{"id":62759,"date":"2019-08-29T19:03:26","date_gmt":"2019-08-29T17:03:26","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=62759"},"modified":"2019-08-30T11:06:36","modified_gmt":"2019-08-30T09:06:36","slug":"oficina-registral-propiedad-informe-agosto-2019","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/informes-mensuales-o-r\/oficina-registral-propiedad-informe-agosto-2019\/","title":{"rendered":"Oficina Registral (Propiedad). Informe AGOSTO 2019. Comunidad funcional."},"content":{"rendered":"

INFORME REGISTROS PROPIEDAD AGOSTO 2019<\/span><\/span><\/h1>\n

por\u00a0MAR\u00cdA N\u00da\u00d1EZ N\u00da\u00d1EZ<\/a> y EMMA ROJO IGLESIAS<\/a><\/span><\/h2>\n

REGISTRADORAS DE LUGO Y PINTO (MADRID)<\/span><\/h2>\n

Nota previa:<\/span><\/strong><\/p>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre\u00a0dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong>\u00a0se utilizar\u00e1\u00a0el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong>\u00a0Se reduce su extensi\u00f3n,\u00a0centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong>\u00a0y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea\u00a0ampliar<\/strong>\u00a0la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el\u00a0enlace<\/strong>\u00a0a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n

\n<\/a>
TEMA DEL MES.<\/span><\/strong><\/h6>\n<\/a>
PROPIEDAD HORIZONTAL: CAMBIO DE DESCRIPCI\u00d3N, DERECHO DE VUELO Y COMUNIDAD FUNCIONAL (rese\u00f1a <\/span><\/strong>RDGRN 19 JULIO de 2019). Emma Rojo.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/div>\n

El documento calificado que da lugar a esta importante Resoluci\u00f3n es una escritura p\u00fablica de declaraci\u00f3n de obra nueva antigua sobre una finca registral procedi\u00e9ndose a constituir sobre ella una comunidad funcional o de intereses.<\/p>\n

Son cuestiones<\/strong> tratadas en esta importante Resoluci\u00f3n las siguientes que interesan destacar:<\/p>\n

I.- LA MODIFICACI\u00d3N DE LA DESCRIPCI\u00d3N DE UN ELEMENTO PRIVATIVO.<\/strong><\/h3>\n

a) La calificaci\u00f3n registral.<\/strong><\/p>\n

Se\u00f1ala el Registrador en su nota de calificaci\u00f3n que los actos que suponen una modificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n del elemento privativo (en el caso, planta cubierta o terrazas), se considera que implican una modificaci\u00f3n de las reglas contenidas en el t\u00edtulo constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, que requieren para su validez la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participaci\u00f3n (art\u00edculo\u00a017.6 LPH<\/a> en relaci\u00f3n con el art\u00edculo\u00a05). Por lo tanto, no puede realizarse unilateralmente por el titular del dominio del departamento afectado. Vid. R. de 23 de marzo de 2018<\/a>.<\/p>\n

En el caso ahora planteado y como se\u00f1ala el Registrador en su nota de calificaci\u00f3n:<\/p>\n

1) Se est\u00e1n alterando la superficie<\/strong> del elemento privativo: antes era de\u00a0750 m2 con dos viviendas de portero enclavadas, y ahora la superficie es mucho menor, la que resulta de la suma de la vivienda y dos las dos oficinas que ahora se declaran, en total\u00a0348,93 metros cuadrados.<\/p>\n

2) Se est\u00e1n fijando nuevos linderos<\/strong> del elemento independiente, lo que implica una delimitaci\u00f3n unilateral de las zonas comunes.<\/p>\n

3) En ning\u00fan caso puede ampararse en este precepto, por no ser propiamente una rectificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n, el acceso al Registro de una obra nueva que tiene sus cauces por la v\u00eda del art\u00edculo\u00a0202 Ley Hipotecaria<\/a> y art\u00edculo\u00a028.4 TR Ley del Suelo\u00a02015.<\/p>\n

4) Dispone el art\u00edculo 201 \u201ce\u201d LH<\/a> que, \u201ce) No podr\u00e1 tramitarse el expediente regulado en los apartados anteriores para la rectificaci\u00f3n descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en r\u00e9gimen de divisi\u00f3n horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganizaci\u00f3n de la propiedad, expropiaci\u00f3n o deslinde. En tales casos, ser\u00e1 necesaria la rectificaci\u00f3n del t\u00edtulo original o la previa tramitaci\u00f3n del procedimiento administrativo correspondiente. Si el Registrador, a la vista de las circunstancias concurrentes en el expediente y del contenido del historial de las fincas en el Registro, albergare dudas fundadas sobre la posibilidad de que el expediente de rectificaci\u00f3n de descripci\u00f3n registral encubriese un negocio traslativo u operaciones de modificaci\u00f3n de entidad hipotecaria, proceder\u00e1 a suspender la inscripci\u00f3n solicitada motivando las razones en que funde tales dudas\u201d.<\/p>\n

b) El recurso.<\/strong><\/p>\n

A juicio del Notario recurrente, se han de tomar en consideraci\u00f3n los siguientes preceptos:<\/p>\n

1) El art\u00edculo 7 LPH<\/a> que permite al propietario de cada piso o local modificar los elementos arquitect\u00f3nicos, instalaciones o servicios de aqu\u00e9l cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuraci\u00f3n o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario. Tan s\u00f3lo se impone a tal propietario el dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.<\/p>\n

En el caso resuelto y dado que nada alega el registrador en su calificaci\u00f3n, la nueva descripci\u00f3n registral de la finca que se hace en la escritura no menoscaba ni altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuraci\u00f3n o estado exteriores, ni perjudica los derechos de otro propietario.<\/p>\n

2) En segundo lugar, el Notario autorizante invoca el art\u00edculo 201 LH<\/a> cuyo p\u00e1rrafo 2\u00ba dispone que: \u201c<\/em>2. <\/em>Podr\u00e1, no obstante, realizarse la rectificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n de cualquier finca, sin necesidad de tramitaci\u00f3n de expediente, cuando se trate de alteraci\u00f3n de su calificaci\u00f3n o clasificaci\u00f3n, destino, caracter\u00edsticas f\u00edsicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localizaci\u00f3n o identificaci\u00f3n, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el n\u00famero o denominaci\u00f3n de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificaci\u00f3n se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente\u201d.<\/em><\/p>\n

La expresi\u00f3n \u00abpodr\u00e1, no obstante<\/em>,\u00bb con la que comienza el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 201 LH<\/a> lleva, a juicio del Notario, a interpretar que lo esencial es determinar si se modifican o no los linderos o la superficie del departamento privativo, pues en tal caso cabe realizar unilateralmente la rectificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n de la finca por su titular registral, sin mayor requisito o exigencia que el cumplimiento de la normativa administrativa aplicable.<\/p>\n

c) El criterio de la DGRN.<\/strong><\/p>\n

A juicio del Centro Directivo, en el caso resuelto y atendiendo a la descripci\u00f3n del elemento, es indudable que se ha producido una alteraci\u00f3n del t\u00edtulo constitutivo<\/strong>, siendo necesario acuerdo un\u00e1nime de la junta de propietarios.<\/p>\n

II.- LA DESAFECTACI\u00d3N DEL VUELO.<\/strong><\/h3>\n

a) La calificaci\u00f3n registral.<\/strong><\/p>\n

En el caso resuelto, el departamento sobre el que se pretende la declaraci\u00f3n de obra nueva, comprende la cubierta o terraza<\/strong>, pero no el vuelo del edificio que sigue siendo com\u00fan. As\u00ed resulta no s\u00f3lo del art\u00edculo 396 C\u00f3digo Civil, o de la norma estatutaria que presume en caso de duda, y salvo prueba en contrario, el car\u00e1cter com\u00fan del elemento, sino tambi\u00e9n de la modificaci\u00f3n de los Estatutos inscritos.<\/p>\n

Por lo tanto, siendo el vuelo elemento com\u00fan del edificio ser\u00eda necesaria la previa desafectaci\u00f3n<\/strong> y su conversi\u00f3n en elemento privativo, as\u00ed como expresi\u00f3n de la causa<\/strong> de atribuci\u00f3n de tal elemento a los due\u00f1os del departamento en cuesti\u00f3n (art\u00edculos 5, 9, 12 19 y 21 LPH<\/a>). Vid. R. de 20 de abril de 2006.<\/p>\n

b) El recurso.<\/strong><\/p>\n

A juicio del Notario recurrente, estamos ante un departamento privativo de la propiedad horizontal, una planta<\/strong>, construida desde que se hizo la divisi\u00f3n horizontal, aunque entonces en bruto o en estructura, con su cuota de participaci\u00f3n, a la que se le abri\u00f3 folio registral, y se le asign\u00f3 un n\u00famero de finca toda vez que no se abre folio registral a la terraza o a la cubierta del edificio. Por esto en la escritura que contiene la nueva descripci\u00f3n evitando confusiones se la denomina planta \u00e1tico. La rectificaci\u00f3n de la descripci\u00f3n puede realizarse por la v\u00eda del art\u00edculo\u00a0201.2 LH<\/a>, puesto que se est\u00e1n alterando las caracter\u00edsticas f\u00edsicas distintas de la superficie o los linderos sin necesidad de consentimiento de la comunidad de propietarios.<\/p>\n

c) El criterio de la DGRN.<\/strong><\/p>\n

Tanto la jurisprudencia como la DGRN (vid. R. de 19 de julio de 2018<\/a>) distinguen<\/strong> entre:<\/p>\n

1) La terraza<\/strong>, que no es elemento com\u00fan por naturaleza, y,<\/p>\n

2) La cubierta<\/strong> del edificio, que es siempre elemento com\u00fan por naturaleza). La enumeraci\u00f3n de art\u00edculo 396 CC<\/a> tiene car\u00e1cter enunciativo por lo que las terrazas que sean cubiertas de todo o parte del inmueble, tienen en principio la conceptuaci\u00f3n legal de elementos comunes del edificio. Ahora bien, cabe que en el originario t\u00edtulo constitutivo del edificio o, por acuerdo posterior adoptado por la unanimidad de la comunidad de propietarios se le atribuya car\u00e1cter de privativo mediante la oportuna desafectaci\u00f3n.<\/p>\n

Modernamente se viene distinguiendo<\/strong> entre,<\/p>\n

1) Las terrazas superiores<\/strong> (terrados o azoteas), que pueden configurarse como elemento com\u00fan de uso com\u00fan, como un elemento com\u00fan de uso privativo o, incluso, como un elemento de propiedad privativa, y en este \u00faltimo supuesto, como entidad independiente o como anejo de otra entidad privativa (si bien en el caso de que en el t\u00edtulo constitutivo no se prevea otra cosa, debe considerarse como elemento com\u00fan), y,<\/p>\n

2) Las llamadas terrazas a nivel<\/strong> (resultado de una construcci\u00f3n escalonada), con acceso exclusivo a trav\u00e9s del propio elemento privativo al que est\u00e1n vinculados, que son de uso, e incluso de propiedad, privativa.<\/p>\n

En el supuesto de hecho de este expediente el vuelo<\/strong> tiene la consideraci\u00f3n de elemento com\u00fan<\/strong> del conjunto pues no se ha producido la desafectaci\u00f3n y en el t\u00edtulo constitutivo no se le atribuye car\u00e1cter privativo, si bien est\u00e1 sujeto al derecho de uso exclusivo atribuido a los titulares de la vivienda de que se trata<\/strong>.<\/p>\n

Por tanto, siendo el vuelo elemento com\u00fan del edificio, ser\u00eda necesaria la previa desafectaci\u00f3n y su conversi\u00f3n en elemento privativo, as\u00ed como expresi\u00f3n de la causa de atribuci\u00f3n. Vid R. 20 de abril de 2006<\/a>.<\/p>\n

III. LA COMUNIDAD FUNCIONAL.<\/strong><\/h3>\n

a) La calificaci\u00f3n registral.<\/strong><\/p>\n

En la escritura calificada se pretende, a juicio del registrador, la constituci\u00f3n de una comunidad funcional o de intereses respecto de las tres fincas en las que materialmente y de hecho est\u00e1 dividido el elemento privativo en cuesti\u00f3n.<\/p>\n

Como se\u00f1ala el Registrador en su nota de calificaci\u00f3n,<\/p>\n

1) La comunidad funcional es una figura jur\u00eddica reservada<\/strong> por el art\u00edculo\u00a068 RH<\/a> a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas \u00aba garaje<\/strong> o estacionamiento de veh\u00edculos con asignaci\u00f3n de uso exclusivo\u00bb. La DGRN (ver R. de 26 de junio de 2018<\/a>) ha extendido esta figura exclusivamente<\/em> a las fincas registrales destinadas a trasteros<\/strong> y ello por su car\u00e1cter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisi\u00f3n del antiguo art\u00edculo\u00a068.2<\/a> del Reglamento Hipotecario, derogado por razones de car\u00e1cter administrativo, pero que revela la intenci\u00f3n del legislador de reducir las comunidades funcionales a este tipo de elementos.<\/p>\n

2)\u2003Si lo querido por los otorgantes era la constituci\u00f3n de una \u00absubcomunidad<\/strong>\u00bb, es presupuesto para ello que varios propietarios de elementos privativos dispongan en r\u00e9gimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes y diferenciados respecto de otros de la misma divisi\u00f3n horizontal (art\u00edculo\u00a02.d LPH<\/a>). Vid. R. de 22 de febrero de 2017<\/a>.<\/p>\n

En el caso planteado y que es ahora objeto de calificaci\u00f3n, se declara expresamente que no existen ning\u00fan elemento com\u00fan adscrito a la comunidad funcional. Lo que se pretende es crear una divisi\u00f3n material de un elemento privativo para lo cual, se exige:<\/p>\n

1\u00ba. Autorizaci\u00f3n administrativa (que en el caso se inserta, y,<\/p>\n

2\u00ba. Aprobaci\u00f3n de las 3\/5 partes de los propietarios que, a su vez, representen las 3\/5 partes de las cuotas de participaci\u00f3n (art\u00edculo\u00a010.3 letra b LPH<\/a>).<\/p>\n

b) El recurso.<\/strong><\/p>\n

Se\u00f1ala el Notario autorizante que la escritura documenta el hecho que el due\u00f1o de una finca que ha hecho una obra en ella, que ha realizado una construcci\u00f3n dentro de su dominio; no supone ejercicio de ning\u00fan pretendido derecho de vuelo. No se elevan nuevas plantas sobre el vuelo del edificio, por esto no se solicita la apertura de un nuevo folio registral.<\/p>\n

A\u00f1ade que no se pretende la constituci\u00f3n de una subcomunidad horizontal dentro de otra, sino una comunidad funcional o de intereses, en la que se distinguen tres espacios delimitados como de uso exclusivo que son susceptibles de aprovechamiento separado e independiente, con el resto de los espacios de la planta \u00e1tico, para un uso racional y adecuado de las viviendas y oficinas en las que se divide materialmente la finca, y cuentan con aparatos contadores y servicios individualizados de electricidad y agua corriente, siendo la calefacci\u00f3n central del edificio. Lo que se constituye en la escritura es una comunidad funcional o de intento, sobre la finca, que sigue por tanto configurada desde un punto de vista tabular, como un \u00fanico departamento privativo<\/strong> del r\u00e9gimen de PH con su misma su cuota de participaci\u00f3n.<\/p>\n

El Notario autorizante analiza la distinci\u00f3n entre la divisi\u00f3n material y la jur\u00eddica. La divisi\u00f3n material y de hecho de la planta catorce del edifico, en una vivienda y dos oficinas, requiere la pertinente autorizaci\u00f3n administrativa, inserta en la escritura (esto no se cuestiona) pero no autorizaci\u00f3n de la junta de vecinos por no suponer una modificaci\u00f3n del t\u00edtulo constitutivo pues no afecta a la estructura de la comunidad de propietarios en cuanto que no var\u00eda el n\u00famero de elementos privativos y sus cuotas. Vid. STS de 9 de octubre de 2018 y de 19 de diciembre de 2008. La divisi\u00f3n jur\u00eddica presenta una cuesti\u00f3n diferente, pues si la pretensi\u00f3n del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o m\u00e1s, con desaparici\u00f3n de la cuota de propiedad inicial y asignaci\u00f3n de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo un\u00e1nime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificaci\u00f3n del T\u00edtulo. Es la divisi\u00f3n jur\u00eddico-hipotecaria la que exige la aprobaci\u00f3n por las 3\/5 partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las 3\/5 partes de las cuotas de participaci\u00f3n.<\/p>\n

c) El criterio de la DGRN.<\/strong><\/p>\n

Para constituir una \u00absubcomunidad de viviendas<\/strong>\u00bb dentro de un departamento independiente de un edificio constituido en r\u00e9gimen de propiedad horizontal se deber\u00e1 adoptar la forma jur\u00eddica de \u00absubdivisi\u00f3n horizontal\u00bb, siempre que existan elementos comunes entre dichas viviendas que los justifiquen, pero no el de \u00abcomunidad funcional\u00bb (art\u00edculo 8.5 LH y 396 CC<\/a>).<\/p>\n

La \u00abcomunidad funcional\u00bb es una figura jur\u00eddica reservada<\/strong> por el art\u00edculo\u00a068 RH<\/a> a las cuotas indivisas de las fincas registrales destinadas \u00aba garaje o estacionamiento de veh\u00edculos con asignaci\u00f3n de uso exclusivo\u00bb, y que la DGRN ha extendido exclusivamente a las fincas registrales destinadas a trasteros por su mismo car\u00e1cter accesorio respecto de los elementos principales y siguiendo la antigua admisi\u00f3n del antiguo art\u00edculo\u00a068.3 y.4 RH<\/a> anulados por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3\u00aa de\u00a031 de enero de\u00a02001, por falta de cobertura legal.<\/p>\n

Son presupuestos para la constituci\u00f3n de una \u00absubcomunidad\u00bb<\/strong> (R. de 22 de febrero de 2017<\/a>):<\/p>\n

1\u00ba. La existencia de varios propietarios<\/strong> de elementos privativos.<\/p>\n

2\u00ba. Que \u00e9stos dispongan en r\u00e9gimen de comunidad de ciertos elementos o servicios comunes que sean independientes<\/strong> y diferenciados respecto de otros de la misma divisi\u00f3n horizontal (art\u00edculo\u00a02.d) LPH<\/a>).<\/p>\n

En el caso de este expediente no se cumplen los presupuestos anteriores por lo que no existe una subcomunidad por lo que, salvo que los estatutos lo autoricen expresamente, es necesario autorizaci\u00f3n de la comunidad de propietarios<\/strong> y, adem\u00e1s, la obtenci\u00f3n de la correspondiente autorizaci\u00f3n administrativa<\/strong>, siempre que se produzca un incremento de los elementos privativos destinados a viviendas<\/strong> previamente existentes o autorizados en la licencia de edificaci\u00f3n (art\u00edculo 10.3 \u201cb\u201d LPH<\/a> en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 26.6 de la Ley del Suelo de 2015).<\/p>\n