{"id":65194,"date":"2019-11-24T14:40:24","date_gmt":"2019-11-24T13:40:24","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=65194"},"modified":"2019-11-24T18:50:32","modified_gmt":"2019-11-24T17:50:32","slug":"informe-mercantil-noviembre-de-2019-nulidad-sociedad-por-nulidad-aportaciones-aportacion-bienes-gananciales","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-noviembre-de-2019-nulidad-sociedad-por-nulidad-aportaciones-aportacion-bienes-gananciales\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil noviembre de 2019. Nulidad sociedad por nulidad aportaciones. Aportaci\u00f3n bienes gananciales."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/a><\/u><\/h6>\n

— La \u00fanica disposici\u00f3n general de inter\u00e9s mercantil, aunque tambi\u00e9n general, \u00a0del mes de octubre es la Resoluci\u00f3n de 3 de octubre de 2019,<\/a> de la Direcci\u00f3n General de Trabajo, por la que se publica la relaci\u00f3n de fiestas laborales para el a\u00f1o 2020.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones auton\u00f3micas<\/span><\/h6>\n

Ninguna de inter\u00e9s mercantil.<\/p>\n<\/a>

Secci\u00f3n II.<\/strong><\/span><\/a><\/h6>\n

— Convocatoria del concurso 305 de Registros, con 39 plazas.<\/p>\n

— Se jubilan dos registradores y un notario. Una excedencia voluntaria.<\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES<\/span><\/u><\/strong><\/a><\/h6>\n<\/a>
RESOLUCIONES PROPIEDAD<\/span>\u00a0<\/span><\/strong>\u00a0<\/strong>\u00a0<\/span><\/h6>\n

Como resoluciones de propiedad, de inter\u00e9s tangencial mercantil, podemos considerar las siguientes:<\/p>\n

La 369<\/strong><\/a>, <\/strong>que especifica que la donaci\u00f3n por un c\u00f3nyuge<\/strong> de un bien ganancial puede ser ratificado por el otro, pero lo que no es posible es que ese consentimiento sea suplido por la autoridad judicial, a diferencia de lo que ocurre con los actos a t\u00edtulo oneroso.<\/p>\n

La 370<\/strong><\/a>, <\/strong>que sobre medios de pago<\/strong> nos dice que para cancelar por caducidad pactada una condici\u00f3n resolutoria no es necesario justificarlos.<\/p>\n

La 374<\/strong><\/a>, <\/strong>que reitera que el tercer poseedor<\/strong> inscrito antes de la interposici\u00f3n de la demanda, debe ser demandado, no siendo suficiente a efectos del procedimiento hipotecario con que sea demandado.<\/p>\n

La 376<\/strong><\/a>, <\/strong>que establece que el cambio de titularidad de una finca, por ejercicio de opci\u00f3n de compra,<\/strong> no impide la pr\u00f3rroga de anotaciones practicadas despu\u00e9s<\/strong> de la inscripci\u00f3n del derecho de opci\u00f3n, y solicitada su prorroga una vez ejercitada.<\/p>\n

La 379<\/strong><\/a>, <\/strong>que sobre adjudicaciones por debajo del 50% del valor de subasta<\/strong> nos viene a decir que la correcta interpretaci\u00f3n del\u00a0art\u00edculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil<\/a>\u00a0impide<\/strong> que la adjudicaci\u00f3n se haga por un valor inferior al\u00a050% del valor de tasaci\u00f3n, a menos que medien las garant\u00edas que resultan de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del\u00a0art\u00edculo\u00a0670.4 de la misma ley<\/a>. No obstante, para que la calificaci\u00f3n negativa no sea revocada,\u00a0debe expresarse en la nota de calificaci\u00f3n que precisamente lo que se omite es la expresi\u00f3n por parte del LAJ, de la procedencia de la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del precepto citado.<\/p>\n

La 384<\/strong><\/a>, que en una daci\u00f3n en pago<\/strong> de una entidad concursada pero en fase de convenio, declara que si la finca est\u00e1 hipotecada es necesaria la subasta, salvo que exista autorizaci\u00f3n judicial. En cambio si la finca est\u00e1 libre de cargas puede hacerse la cesi\u00f3n son m\u00e1s requisitos que los que resulten del convenio.<\/p>\n

La 385<\/strong><\/a>, <\/strong>seg\u00fan la cual es posible una ejecuci\u00f3n hipotecaria<\/strong> por cantidad superior a la garantizada, pero siempre que no existan terceros con cargas inscritas con posterioridad, ya que en tal caso la cifra de responsabilidad hipotecaria act\u00faa como l\u00edmite.<\/p>\n

La 387<\/strong><\/a>, <\/strong>muy interesante y ratificada por otras posteriores, seg\u00fan la cual es inscribible una donaci\u00f3n de la \u201cnuda propiedad\u201d<\/strong> de unas fincas que hace un padre a su hija, al tiempo que el donante \u201cse reserva el usufructo\u201d de las fincas donadas y \u201cel derecho a disponer de tal usufructo, por testamento\u201d, en favor de su esposa D\u00aa XX\u201d. La DG se basa en el numerus apertus, el principio de autonom\u00eda de la voluntad y en que el car\u00e1cter vitalicio del usufructo no es consustancial al mismo.<\/p>\n

La 396<\/strong><\/a>, <\/strong>que declara que la separaci\u00f3n o divorcio<\/strong> de los c\u00f3nyuges no es causa de revocaci\u00f3n o ineficacia, \u00abministerio legis\u00bb, de las disposiciones testamentarias efectuadas por uno de ellos en favor del otro.<\/p>\n

La 403<\/strong><\/a>, <\/strong>de inter\u00e9s en cuanto declara que la calificaci\u00f3n registral<\/strong> de un auto de adjudicaci\u00f3n en una ejecuci\u00f3n, no se extiende al cumplimiento de los plazos procesales, en concreto a si la cesi\u00f3n del remate se efectu\u00f3 en el plazo de 40 d\u00edas que establece el art. 647 LEC. Resoluci\u00f3n esta que puede ser aplicable a otras decisiones judiciales.<\/p>\n

La 406<\/strong><\/a>, <\/strong>tambi\u00e9n interesante, pues declara en una venta con condici\u00f3n resolutoria<\/strong> de m\u00faltiples fincas en diversas CCAAs, cabe someter todo el contrato al C.Civil (con exclusi\u00f3n de la legislaci\u00f3n foral) y no siendo consumidores cabe pactar la resoluci\u00f3n por incumplimiento sin consignaci\u00f3n a terceros y excluir la moderaci\u00f3n equitativa de los tribunales.<\/p>\n

La 407<\/strong><\/a>,<\/strong> que s\u00f3lo la traemos a colaci\u00f3n por la debatida cuesti\u00f3n de la efectividad de las notificaciones,<\/strong> estableciendo que para que una notificaci\u00f3n notarial conforme al\u00a0art\u00edculo 202 RN<\/a>\u00a0se entienda hecha, cuando la c\u00e9dula se env\u00eda por carta certificada con acuse de recibo, es necesario que se haya entregado en el domicilio o que el interesado la haya retirado en Correos. En otro caso, el notario tiene que hacer un segundo intento de notificaci\u00f3n en persona.<\/p>\n

La 408<\/strong><\/a>, <\/strong>realmente llamativa por lo que pretend\u00eda el solicitante, cortando de ra\u00edz sus pretensiones, al decir que la titulizaci\u00f3n de un cr\u00e9dito hipotecario<\/strong> no supone cambio alguno para el deudor, y por consiguiente las reglas que deben aplicarse a su cancelaci\u00f3n, son las mismas que para el cr\u00e9dito no titulizado. Pretend\u00eda cancelarlo o bien por caducidad o por el pago hecho al acreedor por la fondo de inversi\u00f3n.<\/p>\n

La 418<\/strong><\/a>, <\/strong>en la que la DG declara que el traslado a papel de la copia autorizada<\/strong> llevado a cabo por el notario de destino es un documento susceptible de ser utilizado en el tr\u00e1fico jur\u00eddico como una copia autorizada. Las limitaciones respecto de la validez de las copias electr\u00f3nicas, deriva \u00fanicamente de la concreta finalidad expresada en su expedici\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES MERCANTIL<\/strong><\/span><\/a><\/h6>\n

La 366<\/strong><\/a>, <\/strong>sobre denominaciones sociales<\/strong>, fijando la doctrina bastante flexible, lo que es plausible, \u00a0de que la inclusi\u00f3n de un n\u00famero en la denominaci\u00f3n social unido al distinto orden de las palabras utilizadas y al tipo especial de sociedad, es suficiente para diferenciar unas denominaciones de otras.<\/p>\n

La 398<\/strong><\/a>, <\/strong>sobre retribuci\u00f3n de administradores <\/strong>estableciendo que, si en un sistema de retribuci\u00f3n de consejo se dice que el consejero percibir\u00e1, dietas \u201cen su caso\u201d, ello quiere decir que las dietas s\u00f3lo existir\u00e1n cuando el consejero asista al consejo y por tanto es inscribible el art\u00edculo de los estatutos que as\u00ed se exprese. Desde nuestro punto de vista ello no es tan claro como lo ve el CD.<\/p>\n

La 402<\/strong><\/a>, <\/strong>tampoco muy acertada desde nuestro punto de vista, pues viene a decir que para aportar a una sociedad limitada<\/strong> bienes muebles<\/strong> gananciales no es necesario el consentimiento del c\u00f3nyuge del aportante.<\/p>\n

La 416<\/strong><\/a>, <\/strong>que aplicando tambi\u00e9n cierta flexibilidad en materia de denominaciones<\/strong> sociales dice que son admisibles como denominaciones diferentes las de \u201cTravel Prime\u201d y las de \u201cPrimera Travel\u201d, pues pese a su similitud, encierran en s\u00ed mismas suficientes elementos diferenciadores.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Cuestiones de inter\u00e9s:<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
\u00bfES POSIBLE CONSTITUIR UNA SOCIEDAD APORTANDO BIENES GANANCIALES SI EN ELLA PARTICIPAN OTRAS PERSONAS? <\/strong><\/span>POSIBLE NULIDAD DE LA SOCIEDAD POR LA NULIDAD DE LAS \u00a0APORTACIONES.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La pregunta que nos hacemos surge al hilo de la resoluci\u00f3n de nuestra DG de 9 de agosto de 2019<\/a><\/strong>, y de la sentencia del TS citada en ella de 5 de julio de 2012.<\/a><\/p>\n

La resoluci\u00f3n citada ha creado cierta inquietud entre los registradores mercantiles ya que seg\u00fan resulta de la decisi\u00f3n de la DG, en la constituci\u00f3n de una sociedad limitada a la que se aportan bienes muebles gananciales<\/strong> no es necesario el consentimiento<\/strong> del c\u00f3nyuge del aportante, en contra y con infracci\u00f3n del claro precepto contenido en el art\u00edculo 1377 C.c<\/a>.<\/p>\n

Y la sentencia admite la rescisi\u00f3n<\/strong> de una aportaci\u00f3n de bienes gananciales a una sociedad limitada porque al participar un tercer socio extra\u00f1o, no se respetaba el principio de igualdad entre c\u00f3nyuges, encubriendo un fraude a la esposa que intervino en la escritura debidamente representada. Aunque en realidad el TS no opina sobre este problema pero lo da por supuesto al decidir sobre la posible nulidad de la sociedad debido a la rescisi\u00f3n de las aportaciones.<\/p>\n

La resoluci\u00f3n es de gran calado pues en ninguno de sus fundamentos de derecho limita su doctrina a s\u00f3lo los bienes muebles, y, por tanto, si la vamos a seguir de forma literal, tambi\u00e9n ser\u00eda posible constituir una sociedad limitada aportando a ella bienes inmuebles<\/strong> gananciales sin consentimiento del c\u00f3nyuge.<\/p>\n

Ello supondr\u00eda, como ya apuntamos en nuestro comentario a la resoluci\u00f3n citada, dar entrada en el Registro Mercantil a sociedades claudicantes <\/strong>como reconoce la propia DG, pues si el c\u00f3nyuge no aportante demanda la anulabilidad de la aportaci\u00f3n, la sociedad pese a los remedios se\u00f1alados para ese caso por la DG, lo normal es que entre en p\u00e9rdidas debiendo ser disuelta en contra del principio de conservaci\u00f3n de la empresa y en contra del principio de seguridad jur\u00eddica proclamado por el texto constitucional.<\/p>\n

Si la DG lo que quer\u00eda era facilitar la constituci\u00f3n de peque\u00f1as sociedades a las que se les aportan bienes muebles de escaso valor, evitando consentimientos normalmente est\u00e9riles y casi sin sentido, deber\u00eda haber acudido a otros remedios m\u00e1s acordes con la t\u00e9cnica jur\u00eddica. As\u00ed ya se\u00f1alamos la v\u00eda del \u00a0art\u00edculo 1348, 8\u00ba del CC<\/a> y considerar que esos bienes eran privativos por ser \u201cLos instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesi\u00f3n u oficio\u201d del c\u00f3nyuge aportante y por tanto pod\u00edan ser aportados sin consentimiento alguno.<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00eda ser una v\u00eda facilitadora de la constituci\u00f3n de estas sociedades, en las que quiz\u00e1s la falta de consentimiento es, o bien por mero olvido, o por estimarlo no necesario, como reminiscencia de la consideraci\u00f3n romana de las cosas muebles como \u201cres mobilis, res vilis\u201d, la v\u00eda del art\u00edculo 6 del Ccom<\/a> que, respecto de los bienes adquiridos por resultas del comercio de uno de los c\u00f3nyuges, permite su enajenaci\u00f3n sin ning\u00fan consentimiento, norma interpretada por el TS en el sentido de \u201cel art\u00edculo 6 del C\u00f3digo de comercio no precisa que el consentimiento del c\u00f3nyuge deba ser expreso, siendo suficiente el t\u00e1cito \u00abcuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposici\u00f3n expresa del c\u00f3nyuge que debe prestarlo\u00bb ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , as\u00ed como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )\u201d.<\/p>\n

Pero fuera de estos problemas que quedan en el aire tras la resoluci\u00f3n se\u00f1alada, lo que queremos traer aqu\u00ed es la sentencia del TS, citada en la resoluci\u00f3n, para poner de manifiesto que el hecho de que la aportaci\u00f3n fuera anulada, ello no va a suponer la nulidad de la sociedad<\/strong>, en lo que compartimos la opini\u00f3n del CD, aunque esta sentencia, como veremos a continuaci\u00f3n, nada tenga que ver directamente con el problema debatido en la resoluci\u00f3n.<\/p>\n

La sentencia a la que nos referimos es la de 5 de julio de 2012<\/a>, que trata de un interesante caso de nulidad o rescisi\u00f3n<\/strong> de determinadas aportaciones en la constituci\u00f3n de una sociedad limitada, pues la causa por la que esas aportaciones fueron anuladas, ordenando su restituci\u00f3n a la sociedad de gananciales, no estuvo motivada por la falta de consentimiento de uno de los c\u00f3nyuges.<\/p>\n

El caso que plantea la sentencia es el siguiente: un c\u00f3nyuge, con poder del otro, aporta una serie de bienes gananciales para la constituci\u00f3n, con otra persona, de una sociedad limitada. El poder fue posteriormente (siete meses m\u00e1s tarde) revocado, pero estaba vigente en el momento de la aportaci\u00f3n, pues nada se dice en contrario en la rese\u00f1a jurisprudencial.<\/p>\n

La cosa se complica pues la esposa no aportante pide, despu\u00e9s de ser constituida la sociedad, en determinado juzgado la adopci\u00f3n de medidas provisionales, siendo su voluntad que los bienes gananciales aportados, volvieran al patrimonio ganancial para ser tenidos en cuenta en la separaci\u00f3n, separaci\u00f3n que se declara poco despu\u00e9s.<\/p>\n

La sociedad qued\u00f3 constituida, con el 48% de las participaciones asignadas a la esposa, otro 48% asignadas al marido, y el 4% restante a un extra\u00f1o. Retengamos este dado pues es fundamental en la resoluci\u00f3n del pleito.<\/p>\n

Para conseguir la restituci\u00f3n de los bienes a la sociedad de gananciales la esposa demanda al marido, al otro socio y a la sociedad, solicitando que dado que la aportaci\u00f3n \u201cse hizo en fraude de los derechos de la demandante<\/strong> en la sociedad de gananciales, con abuso de la forma societaria\u201d<\/strong> (i)se dispusiera la restituci\u00f3n al patrimonio ganancial de todas las fincas, o en otro caso (ii) \u201cque estimara la nulidad<\/strong> de las aportaciones por haber sido efectuadas con abuso de poder\u201d , o en su defecto, (iii) \u201cque se estimase la rescisi\u00f3n<\/strong> de tales aportaciones\u201d. Si nada de ello fuera posible que se declarara (iv) \u201cla nulidad de la sociedad y que los inmuebles aportados se acreditaran como gananciales\u201d y tambi\u00e9n de forma subsidiaria, si la sociedad no fuera nula que (v) \u201cse decretara la disoluci\u00f3n<\/strong> de la sociedad por paralizaci\u00f3n de sus \u00f3rganos sociales\u201d.<\/p>\n

La demanda es estimada<\/strong> por el juzgado de primera instancia en base a los siguientes argumentos:<\/p>\n

\u201c(a) con la creaci\u00f3n de la sociedad se atribu\u00eda a cada c\u00f3nyuge una participaci\u00f3n inferior<\/strong> a la mitad de los bienes que la integraban, por la concurrencia del tercer socio, lo que constitu\u00eda \u00ab[…] por s\u00ed mismo, un acto perjudicial para sus derechos e intereses en la sociedad ganancial\u00bb;<\/p>\n

\u201c(b) de ello se extra\u00edan dos consecuencias: la primera que la constituci\u00f3n de (la sociedad) se produjo mediante una extralimitaci\u00f3n del poder<\/strong> concedido por la esposa a su esposo y la segunda, que se hab\u00eda ocasionado dolosamente <\/strong>un perjuicio a la sociedad de gananciales, dado que el marido conoc\u00eda perfectamente el da\u00f1o y m\u00e1s teniendo en cuenta su condici\u00f3n de letrado\u201d;<\/p>\n

\u201c(c) la esposa estaba legitimada para ejercer, en nombre de la sociedad de gananciales, las acciones correspondientes, entre las que se encontraba la rescisi\u00f3n de las aportaciones, que es la ejercitada en el presente litigio\u201d<\/strong>.<\/p>\n

La sentencia fue apelada, siendo confirmada<\/strong> por la Audiencia Provincial en base al \u00a0argumento esencial de que se produjo una extralimitaci\u00f3n del poder sin que se desprendiera que la esposa \u00a0\u201chubiera consentido\u201d en momento alguno la aportaci\u00f3n quedando \u00a0\u201cdesdibujado el principio de igualdad<\/strong> entre los c\u00f3nyuges por la transmisi\u00f3n de dicho patrimonio a una sociedad en la que hab\u00eda un tercer socio, con cuyo concurso, el marido obten\u00eda una situaci\u00f3n privilegiada<\/strong>, al alcanzar el 52%, frente al 48% que ostentaba la esposa\u201d. Por tanto, lo realizado lo fue en fraude de los derechos de la esposa quedando anulado el acto de disposici\u00f3n realizado a instancia del c\u00f3nyuge cuyo consentimiento hab\u00eda sido omitido.<\/p>\n

La sociedad ante ello interpone recurso de casaci\u00f3n<\/strong> fundado en los siguientes argumentos:<\/p>\n

1\u00ba. Por \u201cinfracci\u00f3n del art. 16 LSRL\u201d, hoy 56 del TRLSC<\/a>, dado que \u201cgenera una situaci\u00f3n que hace que la sociedad incurra en causas de nulidad<\/strong> que no exist\u00edan hasta que se ha dictado la sentencia que obliga a rescindir las aportaciones<\/strong>. Es decir que se \u201cproduce una dr\u00e1stica mutaci\u00f3n de la sociedad<\/strong>, porque afecta a su capital y a su composici\u00f3n social, al acto de constituci\u00f3n y a los estatutos\u201d. Por ello, \u201cla sociedad debiera haber sido declarada nula ab origine\u201d<\/strong>.<\/p>\n

2\u00ba. Se \u201comite de forma indebida la aplicaci\u00f3n del art. 16 LSRL<\/a> al presente caso, porque de haberlo hecho, se habr\u00eda podido apreciar que no exist\u00edan causas de nulidad que, sin embargo, surgen como consecuencia del fallo judicial\u201d<\/strong>. Es decir que la rescisi\u00f3n de las aportaciones en el acto constitutivo de la sociedad \u201cimplica la nulidad del propio acto y podr\u00eda llevar a la declaraci\u00f3n de nulidad de la sociedad\u201d.<\/strong><\/p>\n

3\u00ba. Tambi\u00e9n se alega \u201cla no aplicaci\u00f3n de la Directiva 68\/151\/CEE<\/strong>, sobre las causas de nulidad de las sociedades, que no pueden afectar ni al tr\u00e1fico jur\u00eddico ni a terceros contratantes\u201d.<\/p>\n

Se alegan otros motivos de forma deslavazada, que no rese\u00f1amos por carecer de inter\u00e9s en nuestro estudio.<\/p>\n

Todos los motivos son rechazados<\/strong>, centr\u00e1ndose el TS en la posible nulidad sobrevenida de la sociedad.<\/p>\n

As\u00ed dice que el \u201cargumento fundamental de la sociedad condenada y recurrente<\/strong> se funda en la interpretaci\u00f3n del art. 16.1,d) LSRL, que establec\u00eda que \u00abuna vez inscrita la sociedad, la acci\u00f3n de nulidad solo podr\u00e1 ejercitarse por las siguientes causas: […] d) Por no haberse desembolsado \u00edntegramente el capital social\u00bb y en su segundo p\u00e1rrafo a\u00f1ad\u00eda que \u00abFuera de los casos enunciados en el apartado anterior, no podr\u00e1 declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad inscrita, ni tampoco acordarse su anulaci\u00f3n\u00bb. El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RD-L 1\/2010, de 2 julio), contiene la misma regla en el art. 56.1,g ).<\/p>\n

Este argumento se desarrolla en el sentido de que \u201cdado que la sociedad pierde la mayor parte de su capital al haberse rescindido la aportaci\u00f3n efectuada por el marido con extralimitaci\u00f3n del poder otorgado por su esposa<\/strong>, se produce, con efectos retroactivos, la causa de nulidad prevista en las disposiciones citadas, por quedarse la sociedad pr\u00e1cticamente sin capital\u201d.<\/p>\n

En consecuencia, concluyen \u201cse habr\u00eda producido una nulidad sobrevenida\u201d<\/strong>.<\/p>\n

A ello responde<\/strong> el TS en los siguientes t\u00e9rminos:<\/p>\n

— \u201cLa declaraci\u00f3n de nulidad de las sociedades de capital se basa en supuestos tasados<\/strong>, tal como se establece en la propia Directiva 68\/151\/CEE, citada como infringida\u201d.<\/p>\n

— \u201cHay que tener en cuenta que las razones de la limitaci\u00f3n <\/strong>de las causas de nulidad contenidas en el texto preliminar de la propia Directiva que se declara infringida se encuentran en la protecci\u00f3n de los terceros.<\/p>\n

— De ello deduce que \u201clos supuestos de rescisi\u00f3n de las aportaciones posteriores a la constituci\u00f3n e inscripci\u00f3n de las sociedades no constituyen causas de nulidad sobrevenida<\/strong>, sino de disoluci\u00f3n<\/strong> de las sociedades en el caso que, debido a la concurrencia de este tipo de circunstancias, el capital social quede reducido por debajo del m\u00ednimo legal\u201d.<\/p>\n

— Cita en apoyo de la anterior opini\u00f3n una sentencia STS 875\/2007, de 23 julio, en un supuesto de constituci\u00f3n de una sociedad de responsabilidad limitada con fraude de acreedores, con cita de la STS de 10 octubre 2002 , referida \u00e9sta a una sociedad an\u00f3nima\u201d. Esta sentencia declar\u00f3 que \u00ablas causas de nulidad o bien concurren en el momento de la constituci\u00f3n<\/strong>, o ya no pueden producirse con efectos retroactivos al momento de constituirse la sociedad\u00bb.<\/p>\n

— Por ello \u201cno puede producirse una nulidad sobrevenida de la sociedad por una disminuci\u00f3n de capital que tiene lugar por haberse hecho las aportaciones con fraude de acreedores, puesto que, adem\u00e1s, el fraude se produjo en el momento de aportarse los bienes, que fue la constituci\u00f3n de la sociedad\u201d.<\/p>\n

— En estos casos se \u201cpuede producir una disoluci\u00f3n por causa de disminuci\u00f3n del capital m\u00e1s all\u00e1 de los l\u00edmites permitidos, pero no la nulidad por causa sobrevenida\u2026\u201d.<\/p>\n

\u00a0— Todo ello concluye que se produce por el principio de \u201ctaxatividad o delimitaci\u00f3n positiva<\/strong> de aquellas causas que puedan acarrear la nulidad de una sociedad de capital\u201d.<\/p>\n

— Y tambi\u00e9n se produce \u201cun principio de exclusi\u00f3n o delimitaci\u00f3n negativa<\/strong> de los supuestos de hecho determinantes de la eficacia claudicante del acto constitutivo de la sociedad, en cuanto que la norma comunitaria determina la imposibilidad de declarar la nulidad – u otra situaci\u00f3n con efectos an\u00e1logos – por alguna causa distinta de las enumeradas en el propio art\u00edculo 11, 2 de la primera Directiva\u00bb.<\/p>\n

Las conclusiones<\/strong> que de los puntos anteriores extrae el TS son los siguientes:<\/p>\n

\u201c1\u00aa. \u201cEst\u00e1 probada la extralimitaci\u00f3n del poder con el que el marido de la demandante constituy\u00f3 la sociedad, as\u00ed como la incorporaci\u00f3n de un tercer socio, que distorsiona<\/strong> la legal distribuci\u00f3n de los bienes gananciales y el da\u00f1o correspondiente a la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1390 CC .<\/p>\n

2\u00aa Respecto de la causa alegada, la contenida en el art. 16. 1,d) LSRL, ya se ha argumentado que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, la rescisi\u00f3n de las aportaciones puede producir, o bien que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el m\u00ednimo requerido, o bien que la sociedad entre en un periodo de liquidaci\u00f3n, pero no la nulidad sobrevenida<\/strong>, porque lo impide el propio art. 16.2 LSRL.<\/p>\n

3\u00aa No concurri\u00f3 ninguna de las causas de nulidad previstas en el art. 16 LSRL. En consecuencia, la sociedad no puede ser declarada nula con efectos retroactivos<\/strong> y ser\u00e1 decisi\u00f3n de sus administradores cu\u00e1l vaya a ser su futuro una vez rescindida la aportaci\u00f3n de los bienes gananciales\u201d.<\/p>\n

Comentarios<\/strong>: Es curiosa esta sentencia de nuestro TS pues deja en el aire muchas cuestiones que sin duda tuvieron bastante que ver con la soluci\u00f3n que se da al problema, pero que para nosotros permanecen ocultas.<\/p>\n

Lo primero que debemos constatar es que para nada sirve de apoyo a la soluci\u00f3n que nuestra DG da al problema planteado de aportaci\u00f3n a una sociedad de bienes gananciales sin consentimiento del c\u00f3nyuge del aportante. El hecho de que si unas aportaciones se anulan, no se produzca la nulidad de la sociedad, no quiere decir que se puedan hacer aportaciones nulas a una sociedad, por ejemplo de bienes de menores, o de bienes que no son propiedad de los aportantes, aunque ello no sea calificable por el registrador mercantil, o como en este caso de bienes de la sociedad de gananciales, sin los consentimientos oportunos. El principio de legalidad consagrado en el art\u00edculo 9 de la CE de que \u201c\u2026los poderes p\u00fablicos est\u00e1n sujetos a la Constituci\u00f3n y al resto del ordenamiento jur\u00eddico\u201d obliga a los funcionarios p\u00fablicos a no autorizar actos en contra de concretas normas jur\u00eddicas y el mismo art\u00edculo consagra tambi\u00e9n \u00a0los principios de seguridad jur\u00eddica que quedar\u00e1 conculcado si nos saltamos preceptos legales claros y terminantes, aunque la consecuencia de salt\u00e1rselos, no sean especialmente graves en opini\u00f3n del CD. En el mismo sentido por supuesto el art\u00edculo 18 del Ccom.<\/p>\n

Por lo dem\u00e1s las dos sentencias confirmadas aceptan que se produjo una extralimitaci\u00f3n<\/strong> en el uso del poder. No sabemos en qu\u00e9 sentido se produjo esa extralimitaci\u00f3n, pues no tenemos el poder a la vista y de \u00e9l s\u00f3lo se dice que era general<\/strong>, pero lo cierto es que ese poder pas\u00f3 dos filtros antes de llegar a los tribunales. El filtro notarial y el filtro registral que lo consideraron suficiente a los efectos de otorgar la escritura y practicar la inscripci\u00f3n. Quiz\u00e1s las dos sentencias lo consideraron as\u00ed para evitar el fraude<\/strong> que con su utilizaci\u00f3n se produjo en perjuicio de la esposa, pero no porque el poder en s\u00ed mismo considerado fuera insuficiente para constituir sociedades y aportar toda clase de bienes a ellas.<\/p>\n

Por otra parte, el argumento utilizado en dicho sentido de que con la aportaci\u00f3n de las fincas, y la entrada de otro socio, se rompe la igualdad que debe existir respecto de los bienes de la sociedad de gananciales, es un argumento que para nosotros no est\u00e1 nada claro. Seg\u00fan ello y si lo hemos entendido bien, \u00a0ser\u00eda imposible<\/strong> aportar bienes gananciales a una sociedad limitada en la cual participaran otras personas, sea la constituci\u00f3n con la presencia de ambos c\u00f3nyuges o sea utilizando un poder, pues esa igualdad siempre se va romper, ya que al pasar los bienes a ser propiedad de la sociedad, el poder de disposici\u00f3n sobre los mismos va a cambiar y a partir de ese momento ser\u00e1 de la sociedad por medio de su \u00f3rgano de administraci\u00f3n que, l\u00f3gicamente, al ser las sociedades democr\u00e1ticas, ser\u00e1 nombrado por la mayor\u00eda, aunque siempre la minor\u00eda podr\u00e1 impugnar los acuerdos que entienda que le perjudican y no benefician a la sociedad. Lo que no parecen tener en cuenta las sentencias es que, a cambio de los bienes gananciales aportados, se van a recibir determinado n\u00famero de participaciones, todas ellas gananciales y respecto de estas, al igual que antes respecto de los bienes, s\u00ed se mantiene el principio de igualdad entre los c\u00f3nyuges.<\/p>\n

Quiz\u00e1s hubiera sido mejor soluci\u00f3n, para no forzar las normas legales y no introducir una sombra de duda en las sociedades constituidas con aportaci\u00f3n de bienes gananciales, que los tribunales hubieran optado por la disoluci\u00f3n<\/strong> de la sociedad, que tambi\u00e9n fue solicitada por la demandante, volviendo los bienes a la sociedad de gananciales, si todav\u00eda permanec\u00edan en poder de la sociedad, lo que suponemos que as\u00ed era pues, si hubieran sido ya vendidos a un tercero, este deber\u00eda haber sido tambi\u00e9n demandado, demanda que quiz\u00e1s se hubiera topado con la figura del tercero hipotecario.<\/p>\n

En definitiva, que parece una sentencia muy pegada al problema de fondo, que era el fraude o intento de fraude llevado a cabo por el marido en un momento de crisis matrimonial, pues aunque las medidas provisionales se tomaron con posterioridad a la constituci\u00f3n de la sociedad, sin duda el mero anuncio de estas hicieron que el marido se aprovechase de un poder no revocado, pero que ya hab\u00eda perdido la confianza del poderdante.<\/p>\n

El fondo de la sentencia lo compartimos, es decir que la falta de desembolso<\/strong> como causa de nulidad, debe ser inicial<\/strong>, en el momento de la constituci\u00f3n, pues no puede una sociedad estar pendiente, en cuanto a su continuidad, de que no se solicite la nulidad de alguna de las aportaciones, o que las mismas carezcan de realidad. El remedio que establece la ley para ello es distinto y se limita, en las sociedades limitadas, a hacer al socio, a la propia sociedad y a los posibles terceros adquirentes de participaciones desembolsadas con dichos bienes de la realidad de la aportaci\u00f3n y del valor que se le haya atribuido en la escritura (cfr. art\u00edculo 73 de la LSC<\/a>).<\/p>\n

Lo que tampoco compartimos, como ya pusimos de relieve en los comentarios que en su d\u00eda hicimos a la resoluci\u00f3n que provoca estas notas, son los posibles remedios que se\u00f1ala el TS a la nueva situaci\u00f3n creada. Efectivamente el remedio consistente en que la sociedad pueda seguir funcionando, porque no quede afectado el m\u00ednimo requerido, ya apuntamos que no lo ve\u00edamos muy claro pues parec\u00eda confundir capital con patrimonio, ya que, pese a la anulaci\u00f3n de la aportaci\u00f3n realizada, el capital quedar\u00e1 indemne permaneciendo en la cifra escriturada, y lo que ocurrir\u00e1 es que ese capital carecer\u00e1 del resguardo de la aportaci\u00f3n para cubrir el mismo. Ello lo que podr\u00e1 dar lugar es a la disoluci\u00f3n de la sociedad por p\u00e9rdidas, si son suficientes, salvo que el aportante cubra el valor de lo aportado con otros bienes. Y el remedio relativo a que la sociedad entre en un periodo de liquidaci\u00f3n, es una soluci\u00f3n radical pues va contra el fundamental principio de conservaci\u00f3n de la empresa, aunque quiz\u00e1s sea la m\u00e1s conveniente para que todo vuelva a su ser primitivo. Por ello nosotros apostamos, como tambi\u00e9n hace el Supremo, a que sean los administradores los que decidan el futuro de la sociedad una vez rescindida la aportaci\u00f3n de los bienes gananciales.<\/p>\n

En definitiva, y respondiendo a la pregunta que nos hac\u00edamos al principio, no creemos que la sentencia del TS impida la constituci\u00f3n de sociedades limitadas aportando bienes gananciales, como tampoco creemos que se puedan aportar bienes gananciales a una sociedad prescindiendo del consentimiento del c\u00f3nyuge del aportante.<\/p>\n

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ENLACES:<\/span><\/h6>\n

LISTA INFORMES MERCANTIL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SECCI\u00d3N REGISTROS MERCANTILES<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

INFORME NORMATIVA OCTUBRE DE 2019 (Secciones I y II )<\/span><\/a><\/strong><\/p>\n

INFORME GENERAL RESOLUCIONES DEL MES DE OCTUBRE<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

MINI INFORME OCTUBRE 2019<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Cuadro general.<\/strong><\/a> Por meses.<\/strong><\/a> + Destacadas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Res\u00famenes 2002 \u2013 2019.<\/strong><\/a> Futuras.<\/strong><\/a> Consumo<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Tratados internacionales<\/strong><\/a>, <\/strong>Derecho Foral<\/strong><\/a>, <\/strong>Uni\u00f3n Europea<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

RESOLUCIONES: <\/strong>Por meses.<\/strong><\/a> Por titulares.<\/strong><\/a> \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

WEB: <\/strong>Qu\u00e9 ofrecemos<\/strong><\/a> NyR, p\u00e1gina de inicio<\/strong><\/a> Ideario<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

IR ARRIBA<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"\"<\/a><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

INFORME MERCANTIL DE NOVIEMBRE DE 2019\u00a0 Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n Registrador de la Propiedad y Mercantil Nota previa: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios: Nombre: se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se […]<\/p>\n","protected":false},"author":235,"featured_media":50651,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[253],"tags":[11708,447,2035,1485,1612,11707,11704,1907,1500,2434,11703,1628,11732,1110,11706,10389,11705],"class_list":{"0":"post-65194","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-informes-mensuales-o-m","8":"tag-aportacion-de-gananciales","9":"tag-concurso","10":"tag-constitucion-sociedad","11":"tag-dacion-en-pago","12":"tag-denominacion-social","13":"tag-donacion-por-un-conyuge","14":"tag-igualdad-entre-conyuges","15":"tag-medios-de-pago","16":"tag-notificaciones","17":"tag-nuda-propiedad","18":"tag-nulidad-de-sociedad","19":"tag-opcion-de-compra","20":"tag-perfiles-montanas","21":"tag-retribucion-administradores","22":"tag-separacion-y-divorcio","23":"tag-subasta","24":"tag-titulizacion-credito-hipotecario"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/65194","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/235"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=65194"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/65194\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/50651"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=65194"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=65194"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=65194"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}