993, de protecci\u00f3n de los consumidores frente a cl\u00e1usulas abusivas, lo que a su vez dio lugar a que el propio Tribunal Supremo plantease su propia cuesti\u00f3n prejudicial sobre la misma materia mediante auto de 8 de febrero de 2017, lo que finalmente ha provocado que la mayor\u00eda de los Juzgados espa\u00f1oles hayan suspendido la tramitaci\u00f3n de los procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecarios hasta la resoluci\u00f3n de la citada cuesti\u00f3n prejudicial (lo que se estima que afecta a miles de procedimientos[32]<\/a>), generando as\u00ed una situaci\u00f3n in\u00e9dita en Espa\u00f1a. Algunos autores hablan directamente de caos judicial para describir la situaci\u00f3n que se ha generado como consecuencia de la enorme proliferaci\u00f3n de procedimientos judiciales en esta materia y la dispersi\u00f3n de criterios aplicados para su resoluci\u00f3n[33]<\/a>.<\/p>\n

      Es cierto que esta compleja y conflictiva situaci\u00f3n ha sido objeto de atenci\u00f3n espec\u00edfica por parte del legislador espa\u00f1ol en la reciente Ley 5\/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, no s\u00f3lo en relaci\u00f3n con los pr\u00e9stamos hipotecarios que se formalicen tras su entrada en vigor (vid. art. 24 y disposici\u00f3n final primera, que introduce un nuevo art. 129 bis en la Ley Hipotecaria en esta materia), sino tambi\u00e9n en relaci\u00f3n con los pr\u00e9stamos hipotecarios formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, al haber previsto en su citada disposici\u00f3n transitoria primera, apartado 4, que \u201cPara los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cl\u00e1usulas\u00a0 de vencimiento anticipado, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n lo previsto en el art\u00edculo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsi\u00f3n que contiene resulta m\u00e1s favorable para \u00e9l\u201d<\/em>. Sin embargo, queda fuera de dicho alcance retroactivo (impropio o de grado medio) [34]<\/a> \u201clos contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no\u201d<\/em>. Por tanto, estos \u00faltimos contratos y procedimientos de ejecuci\u00f3n quedan plenamente afectados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del\u00a0 TJUE ahora examinada.<\/p>\n

      La situaci\u00f3n de desconcierto aument\u00f3 todav\u00eda m\u00e1s por cuanto poco tiempo despu\u00e9s de formular el Tribunal Supremo su cuesti\u00f3n prejudicial en esta materia de los vencimientos anticipados, un tribunal de instancia[35]<\/sup><\/a> mediante auto de 30 de marzo de 2017, en el marco de un procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, decidi\u00f3 plantear al Tribunal de Justicia nuevas cuestiones prejudiciales que en esencia vienen a cuestionar la interpretaci\u00f3n que del marco normativo nacional espa\u00f1ol hab\u00eda hecho el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, ofreciendo una descripci\u00f3n de nuestro ordenamiento jur\u00eddico en la materia divergente a la del Alto Tribunal, ocasionando as\u00ed una situaci\u00f3n ins\u00f3lita que pone de manifiesto alguna de las debilidades del sistema dise\u00f1ado por el Tratado de Funcionamiento de la UE en cuanto al mecanismo de cooperaci\u00f3n entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia a trav\u00e9s del recurso prejudicial, tema sobre el que despu\u00e9s volver\u00e9.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>II. LAS CUESTIONES PREJUDICIALES SOBRE LA CLA\u00daSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO PLANTEADAS POR EL TRIBUNAL SUPREMO Y POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N\u00ba1 DE BARCELONA RESUELTAS POR LA SENTENCIA DEL TJUE DE 26 DE MARZO DE 2019<\/strong><\/h2>\n

      <\/a>1. Litigios principales y cuestiones prejudiciales<\/strong><\/h3>\n

      <\/a>1.1. Asunto C-70\/17.<\/em> Cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Tribunal Supremo.<\/em><\/h4>\n

      En un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario suscrito el d\u00eda 30 de mayo de 2008 se inclu\u00eda una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un pr\u00e9stamo hipotecario por falta de pago respecto de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortizaci\u00f3n[36]<\/a>, respecto de la cual el prestatario present\u00f3 demanda ante el juzgado de primera instancia competente en la que solicitaba su anulaci\u00f3n por considerarla abusiva. El juzgado estim\u00f3 la demanda y declar\u00f3 la nulidad de la cl\u00e1usula mediante sentencia que fue confirmada en grado de apelaci\u00f3n por la Audiencia provincial de Pontevedra en su sentencia de 14 de mayo de 2014. Frente a dicha sentencia la entidad acreedora (Abanca Corporaci\u00f3n Bancaria) recurri\u00f3 en casaci\u00f3n ante el Tribunal Supremo plante\u00e1ndose como cuestiones controvertidas si la citada cl\u00e1usula contractual es abusiva y cual haya de ser el alcance de la ineficacia derivada de la declaraci\u00f3n de abusividad.<\/p>\n

      Durante la deliberaci\u00f3n, votaci\u00f3n y fallo del recurso de casaci\u00f3n, el Tribunal Supremo consider\u00f3 procedente el planteamiento de una petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial ante el TJUE, que formul\u00f3 en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

      \u00ab1)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfDebe interpretarse el art\u00edculo 6.1 de la Directiva 93\/13[…] en el sentido de que admite la posibilidad de que un tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario celebrado con un consumidor que prev\u00e9 el vencimiento por impago de una cuota, adem\u00e1s de otros supuestos de impago por m\u00e1s cuotas, aprecie la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantenga la validez del pacto de vencimiento anticipado por impago de cuotas tambi\u00e9n previsto con car\u00e1cter general en la cl\u00e1usula, con independencia de que el juicio concreto de validez o abusividad deba diferirse al momento del ejercicio de la facultad [de declarar el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo]?<\/em><\/p>\n

      2)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfTiene facultades un tribunal nacional, conforme a la Directiva 93\/13[…], para \u2015una vez declarada abusiva una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito con garant\u00eda hipotecaria\u2015 poder valorar que la aplicaci\u00f3n supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuaci\u00f3n del proceso de ejecuci\u00f3n contra el consumidor, resulta m\u00e1s favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria y permitir al acreedor instar la resoluci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, o la reclamaci\u00f3n de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecuci\u00f3n de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecuci\u00f3n especial hipotecaria reconoce al consumidor?\u00bb<\/em><\/p>\n

      <\/a>1.2. Asunto C-179\/17. Cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona.<\/em><\/h4>\n

      En un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario suscrito el d\u00eda 22 de junio de 2005 se inclu\u00eda una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un pr\u00e9stamo hipotecario por falta de pago respecto de \u201cuno, varios o todos los plazos\u201d <\/em>de amortizaci\u00f3n pactados [37]<\/a>.<\/em> Tras el impago de 36 cuotas por parte de los deudores la entidad acreedora (Bankia) present\u00f3\u00a0 ante el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona demanda de ejecuci\u00f3n hipotecaria del bien sobre el que se constituy\u00f3 la hipoteca en garant\u00eda del pr\u00e9stamo concedido. El citado juzgado alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, antes rese\u00f1adas, con los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13, por lo que mediante auto de fecha 30 de marzo de 2017 decidi\u00f3 suspender el procedimiento de ejecuci\u00f3n y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:<\/p>\n

      \u00ab1)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 \u00bfSe opone a los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 una doctrina jurisprudencial (sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016) seg\u00fan la cual, a pesar de la abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y a pesar de tratarse de la cl\u00e1usula que fundamenta la demanda ejecutiva, no debe archivarse la ejecuci\u00f3n hipotecaria porque su continuaci\u00f3n es m\u00e1s beneficiosa para el consumidor, dado que en una eventual ejecuci\u00f3n de una sentencia dictada en un procedimiento declarativo basado en el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil el consumidor no podr\u00eda beneficiarse de los privilegios procesales propios de la ejecuci\u00f3n hipotecaria, pero sin tener en cuenta dicha doctrina jurisprudencial que, seg\u00fan una jurisprudencia continuada y consolidada del propio Tribunal Supremo, este art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil (previsto para los contratos que generan obligaciones rec\u00edprocas) no es aplicable al contrato de pr\u00e9stamo, al ser un contrato real y unilateral que no se perfecciona hasta la entrega del dinero y que, por ello, solo genera obligaciones para el prestatario y no para el prestamista (acreedor), con lo que, de seguirse esta doctrina del mismo Tribunal Supremo en el proceso declarativo, el consumidor podr\u00eda obtener un pronunciamiento desestimatorio de la pretensi\u00f3n resolutoria e indemnizatoria y ya no podr\u00eda sostenerse que la continuaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n hipotecaria le resulta m\u00e1s beneficiosa?<\/em><\/p>\n

      2)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Para el caso de admitirse la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil a los contratos de pr\u00e9stamo o en todos los casos de contratos de cr\u00e9dito, \u00bfse opone a los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que no tiene en cuenta, para valorar si le resulta m\u00e1s beneficioso para el consumidor la continuaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n hipotecaria o m\u00e1s perjudicial la tramitaci\u00f3n de un declarativo basado en el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil, que en este procedimiento puede desestimarse la resoluci\u00f3n del contrato y la petici\u00f3n indemnizatoria si el tribunal aplica la previsi\u00f3n del mismo art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil seg\u00fan la cual \u201cel tribunal decretar\u00e1 la resoluci\u00f3n que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para se\u00f1alar plazo\u201d, teniendo en cuenta que precisamente en el contexto de pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios para adquirir viviendas con duraciones prolongadas (20 o 30\u00a0a\u00f1os) es relativamente probable que los tribunales apliquen esta causa de desestimaci\u00f3n, especialmente cuando el incumplimiento efectivo de la obligaci\u00f3n de pago no haya sido muy grave?<\/em><\/p>\n

      3)\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 Para el caso de aceptarse que es m\u00e1s beneficioso para el consumidor continuar la ejecuci\u00f3n hipotecaria con los efectos del vencimiento anticipado, \u00bfse opone a los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 una doctrina jurisprudencial como la indicada que aplica supletoriamente una norma legal (art\u00edculo 693.2 LEC a pesar de que el contrato puede subsistir sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, y que otorga efectos a dicho art\u00edculo 693.2 LEC a pesar de que no se da su presupuesto fundamental: la existencia en el contrato de un convenio v\u00e1lido y eficaz de vencimiento anticipado, que precisamente ha sido declarado abusivo, nulo e ineficaz?\u00bb<\/em><\/p>\n

      Para comprender mejor el sentido de las cuestiones prejudiciales planteadas conviene se\u00f1alar cu\u00e1les son las discrepancias del \u00f3rgano judicial remitente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia. Por una parte, como resulta de los antecedentes de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, cuestiona que el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria sea m\u00e1s ventajoso que la resoluci\u00f3n judicial del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario basada en el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil y el inicio de un procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria. A este respecto, se\u00f1ala que en el procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria el consumidor podr\u00eda, en la pr\u00e1ctica, ganar tiempo y evitar moment\u00e1neamente que le lancen de su vivienda. Adem\u00e1s, un an\u00e1lisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil pone de manifiesto, seg\u00fan el \u00f3rgano jurisdiccional remitente, que, en el caso de pr\u00e9stamos hipotecarios destinados a la adquisici\u00f3n de una vivienda, es relativamente probable que la acci\u00f3n declarativa basada en el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil sea desestimada porque este art\u00edculo no es aplicable a los contratos de pr\u00e9stamo.<\/p>\n

      Por otra parte, seg\u00fan el juzgado remitente, la aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 693, apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su versi\u00f3n vigente con posterioridad a la firma del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, en sustituci\u00f3n de la cl\u00e1usula contractual declarada abusiva, resulta problem\u00e1tica por dos razones. En primer lugar, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia[38]<\/a>, el juez nacional puede sustituir una cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional \u00fanicamente en \u201clos supuestos en los que la declaraci\u00f3n de la nulidad de la cl\u00e1usula abusiva obligar\u00eda al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto el consumidor de ese modo a consecuencias de tal \u00edndole que representaran para este una penalizaci\u00f3n\u201d<\/em>, estimando que en este caso no se produce dicha nulidad total del contrato. En segundo lugar, el juzgado remitente se\u00f1ala que, suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 693, apartado 2, de la citada Ley[39]<\/a>, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposici\u00f3n para su aplicaci\u00f3n, siendo as\u00ed que aunque ciertamente exist\u00eda tal convenio o estipulaci\u00f3n en el contrato debatido, sin embargo precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y\u00a0nulo.<\/p>\n

      Estimando el \u00f3rgano judicial remitente que todas estas cuestiones jur\u00eddicas pueden ser importantes en el contexto de la respuesta que deba darse a la petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en el asunto C\u201170\/17, el juzgado remitente estim\u00f3 oportuno presentar ante el Tribunal de Justicia una nueva petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial para que pueda, en su caso, acumularse a la petici\u00f3n presentada anteriormente en el asunto C\u201170\/17, acumulaci\u00f3n que acord\u00f3 el citado Tribunal.<\/p>\n

      \u00a0 Antes de analizar la respuesta del Tribunal de Justicia sobre el fondo de las citadas cuestiones prejudiciales debemos abordar la cuesti\u00f3n relativa a la admisibilidad de la petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial presentada por el citado Juzgado de Primera Instancia de Barcelona n\u00ba 1.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>2. Sobre la admisibilidad de la cuesti\u00f3n prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona, y las singulares caracter\u00edsticas del recurso prejudicial conforme al art\u00edculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Uni\u00f3n Europea.<\/strong><\/h3>\n

      Como hemos se\u00f1alado \u201csupra\u201d<\/em>, en el presente tema estamos ante una situaci\u00f3n ins\u00f3lita en la que b\u00e1sicamente la cuesti\u00f3n prejudicial presentada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona[40]<\/a> tiene como motivo fundamental tratar de completar la descripci\u00f3n del marco jur\u00eddico del Derecho nacional espa\u00f1ol en la materia tratada (las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos hipotecarios y los efectos de su anulaci\u00f3n por abusividad en caso de ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda por incumplimiento de la obligaci\u00f3n garantizada), en t\u00e9rminos tales que pueden ser considerados como una \u201cenmienda\u201d<\/em> o rectificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n de dicho marco jur\u00eddico hecha por el propio Tribunal Supremo en el auto[41]<\/a> de planteamiento de su cuesti\u00f3n prejudicial sobre la misma materia (As. C-70\/17), en el sentido de que no s\u00f3lo viene a cuestionar la compatibilidad de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 con los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13, sino que, adem\u00e1s, cuestiona algunas de las consideraciones jur\u00eddicas de Derecho interno que se contienen en las citadas sentencias, citando en apoyo de su discrepancia como fuente de autoridad precisa y parad\u00f3jicamente la jurisprudencia anterior del mismo Tribunal Supremo. Luego volver\u00e9 sobre el punto esencial de dicha discrepancia (relacionada con la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil espa\u00f1ol, y la facultad de resoluci\u00f3n del contrato que brinda a cada una de las partes contratantes en caso de incumplimiento por la otra parte, a los pr\u00e9stamos hipotecarios).<\/p>\n

      Esta situaci\u00f3n suscita una inevitable reflexi\u00f3n sobre las particulares caracter\u00edsticas que presenta el procedimiento prejudicial del art\u00edculo 267 del Tratado de Funcionamiento de la UE. Seg\u00fan el Reglamento del procedimiento (art. 94), el juez nacional que plantea la cuesti\u00f3n debe informar sobre el texto de las disposiciones nacionales que puedan ser aplicables al asunto y, en su caso, la jurisprudencia nacional pertinente, y la relaci\u00f3n entre las mismas y el litigio principal.<\/p>\n

      Esto significa que el TJUE no aplica a los Derechos nacionales la m\u00e1xima \u201cda mihi factum, dabo tibi ius\u201d<\/em>, que refleja la cl\u00e1sica distinci\u00f3n romana entre las \u201cquaestio facti\u201d<\/em> y las \u201cquaestio iuris\u201d<\/em>. De forma que tanto en los pronunciamientos sobre \u201cinterpretaci\u00f3n conforme\u201d<\/em> como en los relativos a declaraciones de incompatibilidad entre normas o jurisprudencia nacional y el Derecho comunitario, aquellas est\u00e1n sometidas al principio dispositivo, como elementos f\u00e1cticos. Se equiparan pues al tratamiento que, en el \u00e1mbito de los litigios nacionales, tiene el Derecho extranjero. Pero con una diferencia fundamental, porque en los procedimientos prejudiciales no se discute sobre la correcta o incorrecta aplicaci\u00f3n al caso de una norma nacional o extranjera, sino que se enjuicia la propia norma aplicada y su compatibilidad o no con el Derecho comunitario. La ley nacional act\u00faa respecto del Derecho comunitario con la misma subordinaci\u00f3n con que act\u00faa un reglamento interno respecto de una ley interna, conforme a los principios del reconocimiento del efecto directo (vid. Sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend&Loos) y de primac\u00eda (vid. Sentencia de 15 de julio de 1964, Flamingo Costa\/ENEL).<\/p>\n

      De ah\u00ed la extraordinaria importancia de la correcta exposici\u00f3n y descripci\u00f3n de la legislaci\u00f3n y jurisprudencia que definen el marco jur\u00eddico del Derecho nacional que ha de acompa\u00f1ar el \u00f3rgano judicial remitente al TJUE junto con la petici\u00f3n de la decisi\u00f3n prejudicial.<\/p>\n

      En el caso que ahora analizamos al hecho ins\u00f3lito de que los dos \u00f3rganos remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona) describan no s\u00f3lo de forma distinta, sino incluso contradictoria, algunos elementos de dicho marco jur\u00eddico nacional, se refiere el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 en t\u00e9rminos que hieren el principio de jerarqu\u00eda jurisdiccional. De hecho el Gobierno espa\u00f1ol, en sus observaciones escritas, rechazaba la admisibilidad de la cuesti\u00f3n prejudicial en el asunto C\u2011179\/17 (la formulada por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona), precisamente, entre otros motivos, porque el objeto del auto de remisi\u00f3n era el de completar\/rectificar el marco jur\u00eddico expuesto por el Tribunal Supremo en el asunto C\u201170\/17 (el resultante del auto de 8 de febrero de 2017). A este respecto alega, en primer lugar, que el objeto de una cuesti\u00f3n prejudicial es la interpretaci\u00f3n de normas del Derecho de la Uni\u00f3n, y que el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona cuestiona la valoraci\u00f3n jur\u00eddica de las normas de Derecho nacional efectuada por el Tribunal Supremo, aun cuando \u00e9ste es el \u00f3rgano jurisdiccional superior en todos los \u00f3rdenes, y est\u00e1 encargado de interpretar el Derecho nacional, de modo que, en virtud del art\u00edculo 123, apartado 1, de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola y del art\u00edculo 1, apartado 6, del C\u00f3digo Civil, su jurisprudencia complementa el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol.<\/p>\n

      No lo entiende as\u00ed el Abogado General Sr. M. Szpunar en sus conclusiones. A pesar de que comienza reconociendo que el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona, en su auto de remisi\u00f3n (asunto C\u2011179\/17), present\u00f3 una interpretaci\u00f3n del marco jur\u00eddico nacional controvertido distinta de la adoptada por el Tribunal Supremo en su propio auto de remisi\u00f3n (asunto C\u201170\/17), y que el Tribunal de Justicia ha declarado reiteradamente que incumbe al tribunal remitente determinar la interpretaci\u00f3n correcta del Derecho nacional en los asuntos de los que conoce, sin embargo, estima que \u201cla circunstancia de que los dos \u00f3rganos jurisdiccionales hayan proporcionado una interpretaci\u00f3n diferente del marco jur\u00eddico nacional controvertido no impide al Tribunal de Justicia ofrecer una interpretaci\u00f3n \u00fatil del Derecho de la Uni\u00f3n. Adem\u00e1s, estas interpretaciones divergentes del Derecho nacional no pueden poner en cuesti\u00f3n las caracter\u00edsticas esenciales del sistema de cooperaci\u00f3n entre el Tribunal de Justicia y los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales establecido por el art\u00edculo 267\u00a0TFUE, tal como se derivan de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia\u201d<\/em>. A lo que a\u00f1ade a continuaci\u00f3n que \u201cesta cooperaci\u00f3n se basa en la igualdad entre los tribunales de \u00faltima instancia y los \u00f3rganos jurisdiccionales de rango inferior. As\u00ed, con independencia de su interpretaci\u00f3n del Derecho nacional, ante una divergencia en la interpretaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n, cada uno puede \u2014o, en su caso, debe poder\u2014 plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia\u201d[42]<\/strong><\/sup><\/a>. <\/em>Por ello, y considerando que todas las cuestiones planteadas guardan relaci\u00f3n con la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13, estima que la cuesti\u00f3n elevada por el citado Juzgado de Barcelona es admisible y debe resolverse.<\/p>\n

      Ciertamente, elemento esencial del proceso de cooperaci\u00f3n entre los \u00f3rganos judiciales nacionales y el Tribunal de Justicia es la figura del recurso prejudicial. Se produce as\u00ed una interacci\u00f3n, un \u201cdi\u00e1logo\u201d[43]<\/strong><\/a><\/em>, entre los tribunales nacionales y el Tribunal de Justicia que configura una nueva situaci\u00f3n de pluralismo judicial cuyas reglas de desenvolvimiento en ocasiones genera perplejidades y dudas (ah\u00ed est\u00e1 por ejemplo el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el entrecruzamiento de pronunciamientos judiciales sobre el mismo procedentes ya de los Tribunales Constitucionales internos, ya del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo, ya del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea; o el hecho singular de que tribunales inferiores, como vemos, puedan acudir \u201cper saltum\u201d<\/em> al TJUE para cuestionar la jurisprudencia de los tribunales superiores).<\/p>\n

      Estamos ante una manifestaci\u00f3n m\u00e1s de la crisis del principio de jerarqu\u00eda no ya normativa (a la que alud\u00eda Kelsen con su famosa imagen sobre la pir\u00e1mide normativa) sino jurisdiccional. Se refiere a este fen\u00f3meno el profesor Armin Von Bogdandy, director del Instituto Max Planck de Derecho Internacional y de Derecho p\u00fablico comparado de la Universidad de Heidelberg en el libro \u201cUn Tribunal para la Constituci\u00f3n\u201d<\/em>[44]<\/sup><\/a>, al afirmar que los tribunales nacionales de los pa\u00edses europeos no viven ya en un universo normativo nacional, sino que son parte de un \u201cpluriverso\u201d<\/em> donde se entrecruzan otros ordenamientos, y entre estos otros ordenamientos est\u00e1 el de la Uni\u00f3n Europea con su Tribunal de Luxemburgo.<\/p>\n

      En el presente caso, el Tribunal de Justicia en su sentencia de 26 de marzo de 2017 desestima la petici\u00f3n de inadmisi\u00f3n formulada por el Gobierno espa\u00f1ol, recordando su previa jurisprudencia sobre el objeto de las cuestiones prejudiciales, que ha de estar referida a la interpretaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n, y al car\u00e1cter indeclinable de la jurisdicci\u00f3n del Tribunal de Justicia ante las cuestiones planteadas con tal objeto[45]<\/a>, de forma que est\u00e1, en principio, obligado a pronunciarse, pudiendo abstenerse \u00fanicamente cuando resulte evidente que la interpretaci\u00f3n del Derecho de la Uni\u00f3n solicitada no guarda relaci\u00f3n alguna ni con la realidad ni con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipot\u00e9tica o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado, considerando que en el presente caso no concurre ninguna de dichas causas de excepci\u00f3n.<\/p>\n

      Por ello, el Tribunal admite ambas cuestiones prejudiciales, las acumula y procede a su an\u00e1lisis conjunto, considerando que fundamentalmente consisten en decidir si los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sea declarada abusiva, \u00e9sta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresi\u00f3n de los elementos que la hacen abusiva; y por otra parte, de no ser as\u00ed, si el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria iniciado en aplicaci\u00f3n de esta cl\u00e1usula puede en cualquier caso seguir tramit\u00e1ndose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores[46]<\/a>.<\/p>\n

      \u00a0<\/u><\/strong><\/p>\n

      <\/a>3. Una cuesti\u00f3n previa: \u00bfEs abusiva la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado \u201cin casu\u201d<\/em>?. Los criterios del TJUE y su aplicaci\u00f3n por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol.<\/strong><\/h3>\n

      Ya vimos anteriormente el tenor literal de las dos cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado incluidas en los dos contratos de pr\u00e9stamo hipotecario analizados en los dos litigios principales. En ambos casos coincid\u00edan en atribuir al acreedor la facultad de resolver anticipadamente el contrato y dar por vencido el pr\u00e9stamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda por falta de pago de \u201ccualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortizaci\u00f3n\u201d<\/em> (en un caso) o de \u201cuno, varios o todos\u201d <\/em>los vencimientos peri\u00f3dicos (en el otro).<\/p>\n

      En ambos casos los \u00f3rganos judiciales remitentes (Tribunal Supremo y Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona) consideraban nulas por abusivas dichas cl\u00e1usulas. Dicha apreciaci\u00f3n la hacen en funci\u00f3n de las competencias (de ejercicio obligado) que corresponden a los \u00f3rganos judiciales nacionales conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Como recuerda este \u00faltimo, una vez m\u00e1s, en su sentencia de 26 de marzo de 2019, el sistema de protecci\u00f3n establecido por la Directiva 93\/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situaci\u00f3n de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociaci\u00f3n como al nivel de informaci\u00f3n, situaci\u00f3n que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en su contenido[47]<\/a>. En ese contexto \u201cincumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el art\u00edculo 3, apartado 1, y en el art\u00edculo 5 de la Directiva 93\/13, determinar si, dadas la circunstancias propias del caso concreto, esa cl\u00e1usula cumple las exigencias de buena fe, equilibrio y transparencia establecidas por esta Directiva\u201d <\/em>(vid. las sentencias de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C\u201192\/11, apartados 42 a 48, y de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9 R\u00e1bai, C\u201126\/13, apartado\u00a040).<\/p>\n

      Por tanto, la apreciaci\u00f3n de la abusividad de una clausula contractual no negociada individualmente en un contrato con consumidores, y su eventual declaraci\u00f3n de nulidad respectiva, corresponde a los tribunales nacionales que entiendan del litigio principal, apreciaci\u00f3n que deber\u00e1n realizar aplicando \u201cin casu\u201d<\/em> los criterios que en interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 3.1 y 5 de la citada Directiva 93\/13 ha establecido la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia. \u00bfRealmente se han aplicado en este caso correctamente los criterios de dicho Tribunal?. Para despejar esta cuesti\u00f3n han de recordarse brevemente dichos criterios.<\/p>\n

      En el recurso prejudicial que dio lugar a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 se ped\u00eda que el Tribunal precisase los elementos constitutivos del concepto de \u201ccl\u00e1usula abusiva\u201d<\/em>, elementos que, conforme al art\u00edculo 3.1 de la Directiva 93\/13, son dos: el de \u201cdesequilibrio importante en detrimento del consumidor entre los derechos y obligaciones de las partes\u201d<\/em>; y el de contradicci\u00f3n con las exigencias de la \u201cbuena fe\u201d<\/em>.<\/p>\n

      Como ya se\u00f1alamos \u201csupra\u201d<\/em>, el Tribunal destaca en dicha sentencia que \u201cpara determinar si una cl\u00e1usula causa en detrimento del consumidor un \u00abdesequilibrio importante\u00bb entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un an\u00e1lisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podr\u00e1 valorar si -y, en su caso, en qu\u00e9 medida- el contrato deja al consumidor en una situaci\u00f3n jur\u00eddica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situaci\u00f3n jur\u00eddica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cl\u00e1usulas abusivas\u201d. <\/em><\/p>\n

      Y en particular respecto de la concreta cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, el Tribunal precisa que para ponderar aquel desequilibrio el juez nacional debe tener en cuenta los siguientes extremos: 1\u00ba si esa facultad depende de que el consumidor haya incumplido una obligaci\u00f3n esencial del contrato; 2\u00ba si est\u00e1 prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene car\u00e1cter suficientemente grave con respecto a la duraci\u00f3n y cuant\u00eda del pr\u00e9stamo; 3\u00ba si dicha facultad constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia; y 4\u00ba si el Derecho nacional prev\u00e9 medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado[48]<\/a>.<\/p>\n

      El Tribunal Supremo espa\u00f1ol, como se dijo \u201csupra\u201d<\/em>, en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en aplicaci\u00f3n de tales criterios ha afirmado el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por incumplimiento de una s\u00f3lo cuota de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo, al considerar que se asocia dicha facultad resolutoria o de vencimiento anticipado a un incumplimiento que, si bien se refiere a una obligaci\u00f3n esencial (pago de las cuotas peri\u00f3dicas de amortizaci\u00f3n e intereses), no reviste suficiente gravedad al preverse en la cl\u00e1usula para los casos de impago de una sola cuota peri\u00f3dica.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>4. Las dudas que suscita la materia. El car\u00e1cter de \u201cnorma autorizatoria\u201d del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sus consecuencias.<\/strong><\/h3>\n

      <\/a>4.1. Car\u00e1cter concurrente o alternativo de los requisitos de ponderaci\u00f3n del TJUE.<\/em><\/h4>\n

      \u00a0 Una de las primeras dudas que plantea este tema es la de si todas las circunstancias antes enumeradas (que ha de ponderar el juez nacional) deben entenderse en sentido concurrente o alternativo. Es decir, si faltando alguna de ellas ya no procede la calificaci\u00f3n de abusiva de la cl\u00e1usula. M\u00e1s en concreto, surge la duda de si previendo el ordenamiento nacional remedios contra los efectos del vencimiento anticipado, como es la liberaci\u00f3n de la finca conforme al apartado 3 del art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el cual puede el deudor conseguir el sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria consignando exclusivamente la cantidad exacta que por principal e intereses estuviera vencida en la fecha de la demanda, puede seguir manteni\u00e9ndose el car\u00e1cter abusivo de la cl\u00e1usula[50]<\/a>. Es \u00e9sta una facultad que se reconoce al deudor en el marco del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria y no en el procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria, y constituye precisamente uno de los motivos por los que el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, y en el propio auto de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial de 8 de febrero de 2017, considera que, a pesar de la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, puede resultar m\u00e1s favorable para el consumidor la opci\u00f3n de continuar la tramitaci\u00f3n del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria que la de sobreseerlo.<\/p>\n

      Pero ahora citamos este art\u00edculo 693.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde otra perspectiva distinta, no la de los efectos jur\u00eddicos derivados de la declaraci\u00f3n de abusividad, sino desde la \u00f3ptica de la propia apreciaci\u00f3n o calificaci\u00f3n de la abusividad o no abusividad de la cl\u00e1usula, en el sentido de que si, conforme a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013, uno de los criterios que debe ponderar el juez nacional para apreciar la abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado es la circunstancia de \u201csi el Derecho nacional prev\u00e9 medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado\u201d<\/em>, y si dicho remedio (en forma de la liberaci\u00f3n indicada) existe, quiz\u00e1s ello deber\u00eda haber llevado a una conclusi\u00f3n distinta en cuanto a dicha apreciaci\u00f3n.<\/p>\n

      Este criterio puede ser interpretado en un doble sentido: o bien considerando que no basta para excluir de la consideraci\u00f3n de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado como abusiva que la misma s\u00f3lo vincule dicho vencimiento a un incumplimiento grave de una obligaci\u00f3n esencial, sino que, adem\u00e1s, el ordenamiento jur\u00eddico nacional debe prever medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor poner remedio a dicho vencimiento, o bien entender dicho criterio en el sentido de que si tales remedios existen, la cl\u00e1usula no ser\u00eda abusiva incluso aunque el incumplimiento que genere el efecto del vencimiento no sea grave (o no est\u00e9 referido a una obligaci\u00f3n esencial), puesto que dicho efecto puede ser evitado por el deudor acudiendo al remedio legalmente previsto. En cuanto a la primera opci\u00f3n interpretativa indicada lo cierto es que provoca la incongruencia de que la abusividad o no abusividad de la cl\u00e1usula contractual no depender\u00eda aut\u00f3nomamente de su contenido (ni por tanto de la voluntad y conducta de los contratantes), sino que ser\u00eda tributaria de un factor totalmente ajeno al poder de configuraci\u00f3n contractual y a la voluntad de las partes, como es el contenido de la ley nacional. Aunque esto en s\u00ed mismo pueda resultar parad\u00f3jico, sin embargo no resulta totalmente absurdo desde la l\u00f3gica de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en la materia, pues recordemos que con car\u00e1cter general, para cualquier tipo de cl\u00e1usulas en contratos con consumidores, uno de los criterios fundamentales para valorar la abusividad o no de una estipulaci\u00f3n es el de comparar el contenido de dicha estipulaci\u00f3n en cuanto a los derechos y obligaciones que atribuye a las partes con la situaci\u00f3n resultante de la aplicaci\u00f3n supletoria de una norma dispositiva del Derecho nacional, y si de dicha comparaci\u00f3n resulta que la situaci\u00f3n del consumidor es mejor, peor o igual en uno y otro caso (cuando el resultado de la aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula empeora la situaci\u00f3n del consumidor respecto de la situaci\u00f3n resultante de la aplicaci\u00f3n de la norma supletoria,\u00a0 desde esta perspectiva, la clausula ser\u00eda abusiva).<\/p>\n

      Por tanto, tambi\u00e9n conforme a este criterio la abusividad de una clausula contractual no depende s\u00f3lo de su contenido intr\u00ednseco, sino de su comparaci\u00f3n con la norma supletoria. A\u00fan as\u00ed resulta forzado que una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado haya de ser calificada siempre y en todo caso como abusiva, con independencia de su contenido espec\u00edfico (es decir, incluso en caso de estar referida a incumplimientos graves de obligaciones esenciales), salvo que la legislaci\u00f3n nacional prevea remedios eficaces a disposici\u00f3n del consumidores para evitar el vencimiento.<\/p>\n

      Todo ello deber\u00eda quiz\u00e1s haber sido objeto de valoraci\u00f3n por parte del Tribunal Supremo para seguir fielmente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues la lectura que hace nuestro Alto Tribunal de la sentencia de 14 de marzo de 2013 es parcial en el sentido de que toma en consideraci\u00f3n exclusivamente dos de los cuatro criterios que se\u00f1ala esta sentencia (la esencialidad de la obligaci\u00f3n y la gravedad del incumplimiento).<\/p>\n

      Por ello, en mi opini\u00f3n, el Tribunal Supremo quiz\u00e1s deber\u00eda haber accedido a la petici\u00f3n que en este punto hizo la entidad acreedora Abanca al solicitar, en el litigio principal de que trae causa la cuesti\u00f3n C-70\/17, la inclusi\u00f3n en la petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial (adem\u00e1s de la relativa a la \u201cblue pencil rule\u201d<\/em>) de la siguiente cuesti\u00f3n: \u00abb) Debe interpretarse el apartado 3.1 de la Directiva 93\/13 en el sentido de que exige que el tribunal nacional, al enjuiciar la abusividad de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado incorporada en un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario celebrado con un consumidor que prev\u00e9 el vencimiento por impago de una cuota, tenga en cuenta de forma conjunta los cuatro criterios de enjuiciamiento de este tipo de cl\u00e1usulas de las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C-415\/11 , y de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14, de manera que: a) el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atenci\u00f3n a la cuant\u00eda y duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo deba tambi\u00e9n valorarse atendiendo a las reglas del Derecho nacional que regulan el vencimiento o resoluci\u00f3n anticipada en caso de incumplimiento de una obligaci\u00f3n contractual; y b) deba atenderse a la posibilidad que el ordenamiento nacional concede al consumidor adherente de la cl\u00e1usula de dejar sin efecto el vencimiento anticipado por impago abonando las cuotas vencidas e impagadas; o por el contrario, basta con que el tribunal nacional considere que la cl\u00e1usula no supera el criterio relativo a la gravedad del incumplimiento en atenci\u00f3n a la cuant\u00eda y duraci\u00f3n del pr\u00e9stamo para que deba decretarse la abusividad de la cl\u00e1usula sin que resulte necesario ponderar los restantes criterios indicados en las Sentencias del TJUE de 14 de marzo de 2013, asunto C.415-11, y de 26 de enero de 2017, asunto C-421\/14 ?\u00bb.<\/em>\u00a0<\/em><\/p>\n

      <\/a>4.2. El criterio relativo a si la facultad de vencimiento anticipado constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia. <\/em><\/h4>\n

      \u00a0 Como vimos m\u00e1s arriba \u00e9ste es otro de los cuatro criterios que, conforme a la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, los jueces nacionales han de tomar en consideraci\u00f3n para ponderar y decidir sobre la abusividad de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado. Sin embargo, las sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 no se refieren a este extremo en su fundamentaci\u00f3n respecto de las clausulas que analizaron en dichos pleitos.<\/p>\n

      El tema puede tener relevancia pues tales clausulas, como las examinadas en los dos litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales de los asuntos C-70\/17 y C-179\/17, no pueden estimarse como supuestos de car\u00e1cter excepcional en el tr\u00e1fico jur\u00eddico, pues no s\u00f3lo se trata de una estipulaci\u00f3n expresamente prevista en la norma (cfr. art. 693.2 LEC), sino que su uso en la pr\u00e1ctica contractual est\u00e1 generalizad\u00edsimo. Y ello hasta el extremo de que, como afirma el propio auto de 8 de febrero de 2017 del Tribunal Supremo de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial, en su interesante fundamento jur\u00eddico octavo (sobre \u201ccontexto socioecon\u00f3mico del pr\u00e9stamo hipotecario para la adquisici\u00f3n de vivienda en Espa\u00f1a\u201d)<\/em>, \u201c<\/em>Los datos de la estad\u00edstica judicial en Espa\u00f1a indican que entre los a\u00f1os 2009 y 2015, se iniciaron 587.995 procesos especiales de ejecuci\u00f3n hipotecaria. No es aventurado afirmar que en pr\u00e1cticamente todos ellos, ante el incumplimiento del deudor, se hizo uso por el acreedor de la facultad de vencimiento anticipado\u201d.<\/em><\/p>\n

      \u00a0 Este aspecto de la cuesti\u00f3n es esencial y, en mi opini\u00f3n, quiz\u00e1s podr\u00eda existir aqu\u00ed una laguna en las sentencias del Tribunal Supremo que han analizado este tema (sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016) al hacer aplicaci\u00f3n de la jurisprudencia del TJUE. En los casos de los pr\u00e9stamos hipotecarios examinados en tales sentencias la redacci\u00f3n vigente del art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, apartados 1 y 2, a la fecha de la firma del contrato era la originaria dada por la Ley 1\/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Conforme a este apartado 2 (concordante con el 1) \u201cPodr\u00e1 reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro\u201d<\/em>. En concordancia exacta con esta previsi\u00f3n legal, la mayor parte de los pr\u00e9stamos hipotecarios firmados en Espa\u00f1a durante la vigencia de dicha norma (hasta su reforma por Ley 1\/2013) contienen una cl\u00e1usula como la prevista en dicha disposici\u00f3n legal.<\/p>\n

      Todo lo cual supone que la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado aqu\u00ed analizada no \u201cconstituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia\u201d.<\/em><\/p>\n

      <\/a> 4.3. La dispensa de control de abusividad de las cl\u00e1usulas que reflejen disposiciones legales o imperativas \u00bfse aplica tambi\u00e9n en el caso de las normas autorizatorias?<\/em><\/h4>\n

      Conforme al art\u00edculo 1, apartado 2, de la Directiva 93\/13, \u201cLas cl\u00e1usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, as\u00ed como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el \u00e1mbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estar\u00e1n sometidos a las disposiciones de la presente Directiva\u201d.<\/em><\/p>\n

      La jurisprudencia aqu\u00ed analizada del Tribunal Supremo presupone, no obstante, que las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado de pr\u00e9stamos hipotecarios con consumidores pueden ser objeto de control de abusividad, por lo que parece entender no aplicable el citado precepto de la Directiva como elemento de delimitaci\u00f3n negativa del \u00e1mbito material del contrato sobre el que se puede proyectar el citado control de abusividad. Ciertamente que el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma imperativa. <\/em>Tampoco merece el citado art\u00edculo 693.2 el calificativo de norma dispositiva, pues no se aplica en caso de falta de pacto, sino \u00fanica y exclusivamente cuando hay un convenio entre las partes en tal sentido, por lo que tampoco puede acogerse a la citada exenci\u00f3n del art\u00edculo 1.2 de la Directiva, que el pre\u00e1mbulo de la misma extiende tambi\u00e9n, m\u00e1s all\u00e1 de las normas imperativas, a las \u201cnormas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ning\u00fan otro acuerdo\u201d<\/em>, es decir a las normas dispositivas.<\/p>\n

      \u00a0 Ahora bien, siendo correctas las premisas del razonamiento anterior (que impl\u00edcitamente cabe advertir en las reiteradas resoluciones del Tribunal Supremo), su conclusi\u00f3n no es, a mi juicio, acertada pues dichas premisas no son todas las que deben considerarse. En concreto, la dicotom\u00eda entre normas imperativas (en su doble versi\u00f3n de prohibitivas y prescriptivas) y normas dispositivas no agota todas las categor\u00edas en que pueden clasificarse las normas por raz\u00f3n de su eficacia. Junto a ellas hay que incluir las normas autorizatorias. Esta taxonom\u00eda normativa est\u00e1 recogida en el Diccionario Jur\u00eddico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislaci\u00f3n espa\u00f1ola[52]<\/a>, que en relaci\u00f3n con la voz \u201cnorma jur\u00eddica\u201d <\/em>afirma que es \u201cun enunciado ling\u00fc\u00edstico de car\u00e1cter preceptivo que obliga al destinatario de la misma a comportarse de una determinada forma. Las prescripciones o mandatos pueden ser de muy distinta naturaleza (una prohibici\u00f3n, una obligaci\u00f3n o un permiso)\u201d. <\/em><\/p>\n

      Ya en el Derecho Romano Modestino[53]<\/a>[54]<\/a> clasificaba las normas jur\u00eddicas en imperativas, prohibitivas, permisivas (o autorizatorias) y punitivas. M\u00e1s tarde Francisco Suarez[55]<\/a> recondujo las permisivas dentro de las imperativas pues \u201cson s\u00f3lo leyes en cuanto contienen dentro de ellas, ocultos, preceptos sin los que no podr\u00eda entenderse el permiso\u201d<\/em>, por lo que siempre suponen un imperativo (previo y\u00a0 posterior). Pone Suarez el ejemplo del privilegio del soldado de favorecerle la ignorancia de la ley, en el que m\u00e1s que permito de desconocer la ley, existe la obligaci\u00f3n del juez de tener en cuenta esta excepci\u00f3n. Un razonamiento semejante hace el profesor De Castro[56]<\/a> en cuanto a la distinci\u00f3n entre normas imperativas y dispositivas o supletorias, que dejan juego a la autonom\u00eda de la voluntad. Estas \u00faltimas, en cuanto otorgan una facultad, un poder o un derecho subjetivo son tambi\u00e9n imperativas en cuanto que a todos impone el deber de respeto de esa voluntad, poder o facultad.<\/p>\n

      \u00a0 Para apreciar los elementos diferenciales de esta categor\u00eda de normas autorizatorias[57]<\/a> respecto de las imperativas y las dispositivas, baste observar que en el caso de las normas imperativas no se admite el \u201cpactum contra legem\u201d<\/em>, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas s\u00ed se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden p\u00fablico[58]<\/a>), y s\u00f3lo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente. En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el \u201cpactum contra legem\u201d<\/em>, pero s\u00ed el \u201cpactum secundum legem\u201d<\/em>, pues es la ley la que define directamente tanto la tipolog\u00eda del supuesto de hecho como la consecuencia jur\u00eddica, delegando en la autonom\u00eda de la voluntad de las partes la decisi\u00f3n sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jur\u00eddico concreto dicho pacto (con sujeci\u00f3n a la definici\u00f3n del supuesto de hecho y a la consecuencia jur\u00eddica determinada por la norma).<\/em> Y esto es exactamente lo que sucede en el caso de los pactos de vencimiento anticipado por \u201cfalta de pago de alguno de los plazos\u201d[59]<\/strong><\/a><\/em> de los pr\u00e9stamos hipotecarios, pues el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es norma autorizatoria (como otras muchas: v.gr. art\u00edculo 1153 del C\u00f3digo civil sobre la facultad atribuida en el contrato al acreedor de exigir el cumplimiento de la obligaci\u00f3n y la satisfacci\u00f3n de la pena; el art\u00edculo 1169 del mismo C\u00f3digo sobre la posibilidad de compeler al acreedor a recibir parcialmente la prestaci\u00f3n; el 105 de la Ley Hipotecaria sobre el pacto de limitaci\u00f3n de responsabilidad, etc).<\/p>\n

      \u00a0 Observemos que el mismo pre\u00e1mbulo de la Directiva cuando explica el sentido del art\u00edculo 1.2 dice que \u201cse supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cl\u00e1usulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cl\u00e1usulas abusivas\u201d<\/em> (suposici\u00f3n muy l\u00f3gica, pues en caso contrario ser\u00eda el Estado autor de la norma y no el oferente o empresario el responsable del abuso[60]<\/a>; la Directiva combate el abuso contractual, no un supuesto abuso normativo por parte de los Estados miembros), razonamiento del que colige el propio pre\u00e1mbulo citado que \u201cpor consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cl\u00e1usulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias\u201d<\/em> (equiparando despu\u00e9s a las disposiciones imperativas las dispositivas, como ya se ha se\u00f1alado). Es m\u00e1s, como se\u00f1ala la reciente sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt)[61]<\/a>, \u201cesta exclusi\u00f3n de la aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen de la Directiva 93\/13 se justifica por el hecho de que, en principio, es leg\u00edtimo presumir que el legislador nacional ha establecido un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes en determinados contratos\u201d<\/em>. Es decir, se excluye la aplicaci\u00f3n del control de abusividad porque se presume que el legislador nacional no s\u00f3lo no dicta disposiciones que reflejen o determinen cl\u00e1usulas abusivas, sino que se presume exactamente lo contrario, esto es, que establece un equilibrio entre el conjunto de derechos y obligaciones de las partes.<\/p>\n

      \u00a0 Pero es evidente que la raz\u00f3n que funda esta conclusi\u00f3n es igualmente aplicable a las normas autorizatorias (disposici\u00f3n legal que fija directamente el contenido de la correspondiente cl\u00e1usula), pues la misma suposici\u00f3n de que las normas legales y reglamentarias de los Estados miembros no contienen cl\u00e1usulas abusivas (ni las contienen ni las permiten) debe aplicarse al caso de las normas autorizatorias que prev\u00e9n una determinada regulaci\u00f3n contractual sometida al requisito de que las partes lo pacten. Ser\u00edan algo as\u00ed como una \u201cnorma de adhesi\u00f3n\u201d<\/em>: s\u00f3lo se aplica cuando las partes lo pacten, pero s\u00f3lo ser\u00e1 v\u00e1lido el pacto cuando se ajuste al concreto contenido de la norma autorizatoria.<\/p>\n

      Si el pacto se adapta a la norma autorizatoria y las leyes nacionales \u201cse supone\u201d[62]<\/strong><\/a><\/em> que no contienen cl\u00e1usulas abusivas (suposici\u00f3n apod\u00edctica y dif\u00edcilmente cuestionable, pues lo contrario implicar\u00eda atribuir al legislador incuria o iniquidad en la elaboraci\u00f3n de la norma), la conclusi\u00f3n l\u00f3gica ser\u00eda la aplicabilidad anal\u00f3gica (por identidad de raz\u00f3n[63]<\/a>) de la exenci\u00f3n del art\u00edculo 1.2 de la Directiva tambi\u00e9n a tales pactos. Y quiz\u00e1s en ese sentido deber\u00eda haberse interpretado la Sentencia Aziz cuando incluye entre los elementos que han de ponderarse en el juicio de abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado el relativo a \u201csi dicha facultad constituye una excepci\u00f3n con respecto a las normas aplicables en la materia\u201d<\/em>, pues en este caso no s\u00f3lo no constituye una excepci\u00f3n, sino que se trata de una estipulaci\u00f3n tipificada y expresamente prevista y autorizada por una norma legal, el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n

      Otra cosa distinta es la valoraci\u00f3n social o de pol\u00edtica legislativa que en cada momento pueda hacerse del acierto o desacierto de la norma y de la posibilidad de su modificaci\u00f3n legal, con aplicaci\u00f3n en tal caso de los criterios propios de la eficacia temporal de las normas sustantivas, que en v\u00eda de principios excluyen el efecto retroactivo de la generaci\u00f3n de situaciones de cl\u00e1usulas \u201csobrevenidamente abusivas\u201d<\/em> por cambio ulterior de la norma (vigente a la fecha de la firma del contrato) a cuyo amparo se introdujo la cl\u00e1usula, lo que puede atentar contra el principio de seguridad jur\u00eddica (cfr. arts. 9.3 de la Constituci\u00f3n espa\u00f1ola y 2.3 del C\u00f3digo civil).<\/p>\n

      \u00a0 De hecho si se lee con atenci\u00f3n el par\u00e1grafo 69 de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, en el caso del Banco Primus, se puede apreciar esta misma tesis, si bien el Tribunal de Justicia comete el error de referirse, como t\u00e9rmino de comparaci\u00f3n para ponderar la abusividad, no a la redacci\u00f3n del art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de la contrataci\u00f3n, sino a la vigente al tiempo de la ejecuci\u00f3n, redacci\u00f3n que l\u00f3gicamente los contratantes no pudieron tener en cuenta al celebrar el contrato, dando lugar a lo que podr\u00edamos denominar un supuesto muy discutible de \u201cabusividad sobrevenida\u201d. <\/em>Esta l\u00f3gica exigencia de ponderar la abusividad de las cl\u00e1usulas contractuales en funci\u00f3n de las disposiciones legales y reglamentarias vigentes al tiempo de la celebraci\u00f3n del contrato, y no en relaci\u00f3n con las que puedan aprobarse y entrar en vigor en un momento posterior resulta tambi\u00e9n de la propia Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (As. Aziz) al declarar que conforme al art\u00edculo 4.1 del a Directiva 93\/13, \u201cel car\u00e1cter abusivo de la clausulas contractual se apreciar\u00e1 teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebraci\u00f3n<\/u> del mismo, todas las circunstancias que concurren en su celebraci\u00f3n\u201d[64]<\/strong><\/a><\/em>. De forma no incidental, sino como cuesti\u00f3n principal se aborda esta misma cuesti\u00f3n en la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (As. Andiriciuc y otros)[65]<\/a> ratificando la jurisprudencia citada en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c<\/em>A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cl\u00e1usula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deber\u00e1 tener en cuenta, como indica el art\u00edculo 4 de la Directiva 93\/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando \u00aben el momento de la celebraci\u00f3n del mismo\u00bb todas las circunstancias que concurran en su celebraci\u00f3n (v\u00e9ase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C\u2011348\/14, apartado 48 y jurisprudencia citada)\u201d<\/em>. Infiriendo como conclusi\u00f3n con valor de \u201cratio decidendi\u201d<\/em> que \u201c<\/em>De ello se deduce, como el Abogado General ha se\u00f1alado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciaci\u00f3n del car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula contractual debe realizarse en relaci\u00f3n con el momento de la celebraci\u00f3n del contrato en cuesti\u00f3n, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional pod\u00eda conocer en ese momento y que pod\u00edan influir en la ulterior ejecuci\u00f3n de dicho contrato, ya que una cl\u00e1usula contractual puede entra\u00f1ar un desequilibrio entre las partes que s\u00f3lo se manifieste mientras se ejecuta el contrato\u201d. <\/em>En cuanto a esas circunstancias que puedan influir en el ejecuci\u00f3n futura del contrato, cuya previsi\u00f3n razonable cabe exigir en el momento de la celebraci\u00f3n del contrato al predisponente, parece dif\u00edcil incluir las modificaciones futuras de la ley que define el marco jur\u00eddico en que se ha de desenvolver la ejecuci\u00f3n de un contrato de larga duraci\u00f3n como suelen ser los pr\u00e9stamos hipotecarios[66]<\/a>.<\/p>\n

      Por consiguiente, para apreciar el car\u00e1cter abusivo de la clausula, el juez no debe situarse en el momento de la ejecuci\u00f3n del contrato, sino en el momento de su celebraci\u00f3n o firma.<\/p>\n

      Resulta interesante observar c\u00f3mo la sentencia aqu\u00ed comentada del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 parece haber advertido dicho error, y pone especial cuidado en se\u00f1alar, por un lado, como elemento normativo de referencia al objeto de realizar el enjuiciamiento de abusividad la redacci\u00f3n vigente del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la fecha de la celebraci\u00f3n de los contratos objeto de los litigios principales (suscritos en 2005 y 2008 respectivamente).<\/p>\n

      Y, por otro lado, la misma sentencia pone un especial \u00e9nfasis en destacar que las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado enjuiciadas en los litigios principales est\u00e1n \u201c<\/em>inspiradas en el art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC, en su versi\u00f3n vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario\u201d <\/em>objeto de los litigios principales en los que se incluyeron (expresi\u00f3n – \u201cinspiradas en el art\u00edculo \u2026\u201d<\/em> – que repite en al menos cuatro ocasione distintas). De hecho la frase concreta en que se incluye dicha expresi\u00f3n es la siguiente: \u201cEn el presente asunto, resulta de las apreciaciones de los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes que las cl\u00e1usulas controvertidas en los litigios principales, pese a estar inspiradas en el art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC, en su versi\u00f3n vigente en la fecha en que se firmaron los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario objeto de los litigios principales en los que se incluyeron, deben considerarse abusivas en la medida en que establecen que la entidad financiera puede declarar el vencimiento anticipado del contrato y exigir la devoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo en caso de que el deudor deje de pagar una mensualidad\u201d.[67]<\/strong><\/a> <\/em><\/p>\n

      Obs\u00e9rvese la expresi\u00f3n adversativa \u201ca pesar de\u201d<\/em> que utiliza el Tribunal de Justicia, lo que denota que aprecia en dicha circunstancia de tratarse de un\u00a0 estipulaci\u00f3n \u201cinspirada\u201d<\/em> en una norma legal del ordenamiento nacional un obst\u00e1culo para la valoraci\u00f3n de tal estipulaci\u00f3n como abusiva, apreciaci\u00f3n que, no obstante, el Tribunal no censura directamente pues parte del reconocimiento de que la competencia para tal enjuiciamiento de abusividad es competencia de los tribunales nacionales. Aqu\u00ed el Tribunal de Justicia parece trasladar un mensaje a los jueces nacionales sobre dicha particular circunstancia relativa a la cobertura, inspiraci\u00f3n o amparo legal de la cl\u00e1usula controvertida. Cuesti\u00f3n que ha de conectarse con la ya se\u00f1alada sobre la posible inclusi\u00f3n en el \u00e1mbito del art\u00edculo 1.2 de la Directiva de las clausulas contractuales amparadas expresamente en normas autorizatorias.<\/p>\n

      <\/a>4.4. La doctrina del \u201ccontrol abstracto\u201d de abusividad del TJUE y el nuevo art\u00edculo 28.1 de Directiva 2014\/17\/UE.<\/em><\/h4>\n

      Otra duda que plantea esta materia se refiere al alcance de la doctrina del TJUE sobre la interpretaci\u00f3n de la abusividad de una cl\u00e1usula en funci\u00f3n de su redacci\u00f3n (control abstracto) y no en funci\u00f3n de su efectiva aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica al caso concreto (vid. auto de 11 de junio de 2015 – BBVA – y sentencia de 26 de enero de 2017 – Banco Primus -), pues en todos los casos que han llegado al Tribunal de Luxemburgo la ejecuci\u00f3n y la previa declaraci\u00f3n de vencimiento anticipado tuvieron lugar no tras el impago de una sola cuota, sino despu\u00e9s de constatar un incumplimiento de m\u00e1s de seis meses.<\/p>\n

      \u00a0 Es posible que esta doctrina deba revisarse a la vista de la nueva Directiva 2014\/17\/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4\u00a0de febrero de 2014, sobre los contratos de cr\u00e9dito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, en la que en relaci\u00f3n con la ejecuci\u00f3n hipotecaria se establece que \u201clos Estados miembros adoptar\u00e1n medidas para alentar a los prestamistas a mostrarse razonablemente tolerantes antes de iniciar un procedimiento de ejecuci\u00f3n\u201d <\/em>(cfr. art\u00edculo 28.1), lo que pone de manifiesto la transcendencia que en relaci\u00f3n con la protecci\u00f3n de los consumidores tiene no s\u00f3lo la redacci\u00f3n de los contratos, sino tambi\u00e9n la forma en que se aplican en la pr\u00e1ctica. Es evidente que no hay \u201ctolerancia\u201d<\/em> donde no hay derecho a promover la ejecuci\u00f3n. La tolerancia comienza cuando, habiendo nacido dicho derecho, no se ejerce en la pr\u00e1ctica durante un cierto tiempo, fomentando, en su caso, medidas alternativas a la ejecuci\u00f3n, incluyendo medidas de refinanciaci\u00f3n o restructuraci\u00f3n de la deuda (como de hecho ha sucedido en Espa\u00f1a en numerosos casos, seg\u00fan resulta de las estad\u00edsticas sobre el n\u00famero de novaciones modificativas firmadas durante los a\u00f1os de la crisis)[70]<\/a>.\u00a0<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>5. Las consecuencias jur\u00eddicas derivadas de la declaraci\u00f3n de abusividad de cl\u00e1usulas incluidas en contratos con consumidores.<\/strong><\/h3>\n

      Con independencia de las dudas que puedan existir en la materia, lo cierto es que el Tribunal Supremo, con mayor o menor acierto, ha mantenido en sus reiteradas sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 que las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado en pr\u00e9stamos hipotecarios por impago de alguna cuota peri\u00f3dica (mensual) de amortizaci\u00f3n e intereses es nula por abusiva, en aplicaci\u00f3n de los criterios del Tribunal de Justicia de la UE.<\/p>\n

      A partir de esa declaraci\u00f3n el debate planteado tanto dentro de la propia Sala entre el criterio mayoritario de sus miembros y el autor de los respectivos votos particulares[71]<\/a>, como entre la Sala primera del Tribunal Supremo y otros juzgados de instancia que han remitido a su vez cuestiones prejudiciales sobre esta materia (entre estos el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona), se ha centrado en precisar las consecuencias materiales y procesales derivadas de dicha nulidad a la vista de los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia dictada en interpretaci\u00f3n de los mismos. Conforme al apartado 1 del primero de dichos preceptos \u201cLos Estados miembros establecer\u00e1n que no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondr\u00e1n que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, si este puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas\u201d. <\/em>Con arreglo a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia[73]<\/a> dicha norma comporta las siguientes consecuencias:<\/p>\n

      a) la no aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva al consumidor (con mantenimiento del contrato en lo dem\u00e1s si ello fuera posible sin la misma \u2013art\u00edculo 6.1 Directiva 93\/13-);<\/p>\n

      b) la imposibilidad de moderaci\u00f3n o integraci\u00f3n judicial (sobre este punto la citada jurisprudencia oblig\u00f3 a cambiar el art\u00edculo 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios espa\u00f1ola[74]<\/a>); y<\/p>\n

      c) la inaplicaci\u00f3n de la normativa nacional dispositiva en defecto de pacto (vid. sentencias del TJUE de 15 de junio de 2012, 21 de enero de 2015 y auto del TJUE de 11 de junio de 2015, entre otras), porque los efectos de la abusividad se imponen coactivamente al profesional como una sanci\u00f3n, con objeto de generar en el mismo un efecto disuasorio de la incorporaci\u00f3n al contrato de condiciones generales abusivas; y<\/p>\n

      d) seg\u00fan la sentencia del TJUE de 21 enero 2015 (asunto Unicaja Banco), la imposibilidad de sustituir la cl\u00e1usula abusiva por una norma legal imperativa posterior que evite el desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, pero que suprima tambi\u00e9n el \u201cefecto sancionador\u201d<\/em> que para el empresario (banco) supone la supresi\u00f3n total de la cl\u00e1usula abusiva (la norma legal imperativa ser\u00eda por ello contraria al principio de efectividad de la Directiva).\u00a0En congruencia con ello la referida sentencia del caso Unicaja declar\u00f3 que la disposici\u00f3n transitoria 2\u00aa de la Ley 1\/2013 no pod\u00eda impedir la declaraci\u00f3n judicial de nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora, lo que arrastra las consecuencias indicadas.<\/p>\n

      Esta interpretaci\u00f3n parece contradicha, al menos parcialmente, por la que resulta de la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 (asunto OTP Bank Nyrt vs Emil Kiss y otro), que interpreta el art\u00edculo 1.2 de la Directiva 93\/13 en el sentido de que el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva no comprende (y por tanto no pueden ser objeto de control de abusividad) cl\u00e1usulas que reflejan disposiciones de Derecho nacional imperativas, insertas con posterioridad a la celebraci\u00f3n de un contrato de pr\u00e9stamos con un consumidor y que tiene por objeto suplir una cl\u00e1usula de tal contrato viciada de nulidad imponiendo un tipo de cambio fijado por el Banco Nacional para el c\u00e1lculo del saldo vivo del pr\u00e9stamo\u00a0(en un pr\u00e9stamo denominado en divisas extranjeras).<\/p>\n

      En el contexto de esta jurisprudencia, se plantean las cuestiones prejudiciales resueltas en la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70\/17 y C-179\/17), que el propio Tribunal agrupa en dos y sintetiza del modo siguiente: \u201cMediante sus cuestiones prejudiciales en el asunto C\u201170\/17 y en el asunto C\u2011179\/17, que procede analizar conjuntamente, los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes solicitan que se dilucide, fundamentalmente, si los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, cuando una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sea declarada abusiva, esta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresi\u00f3n de los elementos que la hacen abusiva y de que, por otra parte, de no ser as\u00ed, el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria iniciado en aplicaci\u00f3n de esta cl\u00e1usula puede en cualquier caso seguir tramit\u00e1ndose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores\u201d <\/em>[76]<\/a>.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>6. La cuesti\u00f3n prejudicial relativa a la \u201cblue pencil rule\u201d. <\/em><\/strong><\/h3>\n

      La primera de las cuestiones planteadas, por tanto, interroga al Tribunal sobre si los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 deben interpretarse en el sentido de que cuando una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sea declarada abusiva, \u00e9sta puede, no obstante, conservarse parcialmente mediante la supresi\u00f3n de los elementos que la hacen abusiva. Esta era la primera de las dos cuestiones formuladas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, concret\u00e1ndola en el sentido de si previendo la cl\u00e1usula el vencimiento por impago de una sola cuota, adem\u00e1s de otros supuestos de impago por m\u00e1s cuotas, puede el juez nacional apreciar la abusividad solo del inciso o supuesto del impago de una cuota y mantener la validez del pacto por impago de un n\u00famero plural (\u201cvarias\u201d<\/em>) de cuotas previsto tambi\u00e9n con car\u00e1cter general en la cl\u00e1usula.<\/p>\n

      Invoca a tal efecto el auto del Tribunal Supremo (fundamento jur\u00eddico sexto) la doctrina acu\u00f1ada por el Tribunal Supremo Federal alem\u00e1n[77]<\/a> de la \u201c<\/em>Teilbarkeit der klausel\u201d<\/em> o \u201cblue pencil test\u201d, <\/em>afirmando que \u201cla llamada blue pencil rule no tiene por qu\u00e9 oponerse al Derecho de la Uni\u00f3n, ya que no constituye un caso de integraci\u00f3n del pacto nulo por ser abusivo, ni de reducci\u00f3n conservadora de su validez. La delimitaci\u00f3n y expulsi\u00f3n del elemento abusivo, con mantenimiento del contenido v\u00e1lido de la cl\u00e1usula, no supone una integraci\u00f3n o sustituci\u00f3n judicial del contenido contractual, sino simplemente la concreci\u00f3n de qu\u00e9 elementos de un pacto son abusivos, y por tanto no pueden vincular al adherente consumidor, y qu\u00e9 otros pueden mantenerse por no ser abusivos y, en consecuencia, ser v\u00e1lidos, vinculantes y \u00fatiles para las partes, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva (mayor beneficio para el consumidor particular y para los consumidores en general)\u201d<\/em>. Aclara el Tribunal Supremo que a su criterio \u201cNo se trata, por tanto, de un supuesto de integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula, sino de ineficacia parcial, \u00fatil en caso de cl\u00e1usulas nulas por abusivas, en las que, eliminando la parte que se considera abusiva, el contrato subsiste con el resto de la cl\u00e1usula\u201d. <\/em>Es decir, tras la segregaci\u00f3n o escisi\u00f3n de la parte \u201cviciada\u201d<\/em> de la cl\u00e1usula, el juicio de abusividad o transparencia material se aplicar\u00eda, conforme a este criterio, a la cl\u00e1usula de la manera en que resulte redactada una vez \u201ctachadas\u201d<\/em> o suprimidas las partes ineficaces.<\/p>\n

      Esta primera cuesti\u00f3n es resuelta de forma bastante expeditiva y sumaria por el Tribunal de Justicia, que tras recordar su asentada jurisprudencia[78]<\/a> conforme a la cual, una vez declarada la nulidad de una clausula abusiva, el art\u00edculo 6.1 de la Directiva se opone a una norma de Derecho nacional que permita al juez nacional \u201cintegrar dicho contrato modificando el contenido de esa cl\u00e1usula\u201d<\/em>, pues si el juez nacional tuviera dicha facultad \u201cpodr\u00eda poner en peligro la consecuci\u00f3n del objetivo a largo plazo previsto en el art\u00edculo 7 de la Directiva\u201d<\/em>, pues contribuir\u00eda a \u201celiminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cl\u00e1usulas abusivas no se apliquen\u201d<\/em>[79]<\/a>, <\/em>hace aplicaci\u00f3n plana y escueta[80]<\/a> de la misma concluyendo que \u201cEn el presente asunto, la mera supresi\u00f3n del motivo de vencimiento que convierte en abusivas las cl\u00e1usulas controvertidas en los litigios principales equivaldr\u00eda, en definitiva, a modificar el contenido de dichas cl\u00e1usulas afectando a su esencia. Por lo tanto, no cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cl\u00e1usulas pues, de otro modo, se menoscabar\u00eda directamente el efecto disuasorio mencionado en el anterior apartado de esta sentencia\u201d.[81]<\/strong><\/a> <\/em><\/p>\n

      Por tanto, el Tribunal de Justicia desestima el planteamiento que hac\u00eda sobre este extremo el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017. No puede dejar de se\u00f1alarse, en relaci\u00f3n con la cuesti\u00f3n antes analizada sobre la exclusi\u00f3n del \u00e1mbito de la Directiva de las cl\u00e1usulas que reflejen normas autorizatorias, lo chocante que resulta que el motivo \u00faltimo de esta interpretaci\u00f3n del Tribunal de Luxemburgo se encuentre en la finalidad de disuadir de la incorporaci\u00f3n al contrato de una cl\u00e1usula expresamente prevista y autorizada por una ley nacional (art. 693.2 LEC), norma que en ning\u00fan momento se cuestiona en cuanto a su compatibilidad con el Derecho comunitario (parad\u00f3jicamente s\u00ed la cl\u00e1usula pactada a su amparo). A\u00f1\u00e1dase a ello el razonamiento que apunta Guilarte Zapatero relativo a que \u201cning\u00fan sentido tiene persistir en el potencial efecto disuasorio derivado de la proscrita integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva. Los prestamistas ya no van a poder tener \u201ctentaci\u00f3n\u201d alguna de separarse de la regla imperativa: es la norma vulnerada y no el principio de efectividad la que expulsar\u00eda la cl\u00e1usula del convenio\u201d <\/em>(refiri\u00e9ndose a la nueva regulaci\u00f3n de los vencimientos anticipados en el art. 24 de la Ley 5\/2019, de 19 de marzo, y en la nueva redacci\u00f3n del art. 693.2 LEC) que convierte en regulaci\u00f3n imperativa [83]<\/a>.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>7. La cuesti\u00f3n prejudicial relativa a la continuidad o no del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria fundado en la clausula de vencimiento anticipado considerada abusiva. <\/strong><\/h3>\n

      Sintetiza el Tribunal de Justicia esta cuesti\u00f3n del siguiente modo: \u00bfpuede en cualquier caso el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria iniciado en aplicaci\u00f3n de esta cl\u00e1usula seguir tramit\u00e1ndose aplicando supletoriamente una norma de Derecho nacional, en la medida en que la imposibilidad de recurrir a este procedimiento puede ser contraria a los intereses de los consumidores?.<\/p>\n

      Cuesti\u00f3n que el Tribunal resuelve afirmando que los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13 \u201cno se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cl\u00e1usula abusiva sustituy\u00e9ndola por la nueva redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n legal que inspir\u00f3 dicha cl\u00e1usula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n no pueda subsistir en caso de supresi\u00f3n de la citada cl\u00e1usula abusiva y la anulaci\u00f3n del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales\u201d, <\/em>si bien remite a los propios \u00f3rganos judiciales nacionales la determinaci\u00f3n, dentro del marco del Derecho nacional, de la concurrencia o no de la doble condici\u00f3n se\u00f1alada, esto es: 1\u00ba que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresi\u00f3n de la citada cl\u00e1usula abusiva; y 2\u00ba si la anulaci\u00f3n del contrato en su conjunto expone al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales. El Tribunal de Justicia evita de esta forma entrar en el debate sobre ambos aspectos subyacentes en las peticiones de decisi\u00f3n prejudicial elevadas por el Tribunal Supremo y por el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona, cuestiones que el Tribunal de Luxemburgo considera que tienen car\u00e1cter dom\u00e9stico o nacional.<\/p>\n

      <\/a>7.1. La jurisprudencia del TJUE sobre la subsistencia del contrato aquejado de una cl\u00e1usula abusiva.<\/em><\/h4>\n

      Como se ha recordado anteriormente, el art\u00edculo 6.1 de la Directiva 93\/13, dispone que \u201c<\/em>Los Estados miembros establecer\u00e1n que no vincular\u00e1n al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cl\u00e1usulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondr\u00e1n que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, si este puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas\u201d.<\/em><\/p>\n

      Sobre esta precepto, el Tribunal de Justicia ya hab\u00eda afirmado[84]<\/a> que no se opone a que \u201cel juez nacional, en aplicaci\u00f3n de principios del Derecho de los contratos, suprima la cl\u00e1usula abusiva sustituy\u00e9ndola por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional en aquellos casos en que la declaraci\u00f3n de nulidad de la cl\u00e1usula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, quedando expuesto as\u00ed el consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, que representen para este una penalizaci\u00f3n\u201d<\/em> (cfr. sentencia de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9R\u00e1bai[85]<\/a>). En esta jurisprudencia (condensada en esta precisa frase) estaba basada la tesis planteada por el Tribunal Supremo espa\u00f1ol sobre el no sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria.<\/p>\n

      El Tribunal de Justicia justifica esta excepci\u00f3n a la regla general de la subsistencia o conservaci\u00f3n del contrato en sus propios t\u00e9rminos (a excepci\u00f3n de la clausula nula que simplemente se tiene por no puesta y no se aplica), b\u00e1sicamente por dos motivos:\u00a0<\/p>\n

      1\u00ba la finalidad del art\u00edculo 6.1 de la Directiva 93\/13 que pretende reemplazar el \u201cequilibrio formal\u201d<\/em> que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un \u201cequilibrio real\u201d<\/em> que pueda restablecer la igualdad entre estas[86]<\/a>; y<\/p>\n

      2\u00ba la protecci\u00f3n efectiva del consumidor, pues \u201csi no se permitiera sustituir una cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n supletoria de Derecho nacional y se obligara al juez a anular el contrato en su totalidad, el consumidor podr\u00eda quedar expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales, de modo que el car\u00e1cter disuasorio derivado de la anulaci\u00f3n del contrato podr\u00eda frustrarse\u201d<\/em>.<\/p>\n

      En el caso concreto de un contrato de pr\u00e9stamo, observa el Tribunal que tal anulaci\u00f3n tendr\u00eda el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del pr\u00e9stamo pendiente de devoluci\u00f3n[87]<\/a>, en una cuant\u00eda que podr\u00eda exceder de la capacidad econ\u00f3mica del consumidor, y por esa raz\u00f3n penalizar\u00eda a este m\u00e1s que al prestamista.<\/p>\n

      Es decir, que el criterio finalista fundamental de la soluci\u00f3n adoptada reside en que, en caso de que el contrato no pueda conservarse y haya de anularse en su totalidad por la supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula abusiva sin la cual no pueda subsistir, se eviten los perjuicios que de tal anulaci\u00f3n pudieran derivarse para el consumidor por medio de la aplicaci\u00f3n integrativa de una disposici\u00f3n legal[88]<\/a> (en su redacci\u00f3n vigente al tiempo de la ejecuci\u00f3n, aunque sea posterior a la fecha de celebraci\u00f3n del contrato).<\/p>\n

      Sobre esta jurisprudencia \u201cK\u00e1sler\u201d<\/em> la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 (\u201cAbanca-Bankia\u201d<\/em>) a\u00f1ade una precisi\u00f3n relevante en cuanto a la interpretaci\u00f3n del inciso del art\u00edculo 6.1 de la Directiva relativo a que \u201c[el] contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, si este puede subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas\u201d<\/em>, en particular sobre el criterio de apreciaci\u00f3n de la posibilidad de subsistencia del contrato sin las cl\u00e1usulas abusivas. En concreto, precisa la sentencia[89]<\/a> que incumbe a los \u00f3rganos jurisdiccionales nacionales comprobar \u201ccon arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo (v\u00e9ase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni\u010dov\u00e1 y Pereni\u010d, C\u2011453\/10, apartado 32), si la supresi\u00f3n de esas cl\u00e1usulas tendr\u00eda como consecuencia que los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario no puedan subsistir\u201d. <\/em><\/p>\n

      \u00bfQu\u00e9 significado hay que atribuir a esa referencia que hace la sentencia a \u201cun enfoque objetivo\u201d<\/em>?.<\/p>\n

      La respuesta parece que hay que buscarla en la sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (asunto Pereni\u010dov\u00e1 y Pereni\u010d) a que se refiere el p\u00e1rrafo transcrito, en concreto a su apartado 32. En este apartado fij\u00f3 el TJUE el siguiente criterio para determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas: \u201ctanto el tenor del art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 como los requisitos relativos a la seguridad jur\u00eddica de las actividades econ\u00f3micas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposici\u00f3n, de manera que, como ha se\u00f1alado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posici\u00f3n de una de las partes en el contrato<\/u>, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato\u201d.<\/em><\/p>\n

      Para comprender mejor el alcance de esta afirmaci\u00f3n hay que recordar que la cuesti\u00f3n prejudicial a la que se daba respuesta en dicho apartado era la de si en caso de que se detecten cl\u00e1usulas contractuales abusivas en el sentido del art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13, ello permite considerar que el contrato \u201cen su conjunto\u201d<\/em> no vincula al consumidor (y no s\u00f3lo la cl\u00e1usula viciada), si ello le resulta m\u00e1s favorable, lo cual, seg\u00fan se desprende de la citada sentencia, no resultaba conforme con el objetivo perseguido por el legislador de la Uni\u00f3n en el marco de la Directiva 93\/13 consistente en restablecer el equilibrio entre las partes, manteniendo, en principio, la validez global del contrato, y no en anular todos los contratos que contengan cl\u00e1usulas abusivas.<\/p>\n

      Por ello el Tribunal descarta el planteamiento del \u00f3rgano judicial remitente sobre la anulaci\u00f3n total del contrato, incluso si esto era lo m\u00e1s favorable para el consumidor, y en su lugar acoge la posici\u00f3n defendida por la Abogado general[90]<\/a> en sus conclusiones[91]<\/a>, que a su vez estaban basadas en las siguientes premisas:<\/p>\n

      a) la regla general<\/strong>: \u201cun contrato ha de subsistir a pesar de que exista una cl\u00e1usula abusiva\u201d<\/em> (la \u201cno vinculaci\u00f3n\u201d<\/em> se limita a dicha cl\u00e1usula);<\/p>\n

      b) la excepci\u00f3n<\/strong> a la regla general (\u00fanica admitida): requiere que \u201cel propio contrato objetivamente no pueda subsistir sin la cl\u00e1usula abusiva\u201d;<\/em><\/p>\n

      c) delimitaci\u00f3n negativa de la excepci\u00f3n<\/strong> (se aplica por tanto la regla general): \u201ccuando seg\u00fan una apreciaci\u00f3n\u00a0a posteriori,resulta que una de las partes<\/u> no habr\u00eda celebrado el acuerdo sin\u00a0ella <\/em>[la cl\u00e1usula anulada]\u201d<\/em>;<\/p>\n

      d) fundamento <\/strong>de la citada delimitaci\u00f3n negativa de la excepci\u00f3n: \u201c<\/em>una actividad comercial s\u00f3lo podr\u00e1 desarrollarse all\u00ed donde se garantice la seguridad jur\u00eddica a los agentes econ\u00f3micos. \u00c9sta incluye la protecci\u00f3n de la confianza de los agentes econ\u00f3micos en la continuidad de las relaciones contractuales. Una normativa seg\u00fan la cual la eficacia de un contrato en su conjunto dependa \u00fanicamente del inter\u00e9s de una parte contractual<\/u> puede no s\u00f3lo no fomentar dicha confianza, sino que podr\u00eda incluso quebrantarla a largo plazo. De la misma manera que, de tal modo, podr\u00eda reducirse la disposici\u00f3n de los profesionales a celebrar acuerdos con los consumidores, la finalidad del establecimiento del mercado interior podr\u00eda eventualmente fracasar. El art\u00edculo 6 de la Directiva 93\/13 tambi\u00e9n tiene en cuenta esta finalidad al limitarse a procurar el equilibrio en las relaciones contractuales\u201d.<\/em><\/p>\n

      e) supuesto controvertido subsumido en la excepci\u00f3n<\/strong> (imposibilidad de subsistencia del contrato): no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicaci\u00f3n subsiguiente del contrato \u201ccuando<\/em>, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cl\u00e1usulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebraci\u00f3n del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes<\/strong>\u201d<\/em> Excepcionalmente<\/em><\/strong> podr\u00eda por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habr\u00eda realizado sin las cl\u00e1usulas nulas conforme a la voluntad com\u00fan<\/u> real o hipot\u00e9tica de ambas partes porque la\u00a0finalidad\u00a0o la\u00a0naturaleza jur\u00eddicadel contrato ya no sean las mismas\u201d<\/strong>. <\/em><\/p>\n

      El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93\/13 o su normativa de transposici\u00f3n. La clave de la cuesti\u00f3n, por tanto, residir\u00eda en el dato de si la supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado altera o no la \u201cfinalidad o la naturaleza jur\u00eddica del contrato\u201d. <\/em>Volveremos a ello m\u00e1s adelante.<\/p>\n

      <\/a>7.2. \u201cReenv\u00edo de retorno\u201d de la cuesti\u00f3n a los tribunales nacionales.<\/em><\/h4>\n

      \u00a0 Fijados esos criterios generales, el Tribunal de Justicia, como se ha dicho, huye de entrar en la pol\u00e9mica jur\u00eddica suscitada entre el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona, y reenv\u00eda de vuelta la cuesti\u00f3n a los tribunales nacionales: \u201cIncumbe a los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes comprobar, con arreglo a las normas de Derecho interno y adoptando un enfoque objetivo[93]<\/strong><\/a>, si la supresi\u00f3n de esas cl\u00e1usulas tendr\u00eda como consecuencia que los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario no puedan subsistir\u201d. <\/em>E igualmente incumbe a los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes examinar \u201csi la anulaci\u00f3n de los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario objeto de los litigios principales expondr\u00eda a los consumidores en cuesti\u00f3n a consecuencias especialmente perjudiciales\u201d.<\/em><\/p>\n

      A\u00fan sin entrar en la controversia, el Tribunal de Justicia parece avalar la tesis del Tribunal Supremo al aludir a las consecuencias procesales en cuanto a los cauces o v\u00edas procesales a trav\u00e9s de los cuales los bancos pueden reclamar judicialmente el pago de la totalidad del importe del pr\u00e9stamo pendiente de devoluci\u00f3n por los consumidores: \u201cAs\u00ed, en caso de anulaci\u00f3n de los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario objeto de los litigios principales, el cobro de los cr\u00e9ditos de los bancos deber\u00e1 tener lugar a trav\u00e9s de un procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria, mientras que seguir\u00e1 siendo aplicable el procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria en caso de que esos contratos se mantengan sustituyendo la cl\u00e1usula abusiva por la nueva redacci\u00f3n del art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC, que permite declarar el vencimiento anticipado de tales contratos en caso de impago por parte del deudor de, al menos, tres mensualidades\u201d. <\/em><\/p>\n

      A continuaci\u00f3n el Tribunal de Justicia hace una s\u00edntesis de los razonamientos hechos por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 en cuanto a las diferencias entre ambos procedimientos (y las ventajas procesales que perder\u00eda el deudor en caso de que el procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria no pudiera seguirse): \u201cestos dos procedimientos se distinguen, en particular, por la circunstancia de que el procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria de la vivienda habitual se caracteriza por la posibilidad de que el deudor libere el bien hipotecado antes del cierre de la subasta mediante la consignaci\u00f3n de la cantidad debida, por la posibilidad de obtener una reducci\u00f3n parcial de la deuda y por la garant\u00eda de que el bien hipotecado no ser\u00e1 vendido por un precio inferior al 75\u00a0% de su valor de tasaci\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

      La p\u00e9rdida de estas ventajas (calificada por el TJUE como \u201cdeterioro de la posici\u00f3n procesal de los consumidores afectados\u201d<\/em>) en caso de recurrirse al procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria en lugar de seguir el cauce del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, es considerada por el citado Tribunal como pertinente a efectos de apreciar las consecuencias de la anulaci\u00f3n de los contratos en cuesti\u00f3n, lo que \u201cpodr\u00eda justificar por consiguiente, siempre que exponga a dichos consumidores a consecuencias especialmente perjudiciales, que los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes sustituyeran las cl\u00e1usulas abusivas por la versi\u00f3n del citado art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC posterior a la celebraci\u00f3n de los contratos controvertidos en los litigios principales\u201d. <\/em><\/p>\n

      En todo caso, el Tribunal de Luxemburgo es consciente de que se mueve en un \u00e1mbito que le es ajeno, y que no es la instancia jurisdiccional id\u00f3nea ni competente para resolver las discrepancias sobre el marco legislativo nacional reflejadas en los respectivos autos de interposici\u00f3n de las cuestiones prejudiciales de ambos \u00f3rganos remitentes, y por ello evita dar una respuesta un\u00edvoca y concluyente[94]<\/a>, formulando una respuesta abierta y condicionada a la doble opci\u00f3n posible, haciendo previamente para justificar tal respuesta una afirmaci\u00f3n ciertamente sorprendente: \u201cdado que las caracter\u00edsticas de estos procedimientos de ejecuci\u00f3n se enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto\u201d.<\/em><\/p>\n

      La afirmaci\u00f3n de que estos procedimientos (de ejecuci\u00f3n hipotecaria y de ejecuci\u00f3n ordinaria) \u201cse enmarcan exclusivamente <\/em>en la esfera del Derecho nacional, corresponde en exclusiva a los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes llevar a cabo las comprobaciones y las comparaciones necesarias a tal efecto\u201d, <\/em>no puede dejar de sorprender cuando previa y reiteradamente hab\u00eda venido sosteniendo que si bien, a falta de armonizaci\u00f3n de los mecanismos nacionales de ejecuci\u00f3n forzosa, los procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecaria (y los recursos contra las resoluciones que se pronuncien sobre la legitimidad de una cl\u00e1usula contractual) forman parte del ordenamiento jur\u00eddico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonom\u00eda procesal de los Estados miembros, sin embargo \u201cel Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de car\u00e1cter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la pr\u00e1ctica o excesivamente dif\u00edcil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jur\u00eddico de la Uni\u00f3n (principio de efectividad)\u201d<\/em> (v\u00e9anse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro[95]<\/a>; Asturcom Telecomunicaciones, [96]<\/a>, Aziz[97]<\/a>, y Barclays Bank[98]<\/a>, y S\u00e1nchez Morcillo[99]<\/a>), lo que ha provocado una verdadera revoluci\u00f3n en este \u00e1mbito con diversas reformas legales dirigidas a adaptar la regulaci\u00f3n procesal espa\u00f1ola a la jurisprudencia comunitaria[100]<\/a>, como es bien sabido[101]<\/a>.<\/p>\n

      En todo caso, consciente el Tribunal de que su respuesta sobre las cuestiones planteadas depende de premisas ajenas al \u00e1mbito de su conocimiento y decisi\u00f3n, completa la respuesta antes apuntada con el siguiente fundamento[102]<\/a>: \u201cPor el contrario,\u2026, si los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusi\u00f3n de que los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n pueden subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deber\u00edan abstenerse de aplicar dichas cl\u00e1usulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecuci\u00f3n hipotecaria seguida al amparo de tal cl\u00e1usula le ser\u00eda m\u00e1s favorable que el cauce del procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificaci\u00f3n que la resultante de la supresi\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jur\u00eddicamente posible (v\u00e9ase, en este sentido, la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C\u2011421\/14, apartado\u00a071)\u201d.<\/em><\/p>\n

      <\/a>7.3. Las cuestiones reenviadas a los tribunales espa\u00f1oles.<\/em><\/h4>\n

      Como consecuencia de esta contestaci\u00f3n del Tribunal de Justicia, abierta y condicional, realmente no se ha logrado el objetivo perseguido por el Tribunal Supremo con su auto de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial de 8 de febrero de 2017, de fijar una jurisprudencia un\u00edvoca que de seguridad jur\u00eddica en esta materia. Este resultado de certidumbre y seguridad jur\u00eddica deber\u00e1 ser obra del propio Tribunal Supremo, una vez que el Tribunal de Justicia ha entendido que esta pol\u00e9mica jur\u00eddica \u201cse enmarcan exclusivamente en la esfera del Derecho nacional\u201d. <\/em><\/p>\n

      Las cuestiones sobre las que, por tanto, se habr\u00e1 de pronunciar ahora el Tribunal Supremo son b\u00e1sicamente las siguientes: 1\u00ba si la anulaci\u00f3n por abusividad de las clausulas de vencimiento anticipado determina la anulaci\u00f3n de todo el contrato del pr\u00e9stamo hipotecario, o si por el contrario es posible la subsistencia del resto del contrato en sus propios t\u00e9rminos sin dicha cl\u00e1usula; 2\u00ba si, en caso de responder al interrogante anterior en el sentido de que el contrato debe anularse en su totalidad, el consumidor queda expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales (lo que conducir\u00eda a la integraci\u00f3n del contrato mediante una norma legal[104]<\/a>); y 3\u00ba si, en caso de responder al primer interrogante en el sentido de que el contrato no se anula en su totalidad, c\u00f3mo debe arbitrarse procesalmente la opci\u00f3n del consumidor entre la continuidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria y la de su sobreseimiento y reenv\u00edo al procedimiento declarativo para la previa declaraci\u00f3n de resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo (pues la soluci\u00f3n del TJUE en caso de subsistencia del contrato es que los tribunales nacionales se abstengan de aplicar la clausula nula \u201csalvo que el consumidor se oponga a ello\u201d<\/em>).<\/p>\n

      Aun cuando todo ello ha de ser ya objeto de nuevos pronunciamientos jurisdiccionales de nuestro Tribunal Supremo, y en tal sentido desbordan los l\u00edmites del comentario de la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, haremos algunas reflexiones sobre estas cuestiones.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>8. La posible subsistencia del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/strong><\/h3>\n

      Es cierto, como acertadamente pone de manifiesto el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, que el derecho de hipoteca no atribuye a su titular exclusivamente el derecho de promover la enajenaci\u00f3n forzosa a trav\u00e9s de un procedimiento especial, sino que le atribuye tambi\u00e9n (dentro del m\u00e1s gen\u00e9rico derecho de realizaci\u00f3n de valor) el derecho de preferencia sobre el bien hipotecado en los t\u00e9rminos de los art\u00edculos 1923 y 1927 del C\u00f3digo civil y el derecho de ejecuci\u00f3n separada en caso de concurso del deudor; adem\u00e1s de las facultades de defensa y conservaci\u00f3n, en la que se enmarca la acci\u00f3n de devastaci\u00f3n cuando los bienes hipotecados disminuyan de valor[105]<\/a>, y la sujeci\u00f3n registral de la finca o su reipersecutoriedad aunque \u00e9sta pase a un tercer poseedor[106]<\/a>, as\u00ed como las facultades de disposici\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario[107]<\/a>. Por tanto, es evidente que la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado no comporta la desaparici\u00f3n completa de las facultades del acreedor hipotecario. Pero s\u00ed provoca la restricci\u00f3n (que no anulaci\u00f3n) de la facultad esencial del derecho de hipoteca que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe de lo adeudado.<\/p>\n

      \u00a0 El procedimiento a trav\u00e9s del que se produzca esta venta forzosa debe garantizar un doble objetivo: satisfacer la pretensi\u00f3n del acreedor y obtener un precio justo. As\u00ed se afirmaba ya en las recomendaciones del Libro Blanco de la Justicia del Consejo General del Poder Judicial de 1997, en el que se subrayaba el agotamiento del sistema tradicional de venta forzosa, pues entend\u00eda que \u201cno sirve para lograr el doble efecto de dar satisfacci\u00f3n a la pretensi\u00f3n del demandante y no malbaratar los bienes del deudor\u201d<\/em>. Son muchas las cosas que se pueden hacer para conseguir este objetivo, y en gran parte ya se han realizado a trav\u00e9s de sucesivas reformas[108]<\/a>: desde la introducci\u00f3n de las subastas electr\u00f3nicas, a la reducci\u00f3n del dep\u00f3sito que ha de consignarse para participar en la subasta, la financiaci\u00f3n de las pujas mediante la hipoteca del derecho de remate, y un largo etc\u00e9tera. As\u00ed resulta tambi\u00e9n del Libro Blanco de la Comisi\u00f3n Europea sobre la integraci\u00f3n de los mercados hipotecarios primario y secundario en Europa de 2007, el cual ha alertado de que los Estados miembros deber\u00edan hacer m\u00e1s eficientes sus procedimientos de enajenaci\u00f3n forzosa, por considerar que la ineficiencia de estos procedimientos es un factor que encarece la actividad de los prestamistas hipotecarios, aumentando en algunos casos la incertidumbre de los inversores sobre la calidad de la garant\u00eda y eleva los costes de refinanciaci\u00f3n, anunciando que velar\u00e1 por que los procedimientos de ejecuci\u00f3n de los Estados miembros tengan una duraci\u00f3n y coste razonables[109]<\/a>.<\/p>\n

      \u00a0 Esta evaluaci\u00f3n es importante tambi\u00e9n porque la Ley 41\/2007, de 7 de diciembre, en el contexto del principio comunitario de la libre circulaci\u00f3n de capitales, admite que los cr\u00e9ditos de cobertura de los t\u00edtulos hipotecarios est\u00e9n garantizados por inmuebles situados en cualquier punto del territorio de la Uni\u00f3n Europea mediante garant\u00edas de naturaleza equivalente, entendi\u00e9ndose que existe esta equivalencia cuando el procedimiento jur\u00eddico que respalda la garant\u00eda permite a la entidad de cr\u00e9dito liquidar el valor de la garant\u00eda por su propia cuenta en un plazo razonable ante una situaci\u00f3n de impago, y la obtenci\u00f3n de un precio justo[110]<\/a>. El objetivo perseguido por estos procedimientos es el de lograr una suerte de alquimia jur\u00eddica consistente en la transformaci\u00f3n de valores il\u00edquidos (la propiedad sobre los inmuebles) en valores l\u00edquidos (dinero) para satisfacer el cr\u00e9dito ejecutado, transformaci\u00f3n que ha de realizarse de la forma m\u00e1s r\u00e1pida, justa y eficiente posible. Por tanto, desde esta perspectiva, no parece suficiente para negar la desvirtuaci\u00f3n de la esencia de la hipoteca admitir que el cr\u00e9dito hipotecario podr\u00e1 ejecutarse a trav\u00e9s de un procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaraci\u00f3n o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligaci\u00f3n de devoluci\u00f3n del capital y pago de los intereses pactados.<\/p>\n

      Esto se entiende bien observando la evoluci\u00f3n hist\u00f3rica de la hipoteca[111]<\/a>. En un primer momento hist\u00f3rico se acude a la transmisi\u00f3n de la propiedad con fines de garant\u00eda (\u00abfiducia cum creditore<\/em>\u00bb), generando con ello un peligro de abusos del acreedor que cuenta con facultades desproporcionadas.<\/p>\n

      Tales inconvenientes de potenciales abusos se corrigen mediante la prenda, de forma que la garant\u00eda se apoya en la entrega de la posesi\u00f3n \u2011 no de la propiedad -.<\/p>\n

      Pero con la prenda se debilita la posici\u00f3n del acreedor. Se pretende, por ello, corregir o compensar este debilitamiento mediante la concesi\u00f3n al acreedor de medios de autosatisfacci\u00f3n del cr\u00e9dito a trav\u00e9s de dos v\u00edas: el pacto comisorio, y el pacto \u00abde vendendo<\/em>\u00bb. El primero encerraba, sin embargo, el peligro de un enriquecimiento injusto del acreedor, y por ello el Emperador Constantino lo prohibi\u00f3. Por contra, el pacto que establec\u00eda el \u00abius vendendi<\/em>\u00bb a favor del acreedor pignoraticio se hizo tan frecuente que la jurisprudencia romana (fines siglo II. d.C.) termin\u00f3 por considerarlo como un elemento natural y consustancial de la prenda.<\/p>\n

      \u00a0 Pero, a su vez, el desplazamiento posesorio planteaba serios inconvenientes para el deudor, el cual ve\u00eda debilitada su posici\u00f3n econ\u00f3mica por la p\u00e9rdida de la posesi\u00f3n de la cosa pignorada, raz\u00f3n por lo que se introdujo la posibilidad de la prenda sin posesi\u00f3n (\u00abpignus conventum<\/em>\u00bb o \u00abhipoteca\u00bb), en la que la entrega de la posesi\u00f3n se aplaza hasta que la obligaci\u00f3n se incumpla, a fin de proceder a su venta. La garant\u00eda quedaba reducida, pues, al derecho concedido por el pacto \u201cde vendendo<\/em>\u201d y la esencia de la hipoteca fijada en el \u201cius vendendi<\/em>\u201d que el acreedor pod\u00eda ejercitar, si bien deb\u00eda devolver el \u201csuperfluum<\/em>\u201d o remanente del precio obtenido[112]<\/a>.<\/p>\n

      En esta evoluci\u00f3n el \u00faltimo paso se produce por la sustituci\u00f3n de la posesi\u00f3n necesaria para la venta por la publicidad registral, que permite y posibilita la enajenaci\u00f3n sin entrega de posesi\u00f3n, a trav\u00e9s de los mecanismos registrales de publicidad y mediante el control estatal de aquella enajenaci\u00f3n.<\/p>\n

      As\u00ed pues, la hipoteca aparece ya en el C\u00f3digo civil conformada sobre la base del \u201cius vendendi<\/em>\u201d, como claramente queda reflejado en el art\u00edculo 1.858 del C\u00f3digo civil, seg\u00fan el cual \u201cEs de esencia de los contratos de prenda e <\/u>hipoteca que, vencida la obligaci\u00f3n principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor\u201d<\/em>. Como ha afirmado reiteradamente la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, \u201cla facultad del acreedor hipotecario para instar la enajenaci\u00f3n forzosa del bien objeto de garant\u00eda forma parte del contenido estructural del derecho de hipoteca. La atribuci\u00f3n del \u201cius vendendi\u201d al acreedor no es un elemento a\u00f1adido o circunstancial sino que integra el contenido esencial de su derecho\u201d<\/em> (vid. por todas la Resoluci\u00f3n de fecha 13 de abril de 2012). Con ello el acreedor no necesita acudir a la ejecuci\u00f3n forzosa sobre el patrimonio del deudor; le basta realizar la garant\u00eda, vendiendo la cosa.<\/p>\n

      Ahora bien, paralelamente, en la evoluci\u00f3n de la hipoteca se manifiesta una tendencia clara a establecer cautelas y garant\u00edas en torno a la realizaci\u00f3n del bien hipotecado, con objeto de evitar abusos por parte del acreedor, y que, en suma, concluyen en la exigencia de someter la venta a control p\u00fablico, de forma que ha de realizarse con intervenci\u00f3n del Estado. Pero de lo que se trata es de un control p\u00fablico de un proceso de enajenaci\u00f3n, no de un procedimiento de ejecuci\u00f3n judicial en sentido estricto, como lo demuestra que la enajenaci\u00f3n puede llevarse a cabo a trav\u00e9s de un procedimiento notarial[113]<\/a>. As\u00ed lo ha venido destacado reiteradamente el Tribunal Constitucional espa\u00f1ol, afirmando que el procedimiento de ejecuci\u00f3n directa de hipotecas se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del t\u00edtulo y la paralela disminuci\u00f3n de las posibilidades de contenerla mediante la formulaci\u00f3n de excepciones, de forma que la presentaci\u00f3n de la demanda, el requerimiento al deudor y la llamada de terceros poseedores o acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realizaci\u00f3n (sentencia de 17 de enero de 1991). Esta sumariedad se explica porque la ejecuci\u00f3n solo puede realizarse sobre la base de los extremos contenidos en el asiento registral, lo que inviste al derecho de presunci\u00f3n de legalidad.<\/p>\n

      En definitiva, el procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria se ha venido caracterizando tradicionalmente como una v\u00eda de apremio o procedimiento de ejecuci\u00f3n pura, sumario y sin contradicci\u00f3n entre partes, basado en los pronunciamientos del Registro, que permite ejercitar su funci\u00f3n de extracci\u00f3n del valor en cambio de la finca en tanto no se pruebe en sede judicial la inexactitud del Registro; con causas de suspensi\u00f3n y oposici\u00f3n tasadas legalmente a los solos casos de falsedad del t\u00edtulo, cancelaci\u00f3n de la hipoteca, tercer\u00eda de dominio y error en el saldo de la cuenta. Por ello resulta dudoso que el legislador espa\u00f1ol de la Ley 1\/2013 acertase al introducir en el art\u00edculo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa de oposici\u00f3n la de la abusividad de las cl\u00e1usulas de la hipoteca, pues esta consecuencia no se segu\u00eda necesariamente de la Sentencia TJUE de 14 de marzo de 2013 a la que pretend\u00eda dar cumplimiento, ni es la que necesariamente beneficia m\u00e1s al consumidor y al mercado hipotecario, frente a la alternativa que suger\u00eda la citada sentencia del Tribunal de Justicia de haber admitido no ya el efecto suspensivo de la ejecuci\u00f3n vinculado a la demanda en el procedimiento declarativo seguido por cualquiera de las causas previstas en el art\u00edculo 698.1 de la Ley procesal civil (en su caso tambi\u00e9n por la posible abusividad de determinadas cl\u00e1usulas del contrato), pero s\u00ed la conservaci\u00f3n de la vigencia de la anotaci\u00f3n preventiva de dicha demanda, incluso si se hubiese tomado con posterioridad al inicio del procedimiento ejecutivo[115]<\/a>, reformando en tal sentido el art\u00edculo 131 de la Ley Hipotecaria[116]<\/a> [117]<\/a>(como sucede en otros pa\u00edses europeos como Alemania o Italia, en los que, sin embargo, se mantiene el car\u00e1cter sumario del procedimiento de ejecuci\u00f3n sin control de oficio de clausulas abusivas dentro del mismo por parte del juez, control que se defiere, en su caso, al juicio declarativo).<\/p>\n

      Perdida la posibilidad de acudir al procedimiento de ejecuci\u00f3n directa o sumaria (en caso de aplazar esta posibilidad a la fecha del vencimiento del \u00faltimo plazo de amortizaci\u00f3n), la hipoteca perder\u00eda parte de su contenido esencial y, por tanto, dif\u00edcilmente puede seguir siendo recognoscible institucionalmente como tal[119]<\/a>. Como ha destacado el Tribunal Constitucional en su Sentencia n\u00famero\u00a0113\/2011, de\u00a019 de julio, con cita de otras anteriores como las n\u00fameros\u00a041\/1981, de\u00a018 de diciembre, y\u00a0217\/1993, de\u00a030 de junio, \u201ceste tipo de procedimiento [la ejecuci\u00f3n hipotecaria] se caracteriza por la extraordinaria fuerza ejecutiva del t\u00edtulo y paralela disminuci\u00f3n de las posibilidades de oponerse mediante la formulaci\u00f3n de excepciones, ya que la presentaci\u00f3n de la demanda, la integraci\u00f3n del t\u00edtulo y la llamada de terceros poseedores y acreedores posteriores son condiciones suficientes para pasar a la fase de realizaci\u00f3n, y que el deudor, como los terceros poseedores y acreedores posteriores, m\u00e1s all\u00e1 de detener la ejecuci\u00f3n mediante el pago, para lo que la Ley establece que debe hacerse el oportuno requerimiento, apenas tienen posibilidades de oposici\u00f3n, pues al objeto de impedir la suspensi\u00f3n del procedimiento el art.\u00a0132 prev\u00e9 (en la actualidad, art\u00edculo\u00a0695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), salvo en los cuatro supuestos taxativamente fijados, que las dem\u00e1s reclamaciones que puedan aqu\u00e9llos formular se ventilar\u00e1n en el juicio declarativo que corresponda. Precisamente, por esta posibilidad, es decir, porque queda abierta a todos los interesados la v\u00eda del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, este Tribunal Constitucional ha afirmado que la limitaci\u00f3n de controversia y dem\u00e1s peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art.\u00a024.1 CE\u201d.<\/em><\/p>\n

      Esta caracterizaci\u00f3n del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria (directamente vinculada a la eficacia de la hipoteca como garant\u00eda de la obligaci\u00f3n asegurada) es uno de los elementos que permiten comprender la raz\u00f3n por la cual, como destaca el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial C-70\/17, seg\u00fan los datos estad\u00edsticos del Banco de Espa\u00f1a, el tipo de inter\u00e9s medio aplicado a las operaciones de cr\u00e9dito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias, pues dicho menor coste de los pr\u00e9stamos hipotecarios es correlativo al menor riesgo de impago de estos \u00faltimos (que para la vivienda habitual, seg\u00fan las estad\u00edsticas citadas en el mencionado auto, se situ\u00f3 a finales de 2015 en el 4,8%, muy por debajo del mismo riesgo para el conjunto del cr\u00e9dito bancario). Reducida la tasa de morosidad de los pr\u00e9stamos hipotecarios, gracias a la efectividad de la garant\u00eda, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados, se reduce en paralelo los intereses remuneratorios pactados, que descienden al reducirse las p\u00e9rdidas derivadas de los cr\u00e9ditos fallidos, al permitir la garant\u00eda hipotecaria la satisfacci\u00f3n forzosa del cr\u00e9dito a trav\u00e9s del proceso de ejecuci\u00f3n hipotecaria especial.<\/p>\n

      Sin embargo, estos elementos estructurales del cr\u00e9dito hipotecarios pueden quedar alterados al haber perdido el citado procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria su car\u00e1cter sumario y de mero apremio, basado en el diferimiento de la discusi\u00f3n jur\u00eddica sobre las cuestiones de fondo sobre validez del t\u00edtulo, vencimiento de la deuda, etc, a un procedimiento declarativo ulterior (cfr. art. 698 LEC).<\/p>\n

      En la actualidad, especialmente a la vista de la situaci\u00f3n resultante del exponencial incremento de la litigiosidad en esta materia, la introducci\u00f3n de un incidente contradictorio en el tr\u00e1mite de despacho de la ejecuci\u00f3n (cfr. art. 552 LEC), la adici\u00f3n de una causa de oposici\u00f3n por abusividad contractual, de doble instancia, con efectos suspensivos inmediatamente posterior al decreto de despacho de la ejecuci\u00f3n (cfr. art. 695.4\u00aa LEC), la exigencia de un control de oficio de la eventual abusividad de cualquiera de las clausulas del contrato sin preclusi\u00f3n de plazo, incluso m\u00e1s all\u00e1 de la propia firmeza del decreto de adjudicaci\u00f3n en la subasta de la finca hipotecada (sentencia TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus), y la exigencia de que el citado control de oficio en el tr\u00e1mite del despacho de ejecuci\u00f3n se traduzca en una resoluci\u00f3n expresa de exclusi\u00f3n de abusividad que satisfaga las exigencias de motivaci\u00f3n propia de una tutela judicial plena y contradictoria (cl\u00e1usula por cl\u00e1usula del contrato), y sin la cual no se entiende generado el efecto de cosa juzgada[120]<\/a> (lo que permitir\u00eda reproducir la discusi\u00f3n en otra fase del mismo procedimiento ejecutivo o en otro posterior declarativo), conforme a la doctrina de la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 28 de febrero de 2019, cabe concluir en la racionalidad de las advertencias hechas por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017[121]<\/a> al se\u00f1alar que \u201cEsta interrelaci\u00f3n entre la concesi\u00f3n masiva de cr\u00e9ditos hipotecarios a las familias para la adquisici\u00f3n de vivienda y las garant\u00edas del prestamista, puede tener como efecto que la imposibilidad de recuperaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos morosos por el proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria implique una contracci\u00f3n del cr\u00e9dito a futuro, dificultando extraordinariamente el acceso a la vivienda en propiedad\u201d<\/em>. Previsi\u00f3n racional que se confronta con una realidad anterior distinta, puesta de manifiesto en el mismo auto y tomada de los datos estad\u00edsticos del Banco de Espa\u00f1a, conforme a la cual \u201cla proporci\u00f3n de viviendas en propiedad en Espa\u00f1a era, a finales de 2015, del 77% del total; uno de los m\u00e1s altos de la Uni\u00f3n Europea, en comparaci\u00f3n, por ejemplo, con Reino Unido (705), Francia (62%) o Alemania (53,2%)\u201d.<\/em><\/p>\n

      \u00a0 Lo que pone de manifiesto que la sobreprotecci\u00f3n del consumidor, a partir de un determinado nivel, puede terminar resultando contraproducente para el mismo. O como se\u00f1ala el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, la tutela de los consumidores \u201caconseja evitar interpretaciones maximalistas, que bajo una apariencia de m\u00e1xima protecci\u00f3n, tengan como consecuencia parad\u00f3jica la restricci\u00f3n del acceso al cr\u00e9dito hipotecario y, derivadamente, a la adquisici\u00f3n de vivienda en propiedad\u201d.<\/em><\/p>\n

      Dicho todo lo cual, hay que constatar (prescindiendo de esta perspectiva m\u00e1s amplia sobre las consecuencias no s\u00f3lo para el \u201cconsumidor particular\u201d<\/em>, sino tambi\u00e9n para el \u201cconsumidor en general\u201d<\/em>) haciendo por un momento abstracci\u00f3n de que la finalidad \u00faltima de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE sobre la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 6.1 de la Directiva 93\/13, y su prescripci\u00f3n sobre subsistencia del contrato \u201cen los mismos t\u00e9rminos\u201d<\/em> sin la cl\u00e1usula abusiva, es evitar las \u201cconsecuencias especialmente perjudiciales\u201d <\/em>para el deudor (se desprendan estas de la anulaci\u00f3n total del contrato o de su subsistencia sin la clausula viciada), que a la pregunta sobre si el contrato del pr\u00e9stamo hipotecario puede o no subsistir (sin sufrir una anulaci\u00f3n total) sin la clausula de vencimiento anticipado, en el marco del Derecho espa\u00f1ol, ha de responderse afirmativamente, a pesar de que ello pueda ser simult\u00e1neamente m\u00e1s perjudicial para acreedor (en los t\u00e9rminos antes examinados) y para el deudor. Como acertadamente afirmaba el Tribunal Supremo en el auto de 8 de febrero de 2017, \u201c<\/em>Pese a las ventajas que el proceso ejecutivo especial otorga al deudor, los bancos siguen \u201cacudiendo masivamente a \u00e9l antes que optar por el proceso declarativo, porque es m\u00e1s r\u00e1pido y les libera de tener que provisionar el cr\u00e9dito fallido durante un largo tiempo. Pero los perjuicios que para los bancos supone acudir al declarativo no se traducen en ventajas de un valor equivalente para el consumidor que es deudor en ese caso concreto, y adem\u00e1s encarece el cr\u00e9dito, con perjuicio para los consumidores en general\u201d[122]<\/strong><\/a>. <\/em><\/p>\n

      \u00a0 La prueba de que, a pesar de todo lo anterior, el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario puede subsistir, es que el pacto de vencimiento anticipado previsto en el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pese a su generalizaci\u00f3n en el tr\u00e1fico jur\u00eddico a que ya hemos aludido, puede pactarse o no pactarse. Ser\u00eda absurdo que trat\u00e1ndose de un pacto voluntario, amparado por una norma que lo autoriza pero no lo impone como necesario, pudiera plantearse que sin dicho pacto el contrato del pr\u00e9stamo hipotecario es nulo, lo que valdr\u00eda tanto como decir que la ley incurrir\u00eda en el absurdo jur\u00eddico de prever un elemento o requisito no esencial en el contrato (el pacto de vencimiento anticipado) que luego resulta ser esencial en el sentido de que su ausencia genera la anulaci\u00f3n completa del contrato[123]<\/a>. Por la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n a trav\u00e9s del principio de \u201creductio ad absurdum\u201d<\/em>, ha de descartarse la proposici\u00f3n que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del pr\u00e9stamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado[124]<\/a>.<\/p>\n

      Es m\u00e1s, en rigor la ausencia de pacto sobre vencimiento anticipado por impago de cuotas no priva completamente al acreedor de la posibilidad de acudir a la enajenaci\u00f3n forzosa del bien hipotecado por la v\u00eda del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, ejecuci\u00f3n que puede activarse mediante demanda ejecutiva en caso de que vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n de pago, conforme a lo previsto en el apartado 1 del art\u00edculo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que sucede es que dicha opci\u00f3n de ejecuci\u00f3n parcial exclusivamente por las cantidades vencidas (no por el resto del capital pendiente de vencimiento conforme al cuadro de amortizaci\u00f3n pactado) puede resultar enormemente oneroso para el deudor, pues en tales casos, y seg\u00fan prev\u00e9 el mismo precepto, \u201cSi para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar el bien hipotecado, y a\u00fan quedaren por vencer otros plazos de la obligaci\u00f3n, se verificar\u00e1 la venta y se transferir\u00e1 la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del cr\u00e9dito que no estuviere satisfecha\u201d. <\/em>Lo que comporta las consecuencias negativas para el deudor ya indicadas m\u00e1s arriba, es decir, p\u00e9rdida de la propiedad del bien y mantenimiento de la responsabilidad personal por la deuda en cuant\u00eda equivalente a la diferencia entre el valor alcanzado por el bien en la subasta y la suma de las cantidades adeudadas y las pendientes de pago.<\/p>\n

      Ahora bien, una cosa es que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario no quede anulado en su totalidad (ni el pr\u00e9stamo ni la hipoteca) como consecuencia de la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, y otra distinta que, a\u00fan siendo susceptible de conservaci\u00f3n en la parte restante sin dicha cl\u00e1usula, no haya de reconocerse que queda afectada, al menos en parte, un elemento estructural esencial cuando se trate, como es habitual en la pr\u00e1ctica del tr\u00e1fico jur\u00eddico, de un contrato a largo plazo (con promedios de duraci\u00f3n superiores a los 25 a\u00f1os), al privar al acreedor de la posibilidad de desvincularse del contrato en caso de grave y duradero incumplimiento de la obligaci\u00f3n de devoluci\u00f3n del capital y pago de los intereses por parte del deudor. Como antes se dijo, no parece suficiente para negar la desvirtuaci\u00f3n de la esencia de la hipoteca admitir que el cr\u00e9dito hipotecario pueda ejecutarse a trav\u00e9s de un procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinario, tras obtener en un procedimiento declarativo la declaraci\u00f3n o reconocimiento del incumplimiento parcial pero suficientemente grave de la obligaci\u00f3n del prestatario.<\/p>\n

      En este sentido, conforme a la jurisprudencia del TJUE contenida en la sentencia de 26 de marzo de 2019 (completada por la contenida en la sentencia de 15 de marzo de 2012[126]<\/a> a que se remite), la pregunta no es si el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario puede subsistir (por no anularse totalmente) tras la ablaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, sino si dicha ablaci\u00f3n comporta o no una modificaci\u00f3n o alteraci\u00f3n de \u201cla finalidad o la naturaleza jur\u00eddica del contrato\u201d<\/em>, de forma que esta finalidad y naturaleza jur\u00eddica ya no sean las mismas sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado. Recordemos, como se\u00f1alamos \u201csupra\u201d<\/em>, que conforme a la aludida sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012, puede considerarse que no hay posibilidad material objetivamente apreciable de aplicaci\u00f3n subsiguiente del contrato \u201ccuando<\/em>, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cl\u00e1usulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebraci\u00f3n del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes<\/strong>\u201d<\/em>. Lo que el Abogado general, a cuyas conclusiones se remite el Tribunal, ejemplifica del modo siguiente: \u201cExcepcionalmente<\/em><\/strong> podr\u00eda por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habr\u00eda realizado sin las cl\u00e1usulas nulas conforme a la voluntad com\u00fan<\/u> real o hipot\u00e9tica de ambas partes porque la\u00a0finalidad\u00a0o la\u00a0naturaleza jur\u00eddica\u00a0del contrato ya no sean las mismas\u201d<\/strong>. <\/em>No basta, por tanto, que quepa presumir que una de las partes contratantes (o las dos) no habr\u00edan prestado su consentimiento a la celebraci\u00f3n del contrato sin la inclusi\u00f3n de las clausulas suprimidas, sino que dicha presunci\u00f3n debe estar basada en el hecho objetivo de que \u201cla finalidad o naturaleza jur\u00eddica del contrato ya no sean las mismas\u201d. <\/em><\/p>\n

      \u00bfSucede as\u00ed en los casos de supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos hipotecarios?.<\/p>\n

      As\u00ed parecer\u00eda desprenderse, en caso de entenderse que resulta inviable el cauce del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria por la anulaci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado (al requerir acudir previamente al juicio declarativo ex<\/em> art. 1124 Cc), por la extrapolaci\u00f3n de la doctrina de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado en los casos de supresi\u00f3n de los pactos de ejecuci\u00f3n por la v\u00eda del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria o por la v\u00eda de la venta extrajudicial, cuando se plantea la cuesti\u00f3n de la posible inscripci\u00f3n parcial de la hipoteca, con exclusi\u00f3n de dichos pactos, cuando los mismos no cumplen con las exigencias de fijaci\u00f3n de domicilio y tasaci\u00f3n de la finca del art\u00edculo 688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En concreto, la reciente Resoluci\u00f3n de 22 de febrero de 2019 (con cita de las anteriores de 18 de febrero y 12 y 30 de septiembre de 2014), destaca el car\u00e1cter \u201cesencial\u201d<\/em> de dichos pactos, de forma que si bien admite la posibilidad de la inscripci\u00f3n parcial en tales casos \u201cya que el acreedor puede acudir para la realizaci\u00f3n de la hipoteca al juicio ejecutivo ordinario que corresponda\u201d, <\/em>exige para ello una solicitud expresa de las partes: \u201cpara poder practicar la inscripci\u00f3n parcial de la hipoteca sin dichas cl\u00e1usulas, se precisa solicitud expresa de las partes (art\u00edculos\u00a019 bis y\u00a0322 de la Ley Hipotecaria) dado que se considera que las mismas constituyen un elemento delimitador del contenido esencial del derecho real de hipoteca, que viene constituido por la responsabilidad hipotecaria y por los procedimientos ejecutivos que le son propios\u201d<\/em>.<\/p>\n

      Y ello no s\u00f3lo desde el punto de vista del acreedor, pues, como se\u00f1ala la citada Resoluci\u00f3n, \u201c<\/em>debe recordarse que la utilizaci\u00f3n de tales procedimientos especiales, aunque su uso sea potestativo por parte del acreedor, no le es indiferente a la parte prestataria ya que, trat\u00e1ndose de su vivienda habitual, en los mismos goza, si el importe del remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacci\u00f3n del derecho del ejecutante (art\u00edculos\u00a0579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y\u00a0129.2.h) de la Ley Hipotecaria), de unos derechos de quita y participaci\u00f3n en las ganancias de la venta posterior de la finca (si se hubiera rematado o adjudicado al acreedor) que carece en el resto de los procedimientos y que le pudo llevar a consentir el pacto. Derechos de los que cuales carecer\u00eda en el caso de inscripci\u00f3n parcial\u201d.<\/em><\/p>\n

      As\u00ed lo considera tambi\u00e9n el prof. Pantale\u00f3n[127]<\/a>, que atribuye a la sentencia de la Gran Sala de 26 de marzo de 2019 un efecto de \u201cmutaci\u00f3n de la \u201cexcepci\u00f3n K\u00e1sler\u201d<\/em> por remisi\u00f3n a la Sentencia del TJUE de 15 de marzo de 2012 (hablando por ello ahora no de \u201cdoctrina K\u00e1sler\u201d<\/em> sino de \u201cdoctrina K\u00e1sler-Abanca\u201d<\/em>), destacando que de esta sentencia se desprende la idea de que \u201cla posici\u00f3n de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato<\/em>\u201d<\/em>. A\u00f1ade a ello su opini\u00f3n de que \u201cla Gran Sala del TJUE ha llegado a convencerse de que, no solo no cabe descartar que los Jueces y Tribunales espa\u00f1oles vengan a concluir que el contrato no puede subsistir sin integraci\u00f3n, sino que es incluso lo probable: de otro modo, la Gran Sala habr\u00eda acogido sencillamente las Conclusiones del Abogado General. Yo tambi\u00e9n lo considero probable, pues me inclino decididamente a pensar que, en los contratos sintagm\u00e1ticos (sic) de larga duraci\u00f3n, es Derecho dispositivo fuerte (que requiere, para ser excluido, un pacto expreso) que cada parte tenga la facultad de no permanecer vinculada, cuando el incumplimiento de la otra haya hecho ya inexigible, conforme a la buena fe, el mantenimiento de la vinculaci\u00f3n contractual\u201d.<\/em><\/p>\n

      Recu\u00e9rdese que, como se\u00f1alamos \u201csupra\u201d<\/em>, el principio de seguridad jur\u00eddica de las actividades econ\u00f3micas, como criterio que tambi\u00e9n se ha de tomar en cuenta en la apreciaci\u00f3n sobre la subsistencia de los contratos aquejados de la presencia de cl\u00e1usulas abusivas desde un enfoque objetivo, fue reiterado por el TJUE en su Sentencia de 30 de mayo de 2013: \u201cPor lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas, el Tribunal de Justicia ha estimado que tanto el texto del art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 como los requisitos relativos a la seguridad jur\u00eddica de las actividades econ\u00f3micas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposici\u00f3n[128]<\/strong><\/a>\u201d. <\/em><\/p>\n

      En este contexto no resulta inoportuna la pregunta que formula el prof. Guilarte sobre si puede subsistir el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario o si a\u00fan subsistiendo respeta el principio del equilibrio contractual \u201cun \u00a0contrato sin posibilidad de percibir intereses moratorios, sin facultad de resoluci\u00f3n ante los impagos parciales \u2013sean los que sean\u2013 y en el que, sin posibilidad de utilizar el juicio sumario del art. 693.II LEC\u201d<\/em>[129]<\/a>. El mismo autor contesta a la pregunta con una negativa: \u201cCreo que desde la perspectiva de la STJUE, que expl\u00edcitamente se remite a la STJUE de 15 de marzo de 2012 y que se encierra en lo que el Prof. Pantale\u00f3n denomina doctrina K\u00e1sler-Abanca, el mutilado contrato no podr\u00eda persistir\u201d. <\/em><\/p>\n

      En esta l\u00ednea Mart\u00edn Fabra[130]<\/a> cree que ha habido un cambio en la doctrina \u201cK\u00e1sler\u201d<\/em> si bien de forma encubierta, afirmando que el Tribunal \u201c<\/em>intenta aparentar artificiosamente que no est\u00e1 modificando su doctrina sobre la posibilidad de integraci\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas, pero evidentemente lo hace. Y creo que lo quiere aparentar para que esta sentencia no sirva como ejemplo de una modificaci\u00f3n o derogaci\u00f3n sobre su doctrina anterior sobre la no integraci\u00f3n de una cl\u00e1usula abusiva, porque en realidad la doctrina de la STJUE comentada ha sido emitida para resolver un caso muy particular del ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol. Considero, pues, que el TJUE est\u00e1 avalando la doctrina del TS, lo que, por cierto, ya ha hecho con anterioridad con la doctrina de la moderaci\u00f3n de una cl\u00e1usula de intereses de demora declarada abusiva (STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96\/16 y C-94\/17)\u201d. <\/em><\/p>\n

      \u00a0<\/em><\/p>\n

      <\/a>9. La exposici\u00f3n del deudor a consecuencias perjudiciales por deterioro de su posici\u00f3n procesal (en caso de resoluci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario por la v\u00eda del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil).<\/strong><\/h3>\n

      9.1. Interpretaci\u00f3n literal versus interpretaci\u00f3n finalista de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019.<\/em><\/p>\n

      Si se hace una interpretaci\u00f3n literal y lineal de la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019 nos encontrar\u00edamos con que, seg\u00fan lo expuesto aisladamente en su apartado 63, \u201c<\/em>si los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes llegan a la conclusi\u00f3n de que los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n pueden subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas controvertidas en los litigios principales, deber\u00edan abstenerse de aplicar dichas cl\u00e1usulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecuci\u00f3n hipotecaria seguida al amparo de tal cl\u00e1usula le ser\u00eda m\u00e1s favorable que el cauce del procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria. En efecto, ese contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificaci\u00f3n que la resultante de la supresi\u00f3n de las cl\u00e1usulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jur\u00eddicamente posible\u201d<\/em>[131]<\/a>.<\/p>\n

      Ciertamente la \u201ctraducci\u00f3n\u201d<\/em> o equivalencia por \u201cnulidad\u201d<\/em> que se ha hecho en nuestro Derecho de la expresi\u00f3n \u201cno vincular\u00e1n al consumidor\u201d<\/em> con referencia a las cl\u00e1usulas abusivas no es totalmente correcta (si entendemos la nulidad, como nulidad de pleno derecho o absoluta, autom\u00e1tica e insubsanable), en la medida en que la ineficacia de la estipulaci\u00f3n abusiva no deriva s\u00f3lo de su abusividad, sino tambi\u00e9n de la conformidad del consumidor con dicha ineficacia, a la que puede renunciar o de la que puede desistir, como ha afirmado en diversas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, y reitera de nuevo en la sentencia de 26 de marzo de 2019.<\/p>\n

      En este punto hay que distinguir una doble hip\u00f3tesis seg\u00fan que la apreciaci\u00f3n de la abusividad en sede de procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecaria la realice el juzgado de oficio (ex<\/em> art. 552 LEC, o en cualquier otro momento del procedimiento en que cuente con los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ex.<\/em> sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus y sentencia del TC de 28 de febrero de 2019), o bien dicha apreciaci\u00f3n y pronunciamiento de abusividad se produzca como consecuencia de un incidente de oposici\u00f3n promovido por el deudor ejecutado (ex.<\/em> art. 695.4\u00aa LEC). En el primer caso, parece obligado abrir un tr\u00e1mite de audiencia a fin de recabar la conformidad del deudor al sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n.\u00a0 En el segundo caso, dicho tr\u00e1mite es innecesario pues es el propio deudor ejecutado el que impugna la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado lo que presupone su voluntad activa en contra de la continuaci\u00f3n del procedimiento, toda vez que conforme al art\u00edculo 695.3, p\u00e1rrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, \u201cde estimarse la causa 4.\u00aa \u00a0<\/em>[la relativa a la abusividad de la cl\u00e1usula], se acordar\u00e1 el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n cuando la cl\u00e1usula contractual fundamente la ejecuci\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

      Ahora bien, si en lugar de hacer una interpretaci\u00f3n meramente literalista de la reiterada sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, se aborda su ex\u00e9gesis desde una perspectiva finalista, se comprender\u00e1 que la prohibici\u00f3n de integraci\u00f3n del contrato mediante la aplicaci\u00f3n de una norma legal que sustituya la cl\u00e1usula anulada no requiere en rigor de un doble requisito de obligado cumplimiento simult\u00e1neo (imposibilidad jur\u00eddica de subsistencia del contrato, por un lado, y exposici\u00f3n del consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, por otro), sino s\u00f3lo este segundo requisito. De forma que existiendo dicha exposici\u00f3n a consecuencias especialmente perjudiciales la \u201cprecondici\u00f3n\u201d<\/em> de la imposibilidad jur\u00eddica de subsistencia del contrato decae.<\/p>\n

      Dicho de otro modo: la finalidad tuitiva de la Directiva respecto del consumidor y la adopci\u00f3n de un est\u00e1ndar elevado de protecci\u00f3n del mismo, constituye un principio rector de la interpretaci\u00f3n de la propia Directiva, de forma que la evitaci\u00f3n al consumidor de consecuencias perjudiciales es el valor y la finalidad \u00faltima que ha de satisfacerse[132]<\/a>. Y para el logro de tal finalidad la soluci\u00f3n legal inducida por la Directiva deber\u00e1 ser la del mantenimiento del contrato, si tal subsistencia es posible jur\u00eddicamente (lo que depender\u00e1 de la naturaleza de la cl\u00e1usula anulada, en funci\u00f3n de que se trate o no de un elemento esencial del contrato [134]<\/a>), mantenimiento o conservaci\u00f3n del contrato que podr\u00e1 tener lugar con o sin integraci\u00f3n del mismo por aplicaci\u00f3n de una norma legal que sustituya la cl\u00e1usula anulada, en funci\u00f3n de cu\u00e1l de estas opciones resulte menos perjudicial o m\u00e1s favorable al consumidor.<\/p>\n

      Desde esta perspectiva, resultar\u00eda absurdo que se optase por la nulidad total del contrato, en caso de que la mejor opci\u00f3n para el consumidor fuese la de mantener el contrato e integrarlo con aplicaci\u00f3n de la norma legal (supletoria). En el caso concreto de un pr\u00e9stamo personal (no garantizado con hipoteca), la preferencia por la segunda opci\u00f3n es clara (conservaci\u00f3n del contrato con integraci\u00f3n mediante la aplicaci\u00f3n de una norma legal que permita colmar la laguna contractual creada por la nulidad de la clausula), pues, como destaca la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2019, la \u201canulaci\u00f3n total del contrato tendr\u00eda en principio el efecto de hacer inmediatamente exigible el pago del importe del pr\u00e9stamo pendiente de devoluci\u00f3n, en una cuant\u00eda que puede exceder de la capacidad econ\u00f3mica del consumidor, y por esa raz\u00f3n penalizar\u00eda a este m\u00e1s que al prestamista, a quien, como consecuencia, no se disuadir\u00eda de insertar cl\u00e1usulas de ese tipo en los contratos que ofrezca\u201d<\/em>[135]<\/a>. <\/em>\u00a0<\/p>\n

      Pero obs\u00e9rvese que el mismo razonamiento (en cuanto al objetivo de la evitaci\u00f3n de consecuencias especialmente perjudiciales para el consumidor) cabe hacer en la hip\u00f3tesis de que siendo posible conservar el contrato, por ser viable jur\u00eddicamente su subsistencia, resulte m\u00e1s favorable al consumidor dicha conservaci\u00f3n con integraci\u00f3n del contrato mediante la aplicaci\u00f3n de una norma legal (supletoria[136]<\/a>) que la conservaci\u00f3n sin la cl\u00e1usula nula por abusividad y sin la integraci\u00f3n mediante aplicaci\u00f3n judicial de una norma legal (supletoria). Ciertamente este razonamiento puede resultar chocante por \u201ccontra intuitivo\u201d<\/em>, pues en principio, con car\u00e1cter general, la aplicaci\u00f3n de una norma supletoria dar\u00eda lugar a una suerte de moderaci\u00f3n o reducci\u00f3n conservadora de la cl\u00e1usula abusiva, en contra de la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia contraria a dicha moderaci\u00f3n judicial o reducci\u00f3n conservadora, como ya se ha indicado (como podr\u00eda ser el caso de la sustituci\u00f3n de una clausula de intereses de demora por una norma legal supletoria que los fije en defecto de pacto[137]<\/a> \u2013 en una porcentaje siempre superior a los intereses remuneratorios -), pues si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cl\u00e1usulas abusivas que figuran en tal contrato, dicha facultad \u201ccontribuir\u00eda a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cl\u00e1usulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podr\u00edan verse tentados a utilizar tales cl\u00e1usulas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podr\u00eda ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el inter\u00e9s de dichos profesionales\u201d<\/em>[138]<\/a>. <\/em><\/p>\n

      9.2. La p\u00e9rdida de las ventajas procesales del deudor en caso de resoluci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en procedimiento declarativo y posterior ejecuci\u00f3n de sentencia firme.<\/em><\/p>\n

      Pero siendo lo antes expuesto cierto en t\u00e9rminos generales, no lo es en t\u00e9rminos absolutos. En el caso concreto de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos hipotecarios, como ha se\u00f1alado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 (y tambi\u00e9n en el auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial C-70\/17), el consumidor se puede ver expuesto a consecuencias perjudiciales en caso de sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, pues su consecuencia ser\u00eda dejar expedito al acreedor el camino del juicio declarativo para pedir la resoluci\u00f3n del contrato por incumplimiento del deudor, con restituci\u00f3n rec\u00edproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses, conforme al art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil. De forma que la sentencia firme dictada en el procedimiento declarativo en que se ejercitase tal acci\u00f3n podr\u00eda ser objeto de ejecuci\u00f3n, en la que se podr\u00e1n embragar y subastar todos los bienes del deudor, incluyendo\u00a0 su vivienda habitual.<\/p>\n

      Procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinario en el que el deudor pierde diversas ventajas procesales incorporadas a la legislaci\u00f3n espa\u00f1ola desde la reforma introducida por la Ley 1\/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protecci\u00f3n a los deudores hipotecarios, reestructuraci\u00f3n de deuda y alquiler social, ventajas que est\u00e1n previstas exclusivamente para el consumidor en el marco del proceso especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, y que el auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017 resume en las siguientes (para el caso de hipoteca sobre vivienda habitual)[139]<\/a>: \u201c-El deudor podr\u00e1 liberar el bien mediante la consignaci\u00f3n de la cantidad debida hasta esa fecha.<\/em> – Liberado un bien por primera vez, podr\u00e1 liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien tres a\u00f1os entre la fecha de la liberaci\u00f3n y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuada por el acreedor.<\/em> -Se prev\u00e9 una limitaci\u00f3n del c\u00e1lculo de las costas procesales en funci\u00f3n \u00fanicamente de las cuotas del pr\u00e9stamo atrasadas, en caso de enervaci\u00f3n de la acci\u00f3n ejecutiva hipotecaria.<\/em> – El precio a efectos de subasta no podr\u00e1 ser inferior, en ning\u00fan caso, al 75 por cien del valor se\u00f1alado en la tasaci\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

      A la p\u00e9rdida de estas ventajas procesales, hay que sumar los perjuicios que se derivar\u00eda de \u201c<\/em>la previsible acumulaci\u00f3n de condenas al pago de las costas procesales en la fase declarativa y en la ejecutiva, y un incremento de los intereses de demora procesales por el tiempo de duraci\u00f3n del procedimiento.<\/em> Incluso en el supuesto hipot\u00e9tico de que la entidad acreedora esperase al tiempo completo de amortizaci\u00f3n pactado y no instase la resoluci\u00f3n del contrato, la deuda por intereses de demora del deudor ser\u00eda extraordinariamente cuantiosa, dados los largos plazos de amortizaci\u00f3n de estos contratos\u201d<\/em> (vid. auto del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2017)<\/p>\n

      Este planteamiento parte de la premisa, afirmada por el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, de que en el ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol se permite la posibilidad de que \u201cun acreedor pueda reclamar la totalidad de lo debido, cuando el deudor haya incumplido lo pactado sobre el pago aplazado, en cuyo caso el acreedor puede instar la resoluci\u00f3n del contrato, con restituci\u00f3n rec\u00edproca de las prestaciones (art. 1124 del C\u00f3digo Civil, ya citado)\u201d<\/em>. A su vez, a\u00f1ade el Alto tribunal, en el \u00e1mbito de los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios, tal posibilidad est\u00e1 expresamente contemplada en el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente. Dice este \u00faltimo precepto: \u201cPodr\u00e1 reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n de pago o un n\u00famero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligaci\u00f3n por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constituci\u00f3n y en el asiento respectivo\u201d.<\/em><\/p>\n

      Pues bien, en este concreto extremo es donde se produce la discrepancia sobre la interpretaci\u00f3n sobre nuestro ordenamiento jur\u00eddico por parte del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona, que niega la posibilidad de que en un contrato de pr\u00e9stamo pueda el acreedor ejercitar la facultad resolutoria del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil, pues este precepto se refiere a las obligaciones rec\u00edprocas, y el pr\u00e9stamo mutuo es un contrato unilateral y real, citando a tal efecto jurisprudencia del propio Tribunal Supremo.<\/p>\n

      9.3. La viabilidad jur\u00eddica del ejercicio de la acci\u00f3n resolutoria ex art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil en el caso de los pr\u00e9stamos hipotecarios. Las objeciones del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona.<\/em><\/p>\n

      En concreto, el citado Juzgado en su auto de 30 de marzo de 2017 objeta la jurisprudencia del Tribunal Supremo espa\u00f1ol, contenida en las sentencias reiteradamente citadas, seg\u00fan la cual un \u00f3rgano jurisdiccional que conoce del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria y que aprecie que este procedimiento se basa en una cl\u00e1usula abusiva que, en particular, permite el vencimiento anticipado del contrato de pr\u00e9stamo en caso de impago de una mensualidad, debe continuar dicho procedimiento en lugar de acordar el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n en virtud del art\u00edculo 695, apartados 1 y 3, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, remplazando para ello tal cl\u00e1usula por la regla establecida en el art\u00edculo 693, apartado 2, de la misma ley, en versi\u00f3n posterior a la firma del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario mencionado (introducida por la Ley 1\/2013), la cual permite el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales, por considerar el Tribunal Supremo que ello supone una alternativa preferible para el consumidor a la de la resoluci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario conforme al art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil, y la posterior ejecuci\u00f3n de la sentencia firme que declare tal resoluci\u00f3n, alternativa que ser\u00eda la acogida por el banco acreedor en caso de sobreseimiento del procedimiento especial de ejecuci\u00f3n hipotecaria, conforme a lo ya se\u00f1alado \u201csupra\u201d.<\/em><\/p>\n

      Ventajas del sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria: el aplazamiento temporal del lanzamiento.<\/em><\/h4>\n

      El Juzgado de Barcelona objeta dicha jurisprudencia cuestionando tanto la concurrencia del doble requisito exigido por el Tribunal de Justicia examinado anteriormente (la imposibilidad de subsistencia del contrato \u2013 determinando su anulaci\u00f3n total -, y la generaci\u00f3n de efectos perjudiciales para el consumidor derivados de tal anulaci\u00f3n), como de la viabilidad de la aplicaci\u00f3n en estos casos del mecanismo de integraci\u00f3n por aplicaci\u00f3n de una norma legal supletoria.<\/p>\n

      En cuanto al requisito de la anulaci\u00f3n del contrato en su totalidad, ya nos hemos referido anteriormente a este extremo. Que no existe un supuesto de nulidad total del contrato resulta igualmente del hecho de que el propio Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 de planteamiento de la cuesti\u00f3n prejudicial no se refiere en ning\u00fan momento al ejercicio de una acci\u00f3n de nulidad del contrato, sino de resoluci\u00f3n del mismo por causa de incumplimiento (con apoyo en el art. 1124 Cc y no en los arts. 1300 a 1303 Cc). Lo que sucede en el presente caso de un pr\u00e9stamo mutuo es que las consecuencias para el consumidor tanto de la nulidad total como de la resoluci\u00f3n vienen a ser, en lo esencial, similares en cuanto al efecto sustancial de imponerle la obligaci\u00f3n, inmediatamente exigible, del pago del importe del pr\u00e9stamo pendiente de devoluci\u00f3n, en una cuant\u00eda que puede exceder de la capacidad econ\u00f3mica del consumidor, y por esa raz\u00f3n le penalizar\u00eda a este m\u00e1s que al prestamista (seg\u00fan el razonamiento del TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019[143]<\/a>). En efecto, seg\u00fan el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil \u201cEl perjudicado <\/em>[en este caso el acreedor] podr\u00e1 escoger entre exigir el cumplimiento o la resoluci\u00f3n de la obligaci\u00f3n, con el resarmiento de da\u00f1os y abono de inter\u00e9s en ambos casos\u201d. <\/em><\/p>\n

      No obstante ello, el Juzgado de Barcelona cuestiona que el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria sea m\u00e1s ventajoso que la resoluci\u00f3n judicial por dos \u00f3rdenes de motivos. El primero es de car\u00e1cter pr\u00e1ctico: entiende que exigiendo una previa sentencia declarativa de la resoluci\u00f3n y una ejecuci\u00f3n ordinaria posterior de esta \u00faltima \u201cel consumidor podr\u00eda, en la pr\u00e1ctica, ganar tiempo y evitar moment\u00e1neamente que le lancen de su vivienda\u201d. <\/em>Ciertamente es \u00e9sta una raz\u00f3n de orden pr\u00e1ctico de peso que debe ser tomada en consideraci\u00f3n. Ahora bien, dicho argumento ha de ponderarse con el conjunto de consecuencias que se derivar\u00e1n de optar por la citada v\u00eda del sobreseimiento, y que cita el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017, expuestas \u201csupra\u201d<\/em> (notable incremento de los intereses de demora, incremento de las costas procesales, etc). A ello ha de a\u00f1adirse que el auto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona no tiene en cuenta que la Ley 1\/2013, de 14 de mayo, estableci\u00f3 la suspensi\u00f3n inmediata y por un plazo de dos a\u00f1os de los desahucios por ejecuci\u00f3n hipotecaria de las familias en situaci\u00f3n de riesgo de exclusi\u00f3n. Este plazo\u00a0 de suspensi\u00f3n de dos a\u00f1os fue ampliado a cuatro, en virtud de una modificaci\u00f3n introducida en la redacci\u00f3n originaria del art\u00edculo 1.1 de la Ley 1\/2013 por el art\u00edculo 3 de la Ley 25\/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducci\u00f3n de la carga financiera y otras medidas de orden social, y nuevamente ampliado por el Real Decreto-ley 5\/2017, de 17 de marzo, que da nueva redacci\u00f3n al art\u00edculo 1 de la citada Ley 1\/2013, conforme a cuya redacci\u00f3n vigente \u201cHasta transcurridos siete a\u00f1os desde la entrada en vigor de esta Ley, no proceder\u00e1 el lanzamiento cuando en un proceso judicial o extrajudicial de ejecuci\u00f3n hipotecaria se hubiera adjudicado al acreedor, o a persona que act\u00fae por su cuenta, la vivienda habitual de personas que se encuentren en los supuestos de especial vulnerabilidad y en las circunstancias econ\u00f3micas previstas en este art\u00edculo\u201d. <\/em><\/p>\n

      Durante ese plazo (siete a\u00f1os desde la entrada en vigor de la Ley 1\/2013), el ejecutado situado en el umbral de exclusi\u00f3n[144]<\/a> , conforme al p\u00e1rrafo segundo del mismo precepto, \u201cpodr\u00e1 solicitar y obtener del acreedor ejecutante de la vivienda adherido al C\u00f3digo de Buenas Pr\u00e1cticas para la reestructuraci\u00f3n viable de las deudas con garant\u00eda hipotecaria sobre la vivienda habitual, aprobado por el Real Decreto-ley 6\/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protecci\u00f3n de deudores hipotecarios sin recursos, o persona que act\u00fae por su cuenta, el alquiler de la misma en las condiciones establecidas en el apartado 5 del anexo de dicho C\u00f3digo\u201d.<\/em><\/p>\n

      Por tanto, este primer el argumento de orden pr\u00e1ctico alegado en el auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona decae, pues obvia que conforme al r\u00e9gimen legal rese\u00f1ado, durante el plazo de siete a\u00f1os desde la entrada en vigor de la Ley 1\/2013 est\u00e1n suspendidos los lanzamientos o desalojos de vivienda por causa de ejecuci\u00f3n hipotecaria en el caso de los deudores en situaci\u00f3n de vulnerabilidad, en los t\u00e9rminos se\u00f1alados.<\/p>\n

      La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil en los contratos de pr\u00e9stamos.<\/em><\/h4>\n

      El segundo argumento empleado por el auto del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba1 de Barcelona en contra de los razonamientos del Tribunal Supremo sobre la conveniencia, para el consumidor, de no sobreseer el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, es que \u201c<\/em>un an\u00e1lisis de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la redacci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil pone de manifiesto, \u2026, que, en el caso de pr\u00e9stamos hipotecarios destinados a la adquisici\u00f3n de una vivienda, es relativamente probable que la acci\u00f3n declarativa basada en el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil sea desestimada porque este art\u00edculo no es aplicable a los contratos de pr\u00e9stamo. Incluso en caso de que se admitiera la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil a los contratos de pr\u00e9stamo, \u2026 no cabe descartar que no prospere la acci\u00f3n de resoluci\u00f3n cuando el \u00f3rgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal como permite expresamente este art\u00edculo\u201d.<\/em><\/p>\n

      Esta tesis (inaplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil a los contratos de pr\u00e9stamos), sin embargo, no puede sostenerse actualmente pues las dudas que pudieran existir con arreglo a los precedentes de sentencias anteriores, han sido despejadas recientemente por el propio Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil 432\/2018, de 11 de julio, en que se zanjan tales dudas, fijando la siguiente doctrina legal favorable a la aplicaci\u00f3n del citado precepto a los pr\u00e9stamos mutuos en que se haya pactado el pago de intereses a cargo del prestatario. As\u00ed aclara el Alto Tribunal que el \u201cEl art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas v\u00ednculos rec\u00edprocos. Cuando no es as\u00ed y del contrato solo nace obligaci\u00f3n para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relaci\u00f3n. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el dep\u00f3sito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. \u2026 En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribuci\u00f3n y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones rec\u00edprocas, para las que podr\u00e1 valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.\/Por lo que se refiere al pr\u00e9stamo (mutuo), que es el contrato que aqu\u00ed nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devoluci\u00f3n de la cosa (se\u00f1aladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el cr\u00e9dito ser\u00e1 ya exigible\u201d.<\/em><\/p>\n

      Pero a continuaci\u00f3n a\u00f1ade el Tribunal que \u201cLa situaci\u00f3n es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelaci\u00f3n no suprime la realidad de que su prestaci\u00f3n no aparece aislada, como una obligaci\u00f3n simple, y la raz\u00f3n de su prestaci\u00f3n se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplir\u00e1 sus compromisos. Esto es as\u00ed incluso en los casos de pr\u00e9stamos sin inter\u00e9s en los que el prestatario haya asumido alg\u00fan compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). \u2026 En particular, en el pr\u00e9stamo con inter\u00e9s cabe apreciar la existencia de dos prestaciones rec\u00edprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simult\u00e1neamente.<\/em><\/p>\n

      \u2026. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entreg\u00f3 el dinero y cumpli\u00f3 su obligaci\u00f3n puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligaci\u00f3n de pagar intereses.<\/em><\/p>\n

      Pero, aun en los casos en los que, en atenci\u00f3n a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccion\u00f3 hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestaci\u00f3n de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperaci\u00f3n por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario\u201d.<\/em><\/p>\n

      \u00a0 Sentado lo anterior, decae el argumento del auto de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Barcelona de no ser aplicable el art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil al pr\u00e9stamo en que se haya fijado la obligaci\u00f3n del pago de intereses remuneratorios a cargo del prestatario, como sucede en el caso de los pr\u00e9stamos objeto de los litigios principales que dieron lugar a las cuestiones prejudiciales resueltas por la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de marzo de 2017.<\/p>\n

      \u00a0 Subsidiariamente afirma el citado auto del Juzgado de Barcelona que, incluso si se admite la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil a los contratos de pr\u00e9stamo, no puede descartarse que \u201cno prospere la acci\u00f3n resolutoria cuando el \u00f3rgano jurisdiccional considere justificado conceder un plazo al deudor, tal y como permite expresamente este art\u00edculo\u201d. <\/em><\/p>\n

      Ciertamente el citado precepto se\u00f1ala en su p\u00e1rrafo tercero que \u201cEl Tribunal decretar\u00e1 la resoluci\u00f3n que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para se\u00f1alar plazo\u201d. <\/em>Ahora bien, esta posibilidad no excluye el hecho de que la regla general prevista en la norma es la de la resoluci\u00f3n, y que la v\u00eda de excepci\u00f3n indicada exige alegar y probar que concurren las citadas \u201ccausas justificadas\u201d<\/em> que autoricen se\u00f1alar un plazo adicional para el cumplimiento. En todo caso, admitiendo como plausible la interpretaci\u00f3n conforme a la cual la resoluci\u00f3n requiere que el incumplimiento sea grave en cuanto a la cuant\u00eda y duraci\u00f3n del incumplimiento (gravedad que en caso de no concurrir podr\u00eda justificar el se\u00f1alamiento de un plazo adicional para el cumplimiento), en la actualidad parece dif\u00edcil objetar que el art\u00edculo 24 de la reciente Ley 5\/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, y la nueva redacci\u00f3n dada al art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por aquella, no puedan constituir c\u00e1nones interpretativos v\u00e1lidos a los efectos de orientar la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo civil en cuanto al n\u00famero de cuotas o mensualidades impagadas (o porcentajes del capital impagado), de forma que una vez acumulados dichos impagos la posibilidad de conceder nuevo plazo al deudor se reduce sensiblemente.<\/p>\n

      9.4. La integraci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo por medio de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/em><\/p>\n

      Como se ha dicho, el auto remisi\u00f3n de la cuesti\u00f3n prejudicial C-179\/17 del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona cuestiona tambi\u00e9n la posibilidad de aplicar el mecanismo subsanatorio de la nulidad de la clausula de vencimiento anticipado por medio de la aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 693.2 de la Ley procesal civil, cuestionamiento que basa en el siguiente razonamiento: \u201c<\/em>suponiendo que pueda recurrirse en abstracto a la aplicaci\u00f3n supletoria del art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC, en su versi\u00f3n vigente con posterioridad a la firma del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, la existencia de un convenio entre las partes es un requisito fundamental impuesto por esta disposici\u00f3n para su aplicaci\u00f3n. Estima que, en el asunto del que conoce, ciertamente exist\u00eda tal convenio al tiempo de la firma del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, pero precisamente dicho convenio ha sido declarado abusivo y\u00a0nulo\u201d.<\/em><\/p>\n

      No le falta parte de raz\u00f3n al citado \u00f3rgano judicial remitente en cuanto a este planteamiento, aun cuando pueda parecer parad\u00f3jico el argumento. Si conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en las condiciones que ya hemos analizado, cabe \u201c<\/em>subsanar la nulidad de esa cl\u00e1usula sustituy\u00e9ndola por una disposici\u00f3n supletoria del Derecho nacional\u201d<\/em> (cfr. sentencia TJUE de 30 de abril de 2014, as. K\u00e1sler[147]<\/a>), puede parecer contradictorio afirmar, como hace el auto del Juzgado de Barcelona, que no quepa la aplicaci\u00f3n de la norma supletorio por la nulidad del convenio, pues es precisamente la nulidad por abusividad de la estipulaci\u00f3n (en este caso la de vencimiento anticipado) la que permite acudir a la norma supletoria. Lo que sucede es que no hay en rigor contradicci\u00f3n pues, como ya se ha se\u00f1alado m\u00e1s arriba, el art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es una norma dispositiva, y por tanto de aplicaci\u00f3n supletoria, sino autorizatoria (inspiradora del pacto, en la terminolog\u00eda del TJUE[148]<\/a>).<\/p>\n

      Este tema fue certeramente advertido por el Abogado General M. Szpunar en sus conclusiones del 13 de septiembre de 2018 al se\u00f1alar\u00a0 que\u00a0\u201cEn lo que ata\u00f1e a la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 693, apartado 2, de la LEC, del auto de remisi\u00f3n del Tribunal Supremo no se desprende que esa disposici\u00f3n revista car\u00e1cter supletorio. En efecto, la simple lectura de dicha disposici\u00f3n permite constatar que para su aplicaci\u00f3n se requiere un pacto expreso entre las partes y, en consecuencia, la citada disposici\u00f3n no puede aplicarse sin dicho pacto. En cambio, el Tribunal Supremo alude a la posibilidad de aplicar esa disposici\u00f3n \u00absupletoriamente\u00bb sin pronunciarse sobre su car\u00e1cter supletorio. En todo caso, incumbe al juez nacional apreciar si tal disposici\u00f3n tiene o no car\u00e1cter supletorio\u201d <\/em>[149]<\/a>. Como se\u00f1alamos m\u00e1s arriba, a diferencia de las normas imperativas que no admiten el \u201cpactum contra legem\u201d<\/em>, y se aplican en todo caso; en el caso de las dispositivas s\u00ed se admiten dichos pactos (en tanto no atenten contra otras normas imperativas, la moral ni el orden p\u00fablico), y s\u00f3lo en caso de que no exista pacto se aplican supletoriamente.<\/p>\n

      En el caso de las normas autorizatorias tampoco se admite el \u201cpactum contra legem\u201d<\/em>, pero s\u00ed el \u201cpactum secundum legem\u201d<\/em>, pues es la ley la que define directamente tanto la tipolog\u00eda del supuesto de hecho como la consecuencia jur\u00eddica, delegando en la autonom\u00eda de la voluntad de las partes la decisi\u00f3n sobre si se aplica o no a un contrato o negocio jur\u00eddico concreto dicho pacto (con sujeci\u00f3n a la definici\u00f3n del supuesto de hecho y a la consecuencia jur\u00eddica determinada por la norma). <\/em>Pero sin el pacto no se aplica subsidiariamente la norma autorizatoria, que no es de aplicaci\u00f3n supletoria por no ser en rigor dispositiva.<\/p>\n

      La paradoja real surge, al trasladar el mecanismo de la subsanaci\u00f3n de una clausula previamente declarada abusiva por medio de la aplicaci\u00f3n supletoria de una norma autorizatoria, al observar que la aplicaci\u00f3n de la norma podr\u00eda dar como resultado exactamente el mismo que el resultante de la aplicaci\u00f3n de la clausula supuestamente abusiva, pues el contenido material de la norma autorizatoria, si el pacto se atuvo a su contenido (como ocurre en el caso de los litigios principales), es el mismo. Lo que sucede en los casos a que se refieren estos litigios principales es que el contenido material de la citada norma autorizatoria (art. 693.2 LEC) ha cambiado por obra del legislador (ex<\/em> Ley 1\/2013, de 14 de mayo, mejorando parcialmente la posici\u00f3n del deudor al exigir como elemento del pacto tipificado que se autoriza que se hayan impagado al menos tres cuotas mensuales), que precipitadamente modific\u00f3 la redacci\u00f3n de aquel precepto como si la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013 no se refiriese a una cl\u00e1usula contractual sino a un precepto legal, lo que no era el caso. A diferencia de otros contenidos de la citada sentencia (por ejemplo el relativo a las referencias que en materia de medidas cautelares hace al art. 131 LH), en lo tocante al tema del vencimiento anticipado lo cuestionado no era la norma procesal sino la clausula contractual. Y por este hecho particular (reforma legal sobrevenida que mejora parcialmente la posici\u00f3n del deudor), en el presente caso la sustituci\u00f3n de la clausula por la norma autorizatoria, aplicada supletoriamente de forma contradictoria con su propia naturaleza (no dispositiva), no es el mismo.<\/p>\n

      En todo caso, a pesar de las indudables dificultades dogm\u00e1ticas se\u00f1aladas, el Tribunal de Justicia de la UE en su comentada sentencia de 26 de marzo de 2019 avala la posibilidad de extender el mecanismo de subsanaci\u00f3n de las cl\u00e1usulas nulas por abusivas mediante la aplicaci\u00f3n de normas legales (aprobadas con posterioridad a la fecha de celebraci\u00f3n del contrato), si bien evitando referirse a ellas como normas dispositivas o supletorias. Se trata de una interpretaci\u00f3n teleol\u00f3gica que atiende al objetivo final que no es otro que la evitaci\u00f3n al consumidor de efectos perjudiciales por la aplicaci\u00f3n de una medida que tiene precisamente una finalidad\u00a0 tuitiva y de protecci\u00f3n del consumidor.<\/p>\n

      <\/a>10. \u00bfCu\u00e1l es la soluci\u00f3n final?<\/strong><\/h3>\n

      A la vista de todo ello, cabe plantearse cual haya de ser la soluci\u00f3n final aplicable en supuestos como los analizados en los litigios principales a que se refieren las cuestiones prejudiciales C-70\/17 y C-179\/17 teniendo en cuenta que: 1\u00ba no cabe afirmar que la nulidad de las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado examinadas provoque necesariamente la nulidad total de los pr\u00e9stamos hipotecarios (si bien esto no excluye necesariamente que no pueda entenderse que \u201cla finalidad y la naturaleza jur\u00eddica del contrato\u201d<\/em> queda alterada por la supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en contratos de pr\u00e9stamo hipotecario a largo plazo)[150]<\/a>; 2\u00ba el mantenimiento del contrato sin la clausula de vencimiento anticipado y sin integraci\u00f3n del contrato por medio de la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede generar al consumidor mayores perjuicios que la conservaci\u00f3n del contrato integrado por la citada disposici\u00f3n (lo que puede depender de las particulares circunstancias de cada caso concreto[151]<\/a>).<\/p>\n

      La respuesta literal del Tribunal de Justicia en la parte dispositiva de su sentencia de 26 de marzo de 2019 es que los art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva \u201c<\/em>no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cl\u00e1usula abusiva sustituy\u00e9ndola por la nueva redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n legal que inspir\u00f3 dicha cl\u00e1usula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n no pueda subsistir en caso de supresi\u00f3n de la citada cl\u00e1usula abusiva y la anulaci\u00f3n del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales\u201d. <\/em>Ahora bien, como la \u00fanica hip\u00f3tesis que contempla (que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario no pueda subsistir en caso de supresi\u00f3n de la clausula abusiva) no parece plausible en el presente caso con arreglo al Derecho espa\u00f1ol (a reserva de lo que luego se dir\u00e1), habr\u00eda que acudir, m\u00e1s all\u00e1 de la parte dispositiva de la sentencia, a sus fundamentos jur\u00eddicos, en concreto a su apartado 63, en el que para la hip\u00f3tesis de que los \u00f3rganos jurisdiccionales remitentes lleguen a la conclusi\u00f3n de que los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n pueden subsistir sin las cl\u00e1usulas abusivas controvertidas, \u201cdeber\u00edan abstenerse de aplicar dichas cl\u00e1usulas, salvo que el consumidor se oponga a ello, en particular en el caso de que este considere que una ejecuci\u00f3n hipotecaria seguida al amparo de tal cl\u00e1usula le ser\u00eda m\u00e1s favorable que el cauce del procedimiento de ejecuci\u00f3n ordinaria\u201d<\/em>. <\/em><\/p>\n

      Por tanto, de una lectura literal de la sentencia del Tribunal de Justicia resultar\u00eda, al menos en una primera apariencia, que la misma nuevamente aboca a una modificaci\u00f3n en la regulaci\u00f3n de la tramitaci\u00f3n de los procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecaria en Espa\u00f1a, de forma que una vez constatada por el \u00f3rgano judicial ante el que se siga el procedimiento de ejecuci\u00f3n el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, trat\u00e1ndose de un supuesto excluido del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n material y temporal de la nueva Ley 5\/2019, de 19 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9ditos inmobiliarios (vid. art. 2 y disposici\u00f3n transitoria primera, apartado 4), dicho \u00f3rgano judicial antes de decidir sobre el sobreseimiento o continuidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n habr\u00e1 de abrir un tr\u00e1mite de audiencia para recabar el criterio del deudor ejecutado sobre tal extremo. Incumbir\u00e1 al deudor y al letrado que tenga asumida su defensa y asesoramiento ponderar el conjunto de las circunstancias del caso para valorar cual de las alternativas posibles (continuidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n por la v\u00eda del procedimiento hipotecario especial, o sobreseimiento con las consecuencias ya examinadas) resulta m\u00e1s favorable o menos perjudicial para el consumidor.<\/p>\n

      As\u00ed parece apuntarlo tambi\u00e9n el prof. Guilarte Zapatero[155]<\/a>, al plantear la necesidad de completar el r\u00e9gimen transitorio de la Ley 5\/2019, de 19 de marzo, sobre contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, contemplando la situaci\u00f3n de las ejecuciones en curso y suspendidas a la fecha de su entrada en vigor, \u201ca cuyos efectos pudiera ser oportuno dar un tr\u00e1mite alegatorio a las partes a la vista de lo cual el Tribunal pueda decidir el sobreseimiento de la ejecuci\u00f3n hipotecaria por no adecuarse a la nueva regulaci\u00f3n del vencimiento anticipado, caso de que as\u00ed fuera. Y ello, sin perjuicio de su ulterior planteamiento conforme a las nuevas pautas legales\u2026\u201d.<\/em><\/p>\n

      Sin embargo, como hemos visto por extenso m\u00e1s arriba, no es \u00e9sta la \u00fanica lectura posible de la sentencia. De forma que bien podr\u00eda ocurrir que nuestro Tribunal Supremo entendiera que la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sienta la doctrina de que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario, a\u00fan pudiendo subsistir conforme a nuestro Derecho interno, sin embargo, con arreglo a las pautas de la reformulada doctrina \u201cK\u00e1sler-Abanca\u201d[157]<\/strong><\/a><\/em>, queda alterado en cuanto a su \u201cfinalidad y naturaleza jur\u00eddica\u201d<\/em>, de forma y en grado tal que, conforme a un enfoque objetivo, pueda suponerse que las partes, con arreglo a su voluntad com\u00fan, real o hipot\u00e9tica, no habr\u00edan firmado el contrato sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado; o bien que dada la supresi\u00f3n de dicha cl\u00e1usula el contenido residual del contrato, ajeno al vicio de abusividad, no refleje un equilibrio real de la posici\u00f3n contractual de las partes, generando un desequilibrio en t\u00e9rminos tales que hagan excesivamente oneroso el contrato para el predisponente (y\/o para el consumidor por el deterioro de su posici\u00f3n procesal), tema \u00e9ste sobre el que pende ante el Tribunal de Justicia la contestaci\u00f3n a otra cuesti\u00f3n prejudicial, en concreto la planteada por un Juzgado del 1\u00aa Instancia de Fuenlabrada, mediante de auto de 8 de febrero de 2016[158]<\/a>, a cuya resoluci\u00f3n, por tanto, acaso sea prudente esperar[159]<\/a> antes de dar una respuesta definitiva al interrogante enunciado en el presente ep\u00edgrafe.<\/p>\n

      \u00a0<\/strong><\/p>\n

      <\/a>11. Reflexi\u00f3n final.<\/strong><\/h3>\n

      En este complejo panorama parece aconsejable pararse a reflexionar sobre el tema de fondo (la situaci\u00f3n del mercado del cr\u00e9dito hipotecario residencial y el derecho de acceso a una vivienda) desde una perspectiva m\u00e1s general. No debe olvidarse que desde que se aprob\u00f3 la Ley del Mercado Hipotecario en 1981, la cual fue uno de los muchos frutos de los famosos Pactos de la Moncloa de 1977 al inicio de la transici\u00f3n pol\u00edtica espa\u00f1ola, el enorme desarrollo del mercado hipotecario en Espa\u00f1a ha facilitado el acceso a la vivienda en propiedad a casi un 80% de las familias espa\u00f1olas, lo que es sin duda un efecto enormemente positivo. Y que como dice la propia Comisi\u00f3n europea en el Libro Blanco de integraci\u00f3n de los mercados hipotecarios en Europa de 2007, los Estados miembros deben vigilar que sus procedimientos de ejecuci\u00f3n sean \u00e1giles y eficaces para garantizar el recobro de la deuda, pues lo contrario encarece la refinanciaci\u00f3n de las entidades de cr\u00e9dito, encarecimiento que se repercute en la factura hipotecaria que pagan los deudores.<\/p>\n

      Hay que recordar que en Espa\u00f1a entre 2010 y 2018 el total del saldo vivo del cr\u00e9dito hipotecario se ha reducido en torno a un 20% descendiendo de unos 600.000 millones de euros a menos de 500.000 actuales[160]<\/a> (y ello a pesar de los incrementos interanuales que desde hace ya varios a\u00f1os se viene experimentado en la nueva contrataci\u00f3n, que no obstante no compensa los saldos amortizados). En el mismo periodo ha aumentado notablemente el diferencial que se a\u00f1ade a los \u00edndices de referencia en los tipos que se contratan a inter\u00e9s variable, estando en la actualidad de promedio pr\u00f3ximo al 2%, lo que supone un incremento superior al 200% desde los a\u00f1os previos a la crisis (por mucho que en la actualidad no haya una percepci\u00f3n social de carest\u00eda de las hipotecas, que se debe al hecho extraordinario de que el Euribor, principal \u00edndice de referencia, est\u00e1 en tasas negativas (-0,11%[161]<\/a>) por la pol\u00edtica monetaria expansiva del Banco Central Europeo.<\/p>\n

      La regulaci\u00f3n hipotecaria debe garantizar al tiempo la defensa de los consumidores frente a las cl\u00e1usulas abusivas y el derecho del acreedor al cobro de lo debido. En definitiva se debe lograr un sistema equilibrado en el que no exista indefensi\u00f3n por parte del consumidor, ni tampoco una regulaci\u00f3n que garantice el derecho de defensa de \u00e9ste a costa de hacer insegura la garant\u00eda hipotecaria. Como afirma el Abogado general Nils Walh en sus recientes conclusiones de 21 de marzo de 2018 (asunto Bankia vs Mar\u00ed Merino y otros) \u201ctoda la legislaci\u00f3n de la Uni\u00f3n se caracteriza por la tensi\u00f3n existente entre los est\u00edmulos proporcionados a los consumidores, por un lado, y a los empresarios, por otro \u2026 Mientras que un elevado nivel de protecci\u00f3n alienta a los consumidores, demasiada \u201cburocracia\u201d m\u00e1s bien disuade a las empresas\u201d. <\/em><\/p>\n

      Y en la b\u00fasqueda de este dif\u00edcil equilibrio es esencial que la jurisprudencia comunitaria y nacional pondere las consecuencias de sus decisiones y analice en profundidad la armon\u00eda del conjunto de intereses en juego. Evidentemente no es lo mismo anular una cl\u00e1usula de sumisi\u00f3n a fuero en un contrato de compraventa a plazos de una enciclopedia (asunto del Grupo editorial Salvat, primera cuesti\u00f3n prejudicial espa\u00f1ola sobre la Directiva de 1993), que estimar nulas todas las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado incorporadas en los contratos de pr\u00e9stamos hipotecarios (a\u00fan ajustadas a los t\u00e9rminos de la ley vigente en el momento en que se contrataron). Si el objetivo final es la defensa y protecci\u00f3n de los derechos e intereses de los consumidores, y la mayor uniformidad jur\u00eddica en el mercado interior como requisito para una m\u00e1s eficaz competencia entre los oferentes y empresarios (as\u00ed resulta del pre\u00e1mbulo de la Directiva 93\/13) es preciso no perder de vista la correlaci\u00f3n que describe el Tribunal Supremo en su auto de 8 de febrero de 2017 entre la eficacia de la garant\u00eda hipotecaria y el menor precio que para el consumidor tiene la financiaci\u00f3n hipotecaria (pr\u00e9stamos garantizados con hipoteca) respecto a los pr\u00e9stamos personales, hasta el punto de que, seg\u00fan los datos estad\u00edsticos del Banco de Espa\u00f1a citados en dicho auto, el tipo de inter\u00e9s medio aplicado a las operaciones de cr\u00e9dito al consumo en diciembre de 2015 fue del 9,1%, frente al 1,7% de las operaciones hipotecarias. Es decir, la garant\u00eda hipotecaria reduce hasta cinco veces el coste de la financiaci\u00f3n del consumidor. Y ello por no citar la ampliaci\u00f3n de los plazos de amortizaci\u00f3n que se prolongan en los pr\u00e9stamos hipotecarios en relaci\u00f3n con los personales en una proporci\u00f3n similar. Preservar estas ventajas para el consumidor, y al mismo tiempo preservar tambi\u00e9n un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n eficaz frente a las cl\u00e1usulas abusivas es el reto. Si se consigue lo segundo sacrificando el primer objetivo probablemente el resultado final ser\u00eda contraproducente.<\/p>\n

      Todo esto es extraordinariamente importante. Se dice, con raz\u00f3n, que una sociedad avanzada debe generar recursos con criterios de eficiencia y repartirlos con criterios de justicia. Pues bien, esto es precisamente lo que hace el cr\u00e9dito hipotecario que constituye un importante instrumento jur\u00eddico-financiero para distribuir intrageneracionalmente los recursos al permitir al deudor disponer anticipadamente de sus rentas futuras, a cargo de anticipos de rentas excedentes procedentes de depositantes o inversores en t\u00edtulos hipotecarios, a cambio de la correspondiente remuneraci\u00f3n en forma de intereses. Conseguir que esto siga siendo as\u00ed, con un mercado fuerte y transparente, y con un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n al consumidor y de competencia entre los operadores del mercado igualmente fuerte es el objetivo que no debe nunca perderse de vista evitando posiciones e interpretaciones que puedan terminar teniendo resultados contrarios a los pretendidos.<\/p>\n

      \n

      <\/a>NOTAS:<\/h2>\n

      [1]<\/a>[1] Como ver\u00e1 el lector, hay en este art\u00edculo dos breves citas a Modestino y a Bauman. El subt\u00edtulo del art\u00edculo constituye un peque\u00f1o homenaje a ambos y una met\u00e1fora sobre el grado de incertidumbre y transitoriedad de las soluciones jur\u00eddicas que aqueja al Derecho actual.<\/p>\n

      [2]<\/a> La \u00fanica excepci\u00f3n a esta l\u00ednea jurisprudencial fue la Sentencia de la Sala primera del Alto Tribunal de 27 de marzo de 1999, en base a una controvertida argumentaci\u00f3n que, por la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n de los art\u00edculos 127 y 135 de la Ley Hipotecaria, llega a la conclusi\u00f3n de afirmar que tales pactos de vencimiento anticipado son verdaderas condiciones resolutorias y que constituyen estipulaciones contrarias a las leyes y, por tanto, nulas ex<\/em> art\u00edculo 6 del C\u00f3digo civil. Esta sentencia recibi\u00f3 cr\u00edticas doctrinales respecto a su afirmaci\u00f3n indiscriminada de la nulidad de tales pactos, contraria a una abundante doctrina cient\u00edfica y jurisprudencia registral que limitaban dicha tacha de nulidad a algunos supuestos concretos de pactos de vencimiento anticipado tras su estudio casu\u00edstico (por atribuir facultades unilaterales de resoluci\u00f3n del contrato al prestamista, por ir en contra de la libertad de circulaci\u00f3n de los bienes inmuebles o de ciertas normas procesales imperativas, etc).<\/p>\n

      [3]<\/a> Reca\u00edda en resoluci\u00f3n de consulta formulada por la Asociaci\u00f3n Hipotecaria Espa\u00f1ola formulada el 28 de junio de 1999.<\/p>\n

      [4]<\/a> Ex<\/em> arts. 18 y 38 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

      [5]<\/a> Vid. introducci\u00f3n del libro de Antonio Mart\u00ednez Lafuente \u201cFuentes del ordenamiento jur\u00eddico europeo y recurso prejudicial\u201d, Fundaci\u00f3n Registral, 2016.<\/em><\/p>\n

      [6]<\/a> v\u00e9anse las sentencias de 1 de abril de 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237\/02 (LA LEY 80404\/2004), Rec. p. I-3403, apartado 19, y Pannon GSM, antes citada, apartado 37).<\/p>\n

      [7]<\/a> Apartado 68.<\/p>\n

      [8]<\/a>[8] Apartado 73.<\/p>\n

      [9]<\/a> Vid. apartado 66.<\/p>\n

      [10]<\/a> En el mismo sentido vid. sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016.<\/p>\n

      [11]<\/a> Sentencia de 30 de abril de 2014 (C\u201126\/13).<\/p>\n

      [12]<\/a> Conforme al cual \u201c<\/em>El Tribunal Supremo, con jurisdicci\u00f3n en toda Espa\u00f1a, es el \u00f3rgano jurisdiccional superior en todos los \u00f3rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garant\u00edas constitucionales\u201d.<\/em><\/a><\/p>\n

      [16]<\/a> El magistrado Javier Ordu\u00f1a Moreno.<\/p>\n

      [17]<\/a> Por referirse a la conformidad con el Derecho comunitario de una sentencia previa, se ha utilizado en alguna ocasi\u00f3n la expresi\u00f3n de \u201ccuesti\u00f3n postjudicial\u201d<\/em> para aludir a esta petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial.<\/p>\n

      [18]<\/a> Vencidas conforme al cuadro de amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo, no las no vencidas conforme a dicho cuadro.<\/p>\n

      [20]<\/a> En su redacci\u00f3n dada por la Ley 1\/2013, de 14 de mayo.<\/p>\n

      [21]<\/a> En rigor, a pesar de que el Tribunal Supremo habla reiteradamente en este contexto de \u201cdisposici\u00f3n supletoria\u201d el art\u00edculo 693.2 LEC no tiene dicho car\u00e1cter, como con acierto, en mi opini\u00f3n, sostiene en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018, el abogado general Sr. Szpunar.<\/p>\n

      [23]<\/strong><\/em><\/a> Vid. Vid las conclusiones de la Abogado General Sra. Verica Trstenjak de 30 de junio de 2009 en el Asunto C-101\/08 y la jurisprudencia all\u00ed citada:\u00a0 \u201c71.\u00a0Han sido reconocidos como principios generales del Derecho importantes principios del Estado de Derecho, como el de proporcionalidad, claridad jur\u00eddica\u00a0(31<\/a>) o el derecho a una tutela judicial efectiva. A esta categor\u00eda pertenecen tambi\u00e9n diversos principios generales de buena administraci\u00f3n, como el principio de la protecci\u00f3n de la confianza leg\u00edtima,\u00a0(33<\/a>) el principio\u00a0non bis in idem,\u00a0(34<\/a>) el derecho de defensa,\u00a0(35<\/a>) tambi\u00e9n en forma de oportunidad para manifestarse en medidas restrictivas,\u00a0(36<\/a>) el deber de motivaci\u00f3n de actos jur\u00eddicos\u00a0(37<\/a>) o el principio de investigaci\u00f3n de oficio.\u00a0(38<\/a>) Asimismo, entra en esa categor\u00eda el principio de \u00abfuerza mayor\u00bb.\u00a0(39<\/a>) Pero tambi\u00e9n se pueden encontrar principios que no son extra\u00f1os al Derecho de los contratos, como el principio general del Derecho\u00a0pacta sunt servanda,\u00a0(40<\/a>) o el principio\u00a0rebus sic stantibus.\u00a0(41<\/a>)<\/em><\/p>\n

      [27]<\/a> Principio que tiene su origen en el Derecho Administrativo alem\u00e1n (Sentencia de 14 de mayo de 1956 del Tribunal Contencioso-Administrativo de Berl\u00edn), y, desde las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 22 de marzo de 1961 y 13 de julio de 1965 (asunto Lemmerz-Werk), constituye un principio general del Derecho Comunitario.<\/p>\n

      [28]<\/a> Apartado 47. Asunto C-397\/11, Erika J\u0151r\u00f6s. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453\/10, Pereni\u010dov\u00e1-Pereni\u010d.<\/p>\n

      [29]<\/a> Vid. igualmente en sentido no concluyente la STJUE de 21 de enero de 2015. De hecho la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 abandona dicha afirmaci\u00f3n y, como veremos, remite a la apreciaci\u00f3n de los tribunales remitentes la determinaci\u00f3n de cual es la v\u00eda procesal m\u00e1s favorable para el deudor.<\/p>\n

      [30]<\/a> Vid. apartado 63.<\/p>\n

      [31]<\/a> En concreto se trata de las cuestiones C-92\/16, planteada en febrero de 2016 por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 1 de Fuenlabrada, y la C-167\/16,\u00a0 planteada en marzo de 2016 por el Juzgado de 1\u00aa Instancia n\u00ba 2 de Santander.<\/p>\n

      [32]<\/a> Las cifras citadas van desde los 17.000 a los 80.000 procedimientos.<\/p>\n

      [33]<\/a> Este es el caso de Sen\u00e9s Montilla, C., en su trabajo \u201cLa adaptaci\u00f3n a la normativa europea del vencimiento anticipado\u201d ) publicado en Adaptaci\u00f3n del Derecho Procesal espa\u00f1ol a la normativa europea y a su<\/em> interpretaci\u00f3n por los tribunales, <\/em>Jim\u00e9nez Conde, Dir, Fuentes Soriano\/Gonz\u00e1lez Cano, Coords., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018).<\/p>\n

      [34]<\/a> Retroactividad que cabe calificar en este caso de grado medio o impropia en la medida en que se prev\u00e9 la aplicaci\u00f3n de la nueva ley\u00a0a situaciones jur\u00eddicas que a\u00fan no se han agotado en sus efectos, aunque se hubiesen iniciado con la vigencia de la ley ya derogada.<\/p>\n

      [35]<\/a> El Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 1 de Barcelona.<\/p>\n

      [36]<\/a> La cl\u00e1usula en concreto era del siguiente tenor literal:<\/p>\n

      \u00ab6\u00a0bis. Resoluci\u00f3n anticipada por la entidad de cr\u00e9dito.<\/em><\/p>\n

      La Caja, sin necesidad de requerimiento previo, podr\u00e1 dar por vencido el pr\u00e9stamo y exigir judicialmente la totalidad de la deuda, tanto de las cantidades vencidas como pendientes de vencer, con sus intereses, demoras, gastos y costas, en los siguientes casos:<\/em><\/p>\n

      a) Falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o cuotas de amortizaci\u00f3n, incluidos todos los conceptos que la integran, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la propiedad, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 693 de la [LEC]. […]\u00bb<\/em><\/p>\n

      [37]<\/a> El tenor literal de la cl\u00e1usula era el siguiente:<\/p>\n

      \u00abNo obstante el plazo estipulado de duraci\u00f3n del presente contrato, la Caja acreedora podr\u00e1 dar por vencido el pr\u00e9stamo, consider\u00e1ndolo resuelto y anticipadamente vencida la deuda en su totalidad <\/em>[entre otros supuestos] por la falta de pago a su vencimiento de uno, varios o todos los plazos establecidos en la cl\u00e1usula<\/em> [relativa a la amortizaci\u00f3n].\u00bb<\/em><\/p>\n

      [38]<\/a> En particular su sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank (C\u2011482\/13, C\u2011484\/13, C\u2011485\/13 y C\u2011487\/13.<\/p>\n

      [39]<\/a> En su versi\u00f3n vigente con posterioridad a la firma del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario.<\/p>\n

      [40]<\/a> Mediante su auto de 30 de marzo de 2017.<\/p>\n

      [41]<\/a> Vid. auto de 8 de febrero de 2017.<\/p>\n

      [42]<\/a> Vid. apartados 58 a 61 de las conclusiones.<\/p>\n

      [43]<\/a> Seg\u00fan expresi\u00f3n que ha hecho fortuna.<\/p>\n

      [44]<\/a> Fundaci\u00f3n Registral, 2017.<\/p>\n

      [45]<\/a> Vid. sentencias de 16 de junio de 2015, Gauweiler y otros, C\u201162\/14, EU:C:2015:400, apartado 25, y de 20 de diciembre de 2017, Global Starnet, C\u2011322\/16, apartado\u00a017.<\/p>\n

      [46]<\/a> Vid. apartado 48.<\/p>\n

      [47]<\/a> Vid, en particular, la sentencia de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C\u2011484\/08, apartado 27 y jurisprudencia citada.<\/p>\n

      [48]<\/a> Vid. en el mismo sentido la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421-14 (Banco Primus).<\/em><\/p>\n

      [50]<\/a> Es m\u00e1s, en el Derecho espa\u00f1ol existe una posibilidad – inexistente en el Derecho comparado -, cual es la subrogaci\u00f3n de otra entidad financiera en la posici\u00f3n del acreedor inicial sin necesidad de recabar el consentimiento de este \u00faltimo, en virtud de la Ley 2\/1994, de 30 de marzo, sobre subrogaciones y modificaciones de pr\u00e9stamos hipotecarios con la subsiguiente posibilidad de modificar o eliminar la cl\u00e1usula abusiva del contrato mediante su novaci\u00f3n parcial.<\/p>\n

      [52]<\/a> Thomson Reuters, 2016.<\/p>\n

      [53]<\/a> \u201cLegis virtus haec est: imperare, vetere, permittere, punire\u201d<\/em>, D.1, 3, 7.<\/p>\n

      [54]<\/a> Uno de los cinco jurisconsultos incluidos en la Ley de Citas de Teodosio II, junto con Papiniano, Gayo, Ulpiano y Paulo, \u201cJurado de difuntos\u201d cuya opini\u00f3n ten\u00eda reconocida una especial autoridad.<\/p>\n

      [55]<\/a> \u201cTractatus de legibus\u201d<\/em>, I. 14.<\/p>\n

      [56]<\/a> Vid. De Castro y Bravo, F. en \u201cDerecho civil de Espa\u00f1a\u201d<\/em>, parte primera, Ed. C\u00edvitas, 1984, pag. 55.<\/p>\n

      [57]<\/a> Como subcategor\u00eda dentro de las normas imperativas en el sentido expresado por Suarez y De Castro.<\/p>\n

      [58]<\/a> Cfr. art. 1255 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [59]<\/a>Vid. art. 693.2 LEC en su redacci\u00f3n original de la Ley 1\/2000, de 7 de enero, vigente hasta su reforma por la Ley 1\/2013, de 14 de mayo.<\/p>\n

      [60]<\/strong><\/em><\/a> Esta idea resulta tambi\u00e9n reflejada claramente en varios de los considerandos de la Directiva: \u201cConsiderando que los dos programas comunitarios de pol\u00edtica de protecci\u00f3n e informaci\u00f3n de los consumidores (4) hicieron hincapi\u00e9 en la importancia de proteger a los consumidores contra las cl\u00e1usulas contractuales abusivas; que esta protecci\u00f3n deber\u00edan proporcionarla las disposiciones legales y reglamentarias armonizadas a nivel comunitario o adoptadas directamente a ese nivel;Considerando que con arreglo al principio establecido en ambos programas en el t\u00edtulo \u00abProtecci\u00f3n de los intereses econ\u00f3micos de los consumidores \u00bb, los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, en especial conta los contratos de adhesi\u00f3n y la exclusi\u00f3n abusiva de derechos esenciales en los contratos\u201d.<\/em><\/p>\n

      [61]<\/a> Vid. apartado 53.<\/p>\n

      [62]<\/a> Esta misma idea resulta de forma inequ\u00edvoca de las versiones inglesa y francesa del pre\u00e1mbulo de la Directiva 93\/13. As\u00ed en la versi\u00f3n inglesa leemos: \u201cWhereas the statutory or regulatory provisions of the Member States which directly or indirectly determine the terms of consumer contracts are presumed not to contain unfair terms; whereas, therefore, it does not appear to be necessary to subject the terms which reflect mandatory statutory or regulatory provisions and the principles or provisions of international conventions to which the Member States or the Community are party; whereas in that respect the wording \u2018mandatory statutory or regulatory provisions\u2019 in Article 1 (2) also covers rules which, according to the law, shall apply between the contracting parties provided that no other arrangements have been established\u201d<\/em>. Igualmente en la versi\u00f3n francesa la idea se expresa con la misma claridad: \u201c<\/em><\/strong>Consid\u00e9rant que les dispositions l\u00e9gislatives ou r\u00e9glementaires des \u00c9tats membres qui fixent, directement ou indirectement, les clauses de contrats avec les consommateurs sont cens\u00e9es ne pas contenir de clauses abusives; que, par cons\u00e9quent, il ne s’av\u00e8re pas n\u00e9cessaire de soumettre aux dispositions de la pr\u00e9sente directive les clauses qui refl\u00e8tent des dispositions l\u00e9gislatives ou r\u00e9glementaires imp\u00e9ratives ainsi que des principes ou des dispositions de conventions internationales dont les \u00c9tats membres ou la Communaut\u00e9 sont partis; que, \u00e0 cet \u00e9gard, l’expression \u00ab dispositions l\u00e9gislatives ou r\u00e9glementaires imp\u00e9ratives \u00bb figurant \u00e0 l’article 1er<\/sup>\u00a0paragraphe 2 couvre \u00e9galement les r\u00e8gles qui, selon la loi, s’appliquent entre les parties contractantes lorsqu’aucun autre arrangement n’a \u00e9t\u00e9 convenu\u201d.<\/em><\/p>\n

      [63]<\/a> Vid. art. 4.1 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [64]<\/a> Apartado 71. Vid en el mismo sentido las sentencias antes Pannon GSM, apartado 39, y VB P\u00e9nz\u00fcgyi L\u00edzing, apartado 42.<\/p>\n

      [65]<\/a> Apartados 53 y 54.<\/p>\n

      [66]<\/a> Vid. en el mismo sentido m\u00e1s recientemente la sentencia del TJUE (Sala segunda) de 20 de septiembre de 2018 (asunto C-51\/17 – OTP Bank Nyrt contra Emil Kiss y otro, apartado 27)<\/p>\n

      [67]<\/a> Vid. apartado 51.<\/p>\n

      [70]<\/a> Seg\u00fan datos de la Asociaci\u00f3n Hipotecaria Espa\u00f1ola en 2010 se formalizaron 371.691 novaciones, 279.556 en 2011, 267.733 en 2012, 217.349 en 2013, 172.959 en 2014, y 143.237 en 2015.<\/p>\n

      [71]<\/a> El magistrado Francisco Javier Ordu\u00f1a Moreno.<\/p>\n

      [73]<\/a> Rese\u00f1ada en la propia sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia).<\/p>\n

      [74]<\/a> La redacci\u00f3n original del apartado segundo de este art\u00edculo establec\u00eda una facultad de moderaci\u00f3n judicial en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c<\/em>2. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar\u00e1 con arreglo a lo dispuesto por el art\u00edculo 1.258 del C\u00f3digo Civil y al principio de buena fe objetiva.\/A estos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cl\u00e1usulas integrar\u00e1 el contrato y dispondr\u00e1 de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor y usuario\u201d. <\/em>Tras la reforma introducida por la Ley 3\/2014, de 27 de marzo, dicha facultad de moderaci\u00f3n judicial se suprimi\u00f3, quedando redactada dicha norma en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c<\/em>Las cl\u00e1usulas abusivas ser\u00e1n nulas de pleno derecho y se tendr\u00e1n por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarar\u00e1 la nulidad de las cl\u00e1usulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguir\u00e1 siendo obligatorio para las partes en los mismos t\u00e9rminos, siempre que pueda subsistir sin dichas cl\u00e1usulas\u201d. <\/em><\/p>\n

      [76]<\/a> Vid. apartado 48.<\/p>\n

      [77]<\/a> Vid. entre otras, en la Sentencia de 10 de octubre de 2013 (BGH III ZR 325\/12 – NJW 2014, 141), del Tribunal Supremo Federal alem\u00e1n (BGH).<\/p>\n

      <\/a>\u00a0[78] Apartados 53 y 54.<\/p>\n

      [79]<\/a> Vid. sentencias de 14 de junio de 2012, Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito, y de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9 R\u00e1bai).<\/p>\n

      [80]<\/a> A diferencia del planteamiento anal\u00edtico y detallado que hac\u00eda el Abogado general M. Szpunar en sus conclusiones de 13 de septiembre sobre esta cuesti\u00f3n.<\/p>\n

      [81]<\/a> A la misma conclusi\u00f3n llegaba en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018 el Abogado general Sr. M. Szpunar.<\/p>\n

      [83]<\/a> Vid. comentario en la entrada https:\/\/almacendederecho.org\/la-sentencia-de-la-gran-sala-del-tribunal-de-justicia-sobre-clausulas-de-vencimiento-anticipado-abusivas\/<\/a>.<\/p>\n

      [84]<\/a> Vid. apartados 56 a 59.<\/p>\n

      [85]<\/a> C\u201126\/13, , apartados 80, 83 y\u00a084.<\/p>\n

      [86]<\/a> Y no anular todos los contratos que contengan cl\u00e1usulas abusivas (v\u00e9ase, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9R\u00e1bai, C\u201126\/13, apartados 81 y 82 y jurisprudencia citada).<\/p>\n

      [87]<\/a> Vid. art. 1303 Cc:\u00a0<\/p>\n

      [88]<\/a> Que el Tribunal de Justicia evita calificar de \u201csupletoria\u201d.<\/em><\/p>\n

      [89]<\/a> Apartado 60.<\/p>\n

      [90]<\/a> Sra. Verina Trstenjak (vid. conclusiones presentadas el\u00a0 29 de noviembre de 2011).<\/p>\n

      [91]<\/a> Vid. conclusiones 65 a 68.<\/p>\n

      [93]<\/a> Vid. la sentencia de 15 de marzo de 2012, Pereni\u010dov\u00e1 y Pereni\u010d, C\u2011453\/10, apartado 32.<\/p>\n

      [94]<\/a> Esto ha dado lugar a que se hable en alg\u00fan caso de cierto confusionismo en el texto de la sentencia.\u00a0<\/p>\n

      [95]<\/a>\u00a0 Apartado 24.<\/p>\n

      [96]<\/a> Apartado 38.<\/p>\n

      [97]<\/a> Apartado 50.<\/p>\n

      [98]<\/a> Apartado\u00a037.<\/p>\n

      [99]<\/a> Apartado 31.<\/p>\n

      [100]<\/a> Por citar s\u00f3lo las dos m\u00e1s relevantes mencionaremos la Ley 1\/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protecci\u00f3n a los deudores hipotecarios, reestructuraci\u00f3n de deuda y alquiler social; o la reciente Ley 5\/2019, de 19 de marzo, de Contratos de cr\u00e9dito inmobiliario.<\/p>\n

      [101]<\/a> No s\u00f3lo en relaci\u00f3n con los procedimientos de ejecuci\u00f3n hipotecaria, sino tambi\u00e9n respecto del procedimiento monitorio y del procedimiento declarativo.<\/p>\n

      [102]<\/a> Apartado 63.<\/p>\n

      [104]<\/a> El art. 693.3 LEC, en principio en su redacci\u00f3n vigente al tiempo de la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

      [105]<\/a> Cfr. art. 117 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

      [106]<\/a> Cfr. arts. 126 de la Ley Hipotecaria y 1876 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [107]<\/a> Cfr. art. 1878 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [108]<\/a> Por citar s\u00f3lo algunas de las normas de reforma citaremos las siguientes: Ley 41\/2007, de 7 de diciembre; Ley 13\/2009, de 3 de noviembre; Ley 1\/2013, de 14 de mayo; Ley 19\/2015, de 13 de julio; Ley 5\/2019, de 15 de marzo.\u00a0<\/p>\n

      [109]<\/a> Sobre la correlaci\u00f3n entre regulaci\u00f3n y precio del cr\u00e9dito vid, v.gr. \u201cEl Banco de Espa\u00f1a tiene claro que la nueva ley de cr\u00e9dito inmobiliario, que entrar\u00e1 en vigor el pr\u00f3ximo 16 de junio,\u00a0<\/em>va a encarecer sustancialmente las hipotecas<\/em><\/a>. As\u00ed lo ha manifestado esta ma\u00f1ana Fernando Tejada, director del departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del organismo supervisor durante su intervenci\u00f3n en la Jornada sobre la Ley de Cr\u00e9dito Inmobiliario organizada por la Asociaci\u00f3n Hipotecaria Espa\u00f1ola\u201d <\/em><\/p>\n

      [110]<\/a> Vid. nueva redacci\u00f3n que da al art\u00edculo 5 de la Ley 2\/1981, de 25 de marzo, de Regulaci\u00f3n del Mercado Hipotecario.<\/p>\n

      [111]<\/a> Vid. \u201cEjecuci\u00f3n judicial sobre bienes hipotecados\u201d<\/em>, de D\u00edaz Fraile, J.M., Centro de Estudios Registrales, 2000, p\u00e1gs.. 44 y siguientes.<\/p>\n

      [112]<\/a> Vid. \u201c<\/em>Presente y futuro de la hipoteca como instrumento de fomento del cr\u00e9dito en el contexto del derecho comunitario<\/em><\/a>:\u00a0(un proceso de reformas inacabado)\u201d<\/em>, de D\u00edaz Fraile, J.M. en Anuario de derecho civil<\/a>, Vol. 69, N\u00ba 2, 2016<\/a>,\u00a0p\u00e1gs.\u00a0501-523.<\/p>\n

      [113]<\/a> Cfr. art. 129 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

      [115]<\/a> Y de la expedici\u00f3n de la certificaci\u00f3n de dominio y cargas prevista en el art\u00edculo 688 LEC.<\/p>\n

      [116]<\/a> As\u00ed resulta de los apartados 56 a 59 de la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de marzo de 2013.<\/em><\/p>\n

      [117]<\/a> Vid. D\u00edaz Fraile, J.M., \u201cEl control de las cl\u00e1usulas abusivas de las hipotecas en la calificaci\u00f3n registral y en el procedimiento de ejecuci\u00f3n tras la sentencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo de 14 de marzo de 2014\u201d<\/em>, en La Ley Uni\u00f3n Europea, n\u00ba 5, 2013, pags. 5-21.<\/p>\n

      [119]<\/a> Cosa muy distinta es intentar paliar al m\u00e1ximo de lo posible las consecuencias adversas de la ejecuci\u00f3n para el deudor de buena fe, objetivo al que se ha aplicado el legislador espa\u00f1ol durante los \u00faltimos a\u00f1os. De hecho esta materia desde hace unos a\u00f1os est\u00e1 en permanente estado de reforma, hasta el punto de que constituye un perfecto ejemplo del fen\u00f3meno de \u201clegislaci\u00f3n motorizada\u201d<\/em> de que hablaba el profesor Garc\u00eda de Enterr\u00eda en su libro \u201cJusticia y seguridad jur\u00eddica en un mundo de leyes desbocadas\u201d. <\/em>Se trata de una manifestaci\u00f3n m\u00e1s de los fen\u00f3menos sociales modernos marcados por lo temporal e inestable, como refleja el soci\u00f3logo Zygmunt\u00a0Bauman en su obra \u201cModernidad l\u00edquida<\/em>\u201d.<\/em><\/p>\n

      [120]<\/a> Vid. apartado 54 de la citada sentencia del Banco Primus.<\/em><\/p>\n

      [121]<\/a> Fundamento jur\u00eddico octavo.<\/p>\n

      [122]<\/a> Vid. fundamento jur\u00eddico quinto.<\/p>\n

      [123]<\/a> Cfr. art. 1261 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [124]<\/a> La constataci\u00f3n \u201cemp\u00edrica\u201d <\/em>de que la nulidad por abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado no provoca la nulidad total del pr\u00e9stamo hipotecario resulta de la observaci\u00f3n de la pr\u00e1ctica forense, en la que los acreedores que han visto anulada la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un cr\u00e9dito hipotecario y sobrese\u00eddo el procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, en numerosas ocasiones han demandado y obtenido la resoluci\u00f3n o el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo en un proceso declarativo, lo que presupone necesariamente que el contrato que sirve de t\u00edtulo a dicha demanda existe, es eficaz y genera obligaciones exigibles.<\/p>\n

      [126]<\/a> Asunto C-453\/10, Pereni\u010dov\u00e1-Pereni\u010d.<\/p>\n

      [127]<\/a>Ver en Almac\u00e9n de Derecho<\/a>.<\/p>\n

      [128]<\/a> Apartado 47. Asunto C-397\/11, Erika J\u0151r\u00f6s. Vid. en el mismo sentido la sentencia de 15 de marzo de 2012, en el asunto C-453\/10, Pereni\u010dov\u00e1-Pereni\u010d.<\/p>\n

      [129]<\/a> Ibidem nota 122.<\/p>\n

      [130]<\/a> Mart\u00edn Fabra, J.M., en \u201cSTJUE de 26 de marzo de 2019 sobrf vencimiento anticipado del cr\u00e9dito hipotecario\u201d, en http:\/\/centrodeestudiosdeconsumo.com<\/a><\/p>\n

      [131]<\/a> En este sentido, vid. tambi\u00e9n la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus, C\u2011421\/14, apartado\u00a071.<\/p>\n

      [132]<\/a> Junto con la estimulaci\u00f3n de la competencia y la evitaci\u00f3n de distorsiones en la misma en el \u00e1mbito del mercado interior de los Estados miembros, como se refleja igualmente en el pre\u00e1mbulo de la Directiva.<\/p>\n

      [134]<\/a>\u00a0En el caso de la sentencia de 30 de abril de 2014,K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9R\u00e1bai, C\u201126\/13, se opt\u00f3 por la subsistencia del contrato, permitiendo al juez nacional subsanar la nulidad de la cl\u00e1usula abusiva sustituy\u00e9ndola por una disposici\u00f3n supletoria del Derecho nacional, pues sin dicha cl\u00e1usula (relativa al tipo de cambio de la divisa en un pr\u00e9stamo denominado en una divisa extranjera pero entregado en la moneda nacional y que ha de ser devuelto por el consumidor exclusivamente en la moneda nacional), el contrato no puede subsistir pues resulta imposible liquidar la deuda sin que pueda determinarse el citado tipo de cambio de la divisa..<\/p>\n

      [135]<\/a> Vid. tambi\u00e9n, en este sentido, la sentencia de 30 de abril de 2014, K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9R\u00e1bai, C\u201126\/13, apartados 83 y\u00a084.<\/p>\n

      [136]<\/a> Ya veremos que, en rigor, el art\u00edculo 693.2 LEC no es norma dispositiva, ni de aplicaci\u00f3n autom\u00e1tica supletoria.<\/p>\n

      [137]<\/a> Cfr. art. 1108 del C\u00f3digo civil.<\/p>\n

      [138]<\/a> \u00a0Vid. sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Espa\u00f1ol de Cr\u00e9dito, C\u2011618\/10.<\/p>\n

      [139]<\/a>\u00a0 Vid. arts. 693 . 3 , 579.22 y 682.23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.<\/p>\n

      [143]<\/a> Razonamiento que, a su vez, toma de la sentencia de 30 de abril de 2014,K\u00e1sler y K\u00e1slern\u00e9 R\u00e1bai, apartados 83 y 84).<\/p>\n

      [144]<\/a> Vid. art. 1.2 de la Ley 1\/2013, de 14 de mayo.<\/p>\n

      [147]<\/a> Apartado 85.<\/p>\n

      [148]<\/a> Cfr. Sentencia de 26 de marzo de 2019 (asuntos Abanca y Bankia) que se refiere reiteradamente al pacto de vencimiento anticipado como un pacto \u201cinspirado\u201d en el art. 693.2 LEC.<\/p>\n

      [149]<\/a> Apartado 121.<\/p>\n

      [150]<\/a> En el sentido expresado por el TJUE en la sentencia de 15 de marzo de 2012 (C-453\/10).<\/p>\n

      [151]<\/a> Un ejercicio anal\u00edtico de distintos casos particulares, con ejemplos concretos, realiza el Abogado general M. Szpunar, en sus conclusiones de 13 de septiembre de 2018.<\/p>\n

      [155]<\/a> Vid. comentario en esta entrada de Almac\u00e9n de Derecho<\/a>.<\/span><\/p>\n

      [157]<\/a> En la denominaci\u00f3n del prof. Pantale\u00f3n.<\/p>\n

      [158]<\/a> En concreto la petici\u00f3n de decisi\u00f3n prejudicial se formula en el citado auto de 8 de febrero de 2016 en los siguientes t\u00e9rminos: \u201c1) \u00bfDebe interpretarse el art\u00edculo 6, apartado 1, de la Directiva 93\/13 en el sentido de que un contrato no puede subsistir sin la cl\u00e1usula abusiva cuando el contrato remanente fuera irrazonablemente oneroso para el profesional?. 2)\u00a0\u00a0Para el caso de imposibilidad de subsistencia de un contrato irrazonablemente oneroso para el profesional, \u00bfestar\u00eda facultado el juez nacional para salvar el contrato, en protecci\u00f3n del consumidor, bien aplicando una disposici\u00f3n de Derecho supletorio o bien habr\u00eda de integrar el contrato con una regla m\u00ednimamente tolerable para el profesional?\u201d.<\/em><\/p>\n

      [159]<\/a> Igualmente quedan pendientes de resolver las cuestione prejudiciales C-167\/16 -Jdo. 1\u00aa Inst. n.\u00ba 2 de Santander- y C-486\/16 \u2013 Jdo. 1\u00aa Instancia 6 de Alicante.<\/p>\n

      [160]<\/a> Seg\u00fan datos de la Asociaci\u00f3n Hipotecaria Espa\u00f1ola al cierre del ejercicio 2018 esta cifra hab\u00eda descendido a 478.946 millones de euros.<\/p>\n

      [161]<\/a> Dato de abril de 2019.<\/p>\n

      \u00a0<\/p>\n

      <\/a>ENLACES:<\/h2>\n
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