{"id":60017,"date":"2019-05-29T18:37:05","date_gmt":"2019-05-29T16:37:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=60017"},"modified":"2019-06-20T19:20:30","modified_gmt":"2019-06-20T17:20:30","slug":"informe-mayo-2019-registros-mercantiles-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-concurso-consecutivo","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mayo-2019-registros-mercantiles-acuerdo-extrajudicial-de-pagos-y-concurso-consecutivo\/","title":{"rendered":"Informe Mayo 2019 Registros Mercantiles. Acuerdo extrajudicial de pagos y concurso consecutivo."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME DE MAYO DE 2019 PARA REGISTROS MERCANTILES<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/u><\/h6>\n

Destacamos las siguientes:<\/p>\n

— El Real Decreto 164\/2019, de 22 de marzo<\/a>, que desarrolla el r\u00e9gimen gratuito<\/strong> de cuentas de pago b\u00e1sicas<\/strong> en beneficio de personas en situaci\u00f3n de vulnerabilidad o con riesgo de exclusi\u00f3n financiera. Su finalidad es eliminar las comisiones de las llamadas cuentas de pago b\u00e1sicas abiertas por las personas antes se\u00f1aladas. Es interesante destacar de este RD que se cita, a los efectos de acreditaci\u00f3n de los requisitos necesarios para la apertura de la cuenta, el Registro \u00fanico de Titularidades Reales del Ministerio de Justicia, pero mientras este no est\u00e9 en funcionamiento la informaci\u00f3n se podr\u00e1 obtener del Registro de Titularidades Reales<\/strong> del Colegio Oficial de los Registradores<\/strong> de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espa\u00f1a o de la Base de Datos de Titularidades<\/strong> Reales del Consejo General del Notariado<\/strong>.\u00a0Supone por ello este RD una ampliaci\u00f3n de las funciones de la base de datos de titulares reales del CGN, pues, en principio, y dado que se basaba en el art\u00edculo 9.6 del Reglamento de la Ley 10\/2010 de prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales, la informaci\u00f3n suministrada por el mismo lo era a los sujetos obligados y con dicha finalidad y no con la prevista en este RD de cumplimiento de unos requisitos reglamentarios.<\/p>\n

— El Real Decreto 306\/2019, de 26 de abril<\/a>, modifica el Reglamento para la ejecuci\u00f3n de la Ley 17\/2001, de 7 de diciembre, de Marcas<\/strong>, aprobado por Real Decreto 687\/2002, de 12 de julio. Su principal novedad es la regulaci\u00f3n espec\u00edfica de los distintos tipos de marcas. As\u00ed las marcas denominativas est\u00e1ndar, las marcas figurativas \u2013que engloban las marcas gr\u00e1ficas, mixtas y denominativas no est\u00e1ndar\u2013, las marcas tridimensionales, de posici\u00f3n, de patr\u00f3n, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y hologr\u00e1ficas.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones Auton\u00f3micas<\/strong><\/span><\/h6>\n

S\u00f3lo merece destacar, en Valencia, la\u00a0<\/strong>Ley 6\/2019, de 15 de marzo<\/a>, de modificaci\u00f3n de la Ley 1\/2011, de 22 de marzo, por la que se aprueba el Estatuto de las personas consumidoras y usuarias de la Comunitat Valenciana<\/strong>, en garant\u00eda del derecho de informaci\u00f3n de las personas consumidoras en materia de titulizaci\u00f3n hipotecaria<\/strong> y otros cr\u00e9ditos y ante ciertas pr\u00e1cticas comerciales. Refuerza los derechos de informaci\u00f3n y adem\u00e1s actualiza la propia definici\u00f3n de persona consumidora y usuaria a la luz de la normativa de la Uni\u00f3n Europea y las decisiones jurisprudenciales m\u00e1s recientes, mejora la definici\u00f3n de pr\u00e1cticas comerciales desleales y cl\u00e1usulas abusivas fortaleciendo los derechos de las personas consumidoras y usuarias frente a las mismas, al tiempo que introduce un lenguaje m\u00e1s inclusivo en el conjunto del texto legal y refuerza la capacidad sancionadora de la administraci\u00f3n.<\/p>\n

PDF (BOE-A-2019-5622 – 8\u00a0p\u00e1gs.\u00a0– 262\u00a0KB)<\/a> Otros formatos<\/a><\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES<\/span><\/a><\/u><\/strong><\/h6>\n<\/a>
RESOLUCIONES PROPIEDAD<\/span><\/a>\u00a0<\/span><\/strong>\u00a0<\/strong>\u00a0<\/span><\/h6>\n

La 119,<\/strong><\/a>\u00a0<\/strong>seg\u00fan la cual para declarar la nulidad<\/strong> de la inscripci\u00f3n de cancelaci\u00f3n de otra inscripci\u00f3n de cancelaci\u00f3n, debe seguirse el correspondiente procedimiento ante los tribunales y solicitar en el mismo la anotaci\u00f3n preventiva de la demanda como medida cautelar (art\u00edculos 43.1 LH y 139 RH).\u00a0\u00a0<\/p>\n

La 123, <\/strong><\/a>que declara la posibilidad de inscripci\u00f3n, siempre que sea firme, de un mandamiento cancelatorio (de permuta de solar por obra futura) dictado en un procedimiento judicial de ejecuci\u00f3n<\/span>\u00a0 de un auto homologatorio de una <\/span>transacci\u00f3n judicial<\/strong>. No basta que sea firme el auto de homologaci\u00f3n de la transacci\u00f3n, sino que es necesario que sea tambi\u00e9n firme el procedimiento de ejecuci\u00f3n.\u00a0<\/span><\/p>\n

La 124,<\/strong><\/a>\u00a0 seg\u00fan la cual para la cancelaci\u00f3n por caducidad de una hipoteca de m\u00e1ximo debe transcurrir el plazo general del art. 82,5\u00ba de la LH, salvo que se haya pactado un plazo convencional de caducidad.<\/p>\n

\u00a0La 132<\/strong><\/a>,que, ante una solicitud de certificaci\u00f3n literal de una finca, exige la justificaci\u00f3n por parte del solicitante que es causahabiente del titular registral.\u00a0<\/p>\n

La 133<\/strong><\/a> que confirma una vez m\u00e1s, la suspensi\u00f3n <\/strong>de todas las ejecuciones hipotecarias que se sigan en el momento de declararse el concurso, aunque ya se haya celebrado la subasta. S\u00f3lo se alzar\u00e1 y continuar\u00e1 la ejecuci\u00f3n si se incorpora al procedimiento una resoluci\u00f3n del juez del concurso que declare que los bienes no son necesarios para continuar la actividad.\u00a0<\/p>\n

La 135,<\/strong><\/a>que declara la no posibilidad \u00a0de tomar anotaci\u00f3n preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de persona que no ha sido demandada, salvo decisi\u00f3n judicial previa sobre el levantamiento del velo<\/strong> en procedimiento civil entablado contra el propio titular registral (Art. 20 LH<\/a>)<\/p>\n

\u00a0La<\/strong> 147<\/strong><\/a> , que, respecto de una hipoteca unilateral a favor de la TGSS, declara que el requerimiento para poder cancelarla ha de hacerse seg\u00fan la LPA electr\u00f3nicamente cuando el deudor es persona jur\u00eddica y electr\u00f3nica o presencialmente si es persona f\u00edsica.<\/p>\n

\u00a0La<\/strong> 152<\/strong><\/a>, <\/strong>muy pol\u00e9mica, en cuanto encumbra el principio de legalidad sobre el de prioridad<\/strong> de forma que presentados dos t\u00edtulos contradictorios sobre la misma finca declara no inscribible el primero al estar desvirtuado por el presentado en segundo lugar. La soluci\u00f3n que da esta resoluci\u00f3n puede crear un peligroso precedente del que derive una gran inseguridad para adquirentes u otros titulares de derechos reales, en cuanto el principio de prioridad, prior tempore potior iure, es b\u00e1sico en nuestro sistema registral e incluso es el lema del cuerpo de Registradores de la Propiedad. Supone aplicar una doctrina aplicada en ocasiones por la DGRN al Registro Mercantil. \u00a0Pero en este el principio de prioridad no tiene una consagraci\u00f3n legal y adem\u00e1s, al tratarse un registro de personas y no de bienes, carece de la trascendencia que tiene en el Registro de la Propiedad.<\/p>\n

La 162<\/strong><\/a> , que declara que si en un testamento no existe inventar\u00edo ni aval\u00fao de los bienes del testador, no es un testamento partici\u00f3n, sino que se trata de meras normas particionales<\/strong> que exigen el consentimiento de todos los legitimarios.<\/p>\n

La 165<\/strong><\/a>, que en una venta por tutor estima que no es necesario acompa\u00f1ar el testimonio del auto de aprobaci\u00f3n judicial si el notario rese\u00f1a de forma suficiente y rigurosa el contenido del Auto (por ejemplo, identificando el procedimiento y transcribiendo o testimoniando en relaci\u00f3n la parte dispositiva).<\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES<\/span> MERCANTIL<\/span><\/a><\/u><\/strong><\/h6>\n

La 122<\/strong><\/a> , seg\u00fan la cual no es posible por acuerdo de junta disolver la sociedad y al propio tiempo prorrogar por un determinado plazo la posibilidad de actuaci\u00f3n de los administradores. Estos cesan con la disoluci\u00f3n y, en su caso, se convierten en liquidadores.<\/p>\n

La 139<\/strong><\/a>, <\/strong>ya cl\u00e1sica, pues confirma una vez m\u00e1s que si existe pendiente de resoluci\u00f3n un expediente de nombramiento de auditor no es posible el dep\u00f3sito de cuentas de la sociedad hasta que se resuelva.<\/p>\n

La 142<\/strong><\/a>, <\/strong>muy similar a la anterior, al decir que existiendo en el registro una anotaci\u00f3n de medidas cautelares sobre suspensi\u00f3n de nombramiento de auditor y de dep\u00f3sito de cuentas es claro que estos no podr\u00e1n realizarse mientras subsista dicha situaci\u00f3n.<\/p>\n

La 159<\/strong><\/a> , que determina la imposibilidad de establecer quorum reforzados de votaci\u00f3n en las juntas generales si no se dejan a salvo aquellos supuestos que seg\u00fan la LSC no admiten tal reforzamiento. No es suficiente a estos efectos con la mera alegaci\u00f3n de la supremac\u00eda de la aplicaci\u00f3n de las normas legales.<\/p>\n<\/a>

Cuestiones de inter\u00e9s:<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS Y CONCURSO CONSECUTIVO: \u00bfCU\u00c1NDO PROCEDE?<\/span><\/h6>\n

Seguimos en este informe profundizando, aunque de forma muy somera, y desde un punto de vista meramente pr\u00e1ctico o utilitarista, en el llamado acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) y una de sus posibles consecuencias como es el concurso consecutivo (Ccvo).<\/p>\n

Nos vamos a centrar en el informe en lo relativo a cuando debe declararse el concurso consecutivo, pues en determinados supuestos pueden existir dudas al respecto, dudas que pueden afectar a la labor profesional encomendada en estos expedientes a notarios y registradores.<\/p>\n

Dentro de lo que se ha venido llamando derecho preconcursal<\/strong>, podemos encuadrar, tanto el AEP como, en un sentido amplio, el propio Ccvo. Ambos fueron una novedad de la\u00a0Ley 14\/2013, de 27 de setiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalizaci\u00f3n, que reform\u00f3 en este aspecto la Ley Concursal<\/a> de 2003. Ambas instituciones fueron actualizadas por el\u00a0Real Decreto-ley 1\/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducci\u00f3n de carga financiera y otras medidas de orden social, y por la subsiguiente\u00a0Ley 25\/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad<\/strong>, reducci\u00f3n de carga financiera y otras medidas de orden social.<\/p>\n

Con el acuerdo extrajudicial de pagos se persigue articular un a modo de convenio preconcursal, en v\u00eda extrajudicial, que, dirigido por un mediador concursal, o, en su caso, por el propio notario, permita llegar a un acuerdo entre los acreedores y el deudor que evite la situaci\u00f3n de insolvencia, o si fuera posible la continuidad de la empresa.<\/p>\n

\u00a0Pues bien, si ese acuerdo extrajudicial no puede ser cumplido o, en su caso, es anulado, procede la apertura del llamado concurso consecutivo que se abrir\u00e1 directamente en la fase de liquidaci\u00f3n.<\/p>\n

Se trata por tanto de un mecanismo dirigido a la protecci\u00f3n de los emprendedores, cuando su proyecto empresarial no haya tenido el \u00e9xito deseado, permitiendo una segunda oportunidad al empresario o persona f\u00edsica insolvente, pues una de sus consecuencias, como apuntamos, ser\u00eda la relativa a la exoneraci\u00f3n total del pasivo insatisfecho una vez liquidado el patrimonio del deudor, del que ya tratamos en el informe precedente.<\/p>\n

Ya vemos por tanto que tiene una gran trascendencia el c\u00f3mo y el cu\u00e1ndo debe llegarse a este concurso consecutivo.<\/p>\n

Como acto de comunicaci\u00f3n previa, el art\u00edculo 5bis.1, p\u00e1rrafo segundo de la LC<\/a> viene a establecer que \u201cEn el caso en que solicite un acuerdo extrajudicial de pago, una vez que el mediador concursal propuesto acepte el cargo, el registrador mercantil o notario al que se hubiera solicitado la designaci\u00f3n del mediador concursal deber\u00e1 comunicar, de oficio, la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaraci\u00f3n de concurso\u201d.<\/p>\n

Por su parte el art\u00edculo 242 bis de la ley concursal,<\/a> espec\u00edficamente aplicable al AEP tramitado ante notario, en su apartado 1, n\u00famero 2\u00ba, se aparta en algo de este art\u00edculo y de forma m\u00e1s concreta nos dice que, una vez que el\u00a0 notario constate la suficiencia de la documentaci\u00f3n aportada, y la procedencia de la negociaci\u00f3n \u00abdeber\u00e1, de oficio, comunicar la apertura de las negociaciones al juzgado competente para la declaraci\u00f3n del concurso\u00bb. Es decir parece que conforme a este art\u00edculo el notario no debe esperar a la aceptaci\u00f3n del mediador para hacer la comunicaci\u00f3n al juzgado, aunque el momento preciso de la comunicaci\u00f3n quede\u00a0 impreciso pues quedar\u00e1 a juicio del notario el determinar cuando ha examinado la documentaci\u00f3n y cuando es procedente el inicio de las negociaciones. Quiz\u00e1s para coordinar ambos art\u00edculos el 5 bis debe entenderse aplicable al caso de que al notario se le solicite nombramiento de mediador o este considere la conveniencia de nombrarlo, y el art, 242 bis s\u00f3lo sea aplicable a aquellos supuestos en que no se solicite el notario nombramiento de mediador y aquel decida llevar a cabo la medici\u00f3n concursal por \u00e9l mismo.\u00a0<\/p>\n

Estos art\u00edculos son de gran trascendencia para el problema que vamos a tratar pues el art\u00edculo \u00a0241.3 de la LC<\/a> se limita a decir\u00a0 que \u201c<\/strong>si el acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido, el mediador concursal deber\u00e1 instar el concurso, consider\u00e1ndose que el deudor incumplidor se encuentra en estado de insolvencia\u201d.<\/p>\n

La comunicaci\u00f3n de que trata el art\u00edculo 5 bis, o en su caso el art\u00edculo 242 bis, son precisamente los que determinan la no obligaci\u00f3n de solicitar <\/strong>la declaraci\u00f3n de concurso voluntario, determinando al mismo tiempo la publicaci\u00f3n de la situaci\u00f3n en el portal concursal.<\/p>\n

Tambi\u00e9n determinan la no posibilidad de inicio de \u201cejecuciones judiciales o extrajudiciales de bienes o derechos que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor\u201d exceptuando a los acreedores con garant\u00eda real que podr\u00e1n ejercitar \u201cla acci\u00f3n real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga su garant\u00eda sin perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no se haya realizado alguna de las actuaciones previstas\u201d en el mismo art\u00edculo o haya transcurrido un plazo de tres meses que le obliga, haya o no AEP, a solicitar la declaraci\u00f3n de concurso \u201cdentro del mes h\u00e1bil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se encontrara en estado de insolvencia\u201d.<\/p>\n

Por tanto el marco legal es claro en cuanto a que aceptado el cargo por el mediador concursal, el notario o registrador lo notificar\u00e1n al juzgado y a partir de dicho momento es cuando comenzar\u00e1n las negociaciones para llegar a un acuerdo, sea el que sea, salvo que el notario sea al propio tiempo mediador concursal, en cuyo caso entiendo que ser\u00e1 en ese momento, al hacerlo constar en el expediente o acta notarial, cuando debe hacer la comunicaci\u00f3n requerida.<\/p>\n

Ahora bien el problema<\/strong> que con frecuencia se plantea o se puede plantear al notario o registrador ante los que se tramite un AEP, es que el mediador<\/strong> nombrado o no contesta a las comunicaciones recibidas o bien contesta no aceptando el cargo.<\/p>\n

Ante ello \u00bfcu\u00e1l habr\u00e1 de ser la actuaci\u00f3n de notarios y registradores? \u00bfDeber\u00e1n comunicarlo al juzgado de lo mercantil? \u00bfPodr\u00e1n dar por finalizado el expediente? \u00bfSe podr\u00e1 abrir el concurso consecutivo a los efectos de conceder al deudor una segunda oportunidad? \u00bfDeber\u00e1n comunicar al instante del procedimiento que deber\u00e1 ser \u00e9l mismo el que inste el concurso consecutivo? \u00bfEse concurso consecutivo ser\u00e1 posible? \u00bfSe puede equiparar el incumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos a la falta de aceptaci\u00f3n del mediador?<\/p>\n

Veamos todo ello.<\/p>\n<\/a>

1\u00ba<\/span>. \u00bfQui\u00e9n puede instar el concurso consecutivo?<\/span><\/strong><\/h6>\n

En principio s\u00f3lo pueden solicitar el concurso consecutivo el mediador concursal, el deudor o los acreedores. Por tanto, ni notario ni registrador tiene obligaci\u00f3n de solicitar el concurso consecutivo, con la salvedad para el notario de que no haya existido nombramiento de mediador concursal. Caso de imposibilidad de alcanzar un acuerdo o por incumplimiento del acuerdo, el notario y registrador se limitar\u00e1n a finalizar el expediente dejando abierta la posibilidad de solicitar el Ccvo a las personas antes se\u00f1aladas.<\/p>\n<\/a>

2\u00ba.<\/span> \u00bfEn qu\u00e9 casos procede la solicitud y consiguiente declaraci\u00f3n de concurso consecutivo?<\/span><\/strong><\/h6>\n

En el caso de que no se pueda llegar a un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, se incumpla el acuerdo alcanzado o se declare la nulidad del acuerdo.<\/p>\n<\/a>

3\u00ba.<\/span> \u00bfLa falta de aceptaci\u00f3n del mediador concursal es causa de incumplimiento del AEP?<\/span><\/strong><\/h6>\n

En este punto el problema se centra en determinar qu\u00e9 debe entenderse por imposibilidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos.<\/p>\n

Si la interpretaci\u00f3n que se hace del art\u00edculo 242 de la LC<\/a>, que es el que se ocupa de esta materia es estricta y apegada a su letra parece claro que si el mediador concursal no acepta el cargo, no puede haber incumplimiento del acuerdo pues este ni siquiera ha llegado a plantearse. Es decir el procedimiento no ha sido ni siquiera iniciado existiendo solamente la inicial solicitud del deudor y la apertura del pertinente expediente por notario o registrador.<\/p>\n

Pero dado que, como hemos dicho, la no aceptaci\u00f3n del mediador concursal es relativamente frecuente, la conclusi\u00f3n anterior dejar\u00eda en total indefensi\u00f3n al deudor, sin culpa por su parte, al no poder instar el concurso consecutivo y por tanto no poder beneficiarse de la exoneraci\u00f3n total de su pasivo que en su caso pueda ser procedente.<\/p>\n

Por ello creemos que debe acogerse una interpretaci\u00f3n amplia de la norma y entender que en cualquier supuesto en que solicitado AEP no pueda llegar a buen t\u00e9rmino, sea por la causa que sea, procede la declaraci\u00f3n del concurso consecutivo.<\/p>\n

Los jueces de lo mercantil de Barcelona ya se han pronunciado sobre este problema.<\/p>\n

As\u00ed en el Seminario de Jueces de lo Mercantil y Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 50 de Barcelona de 15 de junio de 2016 sobre interpretaci\u00f3n del art. 178 bis de la LC<\/a>, se ha entendido que \u201ctambi\u00e9n se considerar\u00e1 que se ha intentado celebrar un AEP a los efectos del art. 178 bis 3. 3\u00ba cuando se acrediten otros supuestos en que se ponga fin, por causa no imputable al deudor, al procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos\u201d.<\/p>\n

Tambi\u00e9n a nivel estatal ha habido una opini\u00f3n sobre el problema de que estamos tratando. Efectivamente en el Congreso anual de Jueces de lo mercantil celebrado en el mes de noviembre de 2016 en la ciudad de Santander, se dijo sobre el significado de \u201cintentar un acuerdo extrajudicial de pagos\u201d que deben incluirse \u201caquellos casos en los que elevada una propuesta de acuerdo, \u00e9sta no sea aceptada por los acreedores o los acreedores deciden no continuar (236.4<\/a>) o no acuden a la reuni\u00f3n (237<\/a>). Tambi\u00e9n estar\u00edamos hablando de casos en que el mediador concursal decida, a la vista de las circunstancias del caso, no presentar una propuesta a los acreedores y solicitar concurso, o supuestos en los que la solicitud de AEP haya sido admitida y no se haya aceptado el cargo<\/strong> de mediador concursal por causa no imputable al deudor\u201d.<\/p>\n

La conclusi\u00f3n que se obtiene de la autorizada opini\u00f3n antes vista es que la falta de aceptaci\u00f3n del mediador concursal implica el cierre del expediente y dicho cierre, que es por causa no imputable al deudor, posibilita el que las personas legitimadas para ello puedan solicitar al juzgado la apertura de concurso consecutivo para llegar a uno de los fines posibles del mismo como ser\u00eda la exoneraci\u00f3n del pasivo insatisfecho.<\/p>\n

De esta opini\u00f3n, citando los acuerdos de jueces antes mencionados, se hace eco un auto de la Audiencia Provincial de L\u00e9rida de 11 de febrero de 2019 en recurso 882\/2018, revocando otro de un juzgado de lo mercantil que hab\u00eda inadmitido el concurso consecutivo por estimar que la no aceptaci\u00f3n del mediador no era equivalente a un incumplimiento del acuerdo.<\/p>\n<\/a>

4\u00ba.<\/span> \u00bfCu\u00e1ntos nombramiento de mediador concursal deben hacerse para estimar cumplido el tr\u00e1mite y cerrar el expediente?<\/span><\/strong><\/h6>\n

Como hemos apuntado es relativamente frecuente que el nombramiento de mediador concursal no sea aceptado por el primeramente designado. Esta situaci\u00f3n no est\u00e1 prevista en la LC y por tanto surge la duda de hasta donde se debe llegar con nombramientos sucesivos con la finalidad de que el cargo sea aceptado por uno de ellos. De la aceptaci\u00f3n del mediador concursal depende algo muy importante, como es la comunicaci\u00f3n que debe hacerse al juzgado de lo mercantil sobre la solicitud de procedimiento extrajudicial de pagos, con su consecuencia ineludible de la paralizaci\u00f3n de las ejecuciones individuales (art. 5 bis LC<\/a>).<\/p>\n

Es un problema similar al que se plantea en el \u00e1mbito de la designaci\u00f3n de auditor a instancias de la minor\u00eda que se regula en el art\u00edculo 265.2 de la LSC. En estos casos, en los cuales tampoco nada se dispone, se ha venido considerando que una vez hecho el tercer nombramiento de auditor sin que sea aceptado procede cerrar el expediente dejando expedito el camino del socio para que pueda ejercitar sus derechos en el \u00e1mbito jurisdiccional.<\/p>\n

Dado que la situaci\u00f3n que se plantea en el AEP es similar a la del expediente de designaci\u00f3n de auditor a instancias de la minor\u00eda, parece m\u00e1s que razonable estimar que con tres nombramientos sucesivos<\/strong> de mediador concursal no aceptados se debe tener por intentado el expediente y proceder\u00eda el cierre del mismo, con su clara consecuencia de que los legitimados puedan solicitar el concurso consecutivo. Precisamente esta es la soluci\u00f3n a la que se llega en el auto antes citado de la Audiencia Provincial de L\u00e9rida, en un expediente en el que se hab\u00edan nombrado tres mediadores sin que aceptaran el cargo, lo que hizo que el notario cerrara el acta notarial abierta y lo comunicara a las partes con las consecuencias que ya conocemos.<\/p>\n<\/a>

5\u00ba.<\/span> \u00bfEl notario o registrador deber\u00e1n comunicar al juzgado la existencia del expediente? <\/span><\/strong><\/h6>\n

El art\u00edculo 5 bis.1 p\u00e1rrafo segundo de la LC nos dice que la comunicaci\u00f3n deber\u00e1 hacerse una vez el mediador haya aceptado el cargo, con la salvedad que ya conocemos de que el notario acepte tambi\u00e9n ser el mediador concursal.<\/p>\n

Ahora bien, si no acepta el cargo tras los tres nombramientos sucesivos, surge la duda de si podr\u00e1 hacerse una comunicaci\u00f3n al juzgado sobre la apertura y cierre del expediente.<\/p>\n

El punto 2 del mismo art\u00edculo 5 bis a\u00f1ade que \u201cEsta comunicaci\u00f3n podr\u00e1 formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el art\u00edculo 5\u201d es decir en el de dos meses establecidos para solicitar concurso voluntario. De ello puede inferirse que la comunicaci\u00f3n se puede hacer en tres momentos distintos siempre dentro del plazo de dos meses: (i) cuando el mediador acepte el cargo, (ii) cuando los tr\u00e1mites del nombramiento de mediador se prolonguen, por causas imprevistas, m\u00e1s all\u00e1 del plazo de dos meses,\u00a0 (iii) cuando se hayan nombrado tres mediadores concursales, ninguno haya aceptado el cargo, y se cierre el expediente, y (iv) cuando el deudor no haya solicitado el nombramiento de mediador y el notario decida llevar a cabo \u00e9l mismo las negociaciones para llegar al AEP.<\/p>\n

Creemos que es la soluci\u00f3n adecuada para evitar la indefensi\u00f3n del deudor ante la imposibilidad de que el expediente siga su curso por causas no imputables al mismo.\u00a0 Una vez hecha la comunicaci\u00f3n ya queda en manos del deudor el solicitar, bien el concurso consecutivo o bien el concurso voluntario y en todo caso si en el plazo de tres meses desde la comunicaci\u00f3n no ha realizado ninguna de dichas actividades tendr\u00e1 la obligaci\u00f3n ineludible de solicitar el concurso voluntario dentro del mes h\u00e1bil siguiente salvo que ya hubiera dejado de encontrarse en situaci\u00f3n de insolvencia.<\/p>\n

\u00a0En definitiva, lo que sostenemos es que la no aceptaci\u00f3n de mediadores concursales y en consecuencia la imposibilidad de iniciar el AEP, no debe ser un obst\u00e1culo para que rijan los efectos que la LC ha querido para dicho acuerdo. Interpretar de otra forma los art\u00edculos relativos al AEP, ser\u00eda tanto como dejar en manos del mediador concursal la efectiva producci\u00f3n de efectos del acuerdo lo que no parece que haya sido la intenci\u00f3n del legislador que en todo caso quiere que la situaci\u00f3n de insolvencia del deudor tenga un cauce adecuado para, o bien la continuidad de su empresa, o bien su liquidaci\u00f3n o bien la concesi\u00f3n, si se trata de deudor de buena fe, del beneficio de la exoneraci\u00f3n del pasivo insatisfecho en los t\u00e9rminos previstos en el art\u00edculo 178 bis de la LC.<\/p>\n<\/a>

Conclusiones<\/strong>: <\/span><\/h6>\n

Ante todo debemos tener muy presente lo realmente querido por el legislador al regular el AEP. Como expresaba la EM de la Ley 14\/2013, se trataba de crear un \u201cmecanismo de negociaci\u00f3n extrajudicial de deudas de empresarios, ya sean personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas\u201d con la finalidad de evitar que el fracaso empresarial \u201cno cause un empobrecimiento y una frustraci\u00f3n tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar\u201d.<\/p>\n

Esta base de ayuda al empresario, de forma simple, r\u00e1pida y econ\u00f3mica, es la que debe orientar la labor de notarios y registradores a la hora de enfrentarse con un expediente de AEP.<\/p>\n

Por ello son fundamentales los breves plazos establecido para su tramitaci\u00f3n y la informaci\u00f3n al juzgado competente del inicio o terminaci\u00f3n del expediente y tambi\u00e9n por supuesto la debida informaci\u00f3n al empresario que recurra a este medio de todas las posibilidades que la legislaci\u00f3n le ofrece para alcanzar la \u00faltima finalidad del expediente que es darle una segunda oportunidad de relanzar su actividad empresarial.<\/p>\n

Teniendo en cuenta todo ello creemos que son fundamentales las notificaciones que hemos se\u00f1alado que deben hacerse al juzgado de lo mercantil competente, para evitar ejecuciones singulares que podr\u00edan frustrar la finalidad perseguida por el legislador y tambi\u00e9n es fundamental la debida informaci\u00f3n al deudor de las posibilidades que se le abren si en el AEP no se llega a un acuerdo o si se constata una imposibilidad cierta de llegar a un acuerdo. Tambi\u00e9n se le debe ofrecer informaci\u00f3n adecuada, sin perjuicio de que ello es m\u00e1s bien labor del mediador, que su oferta de acuerdo debe ser razonable pues s\u00f3lo a los deudores de buena fe se les conceder\u00e1, en su caso, la exoneraci\u00f3n total del pasivo residual insatisfecho y por supuesto informar, si no es posible el nombramiento de mediador, que con ello no se cierra la posibilidad de solicitar concurso consecutivo.<\/p>\n

En definitiva que notario y registrador no deben limitarse a controlar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la LC para llegar al nombramiento de mediador concursal, sino que deben ser los impulsores de todo el procedimiento sabiendo que su funci\u00f3n no termina con el nombramiento de ese \u00a0mediador concursal, pues en todo momento deben estar atentos a las posibles incidencias del expediente a los efectos de informar con neutralidad y transparencia \u00a0al deudor y al mediador, e incluso a los acreedores, sobre las posibilidades que con arreglo a la LC tiene y que su funci\u00f3n no termina con ese nombramiento, sino que, sin perjuicio de las facultades del mediador, deben ser los aut\u00e9nticos veladores porque el expediente llegue a su conclusi\u00f3n de la forma m\u00e1s favorable a todas las partes implicadas en el mismo. Y ello pese a que tanto de la LC como de la EM de la Ley 14\/2013, parece deducirse que la \u00fanica funci\u00f3n del tramitador del expediente, notario o registrador, es la de controlar la legalidad del procedimiento y conseguir el nombramiento de un mediador concursal, salvo que se trate de persona f\u00edsica y esta no haya solicitado su nombramiento y el notario decida hacer de mediador.<\/p>\n