{"id":61611,"date":"2019-07-19T17:14:46","date_gmt":"2019-07-19T15:14:46","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=61611"},"modified":"2019-07-19T17:54:45","modified_gmt":"2019-07-19T15:54:45","slug":"para-ser-aficionado-este-prestamista-tiene-mucha-suerte","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/para-ser-aficionado-este-prestamista-tiene-mucha-suerte\/","title":{"rendered":"Para ser aficionado este prestamista tiene mucha suerte"},"content":{"rendered":"

PARA SER AFICIONADO ESTE PRESTAMISTA TIENE MUCHA SUERTE<\/strong><\/h1>\n

Breve cr\u00edtica y resumen de la resoluci\u00f3n de 3 junio 2019<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/strong><\/span><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 Trata la resoluci\u00f3n de un pr\u00e9stamo hipotecario de 60.000 euros entre dos personas consumidoras, que es intermediado por Kontactalia Finance, que recibe por ello 6.000 euros de comisi\u00f3n. De la resoluci\u00f3n no resulta ni plazo, ni inter\u00e9s remuneratorio, moratorio, ni TAE.<\/p>\n

\u00a0 Con el pr\u00e9stamo, adem\u00e1s, el prestamista paga a un tercero 4.000 euros para gastos de formalizaci\u00f3n. El registrador suspende la inscripci\u00f3n de la hipoteca por entender que el intermediario es el verdadero prestamista, y la comisi\u00f3n de intermediaci\u00f3n no responde a servicio alguno sino que es inter\u00e9s y, tambi\u00e9n, porque los gastos van contra la distribuci\u00f3n legal.<\/p>\n

\u00a0 La DGRN revoca la nota diciendo que la comisi\u00f3n es leg\u00edtima y que la distribuci\u00f3n de gastos tambi\u00e9n, ya que \u201cen el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona f\u00edsica que no se dedica de forma profesional a la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, y que la cl\u00e1usula de gastos ha sido objeto de suficiente informaci\u00f3n y negociaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, se ver\u00e1 que la hipoteca no puede inscribirse hasta que el prestatario rinda cuentas de las cantidades retenidas del principal del pr\u00e9stamo para pagar los gastos de formalizaci\u00f3n de la hipoteca.<\/p>\n

\u00a0 Se trata de un pr\u00e9stamo entre particulares, tal vez un contrato por negociaci\u00f3n, en el que la nota se revoca con argumentos aplicables a una relaci\u00f3n de consumo, un contrato por adhesi\u00f3n, pero en realidad el hecho determinante de la revocaci\u00f3n no es el argumento de Derecho de consumo sino que el prestamista no es profesional.<\/p>\n

\u00a0 No deja de sorprender que ese hecho, el hecho determinante de la decisi\u00f3n revocatoria solo aparezca en la resoluci\u00f3n despu\u00e9s de haber adoptado la decisi\u00f3n de revocaci\u00f3n sobre la base de argumentos sacados de otros casos B2C.<\/p>\n

\u00a0 Hasta ahora siempre que se hab\u00eda planteado el car\u00e1cter de profesional o no del prestamista en un recurso, la DGRN hab\u00eda resuelto a favor de considerar profesional al prestamista y aplicable la regulaci\u00f3n protectora de la LCCPCHySI. Ahora la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, da un vuelco, y considera que el prestamista no es profesional. Aparecen las preguntas. Si el prestamista no es profesional, estamos ante un contrato entre particulares. Pero \u00bfese contrato es un contrato por negociaci\u00f3n o un contrato por adhesi\u00f3n?<\/p>\n

\u00a0 Si es contrato por negociaci\u00f3n, el contenido es negociado y no hacen falta argumentos consumeristas para justificar la imputaci\u00f3n de gastos de formalizaci\u00f3n al deudor, sin embargo, la resoluci\u00f3n revoca la nota no por eso sino esgrimiendo argumentos consumeristas aplicables a contratos B2C.<\/p>\n

\u00a0 Si es contrato por adhesi\u00f3n es un contrato por adhesi\u00f3n particular ya que no puede haber condiciones generales entre dos personas singulares no profesionales que hacen un solo pr\u00e9stamo.<\/p>\n

\u00a0 Ahora bien, ese contrato de pr\u00e9stamo \u00bfc\u00f3mo puede ser contrato por adhesi\u00f3n particular si hay una oferta vinculante propia de la contrataci\u00f3n con condiciones generales?<\/p>\n

\u00a0 Al margen de las preguntas y las dudas, lo primero que resulta de inter\u00e9s es que la DGRN analice un contrato no inscribible, como el de intermediaci\u00f3n, a fin de comprobar, conforme al art. 18.1 LCCPCHySI el cumplimiento de los requisitos de la misma ley.<\/p>\n

\u00a0 En realidad hay dos consumidores, uno el deudor y otro el acreedor-prestamista, por lo que el control relativo al contrato de intermediaci\u00f3n debi\u00f3 hacerse tambi\u00e9n respecto del prestamista persona consumidora, que paga, del principal del pr\u00e9stamo, la comisi\u00f3n de intermediaci\u00f3n del prestatario al intermediario sin justificar por qu\u00e9 su relaci\u00f3n \u2013la del prestamista- con el mismo, con Kontactalia, debi\u00f3 presumirse gratuita. \u00a1Vaya suerte!<\/p>\n

\u00a0 La DGRN, antes de dar por buena la entrega de parte del pr\u00e9stamo al intermediario como pago por los servicios debidos por la intermediaci\u00f3n a favor del prestatario, debi\u00f3 pedir que se le mostrara el contrato de intermediaci\u00f3n entre Kontactalia y el prestamista, del mismo modo que examin\u00f3 el contrato de intermediaci\u00f3n entre Kontactalia y el prestatario.<\/p>\n

\u00a0 Al margen de la cr\u00edtica, tambi\u00e9n me parece notable que la resoluci\u00f3n aplique la regulaci\u00f3n del contrato B2C a un contrato entre particulares para revocar el defecto, aunque como vimos, actuar as\u00ed es contradictorio.<\/p>\n

\u00a0 En concreto la DGRN aplica la resoluci\u00f3n de 19 julio 2018 para justificar la legitimidad de la comisi\u00f3n de intermediaci\u00f3n, cuando aquella resoluci\u00f3n trataba de un caso B2C. Lo mismo pasa con los gastos, los argumentos son de Derecho de consumo en un caso B2C y se aplican aqu\u00ed a una relaci\u00f3n entre particulares.<\/p>\n

\u00a0 No me parece mal, porque creo que el derecho de protecci\u00f3n de la parte m\u00e1s d\u00e9bil del contrato por adhesi\u00f3n es el nuevo Derecho com\u00fan de los contratos y por eso es natural que los argumentos de la protecci\u00f3n de la parte m\u00e1s d\u00e9bil se apliquen tambi\u00e9n al contrato por negociaci\u00f3n entre personas consumidoras.<\/p>\n

\u00a0 Esa puerta estuvo abierta con la redacci\u00f3n inicial de la LGDCU, aunque luego el refundidor intent\u00f3 cerrarla al poner en el art. 2 TRLGDCU que la ley se aplicaba\u00a0 s\u00f3lo a los contratos B2C. Ya vemos y nos alegramos, que la puerta no se ha cerrado.<\/p>\n

\u00a0 Por otra parte, para aplicar los argumentos de la legislaci\u00f3n de consumo que la DGRN aplica en la resoluci\u00f3n, el Centro Directivo habr\u00eda tenido que tener en cuenta que una cl\u00e1usula de un contrato por adhesi\u00f3n se juzga no s\u00f3lo por ella misma, sino tambi\u00e9n por las circunstancias, por la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato,\u00a0 y por otras cl\u00e1usulas de las que la cl\u00e1usula enjuiciada dependa (art. 82.3 TRLGDCU).<\/p>\n

\u00a0\u00a0Aqu\u00ed no es posible esa valoraci\u00f3n legal ya que la resoluci\u00f3n omite, en una muestra de opacidad, todo lo dicho: no sabemos ni los intereses, ni la TAE ni el plazo, aspectos muy relevantes para formarse un juicio sobre la validez de cualquier cl\u00e1usula.<\/p>\n

\u00a0 Tampoco sabemos nada de la intermediaci\u00f3n de Kontactalia con el prestamista, el contenido de ese contrato y si la intermediaci\u00f3n a favor del mismo ha devengado honorarios o comisiones a favor de alguien, o si ha sido gratuita.<\/p>\n

\u00a0 A\u00f1adir\u00e9 que el hecho de que la resoluci\u00f3n aplique fundamentos consumeristas a una relaci\u00f3n entre particulares es tambi\u00e9n de inter\u00e9s y en este caso resulta decisivo. Si los argumentos proconsumeristas no fueran aplicables, el registrador deber\u00e1 inscribir la hipoteca.<\/p>\n

\u00a0 Pero si los argumentos consumeristas son aplicables, como lo son, entonces no se puede inscribir la hipoteca ya que como dice la resoluci\u00f3n \u201cIgualmente deber\u00e1 rechazarse la inscripci\u00f3n de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas s\u00f3lo cubrir\u00e1n la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Ahora bien, como la decisi\u00f3n sobre los gastos es parte o puede ser parte del contenido de un contrato por negociaci\u00f3n, no ser\u00eda il\u00f3gico suponer que ese contenido hubiera sido negociado, por lo que los gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor no ser\u00edan otros que los estipulados.<\/p>\n

\u00a0 Entonces la prevenci\u00f3n de la resoluci\u00f3n que hemos entrecomillado, se referir\u00e1 a que los 4.000 euros para gastos deben destinarse al pago de los gastos que fueran imputables seg\u00fan el contrato al prestatario y no otros, debiendo devolverse el resto, lo cual no puede hacerse sin una previa rendici\u00f3n de cuentas, de donde llegamos a la conclusi\u00f3n que la hipoteca no podr\u00e1 inscribirse sin esa previa rendici\u00f3n de cuentas sobre la retenci\u00f3n para gastos.<\/p>\n

\u00a0 En medio de esa argumentaci\u00f3n contraria y ca\u00f3tica las sospechas del registrador de que la intermediaria era el verdadero prestamista est\u00e1n m\u00e1s fundadas que la decisi\u00f3n de la DGRN de descartarlas.<\/p>\n

\u00a0 La sospecha del registrador est\u00e1 abonada por la circunstancia de que el pagador de la comisi\u00f3n del deudor es el acreedor prestamista, que es, tambi\u00e9n, parte<\/em>, de un contrato de intermediaci\u00f3n con Kontactalia y pudiera adeudar a \u00e9sta algunas cantidades por la intermediaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 Esa sospecha sigue aumentando si reparamos que el prestamista aficionado act\u00faa como un profesional en un contrato por adhesi\u00f3n, comunicando informaci\u00f3n precontractual, ya que entrega una oferta vinculante del pr\u00e9stamo, como si se tratara de un contrato por adhesi\u00f3n, un contrato por adhesi\u00f3n particular.<\/p>\n

\u00a0 Pero si se tratara de eso, de un contrato por adhesi\u00f3n particular, no acabamos de ver que en ese caso, sin la nota de la generalidad, el contenido contractual pueda tener visos ningunos de haber sido consentido, lo que conduce de nuevo a entender que las estipulaciones en disputa no se han incorporado al contrato y no son inscribibles.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Resumen de la resoluci\u00f3n de 3 de junio<\/a> de 2019<\/span><\/strong><\/p>\n

253. PR\u00c9STAMO HIPOTECARIO. REQUISITOS DE LA LEY 2\/2009. CL\u00c1USULA DE IMPUTACI\u00d3N DE GASTOS<\/strong><\/a><\/p>\n

Resoluci\u00f3n de 3 de junio de 2019, de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaci\u00f3n del registrador de la propiedad de Orihuela n.\u00ba 2, por la que se suspende la inscripci\u00f3n de una escritura de pr\u00e9stamo hipotecario. (CB)<\/p>\n

Resumen: <\/strong>En una hipoteca entre particulares se rechaza que el acreedor tenga que cumplir los requisitos de la Ley 2\/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contrataci\u00f3n con los consumidores de pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios y de servicios de intermediaci\u00f3n para la celebraci\u00f3n de contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito (LCCPCHySI en adelante).<\/span><\/p>\n

Hechos<\/strong>: Se pretende la inscripci\u00f3n de una hipoteca por 60.000 euros concedida por un particular no profesional a otro particular, intermediada por Kontactalia Finance […] en la escritura […] se incorpora [1] la oferta vinculante<\/strong> realizada por el […] acreedor don J. R. R. […] a trav\u00e9s de<\/strong> la sociedad intermediaria [el prestamista no es profesional seg\u00fan DGRN pero hace una oferta vinculante que quien resulta obligado a hacer, por el art. 25.2 LCCPCHySI, es el intermediario] a trav\u00e9s de la sociedad intermediaria; [2] la informaci\u00f3n previa al contrato en las actividades de concesi\u00f3n y\/o intermediaci\u00f3n para la celebraci\u00f3n de contratos de pr\u00e9stamos o cr\u00e9dito, realizada por la mercantil \u00abKontaktalia<\/strong> Finance, S.L.\u00bb -como intermediaria financiera- [3] y el contrato de intermediaci\u00f3n<\/strong> con su importe; [4] la inscripci\u00f3n en el Registro Estatal de Empresas previstos en la Ley 2\/2009, de 31 de marzo, de esa sociedad intermediaria<\/strong>, [5] y el pago por la misma del correspondiente seguro de responsabilidad civil; lo que parece suficiente<\/strong> para entender cumplidos los requisitos de informaci\u00f3n y transparencia material exigidos por la legislaci\u00f3n vigente<\/u> [estos requisitos se refieren a un contrato no inscribible].<\/p>\n

COGNICI\u00d3N LIMITADA EN EL RECURSO.- […] el objeto del […] recurso contra calificaciones de registradores de la Propiedad y Mercantil es exclusivamente<\/strong> la determinaci\u00f3n de si la calificaci\u00f3n negativa realizada […] es o no ajustada a Derecho tanto formal como sustantivamente; no pudiendo<\/u> entrar a valorar otros<\/strong> posibles defectos que pudiera contener la escritura, ni tampoco aquellos defectos puestos de manifiesto en el nota de calificaci\u00f3n que no hubieran sido objeto de impugnaci\u00f3n.<\/p>\n

Registrador: […] <\/strong>el registrador de la Propiedad pone de manifiesto que […]\u00a0 en la escritura de pr\u00e9stamo hipotecario se ha tratado de evitar a trav\u00e9s de la figura del acreedor interpuesto<\/strong>, considerar al pr\u00e9stamo como uno de los que se incluyen dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 2\/2009, de 31 de marzo […]<\/p>\n

En la nota de calificaci\u00f3n recurrida no se argumenta<\/u> acerca de la raz\u00f3n por la que se llega a tal conclusi\u00f3n […]\u00a0[…]<\/p>\n

En definitiva, si lo que se quiere decir es que el verdadero prestamista es dicha sociedad intermediaria y no la persona f\u00edsica que aparece como tal en la escritura, aunque as\u00ed fuera, ello no deber\u00eda ser obst\u00e1culo, en t\u00e9rminos de informaci\u00f3n precontractual y transparencia material, para la inscripci\u00f3n dado que la mercantil \u00abKontaktalia Finance, S.L.\u00bb cumple<\/strong> con todos los requisitos<\/strong> exigidos por la Ley 2\/2009, de 31 de marzo […]<\/p>\n

[…] ante la falta de una formulaci\u00f3n expresa de otros defectos concretos<\/strong> [que pudiera haber], debe entenderse que toda la argumentaci\u00f3n de la nota de calificaci\u00f3n gira en torno a intentar justificar<\/strong> los dos defectos<\/u> que claramente se explicitan y que se considera que constituyen el objeto \u00fanico<\/u> de este recurso: a) el pago indebido<\/strong> a la citada mercantil intermediaria de una comisi\u00f3n<\/strong> de 6.000 euros por la intermediaci\u00f3n, un gasto que el registrador entiende que no se corresponde espec\u00edficamente con el servicio<\/strong> prestado, al considerar que tal entidad es la verdadera prestamista<\/u>; y b) la entrega indebida<\/strong> a don J. C. M. F., persona que […] no interviene en el contrato, para el pago de los gastos<\/strong> de notar\u00eda, registro y tramitaci\u00f3n, gastos respecto de los cuales se afirma que, con arreglo a la normativa actualmente vigente en materia de contrataci\u00f3n de pr\u00e9stamos hipotecarios, deben ser satisfechos por el prestamista<\/strong>.<\/p>\n

Resoluci\u00f3n: <\/strong>Revoca el defecto o defectos por no ser profesional el prestamista.<\/p>\n

Doctrina<\/strong>: La DG establece la siguiente doctrina:<\/p>\n

COMISI\u00d3N DE INTERMEDIACI\u00d3N.- 2. Respecto del primer defecto, el presunto pago indebido de la comisi\u00f3n<\/strong> de intermediaci\u00f3n [si se menciona en el pr\u00e9stamo y se detrae el capital es porque es inter\u00e9s], se trata de una cuesti\u00f3n de la cual ya se ha ocupado esta Direcci\u00f3n General en otras Resoluciones, como la de 19 de julio de 2018, en la que ya se reconoci\u00f3 la legalidad<\/strong> de esta comisi\u00f3n [en un pr\u00e9stamo B2C] […]\u00a0[…]<\/p>\n

La intermediaci\u00f3n<\/strong> en el mercado de pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios se encuentra expresamente reconocida<\/strong> tanto por la normativa comunitaria (Directiva 2014\/17 de 4 de febrero, sobre los contratos de cr\u00e9dito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial [para B2C]), como en la normativa nacional (la repetida Ley 2\/2009, y la Ley 5\/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario [para B2C]), por lo que el pago directo<\/strong> por parte del acreedor, como ocurre en este caso, a la empresa intermediaria, constituye un \u00abpago a terceros\u00bb de obligaciones que son propias del deudor [pero la intermediaci\u00f3n tambi\u00e9n se da con el prestamista], por orden y cuenta de \u00e9ste [no se sabe si la intermediaci\u00f3n a favor del prestamista ha devengado honorarios o comisiones ni a favor de qui\u00e9n]. La conclusi\u00f3n es que el importe correspondiente a este concepto de \u00abcomisi\u00f3n de intermediaci\u00f3n\u00bb constituye un pago o retribuci\u00f3n legal, responde a la prestaci\u00f3n de un servicio efectivamente recibido y solicitado por el prestatario<\/strong>, ya que la concesi\u00f3n del pr\u00e9stamo que constituye su objeto se ha formalizado, y debe entenderse, a falta de prueba en contrario, como una cifra efectivamente entregada al prestatario […] [parece que lo que queda probado de la escritura es la falta de entrega del dinero al prestatario].<\/p>\n

GASTOS DE LA HIPOTECA.- 3. En cuanto al segundo defecto<\/strong>, el pago por los prestatarios<\/strong> de los gastos de Notar\u00eda, Registro de la Propiedad y gestor\u00eda, habiendo entregado dichas sumas a don J. C. M. F., persona que no interviene en el contrato, debe significarse, en primer lugar, que tal se\u00f1or es la persona que ha presentado<\/strong> la escritura en el Registro de la Propiedad, por lo que es coherente entender que su intervenci\u00f3n en la operaci\u00f3n jur\u00eddica ha sido leg\u00edtima<\/strong> en concepto de gesti\u00f3n<\/strong> […]<\/p>\n

As\u00ed, como ya se indicaba en la Resoluci\u00f3n de 19 de julio de 2018<\/strong> este Centro Directivo considera [una doctrina B2C se aplica a un pr\u00e9stamo entre particulares] que de la lectura de las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y 15 de marzo de 2018, deben extraerse unas conclusiones, que son […]\u00a0[…]<\/p>\n

[…] como regla general, deber\u00e1 rechazarse<\/strong> la inscripci\u00f3n de aquella cl\u00e1usula de imputaci\u00f3n de gastos, en este caso la estipulaci\u00f3n octava bis, y su correspondiente garant\u00eda hipotecaria, que no se ajuste, en perjuicio del consumidor, a los criterios anteriormente expuestos respecto de la asignaci\u00f3n de los impuestos, aranceles y gastos, pero \u00fanicamente respecto del tipo o de los tipos de gastos afectados por la disconformidad<\/strong>, salvo que la cl\u00e1usula sea absolutamente gen\u00e9rica en cuyo caso deber\u00e1 rechazarse \u00edntegramente<\/strong>. Igualmente deber\u00e1 rechazarse la inscripci\u00f3n de la hipoteca, en supuestos como el presente, si no se aclarara que las retenciones realizadas s\u00f3lo cubrir\u00e1n la parte de los respectivos gastos que legalmente fueran de cuenta del consumidor<\/u><\/strong>.<\/p>\n

Ahora bien […] en la estipulaci\u00f3n octava bis relativa a \u00ablos gastos a cargo del prestatario\u00bb, en su n\u00famero 2, se se\u00f1ala expresamente que los aranceles notariales, registrales y los gastos de tramitaci\u00f3n hasta su inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad son a cargo del prestatario<\/strong> \u00abpor haberse negociado<\/strong> expresamente entre la parte prestataria y el acreedor\u00bb, a\u00f1adi\u00e9ndose a continuaci\u00f3n que \u00aben el presente caso y como resultado de la negociaci\u00f3n, las partes han convenido<\/strong> que la parte prestataria en base al tipo de inter\u00e9s, m\u00e1rgenes y comisiones acordadas para la operaci\u00f3n de pr\u00e9stamo, asume el pago de la totalidad<\/u><\/strong> de los conceptos del presente apartado\u00bb, lo que de ser cierto<\/u> legitimar\u00eda este pacto de imputaci\u00f3n de gastos y las retenciones verificadas, al haber desaparecido el desequilibrio relevante del consumidor<\/strong>.<\/p>\n

Sin poder valorar si se cumple, en el presente supuesto, el requisito de contraprestaci\u00f3n<\/strong> respecto del tipo de inter\u00e9s […] es cierto que no se ha impuesto comisi\u00f3n<\/strong> alguna al consumidor<\/u> (cl\u00e1usula segunda bis), excepto<\/strong> los 30 euros por cuota impagada de la cl\u00e1usula cuarta, y que en el contrato no existe margen o diferencial alguno, por cuanto el tipo de inter\u00e9s es fijo<\/u>; lo que hace que, al menos por los motivos que se alegan en la nota denegatoria del despacho, este defecto deba ser revocado [en el caso de que el acreedor sea profesional, que no lo es]<\/strong>, como ya se puso de manifiesto en la citada Resoluci\u00f3n de 19 de julio de 2018, que resuelve sobre un supuesto semejante<\/strong> al que es objeto de este expediente [el acreedor era profesional]. A estos efectos, en el presente caso es determinante el hecho de que el prestamista sea una persona f\u00edsica que no se dedica de forma profesional a la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, y que la cl\u00e1usula de gastos ha sido objeto de suficiente informaci\u00f3n y negociaci\u00f3n, como se ha se\u00f1alado en anteriores fundamentos de Derecho<\/strong>.<\/p>\n