{"id":62404,"date":"2019-10-08T20:57:07","date_gmt":"2019-10-08T18:57:07","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=62404"},"modified":"2019-10-08T21:13:49","modified_gmt":"2019-10-08T19:13:49","slug":"el-dominio-de-los-tratos-preliminares-de-la-hipoteca-por-los-bancos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/el-dominio-de-los-tratos-preliminares-de-la-hipoteca-por-los-bancos\/","title":{"rendered":"El dominio de los tratos preliminares de la hipoteca por los bancos"},"content":{"rendered":"

EL AUMENTO DE PODER NEGOCIAL DE LOS BANCOS EN LOS TRATOS PRELIMINARES DE LA HIPOTECA: DE LA EXPRESI\u00d3N MANUSCRITA AL ACTA PREVIA<\/strong><\/h1>\n

Breve comentario y resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 13 junio<\/a> 2019<\/h2>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/span><\/strong><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/span><\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

\u00a0 La resoluci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado de 13 de junio de 2019 confirma la denegaci\u00f3n por abusiva de una cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora fijo del 17,56%, superior en m\u00e1s de dos puntos al inter\u00e9s remuneratorio, denegaci\u00f3n que se aplica tanto en la fianza como en el pr\u00e9stamo, por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Adem\u00e1s, trata con estilo did\u00e1ctico, las relaciones entre la fianza y el pr\u00e9stamo respecto a la aplicabilidad diferenciada a los mismos de la normativa de protecci\u00f3n de las personas consumidoras.<\/p>\n

\u00a0\u00a0Sin embargo, en sus \u00faltimos fundamentos, los argumentos a favor del predisponente se ponen en circulaci\u00f3n y se presentan como su contrario, como normas de protecci\u00f3n de las personas consumidoras. Nos paramos en eso.<\/p>\n

\u00a0 Se ha dicho que la expresi\u00f3n manuscrita es un mecanismo de protecci\u00f3n de la persona consumidora, cuando la realidad es la contraria<\/a>: la expresi\u00f3n manuscrita es un mecanismo para impedir que la persona consumidora rechace a posteriori la cl\u00e1usula suelo con el pretexto de falta de transparencia, en definitiva, es un mecanismo<\/a> pro predisponente, a quien se da la prueba, en perjuicio de la persona consumidora, del cumplimiento de una obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa al contrato. Se trata, de una disposici\u00f3n pro empresa que no se puede pretender que pase por su contrario.<\/p>\n

\u00a0 La diferencia entre una calificaci\u00f3n pro y otra contra, es importante. Si el mecanismo es pro predisponente significa que su aplicaci\u00f3n legal no puede ser objeto de interpretaci\u00f3n extensiva, sino que ha de serlo de una restrictiva o por lo menos literal.<\/p>\n

\u00a0 En la resoluci\u00f3n se produce ese trueque en el modo de interpretaci\u00f3n, una interpretaci\u00f3n que debi\u00f3 ser restrictiva, se presenta como extensiva porque se dice protege a la persona consumidora. Sin embargo, como decimos, la expresi\u00f3n manuscrita no protege a la persona consumidora sino al predisponente.<\/p>\n

\u00a0 As\u00ed nos presenta la resoluci\u00f3n esta inversi\u00f3n en el modo de interpretaci\u00f3n en perjuicio de la persona consumidora: \u201cEsta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre<\/a> de 2014 y 28 de abril<\/a> de 2015. La Resoluci\u00f3n de 29 de septiembre de 2014 se\u00f1ala que la exigencia de documento manuscrito impuesta por el art\u00edculo 6 de la Ley 1\/2013 […] es aplicable no solo al prestatario consumidor persona f\u00edsica, sino tambi\u00e9n al hipotecante no deudor persona f\u00edsica, porque si bien el precepto habla espec\u00edficamente de \u00abcliente-deudor\u00bb y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretaci\u00f3n literal de la norma, sino que sobre \u00e9sta debe prevalecer una interpretaci\u00f3n extensiva \u00abpro-consumidor\u00bb, en coherencia con la finalidad legal de favorecer la informaci\u00f3n, y por ende la protecci\u00f3n, de los usuarios de servicios financieros; \u00abm\u00e1xime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor conforme al art\u00edculo 140 de la Ley Hipotecaria\u00bb\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Como si el triunfo del argumento pro predisponente fuera peque\u00f1o, la resoluci\u00f3n redondea el epitafio de la expresi\u00f3n manuscrita, diciendo: \u201c[a] Igualmente ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n al contrato de garant\u00eda o fianza, en el que concurra la condici\u00f3n de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la informaci\u00f3n precontractual, requisitos de incorporaci\u00f3n y transparencia material acerca de la concreta obligaci\u00f3n que constituye su objeto, de sus condiciones econ\u00f3micas y de la transcendencia jur\u00eddica y econ\u00f3mica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. [b] Por tanto, en los contratos de fianza o garant\u00eda de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, las cl\u00e1usulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del pr\u00e9stamo) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo del contrato de garant\u00eda y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciaci\u00f3n de su car\u00e1cter abusivo, que no debe referirse ni a cl\u00e1usulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relaci\u00f3n calidad\/precio de la mercanc\u00eda o de la prestaci\u00f3n; [c] pero s\u00ed deben ser objeto del resto de los controles propios de la legislaci\u00f3n sobre consumidores, en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso legal de contrataci\u00f3n forma parte de la necesaria y adecuada comprensi\u00f3n por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0 En s\u00edntesis: en este p\u00e1rrafo [1] se proclama la aplicaci\u00f3n a la fianza de los requisitos de transparencia por ser la garante persona consumidora; [2] en la fianza todas las cl\u00e1usulas del pr\u00e9stamo y el consentimiento mismo sobre la fianza, forman parte del objeto principal del contrato aut\u00f3nomo de fianza, y est\u00e1n excluidas del control del contenido; y [3] queda en pie el control de transparencia por formar parte \u201cde la necesaria y adecuada comprensi\u00f3n por parte del garante-consumidor acerca de los riesgos que asume y de su cuantificaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0 Hay que distinguir entre conocimiento o comprensi\u00f3n, de un lado, y posibilidad<\/em> de comprender o conocer, de otro. La comprensi\u00f3n por el deudor, es condici\u00f3n necesaria pero no suficiente, para una cl\u00e1usula como si se tratara de una cl\u00e1usula negociada. Con ello se deroga el control del contenido sobre esos ampl\u00edsimos extremos y se reduce el control de transparencia a un control sobre lo que la persona consumidora debe conocer para quedar obligada[1]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0 Para que una condici\u00f3n general quede incorporada al contrato no es necesario que el consumidor se sepa la cl\u00e1usula, del mismo modo que quien compra un electrodom\u00e9stico no tiene que saber c\u00f3mo o por qu\u00e9 funciona el motor. El control de transparencia est\u00e1 al margen de los vicios del consentimiento; lo que se necesita es que la persona consumidora tenga una posibilidad efectiva<\/em> de conocer esa cl\u00e1usula como resultado del cumplimiento por el profesional de sus obligaciones de informaci\u00f3n previa al contrato, en que consiste la transparencia material.<\/p>\n

\u00a0 Debemos repetirlo las veces que sea necesario, el contrato por adhesi\u00f3n se perfecciona por la adhesi\u00f3n, mero consentimiento que acredita la existencia de un contrato con sus elementos esenciales. Lo he llamado acuerdo nuclear, cierto en cuanto a la existencia del contrato pero incierto o anfibol\u00f3gico en cuanto a su contenido.<\/p>\n

\u00a0 El problema de la transparencia material es un problema de incorporaci\u00f3n de las condiciones generales al contrato y no se realiza por medio del conocimiento<\/em> de la persona consumidora de las cl\u00e1usulas sino por disponer \u00e9sta de una posibilidad efectiva de conocer, posibilidad que aparece precisamente por haber cumplido el predisponente sus obligaciones de transparencia material.<\/p>\n

\u00a0 Con la adopci\u00f3n de f\u00f3rmulas como la de la expresi\u00f3n manuscrita para afianzar la prueba por el predisponente del cumplimiento de sus obligaciones de informaci\u00f3n previa al contrato, la empresa dio un paso original para dominar y subordinar a sus intereses los tratos preliminares, ahora esta resoluci\u00f3n, al marcar el fin de esa modalidad de control del predisponente, deja la puerta abierta a la limitaci\u00f3n del \u00e1mbito del control del contenido a unas pocas condiciones generales. Son anticipos de lo que nos ha tra\u00eddo la nueva ley de cr\u00e9dito inmobiliario.<\/p>\n

\u00a0 Si la expresi\u00f3n manuscrita llev\u00f3 el poder del predisponente hasta obligar al adherente a escribir algo de su pu\u00f1o y letra en beneficio del primero, ahora ese mismo adherente tiene que aprobar ante el notario, antes de firmar la hipoteca y para poder hacerlo, un examen sobre el contrato cuyo resultado se pone en un acta, prueba de que el banco cumpli\u00f3 con sus obligaciones de transparencia material. En el pr\u00f3ximo futuro iremos viendo los detalles de esa nueva dependencia del adherente, que no ha sido bienvenida por muchos notarios llamados a cumplir y que cumplen esta tarea.<\/p>\n

\u00a0 Sin embargo, no deja de llamar la atenci\u00f3n que una norma como la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, dictada para aumentar el poder negocial de las personas consumidoras y reequilibrar un contrato en que el poder de mercado del banco es demasiado grande, contenga mecanismos \u00a1que aumentan aun m\u00e1s el poder de los acreedores!<\/p>\n

\u00a0 Como consuelo nos queda, que en la fase precontractual la publicidad todav\u00eda queda como defensa de los intereses de las personas consumidoras, como mecanismo de aumento de su poder de mercado. La publicidad sigue prevaleciendo sobre el contenido contractual menos beneficioso para el deudor y cuando, la comunicaci\u00f3n al p\u00fablico en que consiste tiene un contenido obligatorio, las cl\u00e1usulas contractuales divergentes del contenido comunicado, en perjuicio de la persona consumidora, resultan ineficaces.<\/p>\n

\u00a0 La publicidad del Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, al descansar en un registro oficial, convierte las condiciones generales depositadas antes de la comercializaci\u00f3n de la hipoteca, en concesi\u00f3n m\u00ednima al p\u00fablico y garant\u00eda de transparencia, reequilibrio e igualdad del mercado inmobiliario.<\/p>\n

\u00a0 La inscripci\u00f3n del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n es concesi\u00f3n m\u00ednima porque el predisponente no puede tratar al adherente individual de la hipoteca singular peor que al adherente medio, ni siquiera por medio de la negociaci\u00f3n. La buena fe le exige ser coherente con el hecho de proclamar en el RCGC, un registro p\u00fablico oficial, que el predisponente usa en el tr\u00e1fico cierto formulario y no uno peor[2]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0 La inscripci\u00f3n del formulario en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n es garant\u00eda de transparencia porque la divergencia del contenido contractual, en perjuicio de la persona consumidora, con el contenido de la hipoteca, determina, como hemos dicho que ocurre con el contenido obligatorio de la publicidad, la ineficacia de la cl\u00e1usula perjudicial y deficitaria de informaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0 La inscripci\u00f3n en el RCGC es garant\u00eda de reequilibrio porque la eliminaci\u00f3n del perjuicio al adherente se produce por medio del aumento de poder que le brinda el establecimiento de una regla imperativa del predisponente de publicaci\u00f3n del formulario de las condiciones generales en el Registro antes de la comercializaci\u00f3n de la hipoteca, cuya contravenci\u00f3n nos remite al art. 8.1 LCGC y 65 TRLGDCU.<\/p>\n

\u00a0 En suma, la inscripci\u00f3n en el RCGC es garant\u00eda de igualdad, porque el equilibrio de la regulaci\u00f3n del contenido contractual s\u00f3lo puede llegar mediante la aplicaci\u00f3n al mercado de remedios, a favor y no en contra del poder negocial de las personas consumidoras.<\/p>\n

\"\"<\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

Resumen de la resoluci\u00f3n DGRN de 13 junio<\/a> 2019<\/strong><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

    \n
  1. HIPOTECA. CL\u00c1USULA INTER\u00c9S DE DEMORA. POSIBLEMENTE ABUSIVA.<\/strong><\/li>\n<\/ol>\n

    Resoluci\u00f3n de 13 de junio de 2019, de la Direcci\u00f3n General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificaci\u00f3n de la registradora de la propiedad de Salamanca n.\u00ba 3, por la que se deniega la inscripci\u00f3n de una escritura de pr\u00e9stamo hipotecario concedido por la indicada entidad por la raz\u00f3n de considerar abusiva la cl\u00e1usula referida al inter\u00e9s moratorio. (CB)<\/p>\n

    Resumen: <\/strong>Se deniega una cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora fijo del 17,56%, superior en m\u00e1s de dos puntos al inter\u00e9s remuneratorio, por abusiva tanto en la fianza como en el pr\u00e9stamo por ser personas consumidoras los deudores y la garante. Se hacen varias reflexiones sobre el \u00e1mbito de la legislaci\u00f3n de personas consumidoras en relaci\u00f3n con el pr\u00e9stamo profesional y la fianza.<\/p>\n

    Hechos<\/strong>:[…] concurren las siguientes circunstancias<\/strong>: a) el prestamista<\/strong> es una entidad financiera; b) los prestatarios e hipotecantes son dos personas f\u00edsicas<\/strong> que manifiestan se decidan a una actividad empresarial agr\u00edcola<\/strong>; c) el destino<\/u><\/strong> del pr\u00e9stamo es \u00abcancelar<\/strong> pr\u00e9stamos varios y adquirir maquinaria necesaria [una cabeza tractora] para el ejercicio de actividad industrial <\/strong>[transporte de mercanc\u00edas, agr\u00edcola seg\u00fan registradora]\u00bb; d) la avalista es una persona f\u00edsica<\/strong>: la hija de los prestatarios que no se indica tenga una relaci\u00f3n funcional con la empresa o industria de \u00e9stos; y e) la finca hipotecada es una vivienda<\/strong> que se manifiesta expresamente que no constituye la vivienda habitual de los prestatarios, aunque en la comparecencia se indica que es su domicilio.<\/p>\n

    Adem\u00e1s, concurren las circunstancias<\/strong> de que [1] la Ficha de Informaci\u00f3n Personalizada (FIPER<\/strong>) ha sido suscrita tanto por los prestatarios como por el avalista, [2] todos los cuales tambi\u00e9n han redactado la expresi\u00f3n manuscrita<\/strong> acerca de su conocimiento sobre la existencia de cl\u00e1usula suelo<\/strong> […] [3] En cuanto la informaci\u00f3n y asesoramiento notarial, el aval<\/strong> se ha firmado como una estipulaci\u00f3n m\u00e1s dentro del contrato de pr\u00e9stamo hipotecario y con unidad de acto <\/strong>con el mismo, por lo que debe entenderse tambi\u00e9n cumplida respecto a la avalista.<\/p>\n

    Registradora: <\/strong>Suspende la inscripci\u00f3n de la hipoteca por una cl\u00e1usula abusiva de inter\u00e9s de demora fijo del 17,56% en un pr\u00e9stamo mixto \u2013profesional y personal- y actuar la avalista persona f\u00edsica fuera del marco de su actividad profesional.<\/p>\n

    Recurrente: <\/strong>La Caja presenta el recurso y considera profesional el pr\u00e9stamo.<\/p>\n

    Resoluci\u00f3n: <\/strong>Confirma el defecto.<\/p>\n

    Doctrina<\/strong>: La DG establece la siguiente doctrina:<\/p>\n

    1Cuestiones a resolver<\/strong> […] son <\/span>dos<\/strong> las cuestiones a resolver: la primera, si en un pr\u00e9stamo destinado a una finalidad <\/span>mixta<\/strong> es aplicable la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores […] Y la segunda […] si se ajusta o no a Derecho la cl\u00e1usula de […] devengo de un inter\u00e9s <\/span>moratorio<\/strong> fijo del 17,56% (superior en m\u00e1s de dos puntos porcentuales al ordinario pactado), ya que la registradora […] la considera <\/span>abusiva<\/strong> […]<\/span><\/p>\n

    CUESTI\u00d3N PREVIA.- 2. Antes del examen de esos defectos debe determinarse si el pr\u00e9stamo […] se encuentra o no sujeto<\/strong> a la legislaci\u00f3n sobre protecci\u00f3n de los consumidores y en qu\u00e9 medida […]<\/p>\n

    3 Determinaci\u00f3n de la normativa aplicable [prestatarios]<\/strong> […]<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    La registradora<\/u><\/strong> calificante considera que es aplicable la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores respecto de los prestatarios<\/strong>, primero<\/u>, porque en la escritura no se rese\u00f1a por el notario la profesi\u00f3n<\/strong> de cada uno en la comparecencia […] Y, segundo<\/u>, porque la expresi\u00f3n de \u00abcancelar pr\u00e9stamos varios\u00bb no tiene per se car\u00e1cter empresarial […] se trata de un pr\u00e9stamo de finalidad mixta<\/strong> \u2013s\u00f3lo parcialmente destinado a financiar una actividad empresarial o profesional\u2013 que debe ser considerado como consumidor […]<\/p>\n

    Adicionalmente, se se\u00f1ala en el informe como argumentaci\u00f3n complementaria<\/strong>, que el Tribunal Supremo ha afirmado en reiterada jurisprudencia la naturaleza civil de la actividad agr\u00edcola<\/strong><\/u> […]<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    […] las Directivas 2011\/83, sobre los derechos de los consumidores, y 2014\/17 […] en sus considerandos 17 y 12 respectivamente se\u00f1alan que: \u00abNo obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad<\/strong>, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina<\/strong> en el contexto general del contrato, dicha persona deber\u00e1 ser considerada como consumidor\u00bb. Esta misma criterio ha sido recogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril<\/a> de 2017<\/strong> […] De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva<\/strong> con un prop\u00f3sito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuesti\u00f3n deber\u00e1 ser considerado como consumidor s<\/strong>i el objeto profesional no predomina<\/strong> […]\u00bb.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    De todo lo expuesto se infiere que en el presente supuesto los prestatarios personas f\u00edsicas<\/u> tienen la condici\u00f3n de consumidores,<\/strong> dado que […] no result\u00f3 acreditado que el pr\u00e9stamo tuviere por finalidad exclusiva o predominante<\/u> una inversi\u00f3n destinada a la actividad empresarial<\/strong> propia de los prestatarios.<\/p>\n

    [INTER\u00c9S DE DEMORA] Por tanto […] procede determinar la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n de consumo al contrato de pr\u00e9stamo<\/strong> […] y, por tanto, la limitaci\u00f3n<\/strong> a la cl\u00e1usula de intereses de demora de la STS de 3 junio<\/a> 2016 de un sobregiro de dos<\/strong> puntos sobre el inter\u00e9s ordinario, lo que supone que la previsi\u00f3n contractual de un inter\u00e9s de demora del 17,56% ser\u00eda nula por abusiva<\/strong>.<\/p>\n

    4 Determinaci\u00f3n de la normativa aplicable <\/strong>[avalistas]. […] para la determinaci\u00f3n del car\u00e1cter de consumidor del garante [es una se\u00f1ora] se debe atender a las partes<\/strong> que intervienen en el contrato de garant\u00eda o de fianza y no en el contrato principal […]<\/p>\n

    Los Autos TJUE DE 19 noviembre<\/a> 2015 […] y de 14 septiembre<\/a> 2016 <\/strong>[…] Directiva [93\/13] puede aplicarse a un contrato de garant\u00eda inmobiliaria o de fianza<\/strong> celebrado entre una persona f\u00edsica<\/strong> y una entidad de cr\u00e9dito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil<\/strong> ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de cr\u00e9dito, cuando esa persona f\u00edsica act\u00fae con un prop\u00f3sito ajeno a su actividad profesional y carezca de v\u00ednculos funcionales con la citada sociedad<\/strong>\u00bb.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    De conformidad con esta doctrina […] el actual criterio mayoritario de los \u00f3rganos jurisdiccionales espa\u00f1oles s<\/strong>e inclina por aplicar […] directamente la citada jurisprudencia del TJUE […]<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    En consecuencia, no resultando de la documentaci\u00f3n presentada que la avalista se encuentre de alguna manera vinculada funcionalmente<\/u> con los empresarios a quienes se concede el pr\u00e9stamo, debe reconocerse que tiene la condici\u00f3n de consumidora<\/u> y, por tanto, que la normativa de protecci\u00f3n de los consumidores es aplicable<\/strong> al contrato accesorio de aval.<\/p>\n

    5 Efectos de la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter de consumidor del garante <\/strong>[punto de vista de la cl\u00e1usula afectada]. Siendo consumidor el garante, puede ocurrir que la fianza sea nula, que lo sea alguna cl\u00e1usula de la fianza, como la renuncia a alg\u00fan beneficio, o que tambi\u00e9n sea nula una cl\u00e1usula del contrato de pr\u00e9stamo que no afecta al fiador, como la de inter\u00e9s de demora.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    A este respecto la STS 17 mayo 2018 no declara la nulidad del aval, [pero] establece que \u00fanicamente procede declarar la ineficacia de la cl\u00e1usula suelo respecto de la fiadora<\/strong> que carec\u00eda de vinculo funcional con la empresa prestataria, por falta de transparencia<\/u> contractual, pero no respecto de la parte prestataria, ni respecto del resto de fiadores y garantes hipotecarios que s\u00ed tengan ese v\u00ednculo funcional<\/u><\/strong> […]<\/p>\n

    6 Efectos de la declaraci\u00f3n del car\u00e1cter de consumidor del garante<\/strong>. En el \u00e1mbito estrictamente hipotecario<\/strong> es destacar la doctrina sentada por esta Direcci\u00f3n General, referida al \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 6 de la Ley 1\/2013<\/strong> […] y la Orden EHA 2889\/2011 […] de hacer extensiva<\/strong> la protecci\u00f3n que al consumidor prestatario dispensan tales normas (persona f\u00edsica que grava una vivienda de su propiedad), tambi\u00e9n al hipotecante no deudor persona f\u00edsica<\/u> que grava una vivienda de su propiedad en garant\u00eda de una deuda ajena, aunque el deudor fuera una entidad mercantil y el pr\u00e9stamo fuera destinado a su actividad mercantil, comercial o profesional [la expresi\u00f3n manuscrita beneficia al predisponente y no se puede interpretar de manera extensiva].<\/p>\n

    Esta doctrina se encuentra recogida, entre otras, en las Resoluciones de 29 de septiembre de 2014 y 28 de abril de 2015. La Resoluci\u00f3n de 29 de septiembre de 2014 se\u00f1ala que la exigencia de documento manuscrito<\/u> impuesta por el art\u00edculo 6 de la Ley 1\/2013 […] es aplicable<\/u> no solo al prestatario<\/strong> consumidor persona f\u00edsica, sino tambi\u00e9n<\/strong> al hipotecante no deudor persona f\u00edsica<\/u><\/strong>, porque si bien el precepto habla espec\u00edficamente de \u00abcliente-deudor\u00bb y no se refiere al hipotecante no deudor, ello no debe llevar a una interpretaci\u00f3n literal de la norma, sino que sobre \u00e9sta debe prevalecer una interpretaci\u00f3n extensiva \u00abpro-consumidor<\/u><\/strong>\u00bb, en coherencia con la finalidad legal de favorecer la informaci\u00f3n<\/u><\/strong>, y por ende la protecci\u00f3n, de los usuarios de servicios financieros; \u00abm\u00e1xime si como ocurre en el supuesto enjuiciado tal hipotecante asume una responsabilidad personal solidaria<\/strong> que le separa de la responsabilidad estrictamente limitada al bien garantizado que debe presidir la figura del hipotecante no deudor<\/u> conforme al art\u00edculo 140 de la Ley Hipotecaria\u00bb.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    El problema<\/u><\/strong> que se plantea […] es determinar […] si tal aplicabilidad s\u00f3lo se extiende al contenido concreto del contrato de garant\u00eda o fianza, o alcanza tambi\u00e9n al propio contenido del contrato, principal<\/u>, de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito garantizado, en el momento de practicar la inscripci\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

    En este sentido, como regla general, se estima que si nos encontramos antes dos relaciones jur\u00eddicas distintas y aut\u00f3nomas<\/strong> y si la determinaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de las normas uniformes sobre cl\u00e1usulas abusivas debe apreciarse […] en atenci\u00f3n a la calidad con la que los intervinientes act\u00faan en el contrato de garant\u00eda […] el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse<\/u> a sus concretas cl\u00e1usulas, pero no extenderse<\/u> a las cl\u00e1usulas espec\u00edficas del contrato principal de pr\u00e9stamo garantizado<\/strong>, a la que le ser\u00e1 aplicable la normativa que corresponda en atenci\u00f3n, igualmente, a la condici\u00f3n de sus partes contratantes. Una cosa es que en el momento de aplicarse el aval o la garant\u00eda que fuere, determinada cl\u00e1usula del contrato de pr\u00e9stamo no le sea aplicable al avalista o al hipotecante de deuda ajena; y otra bien distinta, que se deniegue la inscripci\u00f3n de tal cl\u00e1usula cuando la misma s\u00ed es aplicable a los prestatarios e incluso a los hipotecantes de deuda ajena, <\/u><\/strong>porque tal denegaci\u00f3n, al ser la inscripci\u00f3n de la hipoteca constitutiva, privar\u00eda de la posibilidad de accionar esa cl\u00e1usula frente a las indicadas personas<\/u>.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    […] podr\u00edan ser abusivas e inaplicables respecto del garante, las cl\u00e1usulas del contrato principal de cr\u00e9dito relativas a la limitaci\u00f3n a la baja de los tipos de<\/strong> inter\u00e9s, [5] a los l\u00edmites de los intereses moratorios [6] o a los gastos repercutibles al deudor principal, cuando \u00e9ste interviene dentro del \u00e1mbito de su actividad empresarial o profesional. Pero, como ya se ha indicado anteriormente, esta circunstancia no debe impedir la inscripci\u00f3n de esas cl\u00e1usulas para que puedan ser aplicadas al prestatario<\/u><\/strong>.<\/p>\n

    [7] Igualmente ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n al contrato de garant\u00eda o fianza, en el que concurra la condici\u00f3n de consumidor en el garante, toda la normativa relativa a la informaci\u00f3n precontractual, requisitos de incorporaci\u00f3n y transparencia material<\/strong> acerca de la concreta obligaci\u00f3n que constituye su objeto, de sus condiciones econ\u00f3micas y de la transcendencia jur\u00eddica y econ\u00f3mica de las obligaciones que el garante o fiador asume en caso de incumplimiento del deudor principal. Por tanto, en los contratos de fianza o garant\u00eda de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, las cl\u00e1usulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del pr\u00e9stamo<\/u>) y el propio compromiso del fiador, forman parte del objeto mismo<\/u> del contrato de garant\u00eda<\/strong> y, en tal concepto, no son susceptibles de apreciaci\u00f3n de su car\u00e1cter abusivo<\/u>, que no debe referirse ni a cl\u00e1usulas que describan<\/strong> el objeto principal del contrato ni a la relaci\u00f3n calidad\/precio de la mercanc\u00eda o de la prestaci\u00f3n; pero s\u00ed deben ser objeto del resto de los controles<\/strong> propios de la legislaci\u00f3n sobre consumidores<\/u> [con esta interpretaci\u00f3n extensiva del art. 4.2 se excluye el control del contenido en su integridad y se limita el control al de incorporaci\u00f3n: es una derogaci\u00f3n del art. 3 Directiva 93\/13\/CEE sobre cl\u00e1usulas abusivas], en cuanto que el cumplimiento de los requisitos del proceso<\/strong> legal<\/strong> de contrataci\u00f3n forma parte de la necesaria y adecuada comprensi\u00f3n<\/strong> por parte del garante-consumidor acerca de los riesgo que asume y de su cuantificaci\u00f3n.<\/p>\n

    Como se ha indicado en el primer fundamento de derecho, en este contrato se han cumplido<\/u><\/strong>, tanto respecto de los prestatarios como respecto de la avalista, todos los requisitos de transparencia material que son susceptibles de control desde el \u00e1mbito de la calificaci\u00f3n registral<\/strong> […]<\/p>\n

    INTER\u00c9S DE DEMORA.- No obstante, aun cuando la aplicaci\u00f3n de la legislaci\u00f3n de consumo al contrato de fianza no provoca efectos sobre la cl\u00e1usula de los intereses de demora en la relaci\u00f3n jur\u00eddica bilateral<\/strong> entre el prestamista y el prestatario en los t\u00e9rminos indicados, sin embargo, dado que esta \u00faltima, conforme a lo antes razonado, queda igualmente sujeta<\/strong> a la referida legislaci\u00f3n de consum<\/u>o por tratarse de un pr\u00e9stamo de finalidad mixta en la que no se ha acreditado oportunamente en el tr\u00e1mite de la calificaci\u00f3n su finalidad predominante<\/u><\/strong> profesional o empresarial<\/u>, procede confirmar<\/u> el defecto relativo a la nulidad por abusividad de la cl\u00e1usula de los intereses de demora en los t\u00e9rminos m\u00e1s arriba se\u00f1alados<\/strong>.<\/p>\n

    PDF (BOE-A-2019-10150 \u2013 12 p\u00e1gs. \u2013 277 KB)<\/a> Otros formatos<\/a><\/p>\n

    \n

    [1]<\/a> El otro requisito de la negociaci\u00f3n en el contrato por adhesi\u00f3n es que cuando se establece una cl\u00e1usula a favor del predisponente, el adherente obtenga una contrapartida apreciable, conforme a la STS de 22 abril<\/a> 2015 y concordantes.<\/p>\n

    [2]<\/a> Vid. STS 1 marzo<\/a> 2011 (RJ 2011\\2615 – ES:TS:2011:2012) apartado 27.3 de los fundamentos jur\u00eddicos.<\/p>\n

    ENLACES:\u00a0<\/h2>\n