{"id":61311,"date":"2019-07-02T16:42:06","date_gmt":"2019-07-02T14:42:06","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=61311"},"modified":"2019-07-22T18:22:19","modified_gmt":"2019-07-22T16:22:19","slug":"la-ejecucion-parcial-del-prestamo-hipotecario","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/la-ejecucion-parcial-del-prestamo-hipotecario\/","title":{"rendered":"La ejecuci\u00f3n parcial del pr\u00e9stamo hipotecario."},"content":{"rendered":"

<\/a>LA EJECUCI\u00d3N PARCIAL DEL PR\u00c9STAMO HIPOTECARIO [1]<\/a><\/strong><\/h1>\n

JOS\u00c9 ANTONIO GARC\u00cdA VILA, NOTARIO DE BARCELONA<\/h2>\n

(SEGUNDA VERSI\u00d3N, DE 22 DE JULIO DE 2019) <\/strong>[2]<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

La STJUE de 26 de marzo de 2019 ha resuelto dos cuestiones prejudiciales planteadas por \u00f3rganos jurisdiccionales espa\u00f1oles (el Tribunal Supremo y el Juzgado de Primera Instancia n\u00famero 1 de Barcelona) sobre cu\u00e1l era el efecto de la abusividad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota y las consecuencias de esta declaraci\u00f3n, as\u00ed como la posibilidad de que el Juez nacional pudiera integrar dicha cl\u00e1usula de vencimiento anticipado con otra normativa nacional m\u00e1s favorable para el deudor.<\/p>\n

Pues bien, el fallo de la sentencia establece que \u201cLos art\u00edculos 6 y 7 de la Directiva 93\/13\/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cl\u00e1usulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cl\u00e1usula de vencimiento anticipado de un contrato de pr\u00e9stamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresi\u00f3n de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresi\u00f3n equivalga a modificar el contenido de dicha cl\u00e1usula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cl\u00e1usula abusiva sustituy\u00e9ndola por la nueva redacci\u00f3n de la disposici\u00f3n legal que inspir\u00f3 dicha cl\u00e1usula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de pr\u00e9stamo hipotecario en cuesti\u00f3n no pueda subsistir en caso de supresi\u00f3n de la citada cl\u00e1usula abusiva y la anulaci\u00f3n del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales<\/em>\u201d.<\/p>\n

En definitiva, el Tribunal establece que la abusividad de la cl\u00e1usula supone la nulidad de la misma (para usar lo t\u00e9rminos tradicionales de los supuestos de ineficacia contractual) o que se tenga por no puesta dicha cl\u00e1usula, elimin\u00e1ndola del contenido contractual, pero no se opone a la integraci\u00f3n con la nueva normativa legal incluso posterior siempre que como consecuencia de la nulidad de la cl\u00e1usula pueda derivarse la nulidad del contrato de pr\u00e9stamo mismo y que dicha anulaci\u00f3n suponga para el consumidor prestatario consecuencias m\u00e1s perjudiciales que las que tal cl\u00e1usula integrada podr\u00eda suponer.<\/p>\n

Esta sentencia va a tener consecuencias claras para las entidades financieras, y de hecho las est\u00e1 teniendo ya en forma de sobreseimiento del procedimiento de ejecuci\u00f3n directa sobre los bienes hipotecados; y es que dif\u00edcilmente puede decirse que el contrato de pr\u00e9stamo va a tener que ser anulado por no poder subsistir sin la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado. El legislador espa\u00f1ol estableci\u00f3 (si bien al regular la ejecuci\u00f3n directa sobre los bienes hipotecados) que podr\u00eda reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los t\u00e9rminos en los que as\u00ed se hubiese convenido en la escritura de constituci\u00f3n y constasen en el asiento respectivo. Como se\u00f1ala D\u00cdAZ FRAILE (pero esta posici\u00f3n es hoy un\u00e1nime en la doctrina que ha ido surgiendo a ra\u00edz de la sentencia del TJUE, y as\u00ed S\u00c1NCHEZ G\u00c1LVEZ, GUILARTE GUTI\u00c9RREZ, FERN\u00c1NDEZ SEIJO) la prueba de que el contrato de pr\u00e9stamo puede subsistir sin vencimiento anticipado es que dicho vencimiento puede pactarse o no y, por lo tanto, \u201cpor la v\u00eda de la interpretaci\u00f3n a trav\u00e9s del principio de reductio ad absurdum ha de descartarse la proposici\u00f3n que pretenda afirmar la inviabilidad o nulidad total del pr\u00e9stamo hipotecario por consecuencia de la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado<\/em>\u201d.<\/p>\n

Pero este estudio no pretende realizar un an\u00e1lisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Uni\u00f3n Europea, sino estudiar un aspecto que se deriva de las consecuencias de la misma y que hasta ahora era un supuesto marginal.<\/p>\n

La sentencia afecta tambi\u00e9n a la normativa espa\u00f1ola derivada de la Ley de Contratos de Cr\u00e9dito Inmobiliario (Ley 5\/2019). Esta ley establece en su art\u00edculo 24<\/a> un nuevo r\u00e9gimen del vencimiento anticipado, y en su Disposici\u00f3n transitoria primera, relativa a los contratos preexistentes, establece en su apartado 4, que es el que ahora nos interesa, que \u201cPara los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado, ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n lo previsto en el art\u00edculo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsi\u00f3n que contiene resulta m\u00e1s favorable para \u00e9l. Sin embargo, no ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n este art\u00edculo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no<\/em>\u201d.<\/p>\n

De esta disposici\u00f3n resulta que para los contratos cuyo vencimiento anticipado hubiera ya sido declarado antes de la entrada en vigor de la Ley, y ya se hubiera instado o no un procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria, el r\u00e9gimen del art. 24 no ser\u00e1 aplicable. Naturalmente, habr\u00e1 de distinguirse entre los contratos anteriores a la Ley 1\/2013 y los posteriores a la misma, ya que esta ley, dictada con la finalidad de proteger al deudor hipotecario, impuso que el pacto de vencimiento anticipado no pudiese establecerse m\u00e1s que por impago de tres cuotas. En realidad, sin embargo, esta soluci\u00f3n dista de ser clara si atendemos a la doctrina del TJUE de que no cabe limitar la facultad del juez nacional de poder apreciar la abusividad incluso de estos vencimientos anticipados atendiendo a la gravedad del incumplimiento y otra serie de par\u00e1metros. De ah\u00ed el esfuerzo de D\u00cdAZ FRAILE por incluir las cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado como una aplicaci\u00f3n de las normas autorizatorias a las que ser\u00eda aplicable el art. 1.3 de la Directiva 93\/2013 para el que las cl\u00e1usulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas no estar\u00e1n sometidas a las disposiciones de la Directiva, ya que se supone que las disposiciones de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cl\u00e1usulas de los contratos celebrados con consumidores no contienen cl\u00e1usulas abusivas. Sin embargo, a lo largo del texto plantearemos tambi\u00e9n el problema de la aplicaci\u00f3n indiscriminada de la doctrina de la abusividad a estos contratos posteriores a la Ley 1\/2013 para mostrar a d\u00f3nde nos puede conducir dicha doctrina.<\/p>\n

Son los contratos anteriores a dicha ley, en los que habitualmente se establec\u00eda la posibilidad de que el acreedor declarara el vencimiento anticipado ante el impago de una sola cuota, los afectados por las declaraciones de abusividad del pacto de vencimiento anticipado. El legislador de 2019 ha renunciado as\u00ed a integrar el r\u00e9gimen de estos contratos cuyo vencimiento hubiera sido declarado con el nuevo r\u00e9gimen de vencimiento anticipado que dise\u00f1a y los aboca al r\u00e9gimen que se deriva de la abusividad del pacto en caso de que se hubiera establecido para el caso de impago de una cuota, y ello aunque el vencimiento se hubiera declarado ante el impago de tres o m\u00e1s cuotas, es decir, y en principio, tener por no puesta la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado.<\/p>\n

En el breve lapso de tiempo transcurrido desde la publicaci\u00f3n de la sentencia citada, la doctrina ha tratado de hacer un verdadero esfuerzo por permitir la integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado nula por abusividad. Es cierto que la sentencia niega la posibilidad de integrar el contrato modificando el contenido de la cl\u00e1usula, pero (y aunque no se recoja en el fallo sino en los fundamentos jur\u00eddicos) se remite a la doctrina de que el contrato podr\u00eda no subsistir si, considerando el mismo desde un enfoque objetivo, resultara que, conforme a una voluntad hipot\u00e9tica, ambos contratantes no hubieran concertado el negocio si la cl\u00e1usula no hubiera existido, recogiendo doctrina sentada en STJUE de 15 de febrero de 2012. No se trata, por tanto, de un contrato nulo por falta de la cl\u00e1usula sino de un contrato que no se hubiera celebrado en esos t\u00e9rminos sin ella, porque la posibilidad del vencimiento anticipado afecta de modo sustancial a la posici\u00f3n de las partes, de modo que si ambas partes se hubieran planteado la imposibilidad de vencimiento anticipado, no hubieran llegado a contratar.<\/p>\n

La consecuencia de eso es que (PANTALE\u00d3N) \u201cproceder\u00e1 integrar el contrato, sustituyendo la cl\u00e1usula abusiva por una disposici\u00f3n del Derecho nacional de car\u00e1cter supletorio<\/em> (aunque D\u00cdAZ FRAILE, como ya he se\u00f1alado, entiende que el art. 693 LEC<\/a> es una norma \u201cautorizatoria\u201d y no propiamente de derecho supletorio), siempre que, de no hacerlo as\u00ed, la permanencia en vigor del contrato provocar\u00eda a cualquiera de las partes consecuencias tan especialmente perjudiciales, un sacrificio o penalizaci\u00f3n tan desproporcional que no quepa concebir que, actuando ambas leal y honradamente, hubieran celebrado un contrato como el restante<\/em>\u201d (es decir, el que queda una vez suprimida la cl\u00e1usula); el autor pretende que \u201cla laguna del contrato generada por tener por no puesta la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado abusiva fuese integrada por la norma del art\u00edculo 24 por entender que concreta la regla general sobre resoluci\u00f3n contractual del art\u00edculo 1124 del C\u00f3digo Civil<\/em>\u201d. En un sentido parecido GUILARTE GUTI\u00c9RREZ considera que hay que olvidarse del principio de efectividad (que no permite la integraci\u00f3n de la cl\u00e1usula nula) y, archivando las actuaciones, reiniciar una nueva ejecuci\u00f3n hipotecaria integrando la cl\u00e1usula abusiva del vencimiento anticipado con la norma imperativa posterior del art. 24 LCCI y D\u00cdAZ FRAILE se\u00f1ala que por la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado queda afectado un elemento estructural esencial cuando se trata de un contrato a largo plazo y que la pregunta no es si el contrato puede subsistir, pues reconoce que s\u00ed, sino si \u201cla supresi\u00f3n de la cl\u00e1usula supone una modificaci\u00f3n de la finalidad o de la naturaleza jur\u00eddica del contrato<\/em>\u201d. Parecida es la tesis de MART\u00cdN FABRA.<\/p>\n

Ahora bien, para comprender la situaci\u00f3n que se plantea respecto de los contratos de pr\u00e9stamo ya concertados antes de la entrada en vigor de la Ley, y con cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por impago de una cuota, habr\u00e1 de atenderse a su situaci\u00f3n procesal concreta.<\/p>\n

Si se ha reclamado el cr\u00e9dito judicialmente (y ya hubiera sido suspendido o no) les ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n \u00edntegra la doctrina de la abusividad y las consecuencias que se derivan de la sentencia de 26 de marzo de 2019. Si el cr\u00e9dito no se ha reclamado judicialmente, habr\u00e1 de atenderse a si se ha notificado el vencimiento anticipado al deudor o no, pues si se ha notificado el deudor dicho vencimiento anticipado y se pretendiera ahora acudir al r\u00e9gimen de la LCCI, el deudor podr\u00e1 alegar la abusividad de la cl\u00e1usula y la nulidad de la misma, para paralizar por este motivo el procedimiento de ejecuci\u00f3n directa, por haber sido declarado el vencimiento anticipadamente y ello aunque la entidad financiera pretenda que procede la declaraci\u00f3n de vencimiento anticipado por impago de las cantidades o de las cuotas a que hace referencia el art. 24 LCCI.<\/p>\n

Como he se\u00f1alado anteriormente, el problema es, por tanto, si estos contratos podr\u00e1n ser integrados de alguna forma con la normativa posterior imperativa que resulta de la LCCI, y digo imperativa porque ahora el art. 24 LCCI<\/a> dice que en los contratos sometidos a su r\u00e9gimen \u201cel prestatario perder\u00e1 el derecho al plazo y se producir\u00e1 el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente<\/em>\u201d los requisitos que detalla y el art. 693.2 LEC<\/a> diferencia entre los contratos no sometidos a su r\u00e9gimen, en que \u201cpodr\u00e1 reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses en los t\u00e9rminos en los que as\u00ed se hubiese convenido en la escritura de constituci\u00f3n y consten en el asiento respectivo<\/em>\u201d (n\u00f3tese que ya no hay l\u00edmite legal y parece reconocerse el juego del principio de autonom\u00eda de la voluntad), y los sometidos a la Ley 5\/2019, en que se estar\u00e1 a lo dispuesto en su art. 24. No es ahora el momento de examinar y criticar esta aparente imperatividad del vencimiento anticipado y su adecuada reconducci\u00f3n al pacto.<\/p>\n

En sentido contrario a esta posibilidad de integraci\u00f3n con el nuevo texto legal de aquellos contratos afectados por un pacto abusivo se pronuncian autores como CABANAS TREJO o S\u00c1NCHEZ G\u00c1LVEZ. Y, a mi juicio, tienen raz\u00f3n. Y la causa de ello se encuentra en la propia Ley, ya que integrar la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado por una norma de derecho imperativa posterior podr\u00eda ser posible, pero ello siempre que suponga aplicar una norma que sea de aplicaci\u00f3n a ese supuesto. No se trata, por tanto, de que no quepa la integraci\u00f3n, que es lo que se deriva de la doctrina estricta del TJUE (que PANTALE\u00d3N entiende que se modifica sustancialmente con la sentencia de 2019), y aunque ello suponga alterar los principios derivados del control abusivo de las cl\u00e1usulas contractuales, sino de que la propia norma establece paladinamente que no cabe integraci\u00f3n alguna con ella, al negar que sea de aplicaci\u00f3n a los contratos en que ya se hubiese declarado el vencimiento anticipado. El legislador espa\u00f1ol (al parecer esperando otra sentencia del TJUE que se inspirara en las alegaciones del Abogado General) ha cercenado toda posibilidad de aplicaci\u00f3n integradora de su propia normativa, de forma que la cl\u00e1usula ha de tenerse por no puesta y no cabe aplicaci\u00f3n integradora alguna porque la propia norma opta por su no aplicaci\u00f3n al supuesto de hecho.<\/p>\n

La posibilidad de integraci\u00f3n que propugnan abiertamente PANTALE\u00d3N o GUILARTE obligar\u00e1 al Tribunal Supremo, para pretender seguirla, a hacer un verdadero encaje de bolillos, e interpr\u00e9tese adecuadamente el s\u00edmil, que no pretende hacer referencia a las pu\u00f1etas que adornan las mangas de la toga de los magistrados.<\/p>\n

Ahora bien, como se\u00f1ala FERN\u00c1NDEZ SEIJO, la nulidad de la cl\u00e1usula no supone que el acreedor no pueda plantear la acci\u00f3n correspondiente para reclamar el vencimiento anticipado por p\u00e9rdida por el deudor del derecho al plazo, y, en este caso, el art. 24 LCCI podr\u00eda servir de canon interpretativo para la resoluci\u00f3n contractual (D\u00cdAZ FRAILE).<\/p>\n

Estoy de acuerdo con esta idea del \u201ccanon interpretativo\u201d, pero debemos tener cuidado con ella, ya que puede entenderse en un doble sentido; el sentido en el que el autor lo indica es que si se dejan de pagar las cuotas indicadas por este art\u00edculo podr\u00e1 declararse el vencimiento anticipado; pero tambi\u00e9n puede interpretarse en el sentido de que la nueva ley establece que ya no se podr\u00e1 pedir la declaraci\u00f3n de vencimiento anticipado por impago m\u00e1s que cuando se hayan impagado esas cuotas y de ah\u00ed se podr\u00eda tratar de aplicar esta idea a la causa de gravedad del incumplimiento que permitir\u00eda incluso la declaraci\u00f3n de abusividad de los pactos establecidos en los contratos concertados a partir de la entrada en vigor de la Ley 1\/2013. La conclusi\u00f3n para estos contratos posteriores a esta ley (en que se acoge el sistema legal de vencimiento anticipado por impago de tres cuotas) es que si el vencimiento anticipado no ha sido declarado se aplica el art. 24 dado el contenido de la disposici\u00f3n transitoria, pero si se ha declarado el vencimiento anticipado, \u00e9ste podr\u00eda ser declarado abusivo (si se acoge una cierta doctrina del TJUE) por no superar este canon de interpretaci\u00f3n de lo correcto para que se pueda entender que el vencimiento anticipado se apoya en un incumplimiento sustancial; y siguiendo con esta idea, nos encontrar\u00edamos, como antes, que no cabe integraci\u00f3n del vencimiento anticipado amparado en cl\u00e1usula legal y que el art. 24 habr\u00eda de aplicarse por la v\u00eda de la resoluci\u00f3n contractual.<\/p>\n

Volviendo al problema que nos estaba ocupando, hay que destacar que la declaraci\u00f3n de p\u00e9rdida del deudor del derecho al plazo por darse el supuesto del art. 24 LCCI<\/a> no puede solicitarse en el procedimiento de ejecuci\u00f3n directa de los bienes hipotecados, ya que en este procedimiento la pretensi\u00f3n de cobro de la totalidad se debe basar en las cl\u00e1usulas del contrato contenidas en el t\u00edtulo ejecutivo (la escritura) y que hayan tenido acceso al Registro de la Propiedad. El automatismo del procedimiento, en el que las causas de excepci\u00f3n est\u00e1n tasadas, impide, a mi juicio, y siguiendo a FERN\u00c1NDEZ SEIJO, que esta declaraci\u00f3n de que concurre causa leg\u00edtima para justificar la declaraci\u00f3n de vencimiento anticipado se pueda hacer en el propio procedimiento; no cabe, por tanto, ante la nulidad declarada de la causa de vencimiento anticipado que sirvi\u00f3 de causa al despacho de ejecuci\u00f3n tratar de declarar el vencimiento por esa causa objetiva de resoluci\u00f3n que resulta del art. 24 LCCI al amparo del art. 1124 CC (una vez superada la posici\u00f3n que ven\u00eda manteniendo el propio Tribunal Supremo espa\u00f1ol de que la resoluci\u00f3n no cabe en los contratos de pr\u00e9stamo, como resulta de la STS de 11 de junio de 2018) dentro del propio procedimiento, ni siquiera abriendo una suerte de incidente en un procedimiento de ejecuci\u00f3n con cauces procesales estrictos, porque eso implica la desnaturalizaci\u00f3n completa del procedimiento que se convertir\u00eda, as\u00ed, en un proceso declarativo de procedencia del vencimiento anticipado por causa distinta de aqu\u00e9lla en virtud de la cual se despach\u00f3 la ejecuci\u00f3n. La declaraci\u00f3n de vencimiento (y la correlativa pretensi\u00f3n de condena al pago de la totalidad de las cuotas ya impagadas y del capital todav\u00eda no vencido) habr\u00e1 de hacerse exclusivamente por la v\u00eda del juicio declarativo; y declarado en \u00e9l que concurre el vencimiento anticipado (y siempre que el Tribunal no entienda que procede conceder nuevo plazo, soluci\u00f3n poco adecuada a un incumplimiento pertinaz como es el contemplado por el art. 24) la pretensi\u00f3n de cobro habr\u00e1 de tramitarse por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n de t\u00edtulos judiciales.<\/p>\n

Pero a\u00fan aqu\u00ed podr\u00eda surgir un obst\u00e1culo m\u00e1s. GUILARTE entiende que en este caso la pretensi\u00f3n de cobro acogida por la sentencia de condena no est\u00e1 protegida por la hipoteca.<\/p>\n

A mi juicio, no tiene raz\u00f3n. La doctrina hipotecarista siempre ha se\u00f1alado que el acreedor hipotecario gozaba de varios medios de hacer efectivo su cr\u00e9dito y la garant\u00eda hipotecaria que ten\u00eda: el declarativo, el ejecutivo ordinario, el procedimiento judicial sumario (hoy ejecuci\u00f3n directa sobre los bienes hipotecados) y la venta extrajudicial (con independencia de que, en puridad, aqu\u00ed no estemos ante el ejercicio de la acci\u00f3n hipotecaria). Y en todos estos casos que se tramitan por la v\u00eda judicial, el acreedor, al llegar a la fase de ejecuci\u00f3n, puede pretender el cobro con el bien hipotecado, el cual habr\u00e1 de ser embargado, advirtiendo al practicar la anotaci\u00f3n preventiva del embargo que se est\u00e1 usando de la preferencia para el cobro que deriva de la hipoteca, a fin de evitar que los titulares de derechos o cargas posteriores a la hipoteca, pero anteriores a la anotaci\u00f3n preventiva de embargo, puedan ser perjudicados al poder entender (por no haber sido adecuadamente advertidos) que el embargo posterior trae causa de un cr\u00e9dito respecto del cual el suyo es preferente.<\/p>\n

Siguiendo con el esquema de la situaci\u00f3n procesal de los contratos anteriores a la LCCI, y aqu\u00ed hay que incluir tanto los anteriores como los posteriores a la ley 1\/2013, por lo que hace a esos contratos respecto de los cuales no se ha declarado el vencimiento anticipado por impago de una cuota, se integran en principio con la normativa de la LCCI para que la entidad financiera pueda declarar el vencimiento anticipado en caso de que se den las circunstancias del art. 24. La ley vendr\u00eda as\u00ed, a trav\u00e9s de las disposiciones transitorias, a purificar un vicio derivado de la abusividad de la cl\u00e1usula permitiendo (en realidad, imponiendo) su integraci\u00f3n con la nueva normativa legal, m\u00e1s favorable para el consumidor, al tiempo que permite a las entidades financieras la subsistencia de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, si bien con las nuevas condiciones que se derivan de los art. 693 LEC<\/a> y 24 LCCI. Y como quiera que el vencimiento anticipado se producir\u00eda por impago de las cuotas establecidas en la Ley, que integra as\u00ed la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado que reconoce el derecho del acreedor a declararlo, si bien ahora en el nuevo supuesto, esta posibilidad podr\u00eda ejercitarse por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n directa.<\/p>\n

Sin embargo, no faltan autores como CABANAS TREJO que ponen de manifiesto c\u00f3mo esta pretensi\u00f3n legislativa (duramente criticada en la fase de elaboraci\u00f3n de la ley) puede resultar ineficaz. Hay que tener en cuenta para ello que, seg\u00fan la disposici\u00f3n transitoria primera, para que se aplique el art. 24 es preciso que el contrato contenga el pacto de vencimiento anticipado. Por lo tanto, al consumidor puede seguir interes\u00e1ndole pedir que se declare la abusividad de la cl\u00e1usula tal y como fue redactada en el contrato inicial, pues si es abusiva se considerar\u00eda que nunca ha existido y no ha producido efectos; ante esta inexistencia de la cl\u00e1usula (tenerla por no puesta es exactamente eso), falta el presupuesto legal (que el contrato contenga cl\u00e1usula de vencimiento anticipado) para la aplicaci\u00f3n del art. 24. En el mismo sentido, y con los mismos argumentos, S\u00c1NCHEZ G\u00c1LVEZ se\u00f1ala que el art. 24 no podr\u00e1 aplicarse a los contratos con consumidores con anterioridad pr\u00e1cticamente en ning\u00fan caso, pues, se\u00f1ala, es condici\u00f3n que el contrato tenga cl\u00e1usula de vencimiento anticipado y hay que considerar que estas cl\u00e1usulas no han existido de modo que no concurre el presupuesto de hecho al que se sujeta la aplicaci\u00f3n retroactiva de la norma.<\/p>\n

El tiempo dir\u00e1 cu\u00e1l es la direcci\u00f3n que toman nuestros Tribunales, pero si se inclinan por la segunda de las soluciones las entidades financieras se encontrar\u00e1n con un serio problema, ya que las abocar\u00e1 necesariamente a la v\u00eda del declarativo del art. 1124 CC; y este procedimiento declarativo para ellas supone un claro perjuicio, sin que tampoco suponga un claro beneficio para el consumidor, porque vendr\u00e1 obligado al pago de intereses de demora, carecer\u00e1 de la facultad de enervar el procedimiento de ejecuci\u00f3n y le supondr\u00e1 la imposici\u00f3n de costas. Y todos estos extremos fueron tenidos en cuenta por el Auto del Tribunal Supremo que plante\u00f3 la cuesti\u00f3n prejudicial que dio lugar a la sentencia del TJUE indicada al principio de la exposici\u00f3n.<\/p>\n

Pero si \u00e9sta es la soluci\u00f3n que se da a los contratos ya concertados, hay que decir que, al mismo tiempo, la LCCI establece que el vencimiento anticipado no se podr\u00e1 declarar hasta que el importe impagado suponga el 3% del capital del pr\u00e9stamo (en la primera mitad de su duraci\u00f3n) o sean impagadas doce cuotas y eso supone un importante lapso de tiempo que puede afectar a los resultados de las entidades financieras si se ven obligadas a provisionar unos cr\u00e9ditos que est\u00e1n vivos jur\u00eddicamente y de los que en el intervalo de tiempo indicado no pueden ni declarar el vencimiento anticipado unilateralmente al amparo del pacto ni pedir que se declare por la v\u00eda del art. 1124 CC<\/a>.<\/p>\n

Estas dos situaciones que he indicado pueden abocar a las entidades financieras a buscar otras soluciones a su problema; y una de estas soluciones, que es la que se va a examinar, creo que es mucho m\u00e1s perjudicial para el consumidor medio, que podr\u00e1 decir eso de que tanto lo quieren y lo protegen que lo han matado. Y he de decir que las sentencias del Tribunal Supremo y la doctrina (PANTALE\u00d3N, GUILARTE, D\u00cdAZ FRAILE, FERN\u00c1NDEZ SEIJO) ya contienen claras referencias a esta posibilidad que seguidamente se examina.<\/p>\n

Y esta posibilidad es, despu\u00e9s de este largo exordio, la ejecuci\u00f3n del cr\u00e9dito hipotecario en caso de impago de una o varias cuotas y exclusivamente por estas cuotas impagadas.<\/p>\n

Lo primero que he de se\u00f1alar es que se ha asentado en parte de la doctrina y en alguna sentencia, aunque aislada, una idea err\u00f3nea, aunque hay que reconocer que motivada en cierta medida por la redacci\u00f3n del art. 129 LH<\/a>. Y es la idea de que la acci\u00f3n real hipotecaria es la que se ejercita cuando se acude al antiguo procedimiento judicial sumario, hoy ejecuci\u00f3n directa sobre los bienes hipotecados.<\/p>\n

Y esta idea es err\u00f3nea, al menos, por dos razones.<\/p>\n

La primera es hist\u00f3rica, porque este procedimiento se introduce en Espa\u00f1a en 1909 y lo cierto es que ya antes toda la legislaci\u00f3n nos habla de una acci\u00f3n real en la hipoteca, de la acci\u00f3n hipotecaria, sometida a un plazo especial de prescripci\u00f3n, y que se ejercitaba fundamental, pero no exclusivamente, cuando se acud\u00eda al juicio ejecutivo.<\/p>\n

La segunda raz\u00f3n es que la ejecuci\u00f3n directa resulta de un pacto impl\u00edcito (sin que falten tampoco autores que pretendan que este pacto es o puede ser abusivo por falta de transparencia), y es que para que quepa acudir a este procedimiento se requiere que se haya fijado un valor para subasta y un domicilio para la pr\u00e1ctica de notificaciones. Y este pacto puede no darse o faltar alguno de los presupuestos para el ejercicio de la acci\u00f3n directa, como el domicilio para notificaciones; y si hago referencia expresa a la falta del domicilio es porque la LCCI exige en su art. 13 que los inmuebles aportados en garant\u00eda sean objeto de una tasaci\u00f3n adecuada antes de la celebraci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo; parece as\u00ed que la fijaci\u00f3n de un valor de tasaci\u00f3n (m\u00e1s exactamente, la existencia de una tasaci\u00f3n) habr\u00e1 de ser un elemento obligatorio de los contratos de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, al menos los sujetos a la Ley 5\/2019. Pero creo que hay que fijarse en que la LCCI no exige la fijaci\u00f3n de un valor de tasaci\u00f3n, sino la existencia de una tasaci\u00f3n, y la LEC requiere para que se pueda acudir a la ejecuci\u00f3n directa no la existencia de un valor de tasaci\u00f3n sino de un valor para subasta, o m\u00e1s exactamente, la determinaci\u00f3n por pacto del precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado para que sirva de tipo en la subasta, y \u00e9ste no podr\u00e1 ser inferior al 75% del valor de tasaci\u00f3n. Cabe perfectamente, por tanto, que existiendo tasaci\u00f3n e incluso un valor de tasaci\u00f3n las partes no pacten el tipo de subasta, con lo que no se podr\u00eda acudir a la ejecuci\u00f3n directa, aunque se plantear\u00eda entonces si ese valor de tasaci\u00f3n podr\u00eda hacer innecesaria una nueva tasaci\u00f3n en el procedimiento de apremio.<\/p>\n

Pero si cabe un contrato de hipoteca sin los requisitos para la ejecuci\u00f3n directa, lo que no se puede decir es que la ejecuci\u00f3n ordinaria del cr\u00e9dito no est\u00e1 cubierta con la garant\u00eda hipotecaria, es decir, que el acreedor no puede aprovecharse del rango de la hipoteca a la hora de fijar preferencias y prelaciones y que si el bien se ha transmitido a un tercer poseedor ha desaparecido (por faltar acci\u00f3n hipotecaria) la posibilidad de solicitar que el bien (ahora de un tercero) sea el utilizado para satisfacer el inter\u00e9s al cobro del acreedor, ya que la hipoteca sujeta siempre los bienes sobre los que se ha constituido, cualquiera que sea su poseedor.<\/p>\n

Hasta hace poco era doctrina com\u00fan que la pretensi\u00f3n de cobro de lo debido pod\u00eda ejercitarse judicialmente por la v\u00eda declarativa, por la ejecuci\u00f3n forzosa de t\u00edtulos extrajudiciales y por la ejecuci\u00f3n directa, aunque este procedimiento ha sido, sin duda, el usado preferentemente por los acreedores.<\/p>\n

Pese a la opini\u00f3n de alg\u00fan autor aislado (como GARBER\u00cd) de que el art. 579 LEC<\/a> debe interpretarse en el sentido de que veda acudir a la ejecuci\u00f3n ordinaria cuando el cr\u00e9dito se encuentre garantizado con hipoteca, la mayor\u00eda de la doctrina sigue entendiendo que el procedimiento especial se da cuando la pretensi\u00f3n de cobro se dirige, y as\u00ed se indica en la demanda ejecutiva, exclusivamente, contra los bienes hipotecados.<\/p>\n

Y es que, en primer lugar, como ya he se\u00f1alado, cabe una hipoteca sin el pacto sobre tasaci\u00f3n y domicilio que permita acudir a la ejecuci\u00f3n directa, y, por otro, el que la pretensi\u00f3n de cobro en ejecuci\u00f3n ordinaria puede dirigirse siempre contra los bienes hipotecados es algo que contemplan expresamente los arts. 126 y 127 LH<\/a>, no derogados por la LEC ni expresa ni t\u00e1citamente, ya que el art. 127 LH se modifica por la legislaci\u00f3n concursal posterior a la Ley 1\/2000. La ejecuci\u00f3n directa es, por tanto, de una opci\u00f3n ejecutiva que se brinda al acreedor hipotecario, pero no hay en realidad ninguna obligaci\u00f3n de acudir necesariamente al mismo ni siquiera cuando se dan los requisitos pactados precisos para ello.<\/p>\n

El problema que se plantea, en realidad y hoy d\u00eda, es la abusividad del procedimiento ordinario de ejecuci\u00f3n (afectado \u00e9l tambi\u00e9n, cuando se reclame la totalidad de la deuda por vencimiento anticipado, por la abusividad de la cl\u00e1usula) cuando el acreedor tiene como alternativa la ejecuci\u00f3n directa. Este problema se plantea a ra\u00edz de la Ley 41\/2007, que introduce el derecho del deudor, en caso de hipoteca de la vivienda habitual, a enervar la ejecuci\u00f3n pagando las cuotas debidas.<\/p>\n

Y hay que se\u00f1alar que este derecho a enervar s\u00f3lo es aplicable cuando se haya declarado el vencimiento anticipado por impago de algunas cuotas (hoy en realidad que representen un porcentaje del principal o un n\u00famero de cuotas en funci\u00f3n del momento en que se declare). Y por lo tanto no es aplicable cuando el acreedor s\u00f3lo reclame la parte ya vencida e impagada de capital e intereses y no la totalidad del cr\u00e9dito pendiente al tiempo de ese incumplimiento. Y esto es as\u00ed, porque el art. 693.3 LEC<\/a> que establece este derecho a enervar se establece \u201cen el caso a que se refiere el apartado anterior<\/em>\u201d, y el art. 693.2 es precisamente el caso del vencimiento anticipado total.<\/p>\n

Hay que explicar este derecho de enervaci\u00f3n del deudor, para entenderlo en su completo significado. En el caso que contempla la ley, se ha declarado el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo; la consecuencia de ello es que el deudor debe no s\u00f3lo las cuotas impagadas, sino todo el principal adeudado al tiempo del vencimiento anticipado, y, adem\u00e1s, los intereses de demora. Este derecho a enervar significa que el deudor puede hacer revivir el contrato como si el vencimiento anticipado no se hubiera declarado, pagando las cuotas impagadas y las posteriores que hubieran vencido (calculadas en su caso teniendo en cuenta el inter\u00e9s variable pactado), con sus intereses de demora y las costas procesales. No tiene nada que ver, por tanto, con el derecho del deudor a paralizar el procedimiento pagando lo reclamado, ya que aqu\u00ed, como hemos visto, lo que se reclama es la totalidad del pr\u00e9stamo por vencimiento anticipado del derecho al plazo.<\/p>\n

Respecto a la reclamaci\u00f3n por impago de algunas cuotas, y limitando la reclamaci\u00f3n a las cuotas impagadas, el art. 693 LEC<\/a> ha experimentado una interesante evoluci\u00f3n, tomada de la redacci\u00f3n del art. 135 LH en su redacci\u00f3n de 1946. En su redacci\u00f3n original el art. 693.1 LEC establec\u00eda que lo dispuesto en este cap\u00edtulo (el relativo a la ejecuci\u00f3n directa) ser\u00eda aplicable al caso en que dejase de \u201cpagarse una parte del capital del cr\u00e9dito o los intereses, cuyo pago debiera hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n, y siempre que tal estipulaci\u00f3n conste inscrita en el Registro<\/em>\u201d. La reforma de 2013 limit\u00f3 la posibilidad de ejecuci\u00f3n directa por impago parcial a que hubieran vencido al menos tres plazos mensuales y la de 2015 se\u00f1ala, innecesariamente, a mi juicio, que \u201cas\u00ed lo har\u00e1 constar el Notario en la escritura y el Registrador en el asiento<\/em>\u201d.<\/p>\n

Resulta claro, pues, que el acreedor puede realizar siempre una reclamaci\u00f3n limitada a la parte del capital e intereses impagados (este es el supuesto de hecho del art. 127 LH<\/a>), pero que s\u00f3lo podr\u00e1 hacerlo por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n directa si esta posibilidad ha sido contemplada en la escritura por pacto expreso, supuesto poco frecuente, y que adem\u00e1s ahora exige el impago de tres mensualidades o un n\u00famero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligaci\u00f3n por un plazo al menos equivalente a tres meses.<\/p>\n

En caso de que no se haya pactado (y la ausencia de este pacto es hasta ahora lo normal) que la reclamaci\u00f3n parcial podr\u00e1 ejercitarse por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n directa, o incluso aunque se haya pactado si lo que se reclama es solamente el pago de una cuota que haya resultado impagada, la reclamaci\u00f3n parcial, por tanto, se ha de realizar conforme a las normas de la ejecuci\u00f3n dineraria de t\u00edtulos extrajudiciales, complementadas con la normativa de los art\u00edculos 126 y 127 LH<\/a>. El art. 127 establece que \u201clo dispuesto en el art\u00edculo anterior ser\u00e1 igualmente aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del cr\u00e9dito o de los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligaci\u00f3n<\/em>\u201d. Sin embargo se plantear\u00e1n problemas respecto de la intervenci\u00f3n del tercer poseedor, pues la Ley Hipotecaria se\u00f1ala que tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de parte, pero se entender\u00e1n con \u00e9l las diligencias relativas al embargo y venta de los bienes. As\u00ed el art. 127 p\u00e1rrafo 6 establece que \u201ccada uno de los terceros poseedores, si se opusiere, ser\u00e1 considerado como parte en el procedimiento respecto de los bienes hipotecados que posea, y se entender\u00e1n siempre con el mismo y el deudor todas las diligencias relativas al embargo y venta de dichos bienes, debiendo el tercer poseedor otorgar la escritura de venta u otorgarse de oficio en su rebeld\u00eda<\/em>\u201d.<\/p>\n

Por lo tanto, en los supuestos de los cr\u00e9ditos concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI que no hayan sido ejercitados por la v\u00eda de la ejecuci\u00f3n directa, no me cabe duda de que el acreedor podr\u00e1 optar no por esta v\u00eda que exige el vencimiento anticipado con los nuevos par\u00e1metros de incumplimiento sustancial que se derivan del art. 24 LCCI<\/a>, sino por la de la reclamaci\u00f3n de las cuotas impagadas.<\/p>\n

Pero en el caso de las ejecuciones directas ya iniciadas en las que al acreedor, ante los problemas derivados del declarativo para la resoluci\u00f3n ex art. 1124 CC, FERN\u00c1NDEZ SEIJO plantea un interesante problema que si bien plantea para otro caso, se puede aplicar a este supuesto, y es si cabr\u00eda que el acreedor pudiera reclamar el cobro de lo indudablemente adeudado (las cuotas impagadas) dado el juego del art. 552 LEC<\/a>, cuyo n\u00famero 3 establece que \u201cuna vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecuci\u00f3n, el acreedor s\u00f3lo podr\u00e1 hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a \u00e9ste la cosa juzgada de la sentencia o resoluci\u00f3n firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecuci\u00f3n<\/em>\u201d. Dejando a un lado las razones pr\u00e1cticas que hacen enormemente dif\u00edcil que el juez detecte esta coincidencia, de forma que vendr\u00eda a funcionar como una nueva causa de oposici\u00f3n, creo que tiene raz\u00f3n GUILARTE cuando entiende que no concurre identidad de causa de pedir que vedar\u00eda el acceso a una nueva ejecuci\u00f3n de t\u00edtulos judiciales, porque en estas ejecuciones directas se pretend\u00eda el cobro de la totalidad si bien basadas en un vencimiento anticipado amparado en una cl\u00e1usula abusiva y ahora se pretende s\u00f3lo el pago de lo adeudado.<\/p>\n

Hay que insistir en que en estas demandas ejecutivas la pretensi\u00f3n del acreedor es clara: se pretende el cobro de lo realmente adeudado, las cuotas efectivamente impagadas; y esto es as\u00ed porque el que la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado (para los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos anteriores a la LCCI y los anteriores a la exigencia de un incumplimiento de tres meses) sea nula por abusiva no supone que algunas cuotas no hayan sido pagadas y por lo tanto creo que no puede entenderse como abusivo que el acreedor pretenda cobrar lo que se le debe, sin acogerse a una cl\u00e1usula inexistente por haber sido declarada su abusividad en el caso o patentemente abusiva. Una cosa es que el acreedor venga o pueda venir obligado a lo que se ha denominado \u201cestoicidad financiera\u201d no pudiendo pedir todo lo debido ante un incumplimiento que \u00e9l califica de grave y otra cosa es que el acreedor no pueda reclamar exclusivamente lo que se le debe y al amparo del contrato, a menos que optemos ya (en un verdadero paroxismo) por calificar de abusivo que el acreedor pueda cobrar lo que s\u00ed le es debido.<\/p>\n

Como se trata de una demanda ejecutiva nueva, ha de acompa\u00f1arse el acta de determinaci\u00f3n de saldo. Se puede plantear si ser\u00eda admisible presentar la vieja acta que sirvi\u00f3 para el despacho de la ejecuci\u00f3n de la totalidad de lo adeudado por vencimiento anticipado o p\u00e9rdida del derecho al plazo. A mi juicio, y m\u00e1s all\u00e1 de razones casi est\u00e9ticas, no. Porque la vieja acta se\u00f1ala que la determinaci\u00f3n del saldo deudor se hizo conforme a lo pactado en la escritura p\u00fablica, y la cl\u00e1usula que le sirvi\u00f3 de soporte ser\u00eda nula por abusiva en los procedimientos de ejecuci\u00f3n que est\u00e1n o han estado en curso. La entidad financiera habr\u00e1 de hacer una nueva liquidaci\u00f3n de saldo, donde se recojan solamente las cuotas efectivamente impagadas, que habr\u00e1n de ser examinadas y controladas por el notario. Estas liquidaciones nuevas van a plantear en la pr\u00e1ctica, de hacerse, muchos problemas. Uno de los m\u00e1s importantes, a mi juicio, es el resultante de que en el per\u00edodo de tiempo pasado desde que se declar\u00f3 el vencimiento anticipado han ido pasando m\u00e1s cuotas y habr\u00eda que ver si la contabilidad de la entidad financiera, una vez declarado el vencimiento anticipado, ha permitido ir haciendo constar como impagadas las cuotas ordinarias, y las nuevas cuotas que se hubieran derivado de la variaci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s pactado. Una soluci\u00f3n pr\u00e1ctica puede ser que la entidad financiera, ante la nulidad del vencimiento anticipado, efect\u00fae una nueva revisi\u00f3n y determinaci\u00f3n de todas las cuotas, conforme a lo pactado en la escritura, y proceda a su notificaci\u00f3n al deudor, y ello como acto previo a la redacci\u00f3n del acta notarial de determinaci\u00f3n del saldo.<\/p>\n

En esta demanda ejecutiva hay que recordar que es aplicable, y esto es fundamental para la eficacia de este procedimiento, el art. 578 LEC<\/a>, de forma que podr\u00e1 solicitarse con la demanda ejecutiva la ampliaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n por los futuros vencimientos de plazos de la obligaci\u00f3n derivada del contrato de pr\u00e9stamo; sin embargo, el propio art. 578 permite que esta ampliaci\u00f3n se vaya solicitando a medida que se vaya produciendo el impago sucesivo de cuotas, y ello sin necesidad de retrotraer el procedimiento.<\/p>\n

Dando por supuesta esta posibilidad de pedir la ampliaci\u00f3n de la demanda ejecutiva por el importe correspondiente a los nuevos vencimientos de principal e intereses, cabe plantear si el acreedor puede solicitar el vencimiento anticipado del pr\u00e9stamo por incumplimiento de las obligaciones de pago de las cuotas establecidas ahora por la ley. Parece que debe admitirse tal posibilidad desde el momento en que el art. 578.1 se refiere al supuesto de que venciera alg\u00fan plazo o la obligaci\u00f3n en su totalidad, pero tambi\u00e9n es cierto que puede entenderse que la norma parece referirse exclusivamente al vencimiento de la obligaci\u00f3n en su totalidad por el transcurso del plazo pactado de modo objetivo y no al ejercicio de una facultad de dar por vencido anticipadamente la obligaci\u00f3n en su totalidad por una causa que no consta en el t\u00edtulo ejecutivo sino que resulta del juego del art. 1124, aunque siempre se podr\u00e1 rearg\u00fcir que tal posibilidad no est\u00e1 vedada por la ley y no hay raz\u00f3n alguna que lo impida. De todos modos, en los contratos ya vencidos y con cl\u00e1usula de vencimiento abusiva creo que esta soluci\u00f3n positiva a la declaraci\u00f3n de vencimiento anticipado es de dif\u00edcil aplicaci\u00f3n por la raz\u00f3n se\u00f1alada de insertar en un proceso de ejecuci\u00f3n una verdadera cognici\u00f3n sobre el fondo de la pretensi\u00f3n del acreedor.<\/p>\n

En esta pretensi\u00f3n ejecutiva, a diferencia de lo que ocurre con la ejecuci\u00f3n directa, la competencia territorial no viene determinada por el lugar donde se encuentran los bienes y tampoco parecen aplicables las normas especiales sobre domicilio para notificaciones, que habr\u00e1n de hacerse del modo ordinario.<\/p>\n

En la ejecuci\u00f3n ordinaria ha de practicarse el embargo sobre los bienes sobre los que debe versar la ejecuci\u00f3n. En la nueva LEC ha desaparecido la disposici\u00f3n (art. 1447.1 LEC 1881) que ordenaba que, en primer lugar, se embargaran los bienes hipotecados, y esto planteado dos problemas, aunque hasta donde se me alcanza solamente uno ha tenido trascendencia pr\u00e1ctica: el primer problema ser\u00eda si hay que aplicar el orden de embargos que establece la ley, que coloca a los bienes inmuebles, a\u00fan el hipotecado, en una posici\u00f3n rezagada, y el segundo problema es si cuando se pretende que la ejecuci\u00f3n se lleve a cabo sobre el bien hipotecado procede o no el embargo de dicho bien.<\/p>\n

Comenzar\u00e9 examinando ahora el segundo de los problemas indicados, que es la cuesti\u00f3n de la necesidad del embargo del bien hipotecado. Aunque en esta materia debo remitirme a lo que ya publiqu\u00e9 en esta p\u00e1gina web sobre \u201cla posici\u00f3n procesal del tercer poseedor de los bienes hipotecados\u201d, creo que vale la pena realizar un resumen. La doctrina procesalista (CARRERAS, CACH\u00d3N, MONTERO AROCA) y resoluciones judiciales como el auto de AP Madrid de 28 de abril de 1998 o el auto AP de Valladolid de 5 de noviembre de 2007 entienden que los efectos que produce el embargo ya se consiguen con la prenda o la hipoteca y que, por tanto, resulta innecesario embargar los bienes hipotecados o pignorados ya que una vez incoada la ejecuci\u00f3n, esos bienes pueden ser sometidos a la actividad de apremio, sin necesidad de practicar sobre los mismos el embargo. Por el contrario, y en alguno de los argumentos coincido con GARC\u00cdA GARC\u00cdA, entiendo que siempre es preciso realizar el embargo del bien hipotecado, 1) porque la LH ha hablado y sigue hablando (art. 127 p\u00e1rrafo 6 LH<\/a>) pese a la reforma, del embargo del bien hipotecado en el procedimiento ordinario de ejecuci\u00f3n; 2) porque la soluci\u00f3n contraria ignora todos los antecedentes hist\u00f3ricos que se muestran en multitud de sentencias y resoluciones en que hay un embargo de los bienes hipotecados e ignora as\u00ed mismo algunos de los argumentos que llevan al Gobierno a presentar en las Cortes el procedimiento judicial sumario: evitar los problemas que planteaba el embargo de los bienes hipotecados; 3) porque la doctrina procesal acoge, en el fondo la tesis procesalista de la hipoteca, ya se hable de embargo condicional anticipado o de embargo anticipado, pero lo m\u00e1s grave es que no se acierta a distinguir con claridad entre la funci\u00f3n de la hipoteca y el embargo; la hipoteca \u201csujeta\u201d los bienes al cumplimiento de una obligaci\u00f3n; podemos admitir la utilizaci\u00f3n del t\u00e9rmino \u201cafecci\u00f3n\u201d, pero en todo caso debemos ligar esta afecci\u00f3n a la obligaci\u00f3n garantizada; lo m\u00e1s que podr\u00edamos decir es que hay una \u201cafecci\u00f3n potencial\u201d a un proceso, pero esta afecci\u00f3n potencial debe ser realizada efectivamente, y eso s\u00f3lo lo hace el embargo (o, en su caso, lo excluye la legislaci\u00f3n cuando se manifiesta la voluntad de actuar directamente contra el bien); el embargo, por el contrario, es el acto procesal por el que se individualiza el bien que ha de ser objeto de ejecuci\u00f3n, de modo que el bien se afecta al proceso y a las consecuencias del mismo, para llegar a la realizaci\u00f3n del bien y con su importe poder pagar al acreedor, pero el embargo jam\u00e1s afecta el bien a una obligaci\u00f3n, y en esto est\u00e1 concorde toda la doctrina al definir el embargo. Y es que la hipoteca no es un embargo anticipado, sino un derecho real de garant\u00eda; y el embargo es un acto procesal que sujeta el bien al proceso individualizando aquellos bienes del deudor sobre los que se pretende realizar la actividad ejecutiva. Es m\u00e1s, seg\u00fan doctrina absolutamente tradicional, no puede llevarse a cabo actividad ejecutiva alguna sobre un bien sin que el mismo haya sido embargado. El embargo del bien hipotecado convierte aquella \u201cafecci\u00f3n potencial\u201d en una afecci\u00f3n real. 4) Y es que estamos ya tan acostumbrados a que se acuda al procedimiento judicial sumario que parece que no se puede acudir al procedimiento ordinario; la Ley 1\/2013 ha aumentado, sin embargo, esta posibilidad al exigir que el valor de tasaci\u00f3n para subasta sea, al menos, el setenta y cinco por ciento del valor de tasaci\u00f3n estimado por una sociedad de tasaci\u00f3n. Cuando esta circunstancia no se d\u00e9, podr\u00e1 inscribirse la escritura y la hipoteca existir\u00e1 y habr\u00e1 de acudirse necesariamente al procedimiento ordinario de ejecuci\u00f3n, y en \u00e9l, como hemos dicho \u00bfc\u00f3mo se individualiza el bien objeto de agresi\u00f3n?, porque la LEC sigue diciendo que si el deudor no paga, se le embargar\u00e1n bienes (y no excluye que los bienes est\u00e9n hipotecados); y ahora ha desaparecido la obligaci\u00f3n de proceder en primer lugar contra los bienes hipotecados; \u00bfpor qu\u00e9 ha de seguirse la ejecuci\u00f3n contra un bien si el mismo no ha sido objeto de \u201cpresa\u201d judicial?; \u00bfc\u00f3mo se valora si el bien no ha sido embargado?.<\/p>\n

\u00a0Entrando ahora en el primero de los problemas, que es si en primer lugar ha de embargarse el bien hipotecado, como he se\u00f1alado, la Ley Hipotecaria sigue insistiendo en el embargo del bien hipotecado y esta es la soluci\u00f3n que ha de darse para no perjudicar a los dem\u00e1s acreedores del deudor, ya que si se embargan otros bienes quienes resultan perjudicados son los otros acreedores del deudor; y se les perjudica porque si se embargan otros bienes y con ellos cobra parte de la deuda el acreedor hipotecario, todav\u00eda podr\u00e1 dirigirse contra el bien hipotecado y ahora con todas las ventajas procesales y sustantivas que proporciona el derecho de garant\u00eda. Hay, adem\u00e1s, otra raz\u00f3n, que atiende a la existencia de un pacto impl\u00edcito en el contrato (y quiero decir exactamente \u201ccontrato\u201d y no derecho) de hipoteca, y es que pese a que no se contiene una norma como la de la vieja LEC de 1881, el art. 592.1 LEC<\/a> establece que \u201csi acreedor y deudor no hubieren pactado otra cosa, dentro o fuera de la ejecuci\u00f3n, el Secretario judicial responsable de la ejecuci\u00f3n embargar\u00e1 los bienes del ejecutado procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenaci\u00f3n y la menor onerosidad de \u00e9sta para el ejecutado<\/em>\u201d y podr\u00eda entenderse que el contrato de hipoteca supone un pacto de que la agresi\u00f3n del acreedor ha de hacerse en primer lugar sobre los bienes hipotecados; este pacto interesa en realidad fundamentalmente al deudor, ya que si por un lado se encuentra con un bien que garantiza una obligaci\u00f3n (lo que limita la negociabilidad del mismo y su capacidad de endeudamiento), por el otro ocurre que el resto de su patrimonio puede entenderse libre si el bien hipotecado es suficiente para cubrir la deuda, y para \u00e9l aumenta la negociabilidad del resto de su patrimonio (entendida tanto como posibilidad de transmitir como libre como mantenimiento de su capacidad de endeudamiento) ya que hay una certeza de que de esa deuda responde en primer lugar el bien hipotecado. De tener, por tanto, conocimiento el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia de la existencia de un bien hipotecado en garant\u00eda de la obligaci\u00f3n cuyo pago parcial se solicita debiera, a fin de evitar una injustificada ventaja al acreedor, proceder en primer lugar al embargo del bien hipotecado.<\/p>\n

Si el bien hipotecado y ahora embargado tiene cargas posteriores a la hipoteca es preciso que conste en el mandamiento de embargo que se est\u00e1 ejercitando la acci\u00f3n hipotecaria (que el cr\u00e9dito que se ejecuta es el garantizado con hipoteca) a fin de que esos terceros, que son anteriores a la anotaci\u00f3n preventiva de embargo, no puedan resultar perjudicados por creer que se est\u00e1 ejecutando un cr\u00e9dito ordinario frente al que ostentar\u00edan una preferencia registral y se pretenda, al llegar a la adjudicaci\u00f3n la cancelaci\u00f3n de esas cargas, posteriores a la hipoteca que garantiza el cr\u00e9dito pero anteriores a la anotaci\u00f3n preventiva del embargo; \u00e9ste fue el supuesto de hecho que dio lugar a las resoluciones de la DGRN de 10 de diciembre de 1997 y 26 de junio de 1999.<\/p>\n

Por lo que hace al aval\u00fao de los bienes, en principio se ha de hacer de la forma ordinaria. Ahora bien, si el pr\u00e9stamo contuviera pacto de vencimiento anticipado con fijaci\u00f3n de precio para que sirva de tipo en la subasta, creo que habr\u00e1 de atenderse al que las partes pactaron, ya que el art. 637 LEC<\/a> excluye de la necesidad de aval\u00fao el supuesto en que \u201cejecutante y ejecutado se hayan puesto de acuerdo sobre su valor, antes o durante la ejecuci\u00f3n<\/em>\u201d. Cabe, por lo tanto, un pacto sobre el aval\u00fao de los bienes anterior a la ejecuci\u00f3n, y nada impide (y esta posici\u00f3n fue acogida en una ocasi\u00f3n por el Tribunal Supremo) que ese pacto se haya recogido en el mismo documento p\u00fablico que constituye el t\u00edtulo ejecutivo. Se evitan as\u00ed las dilaciones que se derivan de la necesidad de tasar los bienes, que siempre han constituido un problema para la efectividad de los procedimientos de ejecuci\u00f3n. Y creo que no habr\u00eda problema alguno en el pacto cuando respetara la regla del 75% del valor de tasaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0El Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, y esto es peculiar de este procedimiento, ha de solicitar del acreedor ejecutante la determinaci\u00f3n de la parte ya pagada del cr\u00e9dito, si es que no lo ha indicado ya en la demanda ejecutiva. Es cierto que el art. 657.1 se refiere a los titulares de cr\u00e9ditos anteriores que sean preferentes al que sirvi\u00f3 para el despacho de la ejecuci\u00f3n, y la raz\u00f3n de esto es permitir que al llegar a la determinaci\u00f3n del valor por el que hayan de salir los bienes a subasta (art. 666 LEC<\/a>) pueda deducir \u201cel importe de todas las cargas y derechos anteriores al gravamen por el que se hubiera despachado ejecuci\u00f3n cuya preferencia resulte de la certificaci\u00f3n registral de dominio y cargas<\/em>\u201d; pero en el caso que estamos examinando hay que tener en cuenta que la parte no vencida del cr\u00e9dito subsiste, y lo hace garantizada con hipoteca.<\/p>\n

El art. 657.2, no obstante, se refiere a un mandamiento ordenado por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia \u201ca los efectos previstos en el art\u00edculo 144 de la Ley Hipotecaria<\/em>\u201d cuando hubiera conformidad entre acreedores de algunos de estos cr\u00e9ditos anteriores y ejecutado acerca de la extinci\u00f3n del cr\u00e9dito garantizado con gravamen preferente; se trata, por tanto, de una excepci\u00f3n al principio contenido en el art. 82 LH<\/a> de que para la cancelaci\u00f3n de estas hipotecas anteriores se precisa consentimiento cancelatorio en documento p\u00fablico; el reconocimiento en sede judicial por persona con facultades suficientes de que el cr\u00e9dito est\u00e1 extinguido (junto con la indicaci\u00f3n de los medios de pago) parece ser suficiente en este supuesto especial para que el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia libre el oportuno mandamiento cancelatorio. Sin embargo, la dicci\u00f3n de la Ley es mucho m\u00e1s amplia, ya que dice que \u201ca la vista de lo que el ejecutado y los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la subsistencia y cuant\u00eda actual de los cr\u00e9ditos, si hubiera conformidad sobre ello, el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia encargado de la ejecuci\u00f3n, a instancia del ejecutante, expedir\u00e1 los mandamientos que procedan a los efectos previstos en el art\u00edculo 144 de la Ley Hipotecaria. De existir disconformidad les convocar\u00e1 a una vista ante el Tribunal, que deber\u00e1 celebrarse dentro de los tres d\u00edas siguientes, resolvi\u00e9ndose mediante auto, no susceptible de recurso, en los cinco d\u00edas siguientes<\/em>\u201d. Se plantea as\u00ed en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cabe la cancelaci\u00f3n parcial de la hipoteca, frente al principio de indivisibilidad de la hipoteca, proclamado en los art\u00edculos 1860 CC y 122 LH.<\/a><\/p>\n

El art. 657.3 plantea, a su vez, nuevos problemas, porque si el acreedor no contesta en diez d\u00edas se entiende que la carga, a los solos efectos de la ejecuci\u00f3n, se encuentra actualizada al momento del requerimiento en los t\u00e9rminos fijados en el t\u00edtulo preferente; es decir, que el plan de pagos del cr\u00e9dito antecedente se ha ido cumpliendo respecto del adjudicatario del bien, sin que pueda alegarse por ese acreedor con posterioridad una cuant\u00eda de lo adeudado diferente de la que resulta del plan de amortizaci\u00f3n; el estudio de estos problemas, como es l\u00f3gico, excede de los objetivos de este peque\u00f1o estudio.<\/p>\n

La ejecuci\u00f3n por una cuota impagada plantea un especial problema en caso de que existan grav\u00e1menes o cargas posteriores a la hipoteca que garantiza el cr\u00e9dito que se ejecuta.<\/p>\n

El art. 659.3 LEC<\/a> establece que \u201ccuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta satisfagan antes del remate el importe del cr\u00e9dito, intereses y costas, dentro del l\u00edmite de responsabilidad que resulte del Registro, quedar\u00e1n subrogados en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho. Se har\u00e1n constar el pago y la subrogaci\u00f3n al margen de la inscripci\u00f3n o anotaci\u00f3n del gravamen en que dichos acreedores se subrogan y las de sus cr\u00e9ditos o derechos respectivos, mediante la presentaci\u00f3n en el Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno mandamiento expedido por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia, en su caso<\/em>\u201d.<\/p>\n

Es cierto que el art\u00edculo parece estar pensado para el supuesto de que se reclame la totalidad de lo debido y garantizado con hipoteca (o la cifra total por la que se hubiera tomado la anotaci\u00f3n preventiva de embargo), pero no parece haber obst\u00e1culo alguno en que este criterio se pueda aplicar a la ejecuci\u00f3n por impago de parte del cr\u00e9dito. Por lo tanto, en este supuesto estos terceros pueden subrogarse en los derechos del actor hasta donde alcance el importe satisfecho, que habr\u00e1 de ser el importe reclamado por principal, intereses y costas dentro del l\u00edmite de responsabilidad que resulte del Registro de la Propiedad.<\/p>\n

Y ahora hay que tener en cuenta el denominado principio de accesoriedad de la hipoteca respecto del cr\u00e9dito garantizado. Como s\u00f3lo se est\u00e1 reclamando una parte del cr\u00e9dito, se producir\u00e1 una peculiar situaci\u00f3n registral de cotitularidad indirecta en el derecho real de hipoteca por cuanto la hipoteca ahora garantiza, en parte, un cr\u00e9dito diferente del que inicialmente garantizaba (aqu\u00e9l en el que se ha subrogado el tercero) y, en otra parte, sigue garantizando al cr\u00e9dito anterior (pese al empleo que he hecho del t\u00e9rmino \u201cdiferente\u201d, en realidad se trata del mismo cr\u00e9dito, si bien en una parte el acreedor es el primitivo y en otra es el subrogado). Pero, adem\u00e1s, hay otra peculiaridad. Lo normal es que la hipoteca garantice, adem\u00e1s del capital, una cifra de intereses ordinarios y otra de intereses de demora; pues bien, los intereses garantizados suelen ser una parte proporcional del capital garantizado; sin embargo, al ejecutarse una o varias cuotas se pierde (tambi\u00e9n normalmente y sobre todo cuando son pr\u00e9stamos cuya vida no ha alcanzado la mitad de la prevista) la proporci\u00f3n entre el capital y los intereses, de forma que la parte de intereses ordinarios (e incluso de demora) en que se va a subrogar el tercero posterior va a ser superior a la que resultar\u00eda de la proporci\u00f3n ordinaria, sobre todo cuando, como he dicho, se tienen en cuenta los impagos de cuotas en las fases iniciales de duraci\u00f3n del contrato.<\/p>\n

Pero lo m\u00e1s importante de este supuesto es que el acreedor hipotecario que ha iniciado el procedimiento se encuentra con un cotitular del derecho real de hipoteca que disminuye enormemente el valor econ\u00f3mico de la parte de hipoteca que garantiza el resto del pr\u00e9stamo que queda por pagar, ya que ese tercero se sit\u00faa en su mismo rango registral (en realidad se trata de la misma hipoteca, como he dicho) y cuando quiera seguir ejecutando se encontrar\u00e1 con una hipoteca que subsiste y asume una funci\u00f3n econ\u00f3mica semejante a la de una hipoteca preferente.<\/p>\n

Dejando a un lado este problema, que creo que supondr\u00e1 una dificultad a\u00f1adida a la eficacia pr\u00e1ctica del procedimiento si se entiende que cabe en un supuesto como el que se analiza, podemos entrar ahora en la fase de la subasta.<\/p>\n

Para ello hay que partir de ciertos datos. En junio de 2019 se firma una operaci\u00f3n de pr\u00e9stamo hipotecario; el bien tiene un valor de tasaci\u00f3n de 125.000 euros, y el valor para subasta se estableci\u00f3 en un 80%, es decir, 100.000 euros; el importe del pr\u00e9stamo es de 100.000 euros; el tipo de inter\u00e9s es del 3%, y es un inter\u00e9s fijo, y el plazo de amortizaci\u00f3n es de 30 a\u00f1os; la primera cuota se paga en julio. El importe de las cuotas es de 421,60 euros.<\/p>\n

Nuestro desafortunado deudor paga durante dos a\u00f1os, pero deja de pagar las cuotas de julio, agosto y septiembre del a\u00f1o 2021; en total, deja de pagar 1264,80 euros y en este momento (septiembre) debe 95212,92 euros de principal. El acreedor usa del derecho a que se vayan acumulando las cuotas que venzan durante el procedimiento. Cuando se llega al momento del anuncio de subasta han transcurrido doce meses (el plazo lo establezco por mera comodidad); en este momento se adeudan, por lo tanto, doce cuotas m\u00e1s, que ascienden a 5059,20 euros; si a ello se le suman los 1264,80 euros, tenemos una deuda de 6324 euros. En realidad, esta cifra tampoco es real, porque hay que a\u00f1adir a las cuotas impagadas inicialmente y a esas doce cuotas sus intereses de demora, que son del 5% (pero no sobre el importe de la cuota, sino sobre el principal impagado, que en la cuota de julio de 2021 era de 182,20 si no me falla el calculador de cuotas).<\/p>\n

Cuando el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia realice el anuncio de la subasta, habr\u00e1 de partir del aval\u00fao (100.000 euros) y minorarlo con el importe de las cargas preferentes. Aunque en un momento anterior el acreedor le haya avisado de que, por ejemplo, el importe de lo pendiente en el momento de la presentaci\u00f3n de la demanda eran los 95212,92 euros de principal a que hicimos referencia, se avis\u00f3 tambi\u00e9n de que ir\u00edan venciendo las cuotas sucesivas y habr\u00eda ampliaci\u00f3n de la ejecuci\u00f3n por ellas; cogiendo el cuadro de amortizaci\u00f3n resultar\u00e1 que en este momento el principal pendiente es de 92979,52 euros. Si se resta esta cantidad de los 100.000 de valor que han dado para subasta, resulta una rid\u00edcula cifra de 7020,48 euros, que es el valor por el que ha de salir a subasta el bien, advirtiendo que queda una deuda preferente por importe de 92979,52 euros y de que cada mes que pase se habr\u00e1n de abonar los 421,6 euros, por si ocurre que hay dinero sobrante con el que ir pagando estas cuotas impagadas.<\/p>\n

<\/a>Contin\u00faa estableciendo el art. 668.2 LEC<\/a> que en el anuncio de la subasta \u201cse se\u00f1alar\u00e1 que las cargas, grav\u00e1menes y asientos anteriores al cr\u00e9dito del actor continuar\u00e1n subsistentes y que, por el solo hecho de participar en la subasta, el licitador los admite y acepta quedar subrogado en la responsabilidad derivada de aqu\u00e9llos si el remate se adjudicare a su favor<\/em>\u201d. Ya hemos hecho referencia a este supuesto, para comprender en \u00e9l la carga hipotecaria en garant\u00eda de las cuotas pendientes de pago. Pero ahora interesa destacar que la LEC parece dar a entender que es obligatorio para el adjudicatario \u201csubrogarse\u201d en la responsabilidad hipotecaria; y es que esta presunta obligatoriedad es contradictoria con el art. 127.2 LH, que establece que \u201ccuando para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada y a\u00fan quedaran por vencer otros plazos de la obligaci\u00f3n, se practicar\u00e1 lo dispuesto en el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo ciento treinta y cinco. Si el comprador no quisiere la finca con la carga de la hipoteca que queda por satisfacer, se depositar\u00e1 su importe con los intereses que le correspondan, para que sea pagado el acreedor al vencimiento de los plazos pendientes<\/em>\u201d. La referencia que contiene al art. 135 es al contenido en la redacci\u00f3n dada por la ley de 1946, que establec\u00eda que cab\u00eda el procedimiento judicial sumario para el caso de impago de alguna cuota si este pacto constaba inscrito (art. 135.1 LH 1946), y en el p\u00e1rrafo segundo establec\u00eda que \u201csi para el pago de alguno de los plazos del capital o de los intereses fuere necesario enajenar la finca hipotecada, y aun quedaren por vencer otros plazos de la obligaci\u00f3n, se verificar\u00e1 la venta y se transferir\u00e1 la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del cr\u00e9dito que no estuviere satisfecha<\/em>\u201d; vale la pena notar la mayor precisi\u00f3n de la Ley Hipotecaria, que no habla de subrogaci\u00f3n alguna, sino de subsistencia de la hipoteca.<\/p>\n

Aqu\u00ed es necesario realizar una breve excursi\u00f3n hist\u00f3rica para entender el sistema de minoraci\u00f3n de cargas que sigue la LEC 2000.<\/p>\n

En el sistema de la LEC 1881 se segu\u00eda el sistema de cancelaci\u00f3n de las cargas hipotecarias preferentes, cuando se ejercitara la segunda hipoteca, consign\u00e1ndose el importe de los cr\u00e9ditos hipotecarios preferentes (arts. 1516 y 1518 LEC 1881).<\/p>\n

La LH de 1909 establece otro sistema para el procedimiento judicial sumario: el de subsistencia de las cargas anteriores. El art. 131 regla 8 establec\u00eda que en los anuncios de la subasta se expresar\u00eda que las cargas o grav\u00e1menes anteriores (y los preferentes) continuar\u00edan subsistentes, entendiendo que el rematante los acepta y queda \u201csubrogado en la responsabilidad\u201d de los mismos, sin destinarse a su extinci\u00f3n el precio del remate; en la regla 10, para el caso de que el acreedor pidiera la adjudicaci\u00f3n de la finca en pago de su cr\u00e9dito, lo hac\u00eda aceptando la subsistencia de las cargas anteriores o preferentes, \u201csubrog\u00e1ndose en la obligaci\u00f3n\u201d de satisfacerlas.<\/p>\n

Esta situaci\u00f3n dio lugar a dos interesantes pol\u00e9micas.<\/p>\n

La primera era si la LH hab\u00eda modificado con car\u00e1cter general el sistema de la LEC. Esta modificaci\u00f3n tiene lugar, de todos modos, por la ley de reforma de la LEC de 30 de abril de 1992, que deja sin contenido los arts. 1516 y 1517 y modifica el 1518.<\/p>\n

La segunda giraba en torno a los t\u00e9rminos utilizados por la LH, que en un p\u00e1rrafo hablaba de subrogarse en la responsabilidad y en otro de subrogaci\u00f3n en la obligaci\u00f3n de satisfacer las cargas.<\/p>\n

Una primera tesis entendi\u00f3 que se trataba de un supuesto de subrogaci\u00f3n en la obligaci\u00f3n, de forma que el acreedor hipotecario anterior se encontraba, sin su consentimiento, con un nuevo deudor, por liberaci\u00f3n del primitivo deudor.<\/p>\n

Una segunda tesis entendi\u00f3 que no se trataba de un supuesto de subrogaci\u00f3n liberatoria para el primitivo deudor, sino de un caso de obligaci\u00f3n del adjudicatario de soportar la carga hipotecaria, de forma que, por un lado, si el adjudicatario liberaba la carga pagando la deuda no pod\u00eda repetir contra el deudor, y, por otro, que si el deudor pagaba la deuda que era suya, pero cuya carga soportaba otro, pod\u00eda repetir contra el adjudicatario. Esta tesis se acoge en los art\u00edculos 231 y 232 del Reglamento Hipotecario, los cuales llamaban al r\u00e9gimen del art. 118 LH: si el primitivo deudor pagaba la deuda, podr\u00e1 repetir contra el rematante o adjudicatario, subrog\u00e1ndose \u00e9l ahora en los derechos del acreedor hipotecario contra el rematante.<\/p>\n

La LEC 2000 ha unificado el sistema y lo hace mediante la aplicaci\u00f3n de las ideas de minoraci\u00f3n de cargas, descuento y subrogaci\u00f3n.<\/p>\n

Como he se\u00f1alado, el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia minora el valor de tasaci\u00f3n con el importe actualizado de las cargas anteriores, es decir, descuenta del aval\u00fao el importe de esas cargas. De ah\u00ed que cuando la convocatoria de la subasta diga que el rematante acepta quedar subrogado en la responsabilidad (art\u00edculos 668,669 y 670 LEC) de las cargas o grav\u00e1menes anteriores, eso supone que si despu\u00e9s el adjudicatario abona el importe de la carga preferente no podr\u00e1 subrogarse en el cr\u00e9dito contra el deudor a fin de reclamarle a \u00e9ste su importe (STS 20 de junio de 1997). Lo contrario significar\u00eda que el deudor ve c\u00f3mo sale a subasta por un importe inferior, que no se abona, y sigue debiendo, si bien ahora a quien se ha adjudicado la finca por un valor \u00ednfimo.<\/p>\n

No obstante hay que se\u00f1alar una cierta incongruencia legal, y es que el art. 127 LH sigue refiri\u00e9ndose, y sin duda lo hac\u00eda para la ejecuci\u00f3n ordinaria del cr\u00e9dito hipotecario, a que si bien en principio subsiste la hipoteca correspondiente a la parte del cr\u00e9dito que no estuviera satisfecha, se permite al adjudicatario cancelarla depositando su importe con los intereses que correspondan.<\/p>\n

O este apartado est\u00e1 derogado t\u00e1citamente por la nueva legislaci\u00f3n o se establece un sistema h\u00edbrido para este tipo de ejecuciones al permitir un dep\u00f3sito que ha de ser notificado al acreedor para que con \u00e9l se cobre los plazos pendientes a su vencimiento. Y este sistema es, curiosamente, el m\u00e1s respetuoso con los intereses en juego: permite al deudor no tener que abonar el importe total de la deuda, al rematante cancelar esa carga (que funciona como carga anterior, al subsistir) y al acreedor seguir percibiendo las cuotas de capital e intereses, ya que la amortizaci\u00f3n anticipada puede suponer para \u00e9l una p\u00e9rdida financiera. Y hay que destacar que este art\u00edculo se dicta en un momento en que el reembolso anticipado no era un derecho para el deudor (de hecho, s\u00f3lo lo es hoy para ciertos deudores) y no hab\u00eda l\u00edmites a las comisiones de amortizaci\u00f3n anticipada.<\/p>\n

Sin embargo, esta contradicci\u00f3n es m\u00e1s aparente que real: el adjudicatario puede pujar por un precio que tenga en cuenta la diferencia entre el valor que \u00e9l confiere a la cosa y la carga subsistente por la parte del cr\u00e9dito no satisfecho o pujar por un mayor importe; pero siempre que se pueda pagar la suma adeudada y por la que se ha despachado ejecuci\u00f3n (y las cuotas que vayan venciendo) y haya un sobrante superior al importe de la deuda que quede pendiente, el adjudicatario puede pedir al Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia que libere la finca de toda responsabilidad por raz\u00f3n de esta hipoteca, depositando el importe del pr\u00e9stamo pendiente, para ir haciendo pago al acreedor. Esta redacci\u00f3n nos muestra perfectamente que la Ley Hipotecaria est\u00e1 pensando en un pr\u00e9stamo que se paga a plazo fijo, devengando entre tanto solamente intereses, y no en sistemas de amortizaci\u00f3n de capital e intereses basados en sistemas como el franc\u00e9s hoy usualmente mayoritario. Por lo tanto, si el pr\u00e9stamo garantizado con hipoteca se amortiza con este sistema u otro semejante (por ejemplo, pagos de capital sujetos a progresi\u00f3n geom\u00e9trica e intereses devengados por a\u00f1os naturales, es decir, CRT\/36500), se plantea un interesante problema acerca de qu\u00e9 es lo que debe depositarse. Si el adjudicatario opta por el sistema del dep\u00f3sito al que se hace referencia en el art. 127 LH la soluci\u00f3n debiera ser calcular todas las cuotas pendientes en funci\u00f3n del tipo de inter\u00e9s m\u00e1ximo (en el caso de inter\u00e9s variable) pactado en la escritura. La alternativa es pujar por la diferencia indicada (el aval\u00fao minorado con la carga) y abonar \u00e9l al acreedor el importe garantizado, dentro de los l\u00edmites hipotecarios, pidiendo la cancelaci\u00f3n de la hipoteca; pero, a diferencia de lo que indiqu\u00e9, con error, en la primera versi\u00f3n de este trabajo, el rematante no se convierte en acreedor por este importe de nuestro sufrido deudor, en los mismos t\u00e9rminos que lo era el acreedor que ha instado la ejecuci\u00f3n. Insisto en que a diferencia de lo indicado en la versi\u00f3n anterior, en que aplicaba el mecanismo del pago con subrogaci\u00f3n del art. 1210 CC, parece claro que el rematante no puede repetir contra el ejecutado. En la pr\u00e1ctica, y en todo caso, la opci\u00f3n del dep\u00f3sito se torna hoy casi impracticable, si tenemos en cuenta que en un pr\u00e9stamo a 30 a\u00f1os al 3% el importe de los intereses que se deben abonar a lo largo de la vida del contrato es superior al 50% del importe del pr\u00e9stamo, aunque l\u00f3gicamente habr\u00e1 de atenderse a en qu\u00e9 momento se han dejado de pagar las cuotas.<\/p>\n

Claro que el deudor de un pr\u00e9stamo como \u00e9ste puede en cualquier momento paralizar la ejecuci\u00f3n abonando el importe de lo adeudado, junto con los intereses de demora devengados por el principal incluido en las cuotas impagadas y, adem\u00e1s, las costas del procedimiento, aunque no puedan superar el cinco por ciento si se trata de la vivienda habitual. Vale la pena hacer notar c\u00f3mo esta posibilidad supone reconocer al deudor la posibilidad de excluir el procedimiento, con lo que se salvan algunos de los problemas planteados por la doctrina del TJUE sobre los procedimientos ejecutivos. No se trata del derecho de liberaci\u00f3n o de enervar en caso de vivienda habitual a que se refiere el art. 693.3 LEC, sino del derecho de todo deudor a paralizar la ejecuci\u00f3n abonando al acreedor lo reclamado con las costas procesales, derecho que estaba meridianamente claro en la LEC 1881. Y es que el derecho del acreedor a obtener el embargo y la enajenaci\u00f3n de bienes del patrimonio del deudor es meramente instrumental: para conseguir su pretensi\u00f3n de cobro; si el deudor consigue financiaci\u00f3n y puede pagar, debe alzarse el embargo y paralizarse la ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

Sin embargo, esta posibilidad no deja de plantear problemas pr\u00e1cticos no resueltos por la Ley, que ni siquiera contempla este supuesto. Y es que partimos de que el acreedor ha pedido que la ejecuci\u00f3n se ampl\u00ede autom\u00e1ticamente por las cuotas futuras en caso de que sean impagadas o no se hubiera realizado la consignaci\u00f3n a que se refiere el art. 578.2 LEC y parece que no debe bastar con que el deudor pague lo ya debido en un momento determinado, sino que debe consignar el importe de las cuotas futuras para evitar que, pese al pago, pueda entender el acreedor que el despacho de ejecuci\u00f3n ampara precisamente todas las cuotas futuras, con lo que, en realidad, se est\u00e1 obligando al deudor al pago total del pr\u00e9stamo. Esta soluci\u00f3n, sin embargo, no parece razonable, ya que el deudor tiene derecho a pagar lo que se debe cuando paga y extinguir el procedimiento y no puede seguirse adelante con una ejecuci\u00f3n que ser\u00eda meramente preventiva, para el caso de que las cuotas futuras dejaran de pagarse. De aceptarse esta idea al acreedor no le quedar\u00e1 remedio (dado que la ley, como he dicho, no ha contemplado limitaciones a este derecho de extinguir el procedimiento) que tener que plantear una nueva demanda cuando se d\u00e9 el supuesto del impago de las cuotas futuras.<\/p>\n

Pero si el pago de lo debido y la extinci\u00f3n del procedimiento no es posible, y dejando a un lado los problemas que plantear\u00eda la interferencia del Derecho concursal, parece l\u00f3gico pensar que ning\u00fan tercero va a pujar para dejar subsistente una hipoteca sobre el bien, por lo que los \u00fanicos que, en realidad, lo van a hacer son o el propio acreedor, o una entidad participada en mayor o menor medida por \u00e9l, sobre todo si se puja por una cantidad superior al 70% del valor del bien, con la finalidad de evitar el derecho del deudor a presentar tercero que mejore la postura (para el caso de que esto interese).<\/p>\n

En el caso de que sea una entidad dependiente de la entidad financiera que ha iniciado el procedimiento, con independencia de las vicisitudes relativas al pago de las cuotas futuras del cr\u00e9dito por el deudor (cosa harto improbable si ve c\u00f3mo se le ejecuta por impago de algunas cuotas y no puede paralizar la ejecuci\u00f3n abonando su importe), en la pr\u00e1ctica va a ser frecuente que la entidad venda la finca y el comprador abone una parte al rematante y abone a la entidad acreedora todo o parte de la deuda, y \u00e9sta consienta la cancelaci\u00f3n de la hipoteca a fin de que el compradora adquiera libre de cargas. El problema ahora es que el deudor no ha sido liberado por el hecho del remate, pero la carga se ha eliminado. Simplifiquemos el ejemplo. El bien val\u00eda 100, no se han abonado tres cuotas, queda un principal no impagado todav\u00eda 80, el rematante se adjudica el bien por 20, y despu\u00e9s lo vende por 70 (20 que ingresa y 50 destinados a pagar a la entidad acreedora); la entidad financiera da por pagados 50 y, no obstante, cancela la hipoteca. La pregunta es si esta entidad puede reclamar del deudor los 30 que faltan (80-50=30) o si de este importe todav\u00eda se los adeuda el rematante que ha vendido; y en caso de que se entienda que el deudor debe pagar esos 30 si puede o no repetir contra el rematante que vendi\u00f3.<\/p>\n

Naturalmente siempre cabe como posibilidad que la entidad financiera de la que depende la adjudicataria cancele la hipoteca y no pretenda el cobro contra el deudor de las cuotas futuras a partir de la adjudicaci\u00f3n (recordemos que la ejecuci\u00f3n se ampl\u00eda para cubrir \u00e9stas). Surge as\u00ed otro problema, y es el de si el rematante al vender sufre o no una p\u00e9rdida patrimonial.<\/p>\n

En el caso de que sea la propia entidad financiera quien intervenga en la subasta, nos encontrar\u00edamos con que (siguiendo con el ejemplo dado m\u00e1s arriba) pujando por 4914,34 euros (el 70% del valor minorado por la carga subsistente por principal) se quedar\u00eda la propiedad del bien. Es cierto que en este caso la hipoteca se extingue por confusi\u00f3n de derechos, ya que el adjudicatario es el propio acreedor hipotecario, pero la deuda contin\u00faa subsistente y lo hace por la totalidad pendiente de pago (si bien sometida al calendario de pago pactado). Y, adem\u00e1s, el deudor no va a gozar de los beneficios que se derivan del art. 579 LEC, ya que este art\u00edculo piensa exclusivamente en la ejecuci\u00f3n directa sobre la vivienda habitual y, adem\u00e1s, en que se solicite el pago total del pr\u00e9stamo, por lo que no parece de aplicaci\u00f3n a un supuesto como el examinado de ejecuci\u00f3n parcial del pr\u00e9stamo.<\/p>\n

Pero a nuestro deudor de poco le va a servir esto ya que seguir\u00e1 siendo deudor, aunque ahora sin garant\u00eda hipotecaria, de forma que se ver\u00e1 abocado a la v\u00eda concursal.<\/p>\n

Recordemos que la LEC habla de subrogaci\u00f3n en la responsabilidad pero no en la obligaci\u00f3n. Parece, por tanto, que el deudor sigue debiendo, y sin posibilidad de aplicaci\u00f3n de norma parecida a la del art. 231 RH (que en realidad est\u00e1 pensada para el caso de que sea un tercero, y no la entidad ejecutante, quien se adjudique el bien).<\/p>\n

Ante este supuesto s\u00f3lo caben, a mi entender, dos soluciones. O bien se entiende que el cr\u00e9dito se ha extinguido (y esto es contradictorio con la idea de subrogaci\u00f3n en la responsabilidad, que mantiene la relaci\u00f3n obligatoria inicial), de forma que no ha de abonar inter\u00e9s alguno, o bien se entiende que el deudor ha de seguir abonando las cuotas pactadas, y respondiendo con el resto de su patrimonio, si bien, en este caso, quedar\u00eda abierta la posibilidad de reclamar de la entidad financiera adjudicataria del bien hipotecado por enriquecimiento injusto; n\u00f3tese que en este caso puede reclamar por la parte de capital pagado, ya que, en tanto que la relaci\u00f3n obligatoria subsiste, deber\u00eda abonar los intereses que de ese capital virtual se vayan devengando.<\/p>\n

Creo que toca hacer unas \u00faltimas consideraciones. Insisto en que hay que dejar a un lado la interferencia del Derecho concursal. El procedimiento (m\u00e1s exactamente uno de los procedimientos) al que se pueden ver abocadas las entidades financieras de seguirse los derroteros a los que parece llevarnos la Ley 5\/2019 es, en realidad, mucho m\u00e1s perjudicial para el deudor, que pierde el bien subsistiendo la deuda por un importe much\u00edsimo mayor al que resulta del juego del sistema del vencimiento anticipado por la v\u00eda del art. 1124 CC, y sin otra soluci\u00f3n que la v\u00eda del enriquecimiento injusto contra el acreedor adjudicatario o la de repetir contra el rematante.<\/p>\n

La \u00fanica esperanza de que no triunfe en la pr\u00e1ctica este procedimiento al que hace referencia, si bien indirecta, tanto el Tribunal Supremo como la doctrina m\u00e1s reciente se encuentra o bien en la flexibilizaci\u00f3n para el juego de la p\u00e9rdida del derecho al plazo por v\u00eda resolutoria o en que las entidades desistan de llevar a cabo el procedimiento examinado por la enorme carga reputacional que se deriva del mismo para ellas.<\/p>\n

Es precisamente esta carga reputacional la que podr\u00eda llevar a pensar que todo el procedimiento es abusivo. Con ello, en realidad, estamos exacerbando el tema de la abusividad y nos tendr\u00edamos que ir a la aplicaci\u00f3n de la doctrina del abuso de derecho. Pero hay que insistir en que hay que reconocerle al acreedor el derecho a cobrarse las cantidades efectivamente adeudadas y este procedimiento se encuentra regulado en nuestra legislaci\u00f3n hipotecaria ya desde sus primeros momentos y el deudor puede enervarlo pagando lo efectivamente adeudado. No hay, por tanto, nada que no se derive de las consecuencias naturales del contrato de pr\u00e9stamo, sin interferencia de cl\u00e1usulas abusivas, a menos que se entienda que la transparencia material tambi\u00e9n afecta al cumplimiento ordinario de la ley. Y, salvo que retorzamos tambi\u00e9n el concepto de abuso del derecho, creo que si impedimos el vencimiento anticipado no podemos negar al acreedor el derecho a cobrar lo que se le debe efectivamente.<\/p>\n

A los efectos pretendidos, que no son sino llamar la atenci\u00f3n sobre un procedimiento hasta ahora no empleado de modo habitual, y que puede ser una soluci\u00f3n para los problemas de cobro de lo debido, aunque con una carga reputacional importante, creo que basta con las notas contenidas en este trabajo.<\/p>\n

JOS\u00c9 ANTONIO GARC\u00cdA VILA. Notario de Barcelona.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

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[1]<\/a> En este estudio no se hace una referencia expresa a la bibliograf\u00eda empleada. Sin embargo, toda la primera parte del trabajo, relativa al problema que ha planteado la sentencia del TJUE que encabeza el estudio, contiene referencias a los trabajos de CABANAS TREJO (\u201cAspectos contractuales y procesales de la nueva ley reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario\u201d, Aferre Editor, 2019), D\u00cdAZ FRAILE (\u201cLa doctrina de la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, sobre la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado en los pr\u00e9stamos hipotecarios\u201d, publicada en esta p\u00e1gina web), la interesante pol\u00e9mica generada por una entrada de PANTALE\u00d3N en la p\u00e1gina web El almac\u00e9n del Derecho, con contestaciones de GUILARTE GUTI\u00c9RREZ y FERN\u00c1NDEZ SEIJO, con otra entrada posterior del \u00faltimo citado, a la que contestan los anteriores y MIQUEL y un trabajo de S\u00c1NCHEZ G\u00c1LVEZ sobre el r\u00e9gimen de transitoriedad de la LCCI en la p\u00e1gina web regispro.es. Para la segunda parte del trabajo, que, en realidad, es la parte b\u00e1sica del mismo, no se hacen casi referencias bibliogr\u00e1ficas, pues la finalidad es mostrar c\u00f3mo se plantean los problemas generales de la ejecuci\u00f3n forzosa dineraria en un caso particular.<\/p>\n

<\/a>(2) En la segunda versi\u00f3n<\/strong> hay variaciones en parte final del trabajo, a partir de \u00abContin\u00faa estableciendo el art. 668.2 LEC…\u00bb<\/a>.<\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>Enlaces:<\/span><\/h2>\n