{"id":64600,"date":"2019-11-03T22:29:05","date_gmt":"2019-11-03T21:29:05","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=64600"},"modified":"2020-06-28T12:14:34","modified_gmt":"2020-06-28T10:14:34","slug":"el-tribunal-supremo-anula-la-comision-de-reclamacion-de-posiciones-deudoras","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/articulos-cyd\/el-tribunal-supremo-anula-la-comision-de-reclamacion-de-posiciones-deudoras\/","title":{"rendered":"El Tribunal Supremo anula la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras"},"content":{"rendered":"

EL TRIBUNAL SUPREMO ANULA LA COMISI\u00d3N DE RECLAMACI\u00d3N DE POSICIONES DEUDORAS<\/strong><\/h1>\n

Breve comentario y resumen de la STS de 25 de octubre<\/a> de 2019<\/span><\/h2>\n

Carlos Ballugera G\u00f3mez<\/span><\/strong><\/p>\n

@BallugeraCarlos<\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 Nos encontramos ante una sentencia importante, porque declara la nulidad por abusiva de una condici\u00f3n general de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras no s\u00f3lo en los contratos de pr\u00e9stamo hipotecario sino tambi\u00e9n en los dem\u00e1s pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos y en los dep\u00f3sitos a la vista.<\/p>\n

\u00a0 La abusividad de la cl\u00e1usula se debe a que prev\u00e9 una gesti\u00f3n autom\u00e1tica que puede reiterarse, sin que se acredite que haya gasto efectivo de gesti\u00f3n ni servicio en beneficio del deudor, lo que implica una segunda y doble indemnizaci\u00f3n por la demora, que se solapa o suma a la que corresponde por intereses, ya que no consta que la acreedora haya renunciado a esta primera indemnizaci\u00f3n. Todo lo cual resulta contrario a los arts. 85.6 TRLGDCU (indemnizaciones desproporcionadas), \u00a087.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados) y al art. 88.2 TRLGDCU (imposici\u00f3n al consumidor de la carga de la prueba del cumplimiento por el empresario de sus obligaciones).<\/p>\n

\u00a0 A estos argumentos hay que a\u00f1adir que como la regulaci\u00f3n de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI, comprende la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios si el deudor incurre en mora y no admite pacto en contrario, una indemnizaci\u00f3n adicional por la misma mora como reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras, es contraria a ese precepto.<\/p>\n

\u00a0 Me ha llamado la atenci\u00f3n de esta sentencia que en lugar de avocar la decisi\u00f3n al Pleno se dicta por la Sala Civil lo que limita el efecto de su doctrina, que no adquiere desde ahora el rango de jurisprudencia.<\/p>\n

\u00a0 Esta posici\u00f3n contrasta con la STS 11 setiembre 2019, donde en una acci\u00f3n individual y para imponer la integraci\u00f3n de la regulaci\u00f3n del vencimiento anticipado del art. 24 de la LRCCI en perjuicio de la persona consumidora, establece, obiter dicta, una detallada doctrina.<\/p>\n

\u00a0 Pese a que se trata de una acci\u00f3n colectiva el Tribunal Supremo no se detiene a precisar el c\u00edrculo de los afectados por la nulidad. A primera vista, podemos se\u00f1alar, no obstante, como beneficiarios de la sentencia a los \u201csuscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se inclu\u00eda la posibilidad de cobro de la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras\u201d.<\/p>\n

\u00a0 A la vista de ello podemos dudar si tales beneficiarios son los clientes de Kutxabank o lo son tambi\u00e9n los de aquellas entidades que usan cl\u00e1usulas id\u00e9nticas o parecidas.<\/p>\n

\u00a0 Para sacarnos de la duda al Supremo le hubiera bastado decir que lo declarado en la sentencia \u201csurtir\u00e1 efectos procesales respecto de cualesquiera entidad bancaria o financiera que oferte en sus contratos alguna de las cl\u00e1usulas declaradas nulas\u201d, tal como hizo en su momento la SAP Madrid de 11 mayo<\/a> 2005, confirmada por la de 16 diciembre 2009. Sin embargo, ahora el TS ha optado por el silencio.<\/p>\n

\u00a0 Finalmente, en este apresurado an\u00e1lisis, se nos pone delante una importante contradicci\u00f3n. Dice la sentencia que si la comisi\u00f3n \u201ctuviera una finalidad puramente punitiva, contravendr\u00eda el art. 85.6 TRLCU, seg\u00fan declaramos en la sentencia 530\/2016, de 13 septiembre<\/a>\u201d. Se tratar\u00eda por tanto, de una indemnizaci\u00f3n desproporcionada.<\/p>\n

\u00a0 Frente a esa afirmaci\u00f3n, contrasta que el mismo Tribunal en sus sentencias de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015, parece caracterizar los intereses de demora, no en su car\u00e1cter resarcitorio, sino como meramente punitivos, ya que solo s\u00f3lo es inter\u00e9s de demora el plus sobre el inter\u00e9s remuneratorio pactado. Esta contradicci\u00f3n se ha querido salvar con la regulaci\u00f3n de los intereses de demora en el art. 25 LRCCI. No sabemos si la ley habr\u00e1 bastado para disiparla.<\/p>\n

\u00a0 En todo caso creo que los beneficiarios de esta importante sentencia, ser\u00e1n sin duda los clientes de Kutxabank a los que se les haya impuesto dicha cl\u00e1usula, pero tambi\u00e9n los de otras entidades, que sufran una cl\u00e1usula id\u00e9ntica o parecida, ya que no creemos que una condici\u00f3n general como la anulada pueda consistir nunca en un servicio a favor de la persona consumidora ni un gasto que \u00e9sta deba pagar.<\/p>\n

 <\/p>\n

Resumen de la STS de 25 octubre<\/a> 2019<\/strong><\/span><\/h2>\n

Sala de lo Civil<\/strong><\/span><\/p>\n

Acci\u00f3n colectiva<\/strong><\/span><\/p>\n

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jos\u00e9 Vela Torres.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/p>\n

PRIMERO.- Resumen de antecedentes<\/p>\n

1.- La asociaci\u00f3n Uribe Kosta de Consumidores y Usuarios \u00abUrkoa\u00bb […] ejercit\u00f3 una acci\u00f3n colectiva<\/strong> de cesaci\u00f3n<\/strong> contra […] Kutxabank S.A. […] [En ella se solicitaba se dictara sentencia: [1] \u00abpor la que se declare que la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras es contraria a Derecho [2] y ordenando a la demandada el cese<\/strong> de su imposici\u00f3n y cobro<\/strong> a la clientela. [3] Se ordenar\u00e1 la publicaci\u00f3n<\/strong> de la sentencia a cargo de la demandada en un peri\u00f3dico de los de mayor tirada en el Pa\u00eds Vasco. [4] Y se impondr\u00e1 una multa<\/strong> coercitiva de 1.000 euros diarios a la demandada si no elimina la comisi\u00f3n prohibida en el plazo de 20 d\u00edas desde la firmeza de la Sentencia. [5] Y todo ello, con imposici\u00f3n de las costas a la parte demandada.\u00bb].<\/p>\n

[…]<\/p>\n

La comisi\u00f3n se cobra con fundamento en la inclusi\u00f3n de una condici\u00f3n general de la contrataci\u00f3n en los contratos bancarios de pr\u00e9stamo y cr\u00e9dito y en<\/strong> los dep\u00f3sitos a la vista del siguiente tenor:<\/p>\n

\u00abComisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras vencidas o descubiertos.<\/u><\/p>\n

\u00bbPor cada situaci\u00f3n de impago de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, as\u00ed como por cada posici\u00f3n deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gesti\u00f3n personalizada (de las que se recoger\u00e1 constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularizaci\u00f3n, se devengar\u00e1 una comisi\u00f3n en concepto de Comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidar\u00e1 en cuenta, siendo el importe de la misma 30 euros\u00bb. <\/u><\/p>\n

2.- […] la sentencia de primera instancia estim\u00f3 \u00edntegramente la demanda, declar\u00f3 la abusividad<\/strong> de la comisi\u00f3n y su subsiguiente nulidad y conden\u00f3 a la entidad demandada a cesar en su imposici\u00f3n y cobro<\/strong>.<\/p>\n

3.- Recurrida la sentencia por la entidad crediticia, la Audiencia Provincial la confirm\u00f3 \u00edntegramente […] aunque a\u00f1adiendo que una vez firme, la sentencia se inscribir\u00e1 en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal<\/p>\n

SEGUNDO.- Primer motivo de infracci\u00f3n procesal. Legitimaci\u00f3n activa de la asociaci\u00f3n de consumidores demandante<\/p>\n

Planteamiento:<\/p>\n

1.- El primer motivo de infracci\u00f3n procesal se plantea al amparo del art. 469.1.3\u00ba LEC, por vulneraci\u00f3n de los arts. 10 y 11.3 LEC.<\/p>\n

2.- […] argumenta la parte recurrente [Kutxabank] […] que la legitimaci\u00f3n activa<\/u> para la interposici\u00f3n de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos<\/strong> de los consumidores y usuarios corresponde en exclusiva a las asociaciones de consumidores […] representativas<\/strong>, entre las que no se encuentra Urkoa.<\/p>\n

Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

1.- El ejercicio de una acci\u00f3n colectiva tiene como presupuesto<\/strong> que en el proceso no se hacen valer derechos o intereses de titularidad<\/strong> del demandante, sino de terceros<\/strong> ajenos, en este caso, los consumidores. En estos casos, la titularidad<\/u> de la acci\u00f3n se atribuye legalmente a determinados sujetos<\/strong>, no porque hayan visto perjudicada su posici\u00f3n jur\u00eddica como consecuencia de un hecho da\u00f1oso para los consumidores, sino porque ostentan una cierta \u00abrepresentatividad<\/u><\/strong>\u00bb en este sector de la vida econ\u00f3mica y social.<\/p>\n

2.- […] la LEC determina en su art. 11 qu\u00e9 entidades est\u00e1n legitimadas para el ejercicio de acciones en defensa de intereses colectivos y de intereses difusos de los consumidores:<\/p>\n

    \n
  1. a) Cuando se trata de […] intereses colectivos<\/strong>, la legitimaci\u00f3n activa se reconoce por el art. 11.2 LEC: (i) a las asociaciones de consumidores y usuarios; (ii) a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protecci\u00f3n de los consumidores; y (iii) a los propios grupos de afectados.<\/li>\n
  2. b) Si se trata […] de los intereses difusos<\/strong> de los consumidores y usuarios, la atribuci\u00f3n de legitimaci\u00f3n es mucho m\u00e1s restrictiva<\/strong>, ya que el art. 11.3 LEC la reconoce exclusivamente<\/strong> a las asociaciones de consumidores y usuarios que, conforme a la Ley, sean representativas<\/strong> […]<\/li>\n<\/ol>\n

    3.- En este caso, la acci\u00f3n colectiva no se ejercita para la protecci\u00f3n de intereses difusos, puesto que pretende la defensa de consumidores perfectamente identificados (o cuando menos, identificables<\/strong>), como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo<\/u>.<\/p>\n

    Hemos declarado en las sentencias 473\/2010, de 15 de julio<\/a>, y 861\/2010, de 29 de diciembre<\/a>, que, cuando los perjudicados por el hecho da\u00f1oso son un grupo de consumidores o usuarios f\u00e1cilmente determinables<\/strong>, se excluye la exigencia de que la asociaci\u00f3n tenga que estar representada en el Consejo de Consumidores y Usuarios, pues […] [no] se requiere tal requisito para el caso de tutela de intereses colectivos<\/strong>, aunque s\u00ed cabe exigirla para la tutela de intereses difusos. Como tambi\u00e9n dec\u00edamos en tales resoluciones, cuando se trata de contratos bancarios celebrados por la entidad bancaria demandada, \u00abproduce perplejidad que la misma, mediante su sistema inform\u00e1tico, no pudiera determinar plenamente los afectados\u00bb […]<\/p>\n

    Tampoco es atendible el argumento de la parte recurrente de que, al tratarse de una pr\u00e1ctica<\/strong> y no de una cl\u00e1usula, no es f\u00e1cil determinar<\/strong> los consumidores afectados, puesto que en cualquier caso la pr\u00e1ctica no se ejerce sobre personas ignoradas, sino sobre quienes han contratado productos bancarios con Kutxabank susceptibles del cobro de la comisi\u00f3n<\/u>.<\/p>\n

    4.- Por las razones expuestas, el primer motivo del recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal debe ser desestimado<\/strong>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    TERCERO.- Segundo motivo de infracci\u00f3n procesal. Cambio de demanda<\/p>\n

    Planteamiento:<\/p>\n

    1.- El segundo motivo de infracci\u00f3n procesal, formulado al amparo del art. 469.1.3\u00ba LEC, denuncia la infracci\u00f3n del art. 456.1 LEC.<\/p>\n

    2.- […] la parte recurrente argumenta […] que la Audiencia Provincial no resolvi\u00f3<\/u> sobre la alegaci\u00f3n de que la comisi\u00f3n objeto de litigio era una modalidad de cl\u00e1usula penal<\/strong>, con el argumento de que se hab\u00eda introducido ex novo en el recurso de apelaci\u00f3n, sin tener en cuenta que, al tratarse de una cuesti\u00f3n de <\/u><\/strong>calificaci\u00f3n jur\u00eddica, opera el principio iura novit curia<\/em> y ni siquiera requiere alegaci\u00f3n de parte<\/strong><\/u>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    2.- En este caso, la modificaci\u00f3n no afecta a la acci\u00f3n, sino a la defensa<\/strong> de la entidad bancaria, y como quiera que la misma se opuso desde el primer momento a la demanda alegando la licitud de la comisi\u00f3n litigiosa, no hay realmente cambio de pretensi\u00f3n si, entre los argumentos<\/u> para considerarla l\u00edcita, introduce el de que ten\u00eda el car\u00e1cter de cl\u00e1usula penal pre-liquidada<\/strong>. Sobre todo, porque la parte contraria pudo defenderse<\/strong> de dicha alegaci\u00f3n \u2013 jur\u00eddica, no f\u00e1ctica \u2013 en su oposici\u00f3n al recurso de apelaci\u00f3n.<\/p>\n

    3.- En consecuencia, la Audiencia Provincial deb\u00eda haber examinado esta alegaci\u00f3n […] Por lo que debe estimarse<\/u> el recurso extraordinario de infracci\u00f3n procesal, con el \u00fanico efecto de permitir el examen del motivo de casaci\u00f3n que plantea la misma cuesti\u00f3n jur\u00eddica que no trat\u00f3 la Audiencia Provincial<\/strong>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    Recurso de casaci\u00f3n<\/p>\n

    CUARTO.- Primer motivo de casaci\u00f3n. La comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras como indemnizaci\u00f3n por incumplimiento<\/p>\n

    Planteamiento:<\/p>\n

    1.- […] denuncia la infracci\u00f3n de los arts. 1101 y 1255 CC y de la jurisprudencia de esta sala contenida en las sentencias 473\/2001, de 10 de mayo<\/a>, y 869\/2001, de 2 de octubre<\/a>.<\/p>\n

    2.- […] argumenta la parte recurrente […] que la declaraci\u00f3n de abusividad de la cl\u00e1usula litigiosa supone eximir<\/strong> de responsabilidad al deudor incumplidor por la producci\u00f3n de determinados da\u00f1os (los originados por la reclamaci\u00f3n) a la acreedora, y deja sin efecto un pacto libremente asumido.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    10 Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

    1.- La normativa bancaria sobre comisiones est\u00e1 constituida, b\u00e1sicamente, por la Orden EHA\/2899\/2011, de 28 de octubre<\/a>, […] por la Circular 5\/2012 del Banco de Espa\u00f1a de 27 de junio<\/a> […] y por la Orden EHA\/1608\/2010, de 14 de junio<\/a> […] \u00a0<\/p>\n

    2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos<\/strong>: [1] que retribuyan un servicio real<\/strong> prestado al cliente [2] y que los gastos del servicio se hayan realizado<\/strong> efectivamente […] \u00a0<\/p>\n

    Seg\u00fan el Banco de Espa\u00f1a (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas<\/u> realizadas para recuperar la deuda<\/strong> impagada por su cliente; [1] debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas pr\u00e1cticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos m\u00ednimos<\/strong>: [2] (i) el devengo de la comisi\u00f3n est\u00e1 vinculado a la existencia de gestiones efectivas<\/strong> de reclamaci\u00f3n realizadas ante el cliente deudor; [3] (ii) la comisi\u00f3n no puede reiterarse<\/strong> en la reclamaci\u00f3n de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin<\/strong>, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; [4] (iii) su cuant\u00eda debe de ser \u00fanica<\/strong>, no admiti\u00e9ndose tarifas porcentuales; [5] (iv) no<\/strong> puede aplicarse de manera autom\u00e1tica<\/strong>.<\/p>\n

    3.- Si contrastamos<\/strong> la cl\u00e1usula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como m\u00ednimo, no re\u00fane dos de los requisitos<\/strong>, [1] pues prev\u00e9 que podr\u00e1 reiterarse y [2] se plantea como una reclamaci\u00f3n autom\u00e1tica.<\/u> [3] Pero es que, adem\u00e1s, no discrimina periodos de mora<\/strong>, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, adem\u00e1s<\/strong> de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisi\u00f3n. [4] Tal como est\u00e1 redactada, tampoco identifica qu\u00e9 tipo de gesti\u00f3n se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior),<\/strong> por lo que no cabe deducir<\/strong> que ello generar\u00e1 un gasto efectivo<\/u> (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gesti\u00f3n, que hacer una simple llamada de tel\u00e9fono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).<\/p>\n

    4.- En la STJUE de 3 de octubre<\/a> de 2019 (asunto C-621\/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que […] el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento<\/strong> entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen\u00bb.<\/p>\n

    A su vez, la STJUE de 26 de febrero<\/a> de 2015 (asunto C-143\/13, Matei), referida \u2013entre otras\u2013 a una denominada \u00abcomisi\u00f3n de riesgo\u00bb, declar\u00f3<\/strong> que una cl\u00e1usula que permite, sin contrapartida, la retribuci\u00f3n<\/strong> del simple riesgo del pr\u00e9stamo, que ya est\u00e1 cubierto<\/strong> por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.<\/p>\n

    5.- Precisamente la indeterminaci\u00f3n<\/strong> a la que hemos hecho referencia [no se sabe el tipo de gesti\u00f3n que hay que hacer] es la que genera la abusividad, puesto que supondr\u00eda, sin m\u00e1s, sumar<\/strong> a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanci\u00f3n por el mismo concepto, [5] con infracci\u00f3n<\/strong> de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados). [6] Adem\u00e1s, una cl\u00e1usula como la enjuiciada contiene una alteraci\u00f3n de la carga de la prueba<\/u> en<\/strong> perjuicio del consumidor, pues deber\u00eda ser el Banco quien probara la realidad de la gesti\u00f3n y su precio<\/strong>, pero, con la cl\u00e1usula, se traslada<\/u> al consumidor la obligaci\u00f3n de probar o que no ha habido gesti\u00f3n, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que tambi\u00e9n podr\u00eda incurrir en la prohibici\u00f3n prevista en el art. 88.2 TRLGCU [desplazamiento de la carga de la prueba].<\/p>\n

    6.- La declaraci\u00f3n de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracci\u00f3n de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretaci\u00f3n que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generar\u00e1 los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisi\u00f3n no se incluye en dicha previsi\u00f3n legal, puesto que no retribuye la simple morosidad<\/u>, ya que en tal caso ser\u00eda redundante<\/u> con los intereses de demora<\/strong> (produci\u00e9ndose el solapamiento<\/u><\/strong> que hemos visto que el TJUE considera il\u00edcito), sino unos servicios que hay que justificar<\/u>.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    8.- Como consecuencia de todo ello, en los t\u00e9rminos en que ha sido planteado, este primer motivo de casaci\u00f3n debe ser desestimado<\/strong>.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    \u00a0QUINTO.- Segundo motivo de casaci\u00f3n. Cl\u00e1usula penal<\/p>\n

    Planteamiento:<\/p>\n

    1.- El segundo motivo de casaci\u00f3n denuncia la infracci\u00f3n de los arts. 1152 y 1153 CC, as\u00ed como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.<\/p>\n

    \u00a02.- […] argumenta la […] recurrente […] que la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras no retribuye un servicio<\/u>, sino que constituye una penalidad<\/u> por incumplimiento<\/strong> con funci\u00f3n liquidatoria, ya que sustituye<\/strong> a los da\u00f1os y perjuicios, y supone una garant\u00eda<\/strong> del cumplimiento de la obligaci\u00f3n principal.<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    Decisi\u00f3n de la Sala:<\/p>\n

    1.- […] la comisi\u00f3n de reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras no es una cl\u00e1usula penal<\/strong>. Conforme al art. 1152 CC, la cl\u00e1usula penal sustituye<\/u><\/strong> a la indemnizaci\u00f3n de da\u00f1os y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos adem\u00e1s de la pena<\/u> […] Por lo que puede tener una funci\u00f3n resarcitoria<\/strong> del da\u00f1o causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnizaci\u00f3n, o bien puramente punitiva<\/strong>, desligada de todo prop\u00f3sito resarcitorio [propio de la indemnizaci\u00f3n en la que consisten los intereses de demora] […]<\/p>\n

    2.- La comisi\u00f3n objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidaci\u00f3n de los da\u00f1os y perjuicios, ni sustituy<\/strong><\/u>e<\/strong> su indemnizaci\u00f3n, que vendr\u00e1 constituida por el pago de los intereses moratorios<\/strong> pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendr\u00eda el art. 85.6 TRLCU, seg\u00fan declaramos en la sentencia 530\/2016, de 13 septiembre<\/a><\/strong>. Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisi\u00f3n<\/u><\/strong>, en el mejor de los casos para la recurrente, si acept\u00e1ramos a efectos meramente dial\u00e9cticos que la comisi\u00f3n es una cl\u00e1usula penal, ser\u00eda nuevamente redundante<\/strong> y, por tanto, incurrir\u00eda en desproporci\u00f3n.<\/p>\n

    3.- En su virtud, el segundo motivo de casaci\u00f3n tambi\u00e9n debe ser desestimado.<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    S\u00c9PTIMO.- Costas y dep\u00f3sitos<\/p>\n

    \u00a01.- Al haberse estimado el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal, no procede hacer expresa imposici\u00f3n de las costas causadas por \u00e9l […]<\/strong><\/p>\n

    2.- Habida cuenta la desestimaci\u00f3n del recurso de casaci\u00f3n, deben imponerse a la recurrente las costas causadas por \u00e9l […]<\/p>\n

    […]<\/p>\n

    \u00a0<\/p>\n

    FALLO<\/p>\n

    15 […] esta sala ha decidido:<\/p>\n

    1.\u00ba- Estimar el recurso extraordinario por infracci\u00f3n procesal […] con el \u00fanico efecto<\/strong> de declarar que la resoluci\u00f3n recurrida debi\u00f3 examinar el recurso de apelaci\u00f3n de dicha recurrente en todas sus alegaciones.<\/p>\n

    2.\u00ba- Desestimar el recurso de casaci\u00f3n interpuesto por Kutxabank S.A. contra la citada sentencia, cuyo fallo confirmamos.<\/strong><\/p>\n

    […]<\/p>\n

    Links<\/u><\/strong><\/span>:<\/h2>\n