{"id":68828,"date":"2020-03-10T22:02:15","date_gmt":"2020-03-10T21:02:15","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=68828"},"modified":"2020-03-10T22:26:38","modified_gmt":"2020-03-10T21:26:38","slug":"la-particion-realizada-en-vida-del-testador","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/la-particion-realizada-en-vida-del-testador\/","title":{"rendered":"La Partici\u00f3n realizada en vida del Testador"},"content":{"rendered":"

LA PARTICI\u00d3N REALIZADA EN VIDA DEL TESTADOR <\/strong><\/h1>\n

-oOo-<\/strong><\/span><\/p>\n

Enrique Rojas Mart\u00ednez del M\u00e1rmol,<\/h2>\n

Notario de Las Palmas de Gran Canaria<\/h2>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n

Introducci\u00f3n.<\/h2>\n

Dispone el art. 1271.2 CC<\/a><\/u> que \u201cSobre la herencia futura no se podr\u00e1\u2026celebrar otros contratos<\/u> que aquellos cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisi\u00f3n de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el art. 1056 CC\u201d<\/em>.<\/p>\n

\u00a0Y seg\u00fan el art. 1056.1 CC<\/a> \u201cCuando el testador hiciere, por actos entre vivos o por \u00faltima voluntad<\/u>, la partici\u00f3n de sus bienes, se pasar\u00e1 por ella, en cuanto no perjudique a la leg\u00edtima de los herederos forzosos\u201d<\/p>\n

\u00a0Por tanto, hay dos formas de que el testador pueda practicar la partici\u00f3n de sus bienes:<\/p>\n

1.- Por actos inter vivos, mediante un contrato cuyo objeto sea practicar entre vivos la divisi\u00f3n del caudal. En este caso ser\u00eda un contrato otorgado por el testador y sus eventuales herederos.<\/p>\n

2.- Por actos de \u00faltima voluntad, en el testamento, otorgado \u00fanicamente por el testador.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Naturaleza jur\u00eddica:<\/strong><\/h2>\n

En sentido estricto, la sucesi\u00f3n contractual es aquella que tiene su origen en un pacto de suceder<\/em>, que ser\u00e1 irrevocable y que permite la transmisibilidad de la cualidad de heredero.<\/p>\n

Y la conclusi\u00f3n un\u00e1nime de la doctrina es que este supuesto no es una sucesi\u00f3n contractual<\/strong>, porque se limita a admitir la antigua partici\u00f3n \u201cparentum inter liberos\u201d pero extendi\u00e9ndola a todo testador, y, por ello, la hace meramente complementaria de un testamento, anterior o posterior, que ser\u00e1 esencialmente revocable por el testador<\/u>, ya haya hecho la partici\u00f3n en contrato o en testamento<\/strong>, lo que no casa con el car\u00e1cter irrevocable de la sucesi\u00f3n contractual.<\/p>\n

Lo interesante es que la partici\u00f3n hecha en contrato con los eventuales herederos, entiendo que s\u00ed que es irrevocable por los herederos y surte efectos frente a ellos, sin necesidad de otorgar una nueva partici\u00f3n entre los herederos, una vez fallecido el causante.<\/strong>\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 <\/strong><\/p>\n

Este tipo de partici\u00f3n tendr\u00eda<\/strong> efectos beneficiosos en el orden econ\u00f3mico <\/strong>\u2013ej., conservaci\u00f3n indivisa de la empresa o negocio familiar, evitar futuras contingencias entre los herederos a la hora de hacer la partici\u00f3n, evitar la comunidad hereditaria-.<\/p>\n

\u00a0En la pr\u00e1ctica jur\u00eddica, este tipo de particiones se hac\u00eda antiguamente en documento privado firmado normalmente por los padres (testadores) y sus hijos (eventuales herederos), en virtud del cual a cada heredero se le adjudicaban bienes mediante hijuelas<\/u><\/strong> que luego eran usadas como t\u00edtulo de propiedad para tramitar expedientes de dominio, ya que al no constar en documento p\u00fablico, no eran inscribibles en el registro de la propiedad ni ten\u00edan eficacia frente a terceros.<\/p>\n

De ah\u00ed la importancia de hacer este tipo de partici\u00f3n en contrato inter vivos en escritura p\u00fablica<\/strong>,<\/u> ya que en ese supuesto habr\u00eda una transmisi\u00f3n inmediata de los bienes adjudicados al heredero al fallecimiento del testador y la escritura p\u00fablica seria inscribible en el registro de la propiedad.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Elementos de la partici\u00f3n.<\/h2>\n

a) Respecto a los elementos personales<\/u><\/strong> de este tipo de partici\u00f3n, se\u00f1ala la doctrina mayoritaria que s\u00f3lo el testador<\/strong> puede partir sus bienes. Se requiere, por tanto, la capacidad para testar.<\/p>\n

Respecto a la realizada en actos inter vivos con los eventuales herederos<\/strong>, seria de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 1.058 del CC<\/a> que exige que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administraci\u00f3n de sus bienes.<\/p>\n

b)<\/strong> En cuanto a los elementos reales<\/u><\/strong>, el testador puede partir los bienes que formen parte de su patrimonio al tiempo de su muerte<\/strong>. Seg\u00fan el TS<\/strong> y la DGRN,<\/strong> quedan excluidos los bienes de la comunidad ganancial<\/strong>; pero s\u00ed admiten la partici\u00f3n hecha conjuntamente por ambos c\u00f3nyuges en cuanto a los bienes comunes<\/strong>, siempre que se refleje en ambos testamentos simult\u00e1neamente.<\/p>\n

El TS<\/strong> y la DGRN<\/strong> subrayan que el testador goza de ampl\u00edsima libertad para partir, sin m\u00e1s l\u00edmite que la leg\u00edtima, lo cual equivale a dispensarle de las reglas de igualdad de los arts. 1061 y 1062 CC<\/a>.<\/strong><\/p>\n

c)<\/strong> Por lo que respecta a los elementos formales<\/u><\/strong>, discute la doctrina si la facultad de realizar el causante la partici\u00f3n exige la existencia de un testamento<\/strong>.<\/p>\n

Aunque algunos autores piensan que el causante puede hacer la partici\u00f3n por acto inter vivos<\/em><\/u> aunque no otorgue testamento y no siga las normas de la sucesi\u00f3n intestada (arts. 1271.2<\/a> y 1056 CC<\/a>), la doctrina mayoritaria<\/strong> entiende que es necesaria siempre la existencia de un testamento anterior, simult\u00e1neo o posterior a la partici\u00f3n aunque \u00e9sta se haga por acto inter vivos<\/em> en documento separado<\/strong>. As\u00ed, la STS 26\/10\/1960.<\/p>\n

c.i) \u00bfQu\u00e9 ocurre en caso de discrepancia entre partici\u00f3n y disposici\u00f3n testamentaria<\/u><\/strong>? La doctrina se divide en las siguientes posturas:<\/p>\n

– La postura de MUCIUS SCAEVOLA<\/strong>, seg\u00fan la cual la partici\u00f3n prevalece en todo caso<\/strong> sobre el testamento.<\/p>\n

– La postura de DE LA CAMARA<\/strong>, seg\u00fan la cual prevalece en todo caso<\/strong> el testamento<\/strong>.<\/p>\n

– La postura de VALVERDE<\/strong>, seg\u00fan la cual prevalece el testamento cuando la partici\u00f3n se hace en acto inter vivos<\/em> y prevalece la partici\u00f3n cuando se hace en el mismo testamento<\/strong>.<\/p>\n

– La postura de ALBADALEJO<\/strong>, seg\u00fan la cual prevalece la partici\u00f3n siempre que respete la leg\u00edtima, guarde la forma mortis causa<\/em> y no pueda presumirse la voluntad del causante de hacer prevalecer la instituci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

– La postura de VALLET y RIVAS<\/strong>, seg\u00fan la cual debe pasarse por la partici\u00f3n siempre que no perjudique la leg\u00edtima y salvo que pueda presumirse razonablemente la voluntad del testador de que tuviera lugar en tal caso la rescisi\u00f3n por lesi\u00f3n o el saneamiento por evicci\u00f3n (Articulo 1.075 del CC<\/a>)<\/strong>.<\/p>\n

En los casos en que optemos por la postura de que prevalezca el testamento, \u00bfqu\u00e9 ocurre con la partici\u00f3n? Algunos autores entienden que la partici\u00f3n deviene ineficaz totalmente y DE LA CAMARA<\/strong> se\u00f1ala que debe subsistir la partici\u00f3n, adaptada a la disposici\u00f3n testamentaria contradictoria, en virtud del principio de conservaci\u00f3n de la partici\u00f3n.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0c.ii) \u00bfCu\u00e1ndo ha de entenderse efectivamente realizada este tipo de partici\u00f3n en testamento?<\/u><\/strong> Sobre ello, la STS de 7 de septiembre de 1998<\/a> <\/strong>dej\u00f3 dicho que s\u00f3lo hay verdadera partici\u00f3n cuando el testador distribuye sus bienes practicando todas las operaciones (inventario, aval\u00fao, liquidaci\u00f3n y formaci\u00f3n de lotes)<\/strong>. En otro caso, s\u00f3lo estaremos ante las llamadas doctrinalmente normas para la partici\u00f3n<\/em><\/strong>, que son meras indicaciones del testador.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Efectos de la partici\u00f3n.<\/h2>\n

Por lo que respecta a los efectos<\/u><\/strong> de este tipo de partici\u00f3n, hay que decir que:<\/p>\n

i) Antes de la muerte del testador<\/em><\/strong>, seg\u00fan la doctrina y el TS (STS de 23 de febrero de 1999<\/a>), tanto la partici\u00f3n hecha en testamento como la hecha por acto inter vivos<\/em> no produce ning\u00fan efecto<\/strong> y es revocable<\/strong>, porque su eficacia es post mortem<\/em>.<\/p>\n

ii) Fallecido el testador<\/em><\/strong>, la partici\u00f3n confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados ( 1068 CC<\/a>), sin perjuicio de que se impugne por los que entiendan que se le ha perjudicado su leg\u00edtima.<\/p>\n

As\u00ed el TS, en sentencia de 21 de julio de 1986<\/a> dispone que:\u201d\u2026 la partici\u00f3n hecha por el testador en su testamento, lo mismo que la practicada por cualquier otra forma admitida en derecho, produce el efecto de conferir a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes adjudicados\u2026\u201d<\/strong><\/p>\n

iii)<\/strong> Es una cuesti\u00f3n discutida por la doctrina la de si todos los coherederos mayores de edad y plenamente capaces (o legalmente representados) pueden, de com\u00fan acuerdo, prescindir de la partici\u00f3n hecha por el testador<\/u><\/strong> y partir como quieran. El TS lo admite. M\u00e1s bien, estar\u00edan disponiendo de bienes ya partidos.<\/strong><\/p>\n

Finalmente destacar el supuesto recogido en <\/strong>el art. 1056.2 CC<\/a><\/u><\/strong>, modificado por la Ley 7\/2003 de 1 de abril<\/em><\/strong>, que prev\u00e9 un supuesto de pago en met\u00e1lico de la leg\u00edtima para preservar indivisa una empresa familiar<\/u><\/strong>, al decir que \u201cEl testador que en atenci\u00f3n a la conservaci\u00f3n de la empresa o en inter\u00e9s de su familia quiera preservar indivisa una explotaci\u00f3n econ\u00f3mica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de \u00e9stas<\/strong> podr\u00e1 usar de la facultad concedida en este art\u00edculo, disponiendo que se pague en met\u00e1lico su leg\u00edtima a los dem\u00e1s interesados<\/strong>. A tal efecto, no ser\u00e1 necesario que exista met\u00e1lico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario<\/strong> y establecer por el testador o por el contador-partidor por \u00e9l designado aplazamiento<\/strong>, siempre que \u00e9ste no supere 5 a\u00f1os<\/strong> a contar desde el fallecimiento del testador; podr\u00e1 ser tambi\u00e9n de aplicaci\u00f3n cualquier otro medio de extinci\u00f3n de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podr\u00e1 exigir su leg\u00edtima en bienes de la herencia<\/strong>. No ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n a la partici\u00f3n as\u00ed realizada lo dispuesto en el art. 843<\/a> y en el p\u00e1rrafo 1\u00ba del art. 844<\/a>\u201d.<\/em><\/p>\n

Seg\u00fan la EM Ley 7\/2003,<\/u><\/strong> esta reforma pretende ofrecer la posibilidad de dise\u00f1ar, en vida del emprendedor, la sucesi\u00f3n m\u00e1s adecuada de la unidad productiva en todas sus posibles configuraciones<\/strong> (societarias, empresa individual\u2026). Con la nueva redacci\u00f3n del art. 1056.2 CC:<\/p>\n

– Se deja de hablar de padre<\/em> e hijos<\/em> y se habla de testador<\/em><\/strong> e interesados<\/em><\/strong>.<\/p>\n

– Se deja de hablar de la conservaci\u00f3n de una explotaci\u00f3n agr\u00edcola, industrial o fabril <\/em>y se habla de la conservaci\u00f3n de una explotaci\u00f3n econ\u00f3mica <\/em><\/strong>y del control de sociedades de capital o grupos de \u00e9stas<\/em><\/strong>.<\/p>\n

– Se facilita el pago en met\u00e1lico<\/strong> al permitir emplear efectivo extrahereditario y establecer aplazamiento.<\/p>\n

– Y se excluye la aplicaci\u00f3n del art. 843 CC<\/a><\/strong> (aprobaci\u00f3n de todos los herederos o en su defecto, del Juez o del Notario) y 844.1 CC<\/a><\/strong> (plazos para comunicar la decisi\u00f3n de pagar en met\u00e1lico y para efectuar el pago).<\/p>\n

 <\/p>\n

Enlaces:<\/h2>\n