{"id":68737,"date":"2020-03-08T18:42:15","date_gmt":"2020-03-08T17:42:15","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=68737"},"modified":"2020-08-11T15:02:47","modified_gmt":"2020-08-11T13:02:47","slug":"la-sustitucion-ejemplar-en-el-anteproyecto-de-ley-sobre-discapacidad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/futuras-normas\/la-sustitucion-ejemplar-en-el-anteproyecto-de-ley-sobre-discapacidad\/","title":{"rendered":"La Sustituci\u00f3n Ejemplar en el Anteproyecto de Ley sobre Discapacidad"},"content":{"rendered":"

REFLEXIONES SOBRE LA SUSTITUCI\u00d3N EJEMPLAR A PROP\u00d3SITO DEL ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACI\u00d3N CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JUR\u00cdDICA<\/strong><\/h1>\n

ALBERTO MU\u00d1OZ CALVO, REGISTRADOR DE MADRID<\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Redacci\u00f3n actual del C\u00f3digo Civil:\u00a0<\/span><\/h6>\n

Art. 776:<\/a> \u201cEl ascendiente podr\u00e1 nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce a\u00f1os que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenaci\u00f3n mental. La sustituci\u00f3n de que habla el art\u00edculo anterior quedar\u00e1 sin efecto por el testamento del incapacitado hecho durante un intervalo l\u00facido o despu\u00e9s de haber recobrado la raz\u00f3n\u201d.<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Redacci\u00f3n proyectada:<\/span><\/h6>\n

(subrayados y en negrita los t\u00e9rminos problem\u00e1ticos)<\/p>\n

Art. 776: <\/em><\/p>\n

1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a<\/u><\/strong> curatela representativa, si bien la sustituci\u00f3n ser\u00e1 ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento v\u00e1lido, antes o despu\u00e9s de dictarse las medidas de apoyo, o si \u00e9stas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento. <\/em><\/p>\n

2. El ascendiente deber\u00e1 tener en cuenta la voluntad<\/u><\/strong>, deseos y preferencias del sustituido. <\/em><\/p>\n

3. La sustituci\u00f3n ejemplar comprender\u00e1 la totalidad de los bienes del sustituido. <\/em><\/p>\n

4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustituci\u00f3n, se preferir\u00e1 la disposici\u00f3n realizada por el ascendiente fallecido de grado m\u00e1s pr\u00f3ximo. Si son del mismo grado se atender\u00e1 a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecer\u00e1 la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entender\u00e1 dispuesto proporcionalmente.<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Redacci\u00f3n propuesta:<\/span><\/strong><\/h6>\n

(en negrita, los t\u00e9rminos cuya inclusi\u00f3n se propone)<\/p>\n

Art. 776: <\/em><\/p>\n

1. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente a cuyo favor se hubiera constituido <\/strong>curatela representativa, si bien la sustituci\u00f3n ser\u00e1 ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento v\u00e1lido, antes o despu\u00e9s de dictarse las medidas de apoyo, o si \u00e9stas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento, o si el sustituto incumple la obligaci\u00f3n de cuidar y proteger al sustituido hasta su muerte. <\/strong><\/em><\/p>\n

2. El ascendiente deber\u00e1 tener en cuenta los deseos, preferencias, trayectoria vital y circunstancias personales <\/strong>del sustituido. <\/em><\/p>\n

3. La sustituci\u00f3n ejemplar comprender\u00e1 la totalidad de los bienes del sustituido. <\/em><\/p>\n

4. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustituci\u00f3n, se preferir\u00e1 la disposici\u00f3n realizada por el ascendiente fallecido de grado m\u00e1s pr\u00f3ximo. Si son del mismo grado se atender\u00e1 a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecer\u00e1 la de cada uno en lo que hubiera dejado al ascendiente, y el resto se entender\u00e1 dispuesto proporcionalmente\u201d.<\/em><\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Imposibilidad de justificaci\u00f3n de la sustituci\u00f3n ejemplar a tenor de la Convenci\u00f3n de Nueva York <\/strong><\/span><\/h6>\n

En la regulaci\u00f3n del art\u00edculo 776 del C\u00f3digo Civil prevista en el Anteproyecto, la llamada sustituci\u00f3n ejemplar funciona como un verdadero testamento sustitutorio por el que el ascendiente disciplina la sucesi\u00f3n de su descendiente \u201csujeto<\/em> a\u201d <\/em>curatela representativa. Implica, por lo tanto, una declaraci\u00f3n de voluntad emitida por el ascendiente en nombre de su descendiente con discapacidad, cuya voluntad es absolutamente suplida ante el supuesto de que no tenga la capacidad jur\u00eddica suficiente para otorgar testamento por s\u00ed mismo y de que siga gozando de la curatela representativa como medida de apoyo hasta su fallecimiento.<\/p>\n

Esta aseveraci\u00f3n de lo que verdaderamente implica la sustituci\u00f3n ejemplar (ser un testamento sustitutorio ante la imposibilidad de la persona para otorgar testamento por s\u00ed misma), como tal, no la hace el precepto en la nueva regulaci\u00f3n proyectada (ni puede hacerla teniendo en cuenta el principio consagrado en el famoso art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n, de que las personas con discapacidad tienen igual capacidad jur\u00eddica que las dem\u00e1s), pero realmente subyace como presupuesto de hecho que posibilitar\u00eda el uso de esta figura, acept\u00e1ndose como evidente que en muchas ocasiones el notario no pueda emitir v\u00e1lidamente el juicio de capacidad ni autorizar el testamento de una persona si \u00e9sta no tiene las suficientes facultades intelectivas y cognitivas necesarias para poder otorgar un negocio jur\u00eddico de tanta trascendencia.<\/p>\n

Sea como fuere, la sustituci\u00f3n ejemplar es una aut\u00e9ntica sustituci\u00f3n en la toma de decisiones que, en un acto personal\u00edsimo como es el testamento, solamente podr\u00eda incumbir a la propia persona de cuya sucesi\u00f3n se trate.<\/p>\n

Sentados estos presupuestos, la instituci\u00f3n choca frontalmente con los principios del Tratado Internacional, que son los que han inspirado precisamente la reforma proyectada.<\/p>\n

Baste recordar que la Convenci\u00f3n sobre los derechos de las personas con discapacidad se aparta de la visi\u00f3n paternalista-protectora hacia la discapacidad, contemplando a estas personas con el \u00fanico objetivo de reforzar sus derechos, de integrarlas plenamente en la sociedad y de empoderarlas para la consecuci\u00f3n de estos fines, reconoci\u00e9ndolas como sujetos activos de derechos y con plena capacidad para ejercerlos aut\u00f3nomamente por s\u00ed mismas o con los apoyos necesarios. Reiteradamente el Comit\u00e9 de seguimiento de la Convenci\u00f3n ha recalcado la necesidad de abolir cualquier r\u00e9gimen de sustituci\u00f3n en la toma de decisiones, que es precisamente lo que implica el testamento sustitutorio inherente a la sustituci\u00f3n ejemplar.<\/p>\n

As\u00ed, en las Observaciones finales al segundo y tercer informes peri\u00f3dicos combinados de Espa\u00f1a, realizadas en el a\u00f1o 2019, se vuelve a recordar, en relaci\u00f3n con el art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n (\u201cIgual reconocimiento como persona ante la ley\u201d):<\/p>\n

\u201c\u2026el Comit\u00e9 recomienda al Estado parte que rechace todas las provisiones legales discriminatorias con la perspectiva de abolir completamente cualquier r\u00e9gimen de sustituci\u00f3n en la toma de decisiones, reconociendo plena capacidad legal de todas las personas con discapacidad e introduciendo mecanismos de apoyo para la toma de decisiones que respeten la dignidad, autonom\u00eda, voluntad y preferencias de las personas con discapacidad\u201d. <\/em><\/p>\n

La sustituci\u00f3n ejemplar no puede estar m\u00e1s en desacuerdo con el anterior pronunciamiento del Comit\u00e9 al examinar al Estado espa\u00f1ol. Y, por otra parte (empleando la terminolog\u00eda de la observaci\u00f3n <\/em>que se acaba de transcribir), resulta inadmisible considerar la sustituci\u00f3n ejemplar como un \u201cmecanismo de apoyo\u201d en la formaci\u00f3n de la voluntad de la persona con discapacidad que quisiera \u201ctomar la decisi\u00f3n\u201d de testar (entendiendo impl\u00edcitamente manifestada su voluntad), pues precisamente funciona como un testamento sustitutorio en el que alguien ajeno a la sucesi\u00f3n hereditaria de que se trata manifiesta su voluntad en nombre de la que solo podr\u00eda en rigor hacerlo por s\u00ed misma.<\/p>\n

A mayor abundamiento, el propio nombre de la instituci\u00f3n, \u201cejemplar\u201d, deriva del derecho romano y de la legislaci\u00f3n de Partidas, en donde se recuerda que \u201ces hecha a semejanza, a ejemplo de<\/em><\/strong> la pupilar\u201d, conoci\u00e9ndosela tradicionalmente por esta raz\u00f3n con el nombre de \u201ccuasi pupilar\u201d. Todo ello denota una trasnochada equiparaci\u00f3n de la persona con discapacidad con la del menor de edad (m\u00e1s en concreto, con el menor de 14 a\u00f1os, que es el sujeto de la sustituci\u00f3n pupilar), que viene a superar la nueva regulaci\u00f3n, record\u00e1ndose en este sentido c\u00f3mo la tutela y la patria potestad prorrogada desaparecen en el Anteproyecto como medidas de apoyo a la persona con discapacidad, circunscribi\u00e9ndose \u00fanicamente la tutela como instituci\u00f3n de protecci\u00f3n en favor de los menores desamparados o no sujetos patria potestad.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Otras consideraciones en contra del mantenimiento de la instituci\u00f3n <\/strong><\/span><\/h6>\n

El car\u00e1cter personal\u00edsimo del testamento<\/h3>\n

Omitiendo la Convenci\u00f3n y con independencia de las consideraciones anteriores, la sustituci\u00f3n ejemplar resulta ya de por s\u00ed una instituci\u00f3n extravagante en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, contraria al principio general del derecho civil de sucesiones de que el testamento es un acto personal\u00edsimo (art\u00edculo 670 del C\u00f3digo Civil<\/a>). El testamento es el t\u00edpico acto soberano e individual de manifestaci\u00f3n de la voluntad de una persona, un acto unilateral que descansa absolutamente en la voluntad del testador (m\u00e1s a\u00fan, al ser un acto de \u00faltima voluntad alcanza un especial significado el respeto a dicha voluntad, genuina e insustituible por la de ning\u00fan otro individuo), constituyendo las sustituciones pupilar y cuasi pupilar o ejemplar las \u00fanicas excepciones reales a dicho principio, ya que el supuesto del art\u00edculo 831 del C\u00f3digo Civil<\/a> o el del testamento por comisario que recogen algunas legislaciones forales espa\u00f1olas suponen una quiebra mucho m\u00e1s matizada del personalismo intr\u00ednseco al testamento.<\/p>\n

En efecto, en el art\u00edculo 831<\/a> juega en todo caso la voluntad de la propia persona que delega en su c\u00f3nyuge la facultad de mejorar, como tambi\u00e9n sucede en el otro ejemplo citado del testamento por comisario, en el que tampoco llega a prescindirse completamente de la voluntad del sujeto concernido, pues el sujeto de cuya sucesi\u00f3n se trata decide voluntariamente, en definitiva, que otra persona ordene su sucesi\u00f3n; sin embargo, en la sustituci\u00f3n ejemplar est\u00e1 ausente la voluntad de la persona con discapacidad, siendo sustituida por la del ascendiente, por m\u00e1s que la redacci\u00f3n del precepto proyectado hable ingenua y desacertadamente, seg\u00fan nuestra modesta opini\u00f3n y como m\u00e1s adelante se abordar\u00e1, de la \u201cvoluntad del sustituido\u201d<\/em> como factor a tener en cuenta por el ascendiente a la hora de nombrar sustituto en la herencia de su descendiente con discapacidad.<\/p>\n

Apriorismo derivado de la Convenci\u00f3n de Nueva York: capacidad intr\u00ednseca de toda persona para testar. Similitud con el derecho de voto<\/h3>\n

En la sustituci\u00f3n ejemplar solo juega la voluntad del ascendiente que dispone de la herencia de otra persona, no existe m\u00e1s que su declaraci\u00f3n de voluntad, y es el ascendiente quien realmente testa, lo que resulta inconcebible a la luz de la\u00a0Convenci\u00f3n de Nueva York y de la filosof\u00eda que inspira el Anteproyecto, que erige a la persona con discapacidad en protagonista absoluta, reconoci\u00e9ndola como sujeto activo para ejercer los derechos de que sea titular, de modo que ninguna resoluci\u00f3n judicial que establezca medidas de apoyo en su favor puede privarla de su capacidad para testar, ni autorizar que otra persona teste en su nombre, como tampoco legalmente se debiera permitir.<\/p>\n

Si en la futura regulaci\u00f3n desaparece el estado civil de incapacitaci\u00f3n y se presume que cualquier persona tiene capacidad para testar, desaparecer\u00eda tambi\u00e9n uno de los fundamentos que funcionan tradicionalmente como premisa de la existencia de la instituci\u00f3n, que es el de suplir la falta de capacidad testamentaria del sustituido, que ninguna ley ni resoluci\u00f3n judicial puede decretar a priori, aunque posteriormente en la pr\u00e1ctica se manifieste una falta de aptitud para otorgar testamento cuando el notario, como profesional competente para emitir el juicio de capacidad a estos efectos, as\u00ed lo juzgue.<\/p>\n

Podr\u00edamos decir aqu\u00ed que la soluci\u00f3n cuando la persona careciera de aptitud para poder testar v\u00e1lidamente, seg\u00fan el juicio notarial, deber\u00eda ser an\u00e1loga a la que ocurrir\u00eda en otro \u00e1mbito diferente, el del derecho de voto, habiendo sido muy frecuente, para ahondar m\u00e1s con esta similitud, que en las sentencias de incapacitaci\u00f3n se haya privado simult\u00e1neamente tanto del derecho de voto como de la capacidad para otorgar testamento.<\/p>\n

Y es que, tras la reforma de la Ley del R\u00e9gimen Electoral General para adecuarse a la Convenci\u00f3n de Nueva York, ninguna persona puede ser privada de su derecho de sufragio, pero si realmente llegado el momento la persona no pudiera votar libremente y con pleno conocimiento, ser\u00eda inconcebible que otra pudiera hacerlo por ella, como de la misma manera debiera ocurrir si la persona careciera de testamentifacci\u00f3n activa, sin tener que preverse la necesidad de que otro individuo pudiera testar por ella.<\/p>\n

Escasos referentes en el derecho comparado de esta antigua instituci\u00f3n<\/strong><\/h3>\n

En cuanto a los antecedentes hist\u00f3ricos, la figura tiene su origen en el derecho romano, donde se consideraba poco menos que indeseable que una persona pudiera morir intestada (el mismo nombre de la sucesi\u00f3n, \u201cintestada\u201d<\/em>, tiene una connotaci\u00f3n negativa y delata que la sucesi\u00f3n regular y prevalente debe ser la testamentaria). En el derecho espa\u00f1ol, es la legislaci\u00f3n de Partidas la que se encarga de recepcionar esta instituci\u00f3n.<\/p>\n

Como vimos, el derecho antiguo ahonda en la equiparaci\u00f3n de la persona incapacitada con la persona menor de edad, rancia concepci\u00f3n que est\u00e1 en la base de la existencia de estas instituciones (sustituci\u00f3n ejemplar para la persona incapacitada, \u201ca ejemplo\u201d de la pupilar para el menor de edad; en el derecho romano se conceb\u00eda la cuasipupilar o ejemplar para el \u201cfuriosus\u201d <\/em>o loco, y la pupilar para el imp\u00faber), y que resulta a todas luces inaceptable seg\u00fan los c\u00e1nones actuales.<\/p>\n

En Francia, el C\u00f3digo Civil napole\u00f3nico, modelo para tantos otros, deroga todo tipo de sustituciones hereditarias, incluyendo por supuesto la ejemplar, que sin embargo mantiene nuestro C\u00f3digo Civil, a diferencia no solo del derecho franc\u00e9s, sino tambi\u00e9n del derecho italiano o alem\u00e1n, todas ellas claras referencias en el derecho comparado a las que se acude frecuentemente por la doctrina civilista como fuente de estudio y an\u00e1lisis.<\/p>\n

Tan solo el C\u00f3digo Civil portugu\u00e9s constituye un ejemplo de la subsistencia de la sustituci\u00f3n ejemplar en las legislaciones extranjeras, si bien de forma muy restringida, siendo significativo que la llamada \u201csustituci\u00f3n cuasi pupilar\u201d portuguesa quede en todo caso sin efecto si el sustituido fallece con ascendientes o descendientes, circunstancia que no contempla la actual regulaci\u00f3n en nuestro C\u00f3digo Civil ni, tampoco, la regulaci\u00f3n recogida en el Anteproyecto.<\/p>\n

De modo que podemos afirmar que pr\u00e1cticamente la instituci\u00f3n queda como un residuo hist\u00f3rico en el derecho espa\u00f1ol, en donde se pretende conservar en la redacci\u00f3n del C\u00f3digo Civil, y en donde tambi\u00e9n encontramos la vigencia de esta figura tanto en el derecho navarro (con muy parca regulaci\u00f3n) como en los derechos balear y catal\u00e1n (estos \u00faltimos con una regulaci\u00f3n m\u00e1s detallada, siendo destacable que especialmente el derecho catal\u00e1n ha servido de modelo para el redactor del Anteproyecto).<\/p>\n

La utilidad de la sustituci\u00f3n ejemplar se diluye en la pr\u00e1ctica por la existencia de otras instituciones legales<\/h3>\n

En primer\u00edsimo lugar hemos de aludir a la sucesi\u00f3n intestada. Es muy normal que cualquier persona pueda fallecer sin haber otorgado testamento; por lo tanto, si una persona con discapacidad intelectual o cognitiva muere sin testamento no se ve en principio raz\u00f3n alguna que justifique que su sucesi\u00f3n no se pueda regir por las reglas de la sucesi\u00f3n abintestato, como la de cualquier otra persona, m\u00e1xime cuando, como es de rigor, el orden de los llamados a suceder abintestato garantiza que sean los parientes m\u00e1s cercanos a la persona los que vayan a sucederla. En definitiva, parece de sentido com\u00fan que si una persona fallece sin haber otorgado testamento, con independencia de su condici\u00f3n y circunstancias personales, la consecuencia l\u00f3gica sea la apertura de la sucesi\u00f3n intestada.<\/p>\n

Adem\u00e1s, en la pr\u00e1ctica forense se constata que cuando se utiliza la sustituci\u00f3n ejemplar lo m\u00e1s habitual es que los sustitutos precisamente se elijan entre las personas que ser\u00edan en cualquier caso herederos abintestato, siendo normal que en la mente del testador\/sustituyente la elecci\u00f3n del sustituto se decante en favor de aquellas personas ligadas por v\u00ednculos de sangre y afectivos que mejor puedan hacerse cargo del cuidado del sustituido, leg\u00edtima y razonable preocupaci\u00f3n que mueve al ascendiente a otorgar el testamento sustitutorio.<\/p>\n

Si a ello a\u00f1adimos, adem\u00e1s, la salvaguarda que supone el art\u00edculo 756.7 del C\u00f3digo Civil<\/a>, introducido por la Ley 41\/2003 (que precisamente se preocupa de la protecci\u00f3n patrimonial de las personas con discapacidad), nos encontrar\u00edamos con suficientes garant\u00edas de que en la mayor\u00eda de los casos (si bien no en todos, como volveremos a tratar en defensa de la pervivencia de la instituci\u00f3n) solo los sucesores abintestato que no hubieran incurrido en causa de indignidad para suceder, por haberse preocupado de la persona con discapacidad, d\u00e1ndole las atenciones debidas (las que constituyen el contenido de la obligaci\u00f3n alimenticia: sustento, habitaci\u00f3n, vestido y asistencia m\u00e9dica), ser\u00edan las personas con derecho a la herencia, sin necesidad de que el ascendiente hiciera uso de la discutida sustituci\u00f3n ejemplar.<\/p>\n

Por otro lado, si pensamos en el supuesto de hecho subyacente a la existencia de la sustituci\u00f3n ejemplar, esto es, la circunstancia de una persona con discapacidad sin capacidad de otorgar testamento, hemos de presuponer que ser\u00e1 mucho m\u00e1s probable que el patrimonio de esta persona (que luego constituir\u00e1 su herencia en el momento de fallecer) est\u00e9 conformado por las atribuciones a t\u00edtulo gratuito que otras personas hayan realizado a su favor, por v\u00eda de donaci\u00f3n, aportaci\u00f3n a patrimonio protegido, legado o instituci\u00f3n de heredero, m\u00e1s que por las ganancias obtenidas por s\u00ed misma (pues resulta dif\u00edcil concebir que carezca de capacidad para testar si la tiene para trabajar o ejercer una actividad profesional, a no ser que la discapacidad sobrevenga con posterioridad a haber obtenido ganancias derivadas de su actividad).<\/p>\n

Y todas estas atribuciones a t\u00edtulo gratuito ofrecen gran flexibilidad y posibilidades para que el que hace uso de ellas prevea el destino ulterior de los bienes con los que favorece a la persona con discapacidad, sin necesidad de haber utilizado la sustituci\u00f3n ejemplar y produciendo similares efectos.<\/p>\n

Ejemplo de ello es la sustituci\u00f3n fideicomisaria, que en su regulaci\u00f3n actual incluso permite gravar la leg\u00edtima estricta del hijo o descendiente judicialmente incapacitado (si bien la regulaci\u00f3n futura prevista, de modo inverso y flexibilizando el sistema de leg\u00edtimas, solo admite disponer de la leg\u00edtima estricta de los hijos o descendientes en favor del hermano aquejado por una situaci\u00f3n f\u00edsica o ps\u00edquica que le impida desenvolverse de forma aut\u00f3noma, con la previsi\u00f3n ulterior de la sustituci\u00f3n fideicomisaria de residuo en favor de aqu\u00e9llos, lo cual no es \u00f3bice para poder seguir gravando al hijo con discapacidad con sustituci\u00f3n fideicomisaria, tanto en lo que respecta al tercio de libre disposici\u00f3n, como tambi\u00e9n al de mejora, si en este \u00faltimo caso es a favor de descendientes).<\/p>\n

Otros ejemplos son la aportaci\u00f3n a patrimonio protegido o la donaci\u00f3n con cl\u00e1usula reversional, que posibilitan desde un primer momento que los bienes dejados a la persona con discapacidad sigan el destino querido por quien hace la atribuci\u00f3n, una vez aqu\u00e9lla haya fallecido, siendo adem\u00e1s rese\u00f1able que es frecuente que el atribuyente condicione la efectividad de ese destino previsto al cumplimiento de ciertas cargas o condiciones en provecho del donatario o titular del patrimonio protegido, y que el destinatario final de los bienes ha de respetar.<\/p>\n

En definitiva, los efectos pr\u00e1cticos perseguidos mediante el uso de la sustituci\u00f3n ejemplar pueden obtenerse igualmente, en muchos casos, ya no solo con el juego de la sucesi\u00f3n intestada, sino tambi\u00e9n con la suficiente previsi\u00f3n de los padres o ascendientes al regular su propia herencia o al favorecer gratuitamente e \u201cinter vivos\u201d a su hijo o descendiente con discapacidad.<\/p>\n

La posibilidad de un uso torticero de la sustituci\u00f3n ejemplar dado el juego amplio de la voluntad del ascendiente seg\u00fan la regulaci\u00f3n futura prevista <\/strong><\/p>\n

Si bien m\u00e1s adelante se tratar\u00e1 de forma m\u00e1s extensa sobre este argumento al intentar justificar la pervivencia de la figura en nuestro derecho (supeditada a una redacci\u00f3n m\u00e1s matizada y garantista), lo cierto es que la futura reforma permite al ascendiente, a pesar de existir importantes cortapisas (el respeto en todo caso a la leg\u00edtima de los herederos forzosos del sustituido del art. 777 del C\u00f3digo Civil<\/a>, o los propios requisitos recogidos en la configuraci\u00f3n del tipo legal seg\u00fan el Anteproyecto), la potestad de designar sustituto soberanamente y a quien quiera que tenga por conveniente.<\/p>\n

Sin embargo, no puede presumirse, perm\u00edtasenos una licencia ir\u00f3nica, que la bondad natural del ser humano vaya a asegurar siempre que la elecci\u00f3n del sustituto por el ascendiente se realice solo para salvaguardar los intereses y el bienestar de la persona con discapacidad, y sin ning\u00fan af\u00e1n de perjudicar las leg\u00edtimas expectativas de unas personas y de beneficiar a otras, por m\u00e1s que en pura hip\u00f3tesis los injustamente perjudicados pudieran alegar ante los tribunales la doctrina del \u201cabuso del derecho\u201d para intentar la nulidad de la sustituci\u00f3n si fuera el caso.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

El fundamento de la sustituci\u00f3n ejemplar:<\/span> <\/strong><\/h6>\n

Una medida de protecci\u00f3n de la persona ante la tesitura de que la sucesi\u00f3n intestada no asegura siempre el mejor resultado, desde el plano \u00e9tico, para la sucesi\u00f3n de la persona con discapacidad carente de la facultad de testar<\/span> <\/strong><\/p>\n

Entendemos que tras la promulgaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Nueva York y de acuerdo con el modelo social imperante, para el que las personas con discapacidad son, sin ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n, sujetos activos de derechos, el tradicional fundamento de la sustituci\u00f3n ejemplar consagrado en nuestra jurisprudencia (\u201cevitar la sucesi\u00f3n intestada del incapaz\u201d<\/em>: v\u00e9ase, por todas, la STS de 7 de noviembre de 2008<\/a>) ha quedado sobradamente superado y constituye un razonamiento muy simplista, discriminatorio en s\u00ed mismo, si no es completado en los t\u00e9rminos que enseguida veremos, pues no tiene en cuenta verdaderamente los intereses de la persona con discapacidad, que es la protagonista absoluta de la reforma proyectada.<\/p>\n

Y es que, en efecto, el que la persona con \u201csevera discapacidad\u201d (vamos a decirlo as\u00ed, al presuponerse su falta de aptitud para testar) muera sin testamento, con la consecuencia de que se proceda a la apertura de la sucesi\u00f3n intestada, no puede constituir un mal en s\u00ed mismo (como tampoco lo ser\u00eda trat\u00e1ndose de cualquier otra persona que hubiera fallecido sin haber otorgado testamento aun habiendo podido hacerlo), m\u00e1xime teniendo en cuenta que los sucesores intestados, que en muchos casos son personas muy cercanas a la persona, normalmente habr\u00e1n atendido a sus necesidades, so pena de poder incurrir adem\u00e1s, si son obligados a prestar alimentos, en causa de indignidad para suceder.<\/p>\n

La raz\u00f3n \u00faltima que permite justificar plenamente la existencia de esta instituci\u00f3n, que debe ser concebida como una posibilidad excepcional, dado que supone la quiebra de principios fundamentales del \u201cderecho de la discapacidad\u201d, no puede ser otra que solo y expl\u00edcitamente sea observada como una medida de protecci\u00f3n de la persona con discapacidad o, dicho de otra forma y para complementar ya la argumentaci\u00f3n de nuestro Alto Tribunal, como una medida que trata de favorecer siempre a dicha persona, evitando que entre en juego la sucesi\u00f3n intestada cuando la misma pueda entra\u00f1ar consecuencias perniciosas, injustas desde un plano \u00e9tico, o simplemente menos beneficiosas para ella.<\/p>\n

No hay que olvidar que un requisito de esta sustituci\u00f3n es siempre que el sustituido sobreviva al sustituyente y premuera al sustituto, de modo que es el tiempo de vida del sustituido el intervalo temporal determinante al que debe atenderse para saber si se dan los presupuestos de hecho necesarios (inexistencia de testamento del sustituido y subsistencia de la curatela representativa dictada como medida para apoyarle) para que la sustituci\u00f3n prevista por el ascendiente despliegue eficazmente sus efectos, presupuestos entre los que se deber\u00eda incluir la atenci\u00f3n y el cuidado efectivos del sustituido por parte del sustituto designado.<\/p>\n

En la excepcional Monograf\u00eda de Cristina de Amun\u00e1tegui Rodr\u00edguez sobre \u201cLa sustituci\u00f3n ejemplar como medida de protecci\u00f3n de la persona\u201d<\/a> encontramos el verdadero fundamento de esta instituci\u00f3n y, a mayores, el \u00fanico fundamento verdaderamente admisible. En palabras de la propia autora, constituir\u00eda \u201cun medio de impulsar a ciertas personas a la hora de desempe\u00f1ar o asumir un comportamiento de cuidado del incapaz (del descendiente amparado por curatela representativa en la futura reforma), distingui\u00e9ndolas a la hora de la sucesi\u00f3n del sujeto por encima de aquellas otras que la heredar\u00edan por igual en caso de apertura de la sucesi\u00f3n intestada sin haberle prestado atenci\u00f3n ninguna\u201d. <\/em><\/p>\n

Tambi\u00e9n nos da pistas en el mismo sentido la regulaci\u00f3n del derecho catal\u00e1n, donde el art\u00edculo 425.12.2 del C\u00f3digo<\/a> permite prescindir del orden legal de designaci\u00f3n de sustitutos previsto en el apartado 1, admitiendo que la sustituci\u00f3n ejemplar pueda ordenarse \u201ca favor de las personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que hayan ejercido la tutela del incapaz o que hayan asumido deberes de cuidado y prestaci\u00f3n de alimentos a \u00e9ste y los hayan cumplido hasta su muerte\u201d<\/em>, requisito que sin embargo el legislador catal\u00e1n no impone, entendemos que desacertadamente, a los diferentes \u00f3rdenes de personas que pueden ser designadas como sustitutas seg\u00fan dicho apartado primero.<\/p>\n

Siguiendo a la propia autora citada, la justificaci\u00f3n de este tipo de sustituci\u00f3n como medio de buscar el beneficio de la persona con discapacidad tiene igualmente un cierto paralelismo con lo que en el derecho ingl\u00e9s se conoce como \u201cstatutory will\u201d<\/em>, que vendr\u00eda a ser una suerte de testamento sustitutorio elaborado en el seno de un organismo p\u00fablico, la \u201cCourt of protection\u201d<\/em>, que bajo el canon del \u201cmejor inter\u00e9s\u201d (\u201cbest interest\u201d<\/em>) de la persona con discapacidad se encarga en algunos supuestos de regular la sucesi\u00f3n de la persona, incluso alterando sus propias disposiciones testamentarias si las circunstancias as\u00ed lo aconsejan.<\/p>\n

Numerosos ejemplos podr\u00edan ponerse de situaciones en las que la sustituci\u00f3n ejemplar debidamente utilizada ser\u00eda una soluci\u00f3n m\u00e1s aceptable que la de la sucesi\u00f3n intestada.<\/p>\n

Pi\u00e9nsese en un hijo con discapacidad soltero cuyos parientes m\u00e1s cercanos, una vez fallecidos sus padres, fueran colaterales de tercer y cuarto grado, que ser\u00edan los llamados sin distinci\u00f3n a sucederle abintestato, pero que se hubieran despreocupado absolutamente de las necesidades de la persona, o que no todos se hubieran ocupado de ella en la misma medida.<\/p>\n

Tambi\u00e9n podr\u00eda ser el caso de que esa persona tuviera diferentes hermanos, y\/o c\u00f3nyuge, personas todas ellas obligadas a la prestaci\u00f3n alimenticia para con ella y que, por lo tanto, podr\u00edan ser excluidas de la sucesi\u00f3n intestada si hubieran incurrido en causa de indignidad por no haberle prestado en vida las atenciones debidas, pero aun en este supuesto nos encontrar\u00edamos con la dificultad de probar en juicio la existencia de la causa de indignidad, teniendo en cuenta adem\u00e1s diferentes factores, como cu\u00e1les fueran las necesidades vitales de la persona (sin olvidar el aspecto afectivo), o los medios econ\u00f3micos de los que dispusiera y los de quienes estuvieran obligados a prestarle alimentos y llamados a la sucesi\u00f3n intestada.<\/p>\n

Resulta palmario, en definitiva, en palabras una vez m\u00e1s de Cristina de Amun\u00e1tegui, que \u201clo que no permite la sucesi\u00f3n abintestato, al igualar a los que se encuentran en el mismo grado, lo propicia la ejemplar al destinar los bienes a quienes se hayan ocupado del incapaz\u201d.<\/em> Si bien a ello nosotros podr\u00edamos a\u00f1adir que esto solo ser\u00eda as\u00ed si efectivamente se previera por el ascendiente testador sustituyente o, mayores, sobre todo porque la ley exigiera siempre expresamente la existencia de esta causa del \u201ccuidado de la persona\u201d como requisito imprescindible de la sustituci\u00f3n.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

La causa de la sustituci\u00f3n ejemplar debe tener reflejo expreso en la regulaci\u00f3n del tipo legal <\/strong><\/span><\/h6>\n

Sentado que seguir manteniendo la sustituci\u00f3n ejemplar \u00fanicamente puede justificarse si la concebimos como un mecanismo que permite la protecci\u00f3n de la persona con discapacidad, en el sentido de que el nombramiento de sustituto quede condicionado a que \u00e9ste efectivamente se ocupe del cuidado de la persona sustituida, entendemos que este fin debe quedar expresamente regulado, a modo de requisito legal de eficacia de la instituci\u00f3n pues, como ya qued\u00f3 anteriormente expuesto, si no se recoge claramente esta causa de la sustituci\u00f3n, se puede posibilitar una mala utilizaci\u00f3n de la misma.<\/p>\n

Es cierto que los numerosos ejemplos de testamentos tratados por la jurisprudencia en donde figura la cl\u00e1usula de la sustituci\u00f3n ejemplar nos demuestran la frecuencia con que el ascendiente sustituyente introduce cargas y obligaciones (a modo de instituci\u00f3n condicional) impuestas al sustituto para con el sustituido, de cuyo cumplimiento se hace depender la eficacia de la instituci\u00f3n, elementos accesorios a la declaraci\u00f3n de voluntad que, en definitiva, dotan a la instituci\u00f3n de la funci\u00f3n tuitiva que debe cumplir.<\/p>\n

Parece muy improbable que un ascendiente pueda utilizar la sustituci\u00f3n perjudicando injustamente a la l\u00ednea de parientes que ser\u00edan sucesores abintestato, o introduciendo disposiciones extravagantes solo por su mero capricho, privando sin motivo alguno del derecho a la herencia del sustituido a los parientes m\u00e1s allegados o a ramas enteras de parientes.<\/p>\n

Lo normal, por contra, ser\u00e1 que se utilice la figura para elegir sustituto de entre quienes ser\u00edan herederos abintestato, pero prefiriendo a algunos por encima de otros, como podr\u00eda ser el caso de elegir a los hermanos del sujeto con discapacidad antes que a los posibles sobrinos que heredar\u00edan por derecho de representaci\u00f3n a pesar de no haber prestado ning\u00fan cuidado a aquella persona y que, ante tal hip\u00f3tesis, en la consideraci\u00f3n de una inmensa mayor\u00eda de personas, no merecer\u00edan el premio de heredar.<\/p>\n

Pero lo que no cabe presuponer es que siempre vaya a suceder as\u00ed, dejando al albur de la voluntad del sustituyente el establecimiento de tales cautelas que funcionen como carga o condici\u00f3n de la eficacia de la sustituci\u00f3n, ni pretenderse que \u00e9ste sea el verdadero esp\u00edritu de la ley tal y como est\u00e1 redactado el art\u00edculo 776 en el\u00a0Anteproyecto, que permite sin cortapisa alguna que obre omn\u00edmodamente la voluntad del ascendiente a la hora de nombrar sustituto, de tal forma que ser\u00eda perfectamente posible que su designaci\u00f3n perjudicara de modo caprichoso a determinados parientes llamados a la sucesi\u00f3n abintestato, sin realmente haberse buscado la funci\u00f3n de beneficio del sustituido (premiando a quienes se hubieran ocupado del cuidado de un sujeto necesitado de protecci\u00f3n especial).<\/p>\n

La finalidad de proteger a la persona con discapacidad debe ser la causa de la figura, que se ver\u00eda frustrada si no se articulara en beneficio del sujeto protegible y \u00fanicamente para satisfacer las aspiraciones del ascendiente en cuanto al destino de los bienes del sustituido, peligro que posibilita la regulaci\u00f3n prevista del art. 776 del C\u00f3digo Civil (al referenciar la facultad que se concede al ascendiente en t\u00e9rminos absolutos), pero que quedar\u00eda ciertamente m\u00e1s mitigado si aquella causa fuera enunciada por la propia letra de la ley.<\/p>\n

Esta causa espec\u00edfica y propia de esta instituci\u00f3n, caracterizada eminentemente por su excepcionalidad, ha de ser la de atender al cuidado y protecci\u00f3n de la persona con discapacidad, debiendo el legislador poner todos los medios a su alcance para evitar el uso de la figura para fines no tutelables o que no repercutan en la atenci\u00f3n del sustituido.<\/p>\n

Cabr\u00eda contraargumentar que, en el caso de que la sustituci\u00f3n ejemplar fuera utilizada con fines torticeros, los parientes perjudicados podr\u00edan acudir a la doctrina del abuso del derecho para intentar obtener judicialmente la ineficacia de la instituci\u00f3n. Tambi\u00e9n, que las leg\u00edtimas de los herederos forzosos estar\u00edan siempre salvaguardadas contra hipot\u00e9ticos intereses perversos del sustituyente (conforme al art. 777 del C\u00f3digo Civil<\/a>, cuya redacci\u00f3n no se modifica en el Anteproyecto). Y tambi\u00e9n, incluso, que la causa de indignidad prevista en el art\u00edculo 756.7 del C\u00f3digo Civil<\/a> permitir\u00eda declarar indigno de suceder a quien, pese a haber sido designado como sustituto, no se hubiera encargado de cuidar ni de proteger los intereses del sustituido en el lapso de tiempo transcurrido entre la muerte del ascendiente y la de aquel.<\/p>\n

Pero a las consideraciones anteriores cabr\u00eda oponer a su vez la dificultad de que el Juez pueda decretar la existencia de abuso de derecho cuando el ascendiente hubiera utilizado la sustituci\u00f3n ejemplar esp\u00fareamente, pues ser\u00eda incierto tanto que alguien con seguridad ejercitara la acci\u00f3n judicial como que el Juez apreciara en todo caso el abuso, m\u00e1xime cuando la regulaci\u00f3n legal prevista no impone que el sustituto asuma ninguna funci\u00f3n de cuidado.<\/p>\n

Por la misma raz\u00f3n, tampoco es salvaguarda suficiente la existencia del art\u00edculo 756.7 del C\u00f3digo Civil<\/a>, tanto por la incertidumbre de que alguien interpusiera la demanda para declarar la indignidad (incluso puede desconocerse la existencia legal de dicha causa por carecerse de conocimientos jur\u00eddicos, o la concurrencia de la misma en el sustituto por ignorar su mal comportamiento, o desconocer su derecho a la herencia el posible interesado en alegar la causa de indignidad), como por la dificultad de la prueba en sede judicial.<\/p>\n

Adem\u00e1s, esta causa solo podr\u00eda tener juego, en rigor, si los sustitutos designados fueran aquellas personas obligadas a prestar alimentos (c\u00f3nyuge, ascendientes, descendientes o hermanos).<\/p>\n

Por ende, la fuerza de este precepto legal se difumina y resulta un poco insegura por el hecho de que la desatenci\u00f3n del art. 756.7<\/a> alude \u00fanicamente a la necesidad de alimentos (y m\u00e1s a\u00fan, en el caso de los hermanos, solo a la necesidad de los auxilios necesarios para la vida, conforme al art\u00edculo 143 del C\u00f3digo Civil<\/a>), mientras que la aut\u00e9ntica carencia del sustituido podr\u00eda haber sido realmente (por gozar de suficientes medios econ\u00f3micos) de tipo an\u00edmico, afectivo o personal.<\/p>\n

Consecuentemente, solo el hecho de que determinadas personas hayan cumplido una finalidad de cuidado y asistencia respecto del sustituido debe considerarse la base para poder prescindir de todo el orden de herederos intestados, la misma base que justifica la sustituci\u00f3n ejemplar, esto es, servir de protecci\u00f3n a la persona con discapacidad, finalidad que no se puede suponer impl\u00edcita en la mente del ascendiente si no se establece expresamente. La ley debe subordinar la eficacia de la sustituci\u00f3n ejemplar a un hecho futuro e incierto en el momento en que el ascendiente nombra sustituto, cual es el de que este sustituto haya velado efectivamente por la persona sustituida hasta su fallecimiento, deviniendo en otro caso ineficaz el llamamiento sustitutorio.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Conclusiones: conveniencia de mantener la sustituci\u00f3n ejemplar. Aciertos y desaciertos en la regulaci\u00f3n del Anteproyecto. <\/strong><\/span><\/h6>\n

La conclusi\u00f3n m\u00e1s clara que resulta de todos los anteriores razonamientos es que parece un acierto que el Anteproyecto, despu\u00e9s de que en un primer momento se hubiera optado en el seno de la Comisi\u00f3n General de Codificaci\u00f3n por su supresi\u00f3n, mantenga la vigencia de esta instituci\u00f3n, ya que se demuestra como una eficaz medida de protecci\u00f3n de la persona y de previsi\u00f3n de atenci\u00f3n de sus necesidades (no solo de tipo econ\u00f3mico), all\u00ed donde no llegan a alcanzar este fin otras opciones que el legislador prev\u00e9, como la sustituci\u00f3n fideicomisaria, la aportaci\u00f3n a patrimonio protegido o la misma existencia de la sucesi\u00f3n intestada (aun combin\u00e1ndola con la causa de indignidad del art. 756.7<\/a>).<\/p>\n

Pero para reforzar este fin resulta conveniente que est\u00e9 recogido expl\u00edcitamente en la regulaci\u00f3n legal, si tenemos tambi\u00e9n en cuenta el argumento a\u00f1adido de que la sustituci\u00f3n engloba todos los bienes del patrimonio del sustituido (el ascendiente dispone en realidad del patrimonio de otra persona y, por lo tanto, ha de quedar asegurado o reforzado que la sustituci\u00f3n se realiza solo en inter\u00e9s del sustituido), mientras que en esas otras figuras contempladas en el ordenamiento jur\u00eddico, en las que en definitiva el ascendiente dispone de sus propios bienes, resulta justificado que act\u00fae con plena libertad.<\/p>\n

Otros aciertos<\/span><\/h3>\n

Es acertado que el legislador zanje definitivamente la cuesti\u00f3n sobre si la sustituci\u00f3n engloba todos los bienes del sustituido o solo los que pueda dejarle el ascendiente, optando por la primera opci\u00f3n seg\u00fan la opini\u00f3n mayoritaria en la doctrina y la l\u00ednea jurisprudencial dominante, lo que es l\u00f3gico habida cuenta que, de seguirse la llamada tesis estricta, cobrar\u00edan fuerza los argumentos en contra del mantenimiento de la sustituci\u00f3n, pues sus efectos podr\u00edan conseguirse con el recurso de otras instituciones de derecho civil.<\/p>\n

Igualmente, si atendemos a cu\u00e1l debe ser el fundamento de la sustituci\u00f3n ejemplar, es atinado que el legislador no imponga cortapisa alguna al ascendiente en la elecci\u00f3n de sustituto, de modo que \u00e9sta sea libre y no circunscrita a determinadas personas o l\u00edneas de parientes, teniendo en cuenta que la sustituci\u00f3n ejemplar implica que no se abra la sucesi\u00f3n abintestato y que la elecci\u00f3n del sustituto debe recaer en quien asuma la protecci\u00f3n y cuidado de la persona, circunstancia que no siempre tendr\u00e1 lugar en su c\u00edrculo familiar m\u00e1s pr\u00f3ximo.<\/p>\n

Finalmente, la soluci\u00f3n dada a la eventualidad de que varios ascendientes hagan uso de la sustituci\u00f3n, con el modelo evidente que se ha tenido en cuenta del derecho catal\u00e1n, es tambi\u00e9n plenamente l\u00f3gica.<\/p>\n

El sustituido: el descendiente \u201csujeto\u201d <\/em>a curatela representativa<\/h3>\n

Nos parece un acierto del Anteproyecto objetivar el supuesto de hecho que debe concurrir en la persona del descendiente con discapacidad para posibilitar que el ascendiente pueda hacer uso de la sustituci\u00f3n ejemplar. Esta es una cuesti\u00f3n espinosa, al desaparecer la anterior referencia del art. 776<\/a> sobre este particular: \u201cel descendiente mayor de catorce a\u00f1os que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por enajenaci\u00f3n mental\u201d.<\/p>\n

La circunstancia personal de que el descendiente est\u00e9 asistido por curador con facultades representativas es la opci\u00f3n m\u00e1s inteligente que podr\u00e1 aqu\u00ed utilizar el legislador si finalmente respeta la regulaci\u00f3n del Anteproyecto, habida cuenta de que toda persona tiene plena capacidad jur\u00eddica y, en principio, est\u00e1 capacitada para testar (la sentencia de provisi\u00f3n de apoyos nunca va a poder privar de este derecho, ni de ning\u00fan otro), supeditada como cualquier otra, llegado el caso, al juicio de capacidad que compete al notario.<\/p>\n

El precepto, de ninguna manera, podr\u00eda decir que el ascendiente nombra sustituto al descendiente incapacitado para testar, aunque sea \u00e9sta una circunstancia subyacente evidente en la existencia de la sustituci\u00f3n ejemplar, que queda sin efecto ante la existencia de un testamento del sustituido, sea antes o despu\u00e9s de dictadas las medidas de apoyo. Pero las personas \u201csujetas\u201d <\/em>(en la terminolog\u00eda empleada por el redactor del Anteproyecto) a curatela representativa son las que precisan de un apoyo m\u00e1s intenso y continuado, y se corresponder\u00edan en principio con aquellos sujetos con facultades cognitivas e intelectivas gravemente deterioradas que, presumiblemente, llegado el momento, comportar\u00edan un juicio notarial negativo de su capacidad para testar.<\/p>\n

Completando la l\u00f3gica de la regulaci\u00f3n legal, la previsi\u00f3n de que la sustituci\u00f3n devenga ineficaz si la medida de apoyo (curatela representativa) queda sin efecto con anterioridad al fallecimiento del sustituido es tambi\u00e9n un acierto, pues entonces se presupone que las facultades volitivas del sustituido han recobrado la fuerza suficiente como para ser capaz de otorgar testamento, entendi\u00e9ndose que si no lo otorga es porque la persona ha preferido voluntariamente morir intestada.<\/p>\n

Ahora bien, lo que consideramos un error, en un texto que escrupulosamente atiende al esp\u00edritu de la Convenci\u00f3n y hace un uso muy cuidadoso del lenguaje, es el empleo de la palabra \u201csujeto\u201d, <\/em>con clara reminiscencia de la legislaci\u00f3n que se pretende derogar y superar, y con el matiz de subordinaci\u00f3n que entra\u00f1a este participio adjetival, contrario a la esencia de la curatela representativa, que es siempre una medida de apoyo a la persona con discapacidad, y no una manifestaci\u00f3n de potestad sobre un sujeto. La curatela representativa, en cuanto medida de apoyo, debe concebirse en inter\u00e9s de la persona con discapacidad, y no como una medida coercitiva, que es lo que precisamente denota el empleo de la expresi\u00f3n \u201csujeto a\u201d.<\/p>\n

Yerro en la previsi\u00f3n de que \u201cel ascendiente deber\u00e1 tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido\u201d <\/em><\/strong><\/h3>\n

Es desafortunado y carente de raz\u00f3n que el precepto aluda a que el ascendiente deber\u00e1 tener en cuenta la voluntad del sustituido, pues si \u00e9ste tiene realmente voluntad no se entiende c\u00f3mo no va a poder ser capaz de otorgar testamento por s\u00ed mismo, siendo la esencia del testamento el constituir un negocio jur\u00eddico que implica precisamente eso: la emisi\u00f3n de una declaraci\u00f3n de voluntad.<\/p>\n

Si la voluntad es la facultad de entender y querer, la aptitud de decidir y ordenar la propia conducta e intereses, y de realizar algo conscientemente con intenci\u00f3n de lograr un resultado determinado, como pueda ser regular la sucesi\u00f3n hereditaria futura, es incongruente que se realice este aserto en el Anteproyecto, cuando adem\u00e1s la sustituci\u00f3n ejemplar no es m\u00e1s que el testamento sustitutorio en el que la \u00fanica voluntad realmente presente es la del sustituyente (en contra de la idea del car\u00e1cter personal\u00edsimo y unilateral que excluye la intervenci\u00f3n de cualquier intermediario que pueda ordenar los efectos de la propia sucesi\u00f3n).<\/p>\n

Sin duda que aqu\u00ed al redactor del Anteproyecto le ha pesado el \u00e1nimo de la correcci\u00f3n ideol\u00f3gica y el respeto hacia la Convenci\u00f3n, cuando en realidad la principal (y fundada) cr\u00edtica que se puede hacer a la sustituci\u00f3n ejemplar es que no tiene cabida en nuestro derecho si es pasada por el filtro del art\u00edculo 12 de dicho Tratado Internacional, que proclama reiteradamente como principio fundamental el igual reconocimiento de la persona con discapacidad ante la ley y su intr\u00ednseca e \u00edntegra capacidad jur\u00eddica, sentado por contra que en la sustituci\u00f3n ejemplar est\u00e1 ausente en todo momento la voluntad del sustituido (como manifestaci\u00f3n de dicha capacidad), que es sustituida por la del ascendiente, produci\u00e9ndose por tanto una quiebra de aquel principio.<\/p>\n

Pudiera parecer que el empleo de esta f\u00f3rmula en la redacci\u00f3n del precepto es consecuencia l\u00f3gica de la presencia de la curatela representativa como medida de apoyo del sustituido (que a su vez es presupuesto de hecho necesario para poder utilizar la instituci\u00f3n), emple\u00e1ndose aqu\u00ed mim\u00e9ticamente la misma soluci\u00f3n que en el proyectado art\u00edculo 280 del C\u00f3digo Civil cuando, habl\u00e1ndose del ejercicio de la curatela, se proclama solemnemente, con un cuidado muy respetuoso hacia la Convenci\u00f3n, que:<\/p>\n

\u201cEl curador asistir\u00e1 a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica respetando su voluntad, deseos y preferencias\u201d. <\/em>Pero creemos que no es acertado realizar, en sede de sustituci\u00f3n ejemplar, la transposici\u00f3n de esa declaraci\u00f3n solemne, por todas las razones expuestas, y m\u00e1s conveniente habr\u00eda sido tomar como referencia la regulaci\u00f3n del proyectado art\u00edculo 248 del C\u00f3digo Civil, en el que, tratando en general de las medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, si bien deja sentado (como luego har\u00e1n tambi\u00e9n los art\u00edculos 266 y 281, y el citado art. 280) que: \u201cLas personas que presten apoyo deber\u00e1n actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera\u201d<\/em>, sigue diciendo que:<\/p>\n

\u201cEn casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podr\u00e1n asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deber\u00e1 tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, as\u00ed como los factores que ella hubiera tomado en consideraci\u00f3n, con el fin de tomar la decisi\u00f3n que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representaci\u00f3n\u201d. <\/em><\/p>\n

Apuntamos que la dicci\u00f3n de este precepto nos parece desacertada solo en el punto en que se incluye la imposibilidad de determinar los deseos y preferencias de la persona equipar\u00e1ndola a la imposibilidad de determinar su voluntad como causa que permite el juego de la curatela representativa, pues entendemos que la voluntad implica la facultad de entender y querer, en la que est\u00e1n presentes la raz\u00f3n y la l\u00f3gica, m\u00e1s all\u00e1 de toda consideraci\u00f3n afectiva o apetencia personal, como ocurre con los deseos y preferencias del individuo (por otra parte perfectamente respetables). No deber\u00eda haber rubor ninguno en reconocer que en la sustituci\u00f3n ejemplar se prescinde, por m\u00e1s que se quiera pretender lo contrario, de la voluntad de la persona con discapacidad sustituida; siendo presupuesto de hecho en la sustituci\u00f3n ejemplar la existencia de la curatela representativa como medida de apoyo a la persona con discapacidad, el propio art. 248 establece meridianamente que es la imposibilidad de determinar la voluntad de la persona la que conlleva que el curador asuma funciones representativas.<\/p>\n

Puesto que ello resulta incontrovertido, por contra s\u00ed ser\u00eda plausible exigir al sustituyente que tome en consideraci\u00f3n los deseos, preferencias, circunstancias personales y trayectoria vital del sustituido, de modo que en la elecci\u00f3n del sustituto el axioma para el ascendiente testador fuera atender en la medida de lo posible a la expresi\u00f3n de los deseos del sustituido y, ya que dispone de los bienes del sustituido, al menos lo hiciera pensando como debiera pensar o habr\u00eda pensado \u00e9ste, pero sin pretenderse por ello que su voluntad sea expresi\u00f3n de una voluntad ajena (en tanto que la voluntad es una condici\u00f3n inalienable y privativa de cada individuo).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Necesidad de reformar el Anexo II del Reglamento Notarial<\/a><\/span><\/h6>\n

Ser\u00eda conveniente que el Anexo II del Reglamento Notarial<\/a>, que se ocupa del Registro General de Actos de \u00daltima Voluntad, contemplara la forma de proceder en el caso de que una persona (ascendiente) quisiera hacer uso de la sustituci\u00f3n ejemplar; el notario requerido, en tal caso, deber\u00eda comprobar la inexistencia de testamento del sustituido, y adem\u00e1s que \u00e9ste dispusiera como medida de apoyo de la curatela representativa, siendo ambas condiciones que, en el caso de no concurrir, har\u00edan inviable el otorgamiento del testamento sustitutorio pretendido. Igualmente y a la inversa, si el sustituido otorgara testamento, o dejara de estar vigente la curatela representativa, se producir\u00eda la ineficacia sobrevenida de la sustituci\u00f3n ejemplar, produci\u00e9ndose una suerte de revocaci\u00f3n del testamento sustitutorio que hubiera otorgado el ascendiente sustituyente, revocaci\u00f3n en este caso producida ex lege por considerarse acertadamente que, de modo t\u00e1cito, tales circunstancias implican la voluntad del sustituido en este sentido (el testamento posterior revoca al anterior, m\u00e1xime si el acto de \u00faltima voluntad ha sido realizado previamente por un sustituyente de la toma de decisiones que incumben a la persona con discapacidad; o el deseo de la persona se sobreentiende que es morir intestada en el caso de perder vigencia la curatela representativa).<\/p>\n

Lo que s\u00ed es frecuente en la praxis notarial (y as\u00ed deber\u00eda consagrarse reglamentariamente) es que, en el caso de que se otorgue por el ascendiente este \u201ctestamento sustitutorio\u201d, el notario remita al Registro General de Actos de \u00daltima Voluntad el parte correspondiente como si realmente hubiera sido la persona sustituida quien hubiera realizado tal otorgamiento, para lo que es esencial tanto que el notario verifique la identidad de la misma como que, adem\u00e1s, pueda comprobar la concurrencia de las circunstancias a que anteriormente se ha hecho alusi\u00f3n (la inexistencia de testamento y la vigencia de la curatela representativa).<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

La conditio iuris esencial que falta en la regulaci\u00f3n del Anteproyecto:<\/span><\/h6>\n

La sustituci\u00f3n ejemplar debe ordenarse a favor de las personas que hayan asumido deberes de cuidado y protecci\u00f3n hacia el sustituido, y los hayan cumplido hasta su muerte<\/span><\/strong><\/p>\n

Si recapitulamos todas las cr\u00edticas e inconvenientes que hemos expuesto que desaconsejan mantener en vigor esta vetusta instituci\u00f3n (conculcaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n de Nueva York; trato desigual respecto de cualquier otra persona que muera sin haber hecho testamento, al no regirse la sucesi\u00f3n de la persona con discapacidad en ese caso por las reglas de la sucesi\u00f3n intestada; choque contra el principio de que el testamento es un acto personal\u00edsimo, al admitirse este verdadero \u201ctestamento sustitutorio\u201d, etc.), es inevitable concluir que el verdadero fundamento de la sustituci\u00f3n debe ser, y as\u00ed ha de quedar expl\u00edcitamente manifestado en el C\u00f3digo Civil, el velar por los intereses y bienestar de la persona sustituida.<\/p>\n

Seguramente la intenci\u00f3n del redactor del Anteproyecto al mantener la sustituci\u00f3n ejemplar sea concebirla como una medida de protecci\u00f3n de la persona, pensada en su propio beneficio; empero, no se acaba de concretar satisfactoriamente esta causa tuitiva en la letra de la ley, que s\u00ed quedar\u00eda reforzada si se estableciera como conditio iuris o presupuesto de eficacia indispensable en la sustituci\u00f3n.<\/p>\n

Aunque ciertamente esta previsi\u00f3n tampoco evitar\u00eda un posible uso torticero de la sustituci\u00f3n ejemplar, por lo menos se minimizar\u00edan los riesgos de que ello ocurriese, limit\u00e1ndose la discrecionalidad del juez a la hora de averiguar cu\u00e1l pueda ser la finalidad de la norma ante la hip\u00f3tesis de que tuviera que juzgar si ha habido o no abuso de derecho en la elecci\u00f3n del sustituto (que en la redacci\u00f3n proyectada puede efectuarse lib\u00e9rrimamente por el sustituyente). Dejar claro en el precepto que, solo si se ha materializado efectivamente el cuidado de la persona con discapacidad podr\u00e1 surtir efecto el llamamiento sustitutorio, es la mejor forma de eliminar cualquier margen de interpretaci\u00f3n, evit\u00e1ndose la coyuntura de que los tribunales dieran soluciones diferentes a casos semejantes.<\/p>\n

Por consiguiente, ha de ser intr\u00ednseco a la naturaleza de esta instituci\u00f3n el deber de protecci\u00f3n hacia la persona sustituida, sin cuyo cumplimiento efectivo la sustituci\u00f3n ejemplar no debiera producir efectos jur\u00eddicos; estatuir este deber como verdadera condici\u00f3n o imperativo legal, independiente de la voluntad del sustituyente (al que podr\u00edan mover otras razones ajenas a la de velar por el cuidado de su descendiente), es la mejor opci\u00f3n para el legislador para tratar de justificar la pervivencia de la sustituci\u00f3n ejemplar y su evidente utilidad pr\u00e1ctica.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Enlaces:<\/span><\/h6>\n