{"id":64828,"date":"2019-11-10T14:14:31","date_gmt":"2019-11-10T13:14:31","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=64828"},"modified":"2020-09-22T20:28:52","modified_gmt":"2020-09-22T18:28:52","slug":"el-protocolo-familiar","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/el-protocolo-familiar\/","title":{"rendered":"El Protocolo Familiar"},"content":{"rendered":"

EL PROTOCOLO FAMILIAR: VALOR JUR\u00cdDICO. SU NECESARIA COORDINACI\u00d3N CON LOS ESTATUTOS.<\/strong><\/h1>\n

\u00a0<\/strong>Javier M\u00e1ximo Ju\u00e1rez Gonz\u00e1lez,<\/strong><\/h2>\n

Notario de Valencia<\/strong><\/h2>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Presentaci\u00f3n.<\/strong><\/h2>\n

El presente trabajo es una versi\u00f3n revisada de mi colaboraci\u00f3n en el libro \u00abEl protocolo familiar\u00bb redactado por el conjunto de integrantes de la secci\u00f3n de empresa familiar de la Asociaci\u00f3n Espa\u00f1ola de Asesores Fiscales (AEDAF<\/a>), de la que me he honrado en pertenecer.<\/p>\n

El mismo, como el t\u00edtulo indica, se centra en los aspectos propiamente jur\u00eddicos y, muy especialmente, en su coordinaci\u00f3n con los estatutos sociales. Por ello, la materia tambi\u00e9n concierne a registradores y notarios. Espero que os sea de utilidad.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

ESQUEMA.<\/u><\/strong><\/p>\n

1.- CONCEPTO JUR\u00cdDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulaci\u00f3n legal del protocolo familiar: instituci\u00f3n at\u00edpica.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.2.- De contenido m\u00faltiple y heterog\u00e9neo, jur\u00eddico y metajur\u00eddico.<\/a> <\/strong><\/p>\n

1.3.- Fundado en la autonom\u00eda de la voluntad.<\/a> <\/strong><\/p>\n

1.4.- Por un grupo familiar.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.5.- Tiene por objeto asegurar la cohesi\u00f3n y continuidad del mismo en su beneficio y de la empresa o empresas participadas.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.6.- Un concepto jur\u00eddico pragm\u00e1tico del protocolo familiar.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.7.- El protocolo familiar es un convenio, no constituye al grupo familiar en persona jur\u00eddica, aunque se puede dotar de determinados \u00f3rganos.<\/strong><\/a><\/p>\n

1.8.- Referencia inicial a su formalizaci\u00f3n documental y posibilidad de publicidad registral. <\/strong>\u00a0<\/u><\/strong><\/a><\/p>\n

2.- VALOR Y EFICACIA JUR\u00cdDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/strong><\/a><\/p>\n

2.1.- Discriminaci\u00f3n de su valor y eficacia jur\u00eddica seg\u00fan la materia jur\u00eddica y metajur\u00eddica.<\/strong><\/a><\/p>\n

2.2.- Especial referencia a los pactos que \u00abimponen\u00bb a los miembros del grupo familiar actuaciones jur\u00eddicas personales: ordenaci\u00f3n sucesoria, r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial u otras. Car\u00e1cter meramente orientativo.<\/strong><\/a><\/p>\n

2.3.- La eficacia jur\u00eddica exclusivamente interna del protocolo familiar.<\/a> <\/strong><\/p>\n

3.- COORDINACI\u00d3N DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.<\/strong><\/a><\/p>\n

3.1.- Los estatutos sociales. Su preferencia sobre el protocolo familiar y consecuencias de la misma. La imprescindible armonizaci\u00f3n del binomio estatutos-protocolo familiar.<\/strong><\/a><\/p>\n

3.2.- La posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos y t\u00e9cnicas de coordinaci\u00f3n: regulaci\u00f3n id\u00e9ntica, regulaci\u00f3n compatible o diferimiento de la regulaci\u00f3n a su incorporaci\u00f3n a los estatutos.<\/strong><\/a><\/p>\n

3.3.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar-estatutos sociales respecto del \u00f3rgano de administraci\u00f3n, incluida su retribuci\u00f3n. La posibilidad estatutaria del consejo asesor y \u00f3rganos honor\u00edficos. La autonom\u00eda de los \u00f3rganos del grupo familiar en el protocolo.<\/strong><\/a><\/p>\n

3.4.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar- estatutos sociales respecto de la junta general de la sociedad: mayor\u00edas estatutarias reforzadas. Otros aspectos relativos a la junta que pueden ser objeto del protocolo familiar.<\/a> <\/strong><\/p>\n

3.5.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar-estatutos sociales respecto de la adquisici\u00f3n y transmisi\u00f3n de acciones y participaciones. Posibilidad de superposici\u00f3n de los derechos del grupo familiar en el protocolo y de los socios en los estatutos. Los pactos de sindicaci\u00f3n como materia exclusiva del protocolo familiar.<\/strong><\/a><\/p>\n

3.6.- La implementaci\u00f3n de la coordinaci\u00f3n de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.<\/strong><\/a><\/p>\n

4.- CONEXI\u00d3N PROTOCOLO FAMILIAR-ESTATUTOS SOCIALES: EL REFUERZO JUR\u00cdDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR MEDIANTE LA CONFIGURACI\u00d3N DE SU CUMPLIMIENTO COMO PRESTACI\u00d3N ACCESORIA.<\/a> <\/strong><\/p>\n

4.1.- \u00bfQu\u00e9 es una prestaci\u00f3n accesoria?<\/strong><\/a><\/p>\n

4.2.- La observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria estatutaria: posibilidad y requisitos.<\/a> <\/strong><\/p>\n

4.3.- Efectos de la configuraci\u00f3n del cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria estatutaria: fortalecimiento jur\u00eddico del protocolo familiar.<\/a> <\/strong><\/p>\n

5.- LA FORMALIZACI\u00d3N Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/a> <\/strong><\/p>\n

5.1.- Formalizaci\u00f3n. Conveniencia de su documentaci\u00f3n en escritura p\u00fablica y coste de la misma.<\/a> <\/strong><\/p>\n

5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.<\/a> <\/strong><\/p>\n

5.3.- Referencia a las sociedades an\u00f3nimas cotizadas.<\/strong><\/a><\/p>\n

ENLACES<\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>1.- CONCEPTO JUR\u00cdDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/strong><\/h2>\n

<\/a>1.1.- Ausencia de concepto normativo y regulaci\u00f3n legal del protocolo familiar: instituci\u00f3n at\u00edpica.<\/strong><\/h3>\n

El protocolo familiar, consecuencia de su origen anglosaj\u00f3n, carece de definici\u00f3n legal en nuestro ordenamiento jur\u00eddico sin perjuicio de algunas, muy escasas, referencias normativas al mismo que se concentran en el RD 171\/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares.<\/p>\n

As\u00ed lo reconoce precisamente la Exposici\u00f3n de Motivos del RD 171\/2007<\/a> al decir: \u00abLa cultura del protocolo familiar, \u00abshareholders agreement\u00bb, se encuentra sancionada en las pr\u00e1cticas econ\u00f3micas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los pa\u00edses de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garant\u00eda adicional para terceros, inversores y acreedores, adem\u00e1s de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad.\u00bb<\/p>\n

Debe apuntarse que el RD 171\/2007 no regula como tal el protocolo familiar ni lo transforma en una instituci\u00f3n jur\u00eddica normada pues no hace una cosa ni la otra, ni lo define ni lo regula, si bien proporciona una definici\u00f3n del mismo a los exclusivos efectos de articular su publicidad en el registro mercantil.<\/p>\n

As\u00ed, dice el art. 2.1 de dicho RD: \u00abA los efectos de este real decreto se entiende por protocolo familiar aquel conjunto de pactos suscritos por los socios entre s\u00ed o con terceros con los que guardan v\u00ednculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un inter\u00e9s com\u00fan en orden a lograr un modelo de comunicaci\u00f3n y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad\u00bb.<\/p>\n

<\/a>1.2.- De contenido m\u00faltiple y heterog\u00e9neo, jur\u00eddico y metajur\u00eddico. <\/strong><\/h3>\n

Por tanto, estamos ante una instituci\u00f3n at\u00edpica sustentada en el propio consenso de quienes lo suscriben que, como se expone, tiene un contenido m\u00faltiple que adem\u00e1s no es homog\u00e9neo desde una perspectiva jur\u00eddica, pues puede comprender aspectos metajur\u00eddicos muy variados y propiamente jur\u00eddicos; cuesti\u00f3n que se desarrolla con detalle en los apartados 2.1 y 2.2.<\/p>\n

<\/a>1.3.- Fundado en la autonom\u00eda de la voluntad.<\/strong><\/h3>\n

De lo expuesto, se desprende que el fundamento del protocolo familiar es el propio concurso de voluntades de los que lo suscriben; radica pues en la autonom\u00eda de la voluntad, dogma que sanciona para todo el \u00e1mbito del derecho privado el art. 1255 del C\u00f3digo Civil, si bien tal principio no es absoluto pues la autonom\u00eda de la voluntad debe respetar las disposiciones legales de car\u00e1cter imperativo y el orden p\u00fablico.<\/p>\n

Por ello es esencial el diferenciar los pactos que tengan mero car\u00e1cter program\u00e1tico o indicativo, sin valor jur\u00eddico, de los pactos susceptibles de tener car\u00e1cter jur\u00eddico vinculante u obligatorio por poder constituir materia contractual.<\/p>\n

<\/a>1.4.- Por un grupo familiar.<\/strong><\/h3>\n

Es signo distintivo del protocolo familiar que el mismo sea suscrito por personas ligadas por v\u00ednculos de parentesco. Partiendo de dicha premisa y que exige al menos dos personas, no hay l\u00edmites para estructurar el mismo: pueden ser hermanos, hermanos y sobrinos de cualquier grado, ascendientes y descendientes, por consanguinidad o afinidad, c\u00f3nyuges e incluso pueden suscribirlo parejas de hecho. Lo decisivo es la convergencia de voluntades de personas unidas por un parentesco o situaci\u00f3n an\u00e1loga m\u00e1s o menos pr\u00f3ximo que se repute suficiente.<\/p>\n

Secuela de lo expuesto es que en principio no concurren en el protocolo familiar las personas jur\u00eddicas (sociedades u otras), sin perjuicio de que puedan establecer pactos para gestionar participaciones en sociedades, acuerdos que se incardinar\u00edan en la categor\u00eda gen\u00e9rica de los denominados \u00abpactos parasociales\u00bb.<\/p>\n

<\/a>1.5.- Tiene como objeto asegurar la cohesi\u00f3n y continuidad del mismo en su beneficio y de la empresa o empresas participadas.<\/strong><\/h3>\n

El origen del protocolo familiar es el tr\u00e1nsito generacional de una empresa del fundador o fundadores (generador o generadores de un grupo familiar) a sus sucesores, asegurando la continuidad de la misma y la pervivencia de la familia en su gesti\u00f3n, control y propiedad.<\/p>\n

Regular el paso del liderazgo de autoridad y carism\u00e1tico del fundador a la siguiente generaci\u00f3n y de una generaci\u00f3n a otra en cada tr\u00e1nsito generacional manteniendo la empresa en la \u00f3rbita de un grupo familiar cohesionado en cuanto queda sujeto todo \u00e9l a lo concordado en el protocolo familiar.<\/p>\n

Objetivo que redunda en beneficio de la empresa pues asegura la unidad de direcci\u00f3n y previene conflictos en cada cambio generacional y, adem\u00e1s, puede contener los instrumentos para que, caso de suscitarse, se puedan solventar sin incidir en situaciones letales de par\u00e1lisis empresarial.<\/p>\n

<\/a>1.6.- Un concepto jur\u00eddico pragm\u00e1tico del protocolo familiar.<\/strong><\/h3>\n

De acuerdo a los anteriores apartados podemos definir el protocolo familiar como un acuerdo consensual at\u00edpico de contenido m\u00faltiple y heterog\u00e9neo (jur\u00eddico y extrajur\u00eddico) fundado en la autonom\u00eda de la voluntad de un grupo familiar que participa en una o m\u00e1s sociedades con el objeto de asegurar la cohesi\u00f3n y continuidad del mismo en beneficio del propio grupo familiar y de las empresas participadas.<\/p>\n

<\/a>1.7.- El protocolo familiar es un convenio, no constituye al grupo familiar en persona jur\u00eddica, aunque se puede dotar de determinados \u00f3rganos. <\/strong><\/h3>\n

Evidente, aunque no superfluo este enunciado, pues como tal convenio tiene mera eficacia \u00abinter partes\u00bb y debe ser aprobada su formulaci\u00f3n inicial por todos aquellos a quienes pretende vincular.<\/p>\n

Cualquier regla en el mismo que contradiga lo expuesto (estableciendo por ejemplo para modificaciones ulteriores un r\u00e9gimen de mayor\u00edas de los iniciales suscribientes) debe tenerse, salvo que afecte a herederos de los iniciales suscribientes, incapaz de producir consecuencias jur\u00eddicas.<\/p>\n

Todo ello sin perjuicio de que el protocolo familiar establezca determinados \u00f3rganos para el desenvolvimiento del protocolo familiar, fundamentalmente el Consejo de Familia y la Asamblea de Familia, como se expone en el apartado 5.<\/p>\n

<\/a>1.8.- Referencia a su formalizaci\u00f3n documental y posibilidad de publicidad registral. <\/strong><\/h3>\n

Precisando m\u00e1s sus contornos, podemos a\u00f1adir que:<\/p>\n

a) Se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la pr\u00e1ctica se formaliza por escrito, no precisando escritura p\u00fablica, si bien, como veremos, la escritura p\u00fablica a\u00f1ade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunci\u00f3n de legalidad.<\/p>\n

b) Normalmente tiene car\u00e1cter reservado o confidencial para los que lo suscriben, pero su car\u00e1cter secreto no es nota esencial, pues aunque no est\u00e1 sujeto a publicidad registral, sin embargo, como tambi\u00e9n veremos, la publicidad del protocolo familiar en el registro mercantil regulada en el RD 171\/2007<\/a> es posible, pero meramente voluntaria y desprovista de los efectos propios de los actos inscribibles: carece de los efectos de la publicidad material registral, limit\u00e1ndose a una mera noticia de su existencia o a su dep\u00f3sito total o parcial – arts. 5 y 6 del RD 171\/2007 -.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>2.- VALOR Y EFICACIA JUR\u00cdDICA DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/strong><\/h2>\n

<\/a>2.1.- Discriminaci\u00f3n de su valor y eficacia jur\u00eddica seg\u00fan la materia jur\u00eddica y metajur\u00eddica.<\/strong><\/h3>\n

Una de las notas caracter\u00edsticas del protocolo familiar es su contenido m\u00faltiple y heterog\u00e9neo que podemos disgregar en metajur\u00eddico y jur\u00eddico:<\/p>\n

.- Metajur\u00eddico: pol\u00edtica y acci\u00f3n del grupo familiar respecto de la empresa o empresas; historia, presente y proyecci\u00f3n de futuro del grupo familiar y las empresas vinculadas al mismo, conductas a respetar por los miembros del grupo familiar en su vida personal que se consideran beneficiosas para el grupo familiar y las empresas, incorporaci\u00f3n de los miembros del grupo familiar a la empresa, relevo generacional en el grupo familiar y en las empresas y muchas m\u00e1s.<\/p>\n

.- Jur\u00eddico integrado por los acuerdos susceptibles de constituir pactos contractuales vinculantes y que b\u00e1sicamente se proyectan en dos \u00e1reas:<\/p>\n

a) La interna del grupo familiar que se puede subdividir a su vez en (I) pactos relativos a la participaci\u00f3n del grupo familiar en la empresa (por ejemplo: de sindicaci\u00f3n, de transmisi\u00f3n y adquisici\u00f3n de participaciones, de rescate, de arrastre, de acompa\u00f1amiento y otros) y (II) pactos relativos a la propia estructura org\u00e1nica del grupo familiar (b\u00e1sicamente Consejo y Asamblea de Familia).<\/p>\n

b) La externa en relaci\u00f3n a los estatutos de la sociedad o sociedades participadas fundamentalmente en los siguientes aspectos: (I) \u00d3rganos de la sociedad, tanto respecto al \u00f3rgano de administraci\u00f3n y junta, especialmente en lo concerniente a mayor\u00edas reforzadas estatutarias, (II) regulaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n y transmisi\u00f3n de participaciones – derechos de adquisici\u00f3n preferente, rescate, acompa\u00f1amiento y arrastre y (III) la propia configuraci\u00f3n del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, b\u00e1sicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediaci\u00f3n y arbitraje societario (V) pol\u00edtica de dividendos y (VI) la propia configuraci\u00f3n de la observancia del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria.<\/p>\n

Pues bien, en atenci\u00f3n a su contenido, debemos diferenciar el valor jur\u00eddico de lo convenido en el protocolo familiar:<\/p>\n

a) Los de naturaleza metajur\u00eddica tienen mero car\u00e1cter program\u00e1tico o indicativo sin car\u00e1cter vinculante jur\u00eddicamente exigible y por tanto inh\u00e1biles para generar derechos y obligaciones.<\/p>\n

b) Los de naturaleza jur\u00eddica tienen car\u00e1cter contractual y, por tanto, pueden generar derechos y obligaciones, pero en orden a su eficacia debemos distinguir:<\/p>\n

1.- De vigencia, aplicaci\u00f3n y exigibilidad inmediata: son todos los relativos a la regulaci\u00f3n interna del protocolo familiar, eficaces por el mero hecho de su otorgamiento.<\/p>\n

2- De vigencia, aplicaci\u00f3n y exigibilidad diferida a su traslado a los estatutos sociales: precisan para su eficacia jur\u00eddica su incorporaci\u00f3n a los estatutos sociales, sin perjuicio de que el convenio mismo de su transposici\u00f3n a los estatutos sociales sea jur\u00eddicamente vinculante para los miembros del grupo familiar y se pueda garantizar mediante cl\u00e1usulas penales u otros medios de asegurar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.<\/p>\n

<\/a>2.2.- <\/strong>Especial referencia a los pactos que \u00abimponen\u00bb a los miembros del grupo familiar actuaciones jur\u00eddicas personales: ordenaci\u00f3n sucesoria, r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial u otras. Car\u00e1cter meramente orientativo, <\/strong><\/h3>\n

Es pr\u00e1ctica de numerosos protocolos familiares el \u00abimponer\u00bb en el protocolo familiar determinadas conductas jur\u00eddicas individuales a sus miembros, especialmente en el \u00e1mbito sucesorio (otorgar testamento u otro acto de \u00faltima voluntad observando determinados criterios que establece el protocolo) y familiar (convenir determinado r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial en caso de contraer matrimonio), pactar capitulaciones matrimoniales con pactos prenupciales para el caso de separaci\u00f3n legal o divorcio u otros.<\/p>\n

La causa que el protocolo familiar establezca dichos criterios es evidente: intentar salvaguardar el car\u00e1cter familiar de la empresa o empresas con independencia de las circunstancias personales sobrevenidas de sus miembros.<\/p>\n

El motivo es comprensible desde la perspectiva del grupo familiar pero jur\u00eddicamente deben adaptarse a la realidad de nuestro ordenamiento jur\u00eddico donde la libertad contractual y la libertad de testar son dogmas hasta ahora inmutables.<\/p>\n

Hemos indicado que el sustento del protocolo familiar se encuentra en el principio de autonom\u00eda de la voluntad del art. 1255 del C\u00f3digo Civil, principio que no es absoluto pues queda sujeto a lo que establezcan las leyes imperativas y los principios de libertad de testar y libertad contractual constituyen los pilares de nuestro sistema de Derecho Privado.<\/p>\n

Por tanto:<\/p>\n

a) Cualquier regla o disposici\u00f3n del protocolo familiar que restrinja o limite dichas libertades de los miembros del grupo familiar es jur\u00eddicamente radicalmente nula y, por ende, carece de fuerza vinculante. Por ello, tambi\u00e9n adolece de la misma nulidad e inexigibilidad cualquier cl\u00e1usula penal establecida para garantizar su cumplimiento.<\/p>\n

b) Y, en consecuencia, los criterios que respecto de dichas materias se establezcan en el protocolo familiar deben sentar indubitadamente su car\u00e1cter meramente indicativo u orientativo. Lo ordinario ser\u00eda que en caso de conflicto judicial, el \u00f3rgano jurisdiccional declare la nulidad de la cl\u00e1usula, manteniendo el resto del protocolo, pero siempre est\u00e1 latente el riesgo que conlleve la nulidad total del mismo.<\/p>\n

<\/a>2.3.- La eficacia jur\u00eddica exclusivamente interna del protocolo familiar.<\/strong><\/h3>\n

Hay que puntualizar la intensidad o grado de eficacia jur\u00eddica de los pactos y reglas del protocolo familiar susceptibles de tener valor y eficacia jur\u00eddica por raz\u00f3n de la materia, de acuerdo a lo expuesto en los apartados anteriores.<\/p>\n

Pues bien, su eficacia jur\u00eddica es la propia de todo contrato y, por tanto, de acuerdo al art. 1257 del CC es relativa en cuanto que s\u00f3lo produce efectos entre las partes que lo suscriben y sus herederos.<\/p>\n

Y en el \u00e1mbito mercantil se remarca dicha proyecci\u00f3n interna al decir el art. 29 del TR de la LSC<\/a>: \u00abArt\u00edculo 29. Pactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no ser\u00e1n oponibles a la sociedad.\u00bb<\/p>\n

Y ello es as\u00ed, aunque el protocolo familiar se acoja a alguna de las posibilidades de su publicidad previstas en el RD 171\/2007 pues por su acceso al registro mercantil en ning\u00fan caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimaci\u00f3n, fe p\u00fablica registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y\/o dep\u00f3sito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>3.- COORDINACI\u00d3N DEL PROTOCOLO FAMILIAR CON LOS ESTATUTOS SOCIALES.<\/strong><\/h2>\n

<\/a>3.1.- Los estatutos sociales. Su preferencia sobre el protocolo familiar y consecuencias de la misma. La imprescindible armonizaci\u00f3n del binomio estatutos-protocolo familiar. <\/strong><\/p>\n

La DGRN ha definido los estatutos sociales como aquel documento compresivo de las normas articuladas que organizan y desenvuelven tanto el r\u00e9gimen interno de la sociedad y los derechos y obligaciones de sus socios como sus relaciones con terceras personas. Estatutos sociales que tienen una naturaleza h\u00edbrida:<\/p>\n

I) Negocial, porque derivan de la voluntad un\u00e1nime o mayoritaria de los socios seg\u00fan sea ab initio o durante el devenir de la sociedad.<\/p>\n

(II) Normativa, porque obligan a todos los socios presentes y futuros, deben respetar las normas legales imperativas y prevalecen sobre las normas legales dispositivas.<\/p>\n

(III) Institucional, porque regulan el r\u00e9gimen constitucional, organizativo y funcional interno de la sociedad como corporaci\u00f3n.<\/p>\n

(IV) Y permanente, pero no inmutable, ya que es posible su modificaci\u00f3n.<\/p>\n

Y, como tales:<\/p>\n

.- Est\u00e1n sujetos al mismo r\u00e9gimen formal y de publicidad que la propia constituci\u00f3n de las sociedades de capital: escritura p\u00fablica e inscripci\u00f3n en el registro mercantil.<\/p>\n

.- Surten efectos respecto de los socios, la sociedad y terceros y vinculan a todos ellos.<\/p>\n

Pues bien, de lo aqu\u00ed expuesto y de lo expuesto en el apartado 2.3 resulta que los estatutos tienen car\u00e1cter preferente sobre cualesquiera pactos parasociales, incluido el protocolo familiar.<\/p>\n

Consecuencias de dicha jerarqu\u00eda de los estatutos sobre el protocolo familiar son:<\/p>\n

a) Que en principio las cl\u00e1usulas del protocolo familiar que se opongan a lo establecido en los estatutos son nulas e inaplicables no solo respecto de otros socios, la sociedad o terceros, sino incluso tambi\u00e9n respecto de los propios socios que puedan haber suscrito el protocolo familiar (aunque esto \u00faltimo es mucho m\u00e1s opinable).<\/p>\n

b) Y, por tanto, la necesidad de armonizar ambos instrumentos de manera que, manteniendo sus respectivos \u00e1mbitos de aplicaci\u00f3n y efectos, el protocolo familiar y los estatutos sociales contengan las mismas reglas o, al menos, las reglas que establezcan no sean incompatibles. En otro caso, quedar\u00edan los socios y la propia sociedad sujetos a un doble r\u00e9gimen jur\u00eddico: el externo o institucional de los estatutos sociales y el interno o contractual del protocolo familiar.<\/p>\n

<\/a>3.2.- La posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos y t\u00e9cnicas de coordinaci\u00f3n: regulaci\u00f3n id\u00e9ntica, regulaci\u00f3n compatible o diferimiento de la regulaci\u00f3n a su incorporaci\u00f3n a los estatutos.<\/strong><\/p>\n

Como se ha expuesto las materias de posible concurrencia entre el protocolo familiar y los estatutos se pueden agrupar en las siguientes \u00e1reas: (I) \u00d3rganos de la sociedad, tanto respecto al \u00f3rgano de administraci\u00f3n y junta, especialmente en lo concerniente a mayor\u00edas reforzadas estatutarias, (II) regulaci\u00f3n de la adquisici\u00f3n y transmisi\u00f3n de participaciones – derechos de adquisici\u00f3n preferente, rescate, acompa\u00f1amiento y arrastre y (III) la propia configuraci\u00f3n del capital social y de los derechos y obligaciones de los socios o accionistas, b\u00e1sicamente acciones o participaciones sin voto (IV) mediaci\u00f3n y arbitraje societario y (V) pol\u00edtica de dividendos.<\/p>\n

Pues bien, la coordinaci\u00f3n e integraci\u00f3n del protocolo familiar y los estatutos puede realizarse aplicando tres t\u00e9cnicas distintas:<\/p>\n

a) De regulaci\u00f3n id\u00e9ntica, de manera que tanto los estatutos y el protocolo familiar contengan las mismas reglas respecto de una misma materia jur\u00eddica. Ello s\u00f3lo es posible en el caso de que la materia jur\u00eddica no presente especialidades respecto de los socios suscribientes del protocolo familiar por raz\u00f3n de su doble condici\u00f3n de socios y miembros del grupo familiar.<\/p>\n

b) De regulaci\u00f3n compatible, de manera que, si bien los estatutos y el protocolo familiar contienen reglas diferentes respecto de una misma materia jur\u00eddica, las mismas son susceptibles de conciliaci\u00f3n. Esta t\u00e9cnica deber\u00e1 aplicarse obligatoriamente en el caso de que una misma materia presente especialidades entre el r\u00e9gimen aplicable a todos los socios y el r\u00e9gimen aplicable a los socios miembros del grupo familiar.<\/p>\n

c) De diferimiento de su regulaci\u00f3n a los estatutos sociales de manera que el protocolo familiar se limita a establecer los principios o bases de la regulaci\u00f3n de la materia jur\u00eddica quedando diferida su concreci\u00f3n y entrada en vigor a los estatutos sociales.<\/p>\n

<\/a>3.3.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar-estatutos sociales respecto del \u00f3rgano de administraci\u00f3n, incluida su retribuci\u00f3n. La posibilidad estatutaria del consejo asesor y \u00f3rganos honor\u00edficos. La autonom\u00eda de los \u00f3rganos del grupo familiar en el protocolo.<\/strong>\u00a0<\/strong><\/h3>\n

El \u00f3rgano de administraci\u00f3n y su retribuci\u00f3n en las sociedades de capital est\u00e1 sujeto a una regulaci\u00f3n m\u00ednima indisponible en el TR de la LSC (arts. 209 y siguientes<\/a>). Pues bien, la regulaci\u00f3n de la materia en el protocolo familiar debe realizarse de acuerdo a las siguientes premisas:<\/p>\n

a) No puede alterar ni mucho menos vulnerar el r\u00e9gimen legal imperativo establecido en el TR de la LSC.<\/p>\n

b) No parece aconsejable la constituci\u00f3n en el protocolo familiar de \u00f3rganos \u00abparasociales paralelos\u00bb al \u00f3rgano de administraci\u00f3n de la sociedad que se inmiscuyan o interfieran en la competencia propia de este \u00faltimo.<\/p>\n

c) En los aspectos que sean regulables de acuerdo al TR de la LSC, la regulaci\u00f3n por el protocolo familiar debe coordinarse con los estatutos sociales aplicando cualquiera de las tres t\u00e9cnicas de coordinaci\u00f3n expuestas en el apartado 3.2.<\/p>\n

Adem\u00e1s, el protocolo familiar, puede, con car\u00e1cter meramente program\u00e1tico u orientativo, establecer directrices a prop\u00f3sito del acceso de los miembros del grupo familiar al \u00f3rgano de administraci\u00f3n y, en general, fijar una pol\u00edtica com\u00fan de actuaci\u00f3n respecto del mismo.<\/p>\n

A\u00f1adir que, de acuerdo a los arts. 124<\/a> y 185 del RRM<\/a>, si es admisible que los estatutos pueden establecer un comit\u00e9 asesor o consejo consultivo y \u00f3rganos honor\u00edficos.<\/p>\n

Respecto al Comit\u00e9 asesor, de acuerdo a dichos preceptos:<\/p>\n

a) Deber\u00e1 determinarse en los estatutos sociales si la competencia para el nombramiento y revocaci\u00f3n del comit\u00e9 consultivo es del consejo de administraci\u00f3n o de la junta general; su composici\u00f3n y requisitos para ser titular; su funcionamiento, retribuci\u00f3n y n\u00famero de miembros; la forma de adoptar acuerdos; las concretas competencias consultivas o informativas del mismo, as\u00ed como su espec\u00edfica denominaci\u00f3n en la que se podr\u00e1 a\u00f1adir, entre otros adjetivos, el t\u00e9rmino \u00bbfamiliar\u00bb.<\/p>\n

b) Puede establecerse cualquiera que sea la estructura del \u00f3rgano de administraci\u00f3n, aunque la norma presupone que el \u00f3rgano de administraci\u00f3n es un Consejo de Administraci\u00f3n.<\/p>\n

c) Puede ser, por tanto, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneraci\u00f3n debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribuci\u00f3n de los administradores, cuya determinaci\u00f3n concreta corresponder\u00e1, de acuerdo a los estatutos al \u00f3rgano de administraci\u00f3n o a la junta.<\/p>\n

d) Responsabilidad: nula respecto de terceros. Es un \u00f3rgano adicional inoponible respecto de terceros. A efectos internos de la sociedad, entiendo se puede regular en los propios estatutos sociales o en su reglamento de r\u00e9gimen interior.<\/p>\n

e) Puede actuar como \u00f3rgano de coordinaci\u00f3n con la familia o grupos familiares en la empresa familiar y adoptar la denominaci\u00f3n de Comit\u00e9 o Consejo Familiar.<\/p>\n

Y, respecto de los eventuales \u00f3rganos honor\u00edficos, siguiendo los mismos preceptos del RRM:<\/p>\n

a) Puede ser unipersonal o pluripersonal. Si es pluripersonal, debe adoptar la estructura de \u00f3rgano colegiado.<\/p>\n

b)Las reglas reguladoras deben constar en los estatutos sociales: \u00d3rgano competente para constituirlo, nombrar sus miembros y renovarlos, su funcionamiento, retribuci\u00f3n y n\u00famero de miembros y la forma de adoptar acuerdos. Competencias propiamente dichas en mi opini\u00f3n no tiene.<\/p>\n

c) Puede ser, retribuido o no. Si es retribuido, la remuneraci\u00f3n debe constar en los estatutos y entiendo aplicable las reglas que rigen la retribuci\u00f3n de los administradores, cuya determinaci\u00f3n concreta corresponder\u00e1, de acuerdo a los estatutos, al \u00f3rgano de administraci\u00f3n o a la junta.<\/p>\n

d) Carece de responsabilidad respecto de terceros y tambi\u00e9n a efectos internos de la sociedad, dado su car\u00e1cter honor\u00edfico.<\/p>\n

A\u00f1adir que es materia exclusiva del protocolo familiar la implantaci\u00f3n y regulaci\u00f3n de los \u00f3rganos propios del grupo familiar, habitualmente el Consejo de Familia como \u00f3rgano de direcci\u00f3n y gesti\u00f3n y la Asamblea de Familia como \u00f3rgano deliberante y de control del anterior. Pues bien, aunque ya se ha indicado anteriormente, conviene destacar que:<\/p>\n

a) Las competencias de los mismos, \u00f3rganos propios del grupo familiar, independientes de los \u00f3rganos de las sociedades participadas, deben respetar las competencias de los \u00f3rganos societarios sin que puedan constituir \u00f3rganos \u00abparasociales paralelos\u00bb.<\/p>\n

b) Es perfectamente posible su establecimiento y regulaci\u00f3n en el protocolo familiar en virtud de la autonom\u00eda de la voluntad de los integrantes del grupo familiar, pero en ning\u00fan caso pueden tener una proyecci\u00f3n externa respecto de terceros ni atribuirles funciones de representaci\u00f3n, puesto que el grupo familiar por el mero hecho de otorgar un protocolo familiar no adquiere personalidad jur\u00eddica propia e independiente.<\/p>\n

<\/a>3.4.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar- estatutos sociales respecto de la junta general de la sociedad: mayor\u00edas estatutarias reforzadas. Otros aspectos relativos a la junta que pueden ser objeto del protocolo familiar.<\/strong><\/h3>\n

El margen que concede el TR de la LSC tanto en las sociedades limitadas como an\u00f3nimas en los arts. 199 y 201 respectivamente de establecer estatutariamente mayor\u00edas reforzadas, puede tener una enorme incidencia sobre el desenvolvimiento social. Advertir que tal facultad debe siempre respetar el r\u00e9gimen legal de mayor\u00edas que establece la dicha ley reguladora (por ejemplo, en materia de nombramiento y separaci\u00f3n de administradores en SL, la mayor\u00eda reforzada no puede sr superior a 2\/3 del capital social – art. 223.2 del TR de la LSC<\/a>-).<\/p>\n

Pues bien, respecto del establecimiento de mayor\u00edas reforzadas por la junta general la t\u00e9cnica de coordinaci\u00f3n id\u00f3nea debe ser la de diferimiento hasta su incorporaci\u00f3n a los estatutos pues hasta que la misma no se realice, no surtir\u00e1 efectos.<\/p>\n

Adem\u00e1s de dicho aspecto esencial, el protocolo familiar puede referirse a otras cuestiones concernientes al funcionamiento de la junta y, en todas ellas, igualmente, la t\u00e9cnica de coordinaci\u00f3n adecuada es la de diferimiento hasta su incorporaci\u00f3n a los estatutos sociales por la misma raz\u00f3n indicada en el p\u00e1rrafo anterior. A t\u00edtulo enunciativo, podemos indicar los siguientes:<\/p>\n

a) Relativas a la forma de convocatoria de la junta, incluso la creaci\u00f3n de p\u00e1gina web por la sociedad o por correo electr\u00f3nico (resoluci\u00f3n DGRN de 19\/7\/2019).<\/p>\n

b) Regulaci\u00f3n de la intervenci\u00f3n de la junta general en asuntos de gesti\u00f3n, siempre dentro de los par\u00e1metros del art. 161 de la LSC.<\/a><\/p>\n

c) Dispensas de prohibici\u00f3n de competencia, ajustadas a lo previsto en el art. 230 del TR de la LSC<\/a>.<\/p>\n

<\/a>3.5.- Especial referencia a la coordinaci\u00f3n protocolo familiar-estatutos sociales respecto de la adquisici\u00f3n y transmisi\u00f3n de acciones y participaciones. Posibilidad de superposici\u00f3n de los derechos del grupo familiar en el protocolo y de los socios en los estatutos. Los pactos de sindicaci\u00f3n como materia exclusiva del protocolo familiar. <\/strong><\/h3>\n

Menci\u00f3n especial tambi\u00e9n merecen los pactos relativos al r\u00e9gimen de adquisici\u00f3n y transmisi\u00f3n de las acciones y participaciones sociales, pactos que habitualmente se focalizan en las siguientes categor\u00edas:<\/p>\n

a) Restricciones y derechos de adquisici\u00f3n preferente en la adquisici\u00f3n\/transmisi\u00f3n de participaciones y acciones.<\/p>\n

b) Derecho de rescate en el caso de socios personas jur\u00eddicas para el caso de cambios relevantes en la titularidad de su capital social.<\/p>\n

c) Derecho de arrastre (\u00abDrag Along\u00bb) de un socio mayoritario respecto de los restantes en el caso de transmisi\u00f3n de su participaci\u00f3n.<\/p>\n

Derecho de acompa\u00f1amiento (\u00abTag Along\u00bb) de los socios minoritarios en el caso de transmisi\u00f3n de la participaci\u00f3n por el socio mayoritario.<\/p>\n

Pues bien, todos estos derechos hoy pueden incorporarse a los estatutos sociales, siempre que se cumplan las reglas m\u00ednimas imperativas que establece el TR de la LSC para sociedades limitadas y sociedades an\u00f3nimas cuyo capital social est\u00e9 integrado por acciones nominativas (y, como bot\u00f3n de muestra, las resoluciones de la DGRN de 4\/12\/2017, 30\/7\/2018 y 23\/5\/2019).<\/p>\n

Al respecto, la coordinaci\u00f3n puede realizarse en principio empleando cualquiera de las t\u00e9cnicas indicadas: de identidad, de compatibilidad o de diferimiento a la incorporaci\u00f3n a los estatutos sociales.<\/p>\n

Sin embargo, en toda esta materia es posible, atendiendo a su \u00e1mbito subjetivo de aplicaci\u00f3n (extendido a todos los socios o circunscrito solo los miembros del grupo familiar) una superposici\u00f3n de los mismos derechos referidos al \u00e1mbito interno del grupo familiar o al general de los socios. En este caso s\u00f3lo cabe aplicar la t\u00e9cnica de compatibilidad teniendo siempre en cuenta que cualquier colisi\u00f3n entre estatutos y protocolo se debe resolver siempre a favor de los primeros.<\/p>\n

A\u00f1adir que los denominados pactos de sindicaci\u00f3n tienen siempre el car\u00e1cter de pactos parasociales extraestatutarios, por lo que su \u00fanica ubicaci\u00f3n posible es el protocolo familiar.<\/p>\n

<\/a>3.6.- La implementaci\u00f3n de la coordinaci\u00f3n de protocolo familiar-estatutos sociales. Reglas.<\/strong><\/h3>\n

Pues bien, la implementaci\u00f3n o ejecuci\u00f3n de la coordinaci\u00f3n del protocolo familiar con los estatutos sociales no es en absoluto tarea sencilla, debe estar expresamente prevista en el protocolo familiar y ajustarse a las siguientes reglas:<\/p>\n

a) Delimitaci\u00f3n de la materia afectada y desarrollo de su contenido.<\/p>\n

b) Respeto de la transposici\u00f3n a las normas imperativas del TR de la LSC.<\/p>\n

c) T\u00e9cnica de coordinaci\u00f3n adoptada: identidad, compatibilidad o diferimiento.<\/p>\n

d) Plazo para su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

e) Garant\u00edas para su ejecuci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>4.- CONEXI\u00d3N PROTOCOLO FAMILIAR-ESTATUTOS SOCIALES: EL REFUERZO JUR\u00cdDICO DEL PROTOCOLO FAMILIAR MEDIANTE LA CONFIGURACI\u00d3N DE SU CUMPLIMIENTO COMO PRESTACI\u00d3N ACCESORIA. <\/strong><\/h2>\n

<\/a>4.1.- \u00bfQu\u00e9 es una prestaci\u00f3n accesoria?<\/strong><\/h3>\n

Las prestaciones accesorias tienen su origen en la pr\u00e1ctica alemana de mediados del siglo XIX, cuando comienza a hacerse frecuente el establecimiento, a cargo de los socios, de ciertas obligaciones accesorias distintas del desembolso del capital suscrito consistentes habitualmente en la realizaci\u00f3n de trabajos o industria para la sociedad o en la realizaci\u00f3n de determinadas acciones u omisiones como no competencia que se consideran \u00fatiles para la realizaci\u00f3n del objeto social. Por tanto, estamos ante un \u00abinjerto\u00bb de componente personal en las sociedades de capital.<\/p>\n

Pues bien, de acuerdo a los arts. 86 y siguientes del TR de la LSC<\/a> y concordantes del RRM, su r\u00e9gimen jur\u00eddico lo podemos sintetizar en:<\/p>\n

a) Deben establecerse en los estatutos sociales, Pueden ser retribuidas o gratuitas, retribuci\u00f3n que igualmente debe constar en los estatutos y pueden consistir en cualquier obligaci\u00f3n de dar, hacer o no hacer l\u00edcita, incluso de contenido patrimonial pero en ning\u00fan caso pueden integrar el capital social.<\/p>\n

b) Pueden constituirse con car\u00e1cter obligatorio para todos o algunos socios o configurarse como anejas o vinculadas a determinadas participaciones o acciones.<\/p>\n

c) La transmisi\u00f3n voluntaria por acto \u00abinter vivos\u00b7 de las acciones o participaciones pertenecientes a un socio personalmente obligado queda sujeta a autorizaci\u00f3n de la sociedad. Y cualquier transmisi\u00f3n de acciones o participaciones vinculadas a prestaci\u00f3n accesoria tambi\u00e9n<\/p>\n

d) La competencia para la autorizaci\u00f3n corresponde, salvo que otra cosa establezcan los estatutos como recuerda la resoluci\u00f3n de la DGRN de 25 de septiembre de 2014 a la junta general en las SL y al \u00f3rgano de administraci\u00f3n en las SA.<\/p>\n

e) Su modificaci\u00f3n y extinci\u00f3n anticipada debe acordarse con los requisitos previstos para la modificaci\u00f3n de estatutos y precisa adem\u00e1s el consentimiento individual de cada obligado a su realizaci\u00f3n.<\/p>\n

f) El incumplimiento involuntario, salvo que los estatutos establezcan otra cosa, no determina la p\u00e9rdida de la condici\u00f3n de socios. En caso de incumplimiento voluntario adem\u00e1s de aplicarse las cl\u00e1usulas penales establecidas y exigencia de responsabilidad, en las SL es causa de exclusi\u00f3n de acuerdo al art. 350 del TR de la LSC<\/a>) y tambi\u00e9n, pese al silencio de dicho precepto, en las SA (art. 89 TR de la LSC<\/a>).<\/p>\n

<\/a>4.2.- La observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria estatutaria: posibilidad y requisitos.<\/strong><\/h3>\n

Tradicionalmente los registradores mercantiles se han mostrado reacios a admitir la vertebraci\u00f3n de la observancia y cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria estatutaria aplicable a algunas acciones o participaciones o a algunos socios invocando una serie de argumentos que resumimos en los siguientes puntos:<\/p>\n

a) El art. 29 del TR de la LSC<\/a> que literalmente dice: \u00abPactos reservados. Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no ser\u00e1n oponibles a la sociedad.\u00bb, pues generalmente tiene car\u00e1cter confidencial.<\/p>\n

b) El incumplimiento de los requisitos del art. 86.1 del TR de la LSC<\/a>, en especial que adolece de contenido inconcreto y no determinado dicha prestaci\u00f3n accesoria – art. 86.2 del TR de la LSC<\/a> -.<\/p>\n

c) La combinaci\u00f3n o mezcla de especies entre los denominados pactos parasociales de efectos internos y los estatutos sociales productores de efectos para los socios, la sociedad y terceros.<\/p>\n

Pues bien, lo cierto es que ninguno de los argumentos expuestos es insalvable:<\/p>\n

a) Respecto de la inoponibilidad frente a la sociedad de los pactos secretos, basta con que el contenido del protocolo pueda ser conocido por la sociedad y los socios, lo que garantiza la constancia en escritura p\u00fablica de su contenido y modificaciones.<\/p>\n

b) Respecto de los requisitos exigibles a cualquier prestaci\u00f3n accesoria: siendo obvio que tiene un car\u00e1cter l\u00edcito y posible pues el ordenamiento jur\u00eddico no regula, pero s\u00ed reconoce al protocolo familiar como negocio no s\u00f3lo admisible sino, adem\u00e1s, jur\u00eddicamente conveniente (RD 171\/2007); es adem\u00e1s concreto y determinado; contenido concreto y determinado que se fija por referencia al protocolo familiar de la sociedad, como haz o conjunto de derechos y obligaciones, que consta fijado en una escritura p\u00fablica que est\u00e1 expresa e indubitadamente identificada por su notario, lugar de otorgamiento, protocolo y fecha.<\/p>\n

c) Respecto a la interdicci\u00f3n de la mezcla de especies, dicha prohibici\u00f3n carece de sustento normativo, adem\u00e1s que en ning\u00fan caso supone la incorporaci\u00f3n del protocolo familiar a los estatutos ni la subordinaci\u00f3n de los estatutos al protocolo familiar.<\/p>\n

En tal sentido se pronuncia la DGRN en resoluci\u00f3n de 26 de junio de 2018 (BOE 10\/7\/2018) que termina afirmando: \u00abDebe concluirse que la cl\u00e1usula debatida es inscribible, por no rebasar los l\u00edmites generales a la autonom\u00eda de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad an\u00f3nima (cfr. art\u00edculos 1255 y 1258 del C\u00f3digo Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 del Reglamento del Registro Mercantil)\u00bb.<\/p>\n

<\/a>4.3.- Efectos de la configuraci\u00f3n del cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria estatutaria: fortalecimiento jur\u00eddico del protocolo familiar.<\/strong><\/h3>\n

Pues bien, la estructuraci\u00f3n del cumplimiento del protocolo familiar como prestaci\u00f3n accesoria de los socios, todos o algunos, refuerza la eficacia jur\u00eddica del protocolo familiar, que transciende respecto de haz del conjunto de derechos y obligaciones que integran el contenido del protocolo familiar para los socios de la mera esfera contractual o negocial al plano propiamente societario y a la condici\u00f3n de socio. Y es que las acciones o participaciones vinculadas a prestaciones accesorias quedan sujetas a un r\u00e9gimen especial de transmisi\u00f3n (art. 88 TR de la LSC<\/a>) y su incumplimiento es causa legal de exclusi\u00f3n (art. 350 TR de la LSC<\/a>).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>5.- LA FORMALIZACI\u00d3N Y PUBLICIDAD DEL PROTOCOLO FAMILIAR.<\/strong><\/h2>\n

<\/a>5.1.- Formalizaci\u00f3n. Conveniencia de su documentaci\u00f3n en escritura p\u00fablica y coste de la misma. <\/strong><\/h3>\n

La formalizaci\u00f3n del protocolo familiar se rige por el principio de libertad de forma de nuestro Derecho Privado, aunque en la pr\u00e1ctica se formaliza por escrito, no precisando escritura p\u00fablica. Sin embargo, es aconsejable su formalizaci\u00f3n en escritura p\u00fablica por las siguientes razones:<\/p>\n

a) La escritura p\u00fablica a\u00f1ade al protocolo los valores propios de dicha forma documental: veracidad, fehaciencia de su contenido, oponibilidad respecto de terceros, control notarial de legalidad y presunci\u00f3n de legalidad.<\/p>\n

b) La formalizaci\u00f3n notarial debe realizarse en escritura p\u00fablica en cuanto que incide sobre materia contractual, realizando el notario, por imperativo de su funci\u00f3n, revisi\u00f3n de la identidad, intervenci\u00f3n y capacidad de los otorgantes, adem\u00e1s de control de legalidad de su contenido.<\/p>\n

c) Y permite configurar su cumplimiento como prestaci\u00f3n accesoria en los estatutos sociales, de acuerdo a lo expuesto en el apartado anterior.<\/p>\n

Respecto de su coste:<\/p>\n

1.- Notarialmente habitualmente estaremos ante un documento sin cuant\u00eda y, por lo tanto, de coste previsible y reducido.<\/p>\n

2.- Fiscalmente en principio no contiene hechos imponibles en la imposici\u00f3n indirecta (tampoco en la directa). De contener pactos que supongan opciones de transmisiones de acciones o participaciones sociales, los mismos quedan exentos por aplicaci\u00f3n del art. 314 del TR de la LMV.<\/p>\n

<\/a>5.2.- Protocolo familiar y registro mercantil.<\/strong><\/h3>\n

De acuerdo al RD 171\/2007 resulta que la publicidad del protocolo familiar como tal es siempre voluntaria y puede consistir tanto mediante su anuncio o publicaci\u00f3n en la web de la sociedad (art. 4), por constancia en el registro mercantil de la simple existencia de un protocolo familiar (art. 5) y por dep\u00f3sito en el registro mercantil al depositar las cuentas anuales de testimonio total o parcial del documento p\u00fablico en que conste el protocolo familiar (art. 6).<\/p>\n

En los supuestos de acceso al registro mercantil, en todo caso voluntaria, en ning\u00fan caso su contenido queda amparado por los principios registrales de legitimaci\u00f3n, fe p\u00fablica registral y oponibilidad respecto de terceros: estamos ante una simple noticia y\/o dep\u00f3sito total o parcial meramente voluntario no amparado por la publicidad material.<\/p>\n

Por tanto, la utilidad del acceso al registro mercantil es muy relativa y necesariamente limitada. En todo caso, exige su formalizaci\u00f3n en escritura p\u00fablica.<\/p>\n

Debe advertirse, que:<\/p>\n

a) A los efectos de su acceso al registro mercantil, s\u00f3lo se admite la publicidad de un \u00fanico protocolo familiar por sociedad.<\/p>\n

b) Las sociedades cotizadas quedan excluidas del r\u00e9gimen de aplicaci\u00f3n del RD 171\/2007.<\/p>\n

<\/a>5.3.- Referencia a las sociedades an\u00f3nimas cotizadas.<\/strong><\/h3>\n

En el caso de protocolos familiares concernientes a sociedades cotizadas, los mismos quedan sujetos al r\u00e9gimen de publicidad especial establecido en los arts. 530 a 535 del TR de la LSC en cuanto afecten a materias a las que se refiere el art. 530.1 de dicha ley: \u00abPactos que incluyan la regulaci\u00f3n del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades an\u00f3nimas cotizadas\u00bb, no produciendo efecto alguno en tanto no tengan lugar las comunicaciones, el dep\u00f3sito y la publicaci\u00f3n como hecho relevante (art. 533 TR de la LSC<\/a>).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

JAVIER M\u00c1XIMO JU\u00c1REZ GONZ\u00c1LEZ. <\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>ENLACES:<\/h2>\n