{"id":71409,"date":"2020-05-28T00:12:41","date_gmt":"2020-05-27T22:12:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=71409"},"modified":"2021-04-12T19:58:17","modified_gmt":"2021-04-12T17:58:17","slug":"el-contrato-de-credito-inmobiliario-elementos-personales-reales-y-formales-segunda-version","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-contrato-de-credito-inmobiliario-elementos-personales-reales-y-formales-segunda-version\/","title":{"rendered":"El contrato de cr\u00e9dito inmobiliario: elementos personales, reales y formales. Segunda versi\u00f3n."},"content":{"rendered":"

EL CONTRATO DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO:<\/span><\/h1>\n

Sus elementos y an\u00e1lisis de algunas cuestiones controvertidas<\/h2>\n

(Segunda Versi\u00f3n, revisada conforme a la doctrina de la Direcci\u00f3n General)<\/h2>\n

\u00a0Juan Ignacio de los Mozos Touya, registrador de la propiedad<\/h2>\n

SUMARIO:<\/h2>\n

Introducci\u00f3n<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

I.- Elementos personales<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a01. Por el lado activo.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a02. Por el lado pasivo.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 2.1. \u00bf\u201dContaminaci\u00f3n\u201d del r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al fiador a la persona jur\u00eddica beneficiada por la garant\u00eda?<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.1.1. Caso del fiador o garante personal.<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a0 \u00a02.1.2. Caso del hipotecante no deudor o fiador real.<\/a><\/p>\n

II.- Elementos reales.<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a01. Pr\u00e9stamo \u201ctipo\u201d o garantizado con hipoteca residencial.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a02. Pr\u00e9stamo con finalidad inmobiliaria.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 a) \u00bfEl pr\u00e9stamo ha de ser para \u201cuso residencial\u201d?<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 b) Concepto de \u201cconservar\u201d.<\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a0 \u00a0 c) \u00bfEl pr\u00e9stamo tiene que estar garantizado con hipoteca?<\/a><\/p>\n

III.- Elementos formales.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0 \u00a01. Dep\u00f3sito de condiciones generales.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a02. Acta notarial de transparencia material.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a03. Tasaci\u00f3n del inmueble.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a04. Requisitos formales propiamente dichos.<\/a><\/strong><\/p>\n

\u00a0 \u00a05. Inscripci\u00f3n.<\/a><\/strong><\/p>\n

IV.- Consideraciones sobre la nulidad de la cl\u00e1usula de inter\u00e9s de demora por debajo del tipo legal.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>Introducci\u00f3n.<\/h2>\n

\u00a0La Ley 5\/2019 de 15 de marzo reguladora de los Contratos de cr\u00e9dito inmobiliario<\/a> disciplina un tipo de contrato cuyos elementos subjetivos, objetivos y formales vamos a estudiar[1]<\/a>. Esta Ley no contiene una regulaci\u00f3n del pr\u00e9stamo en general o del hipotecario en particular, sino un tipo especial de pr\u00e9stamo, con dos modalidades (uno hipotecario y otro no) mucho m\u00e1s reducido tanto por los sujetos como por el objeto: \u201cel contrato de cr\u00e9dito inmobiliario\u201d.<\/p>\n

\u00a0Va a quedar fuera de mi an\u00e1lisis todo lo relativo a las causas de vencimiento anticipado[2]<\/a> (art. 24 LCCI<\/a>) y a la intermediaci\u00f3n en la concesi\u00f3n de cr\u00e9dito inmobiliario, cap\u00edtulos III y IV de la Ley.<\/p>\n

\u00a0Antes de comenzar conviene hacer tres precisiones que nos ayudaran a interpretar las dudas que puedan ir surgiendo y que son: en primer lugar, que pese a la ampliaci\u00f3n que con respecto a la Directiva 2014\/17\/UE del Parlamento y el Consejo de 4 de febrero<\/a> se hace de los beneficiarios de la Ley incluyendo a todas las personas f\u00edsicas, consumidoras o profesionales, que celebren un contrato de los en ella previstos, nos movemos en el \u00e1mbito de la legislaci\u00f3n de consumidores y, por tanto, de un r\u00e9gimen de especial protecci\u00f3n que exige un control de transparencia, incorporaci\u00f3n y abusividad. Esto es importante porque nos obliga a centrarnos en las personas f\u00edsicas beneficiarias de la regulaci\u00f3n. En segundo lugar, que no se regula cualquier pr\u00e9stamo sino \u201cel contrato de cr\u00e9dito hipotecario\u201d que se define fundamentalmente por el objeto: el garantizado por un \u201dinmueble residencial\u201d o el destinado a adquirir o conservar un inmueble construido o por construir cualquiera que sea su destino. Objeto inmobiliario que junto a la intervenci\u00f3n de una persona f\u00edsica en calidad de prestatario, fiador o garante cualifican dicho contrato. Y, en tercer lugar, que, aunque como toda ley vaya precedida de unos antecedentes y se proponga ciertos objetivos, finalmente la Ley dice lo que dice, por lo que por extra\u00f1o que nos parezca, en ocasiones, hemos de partir siempre del texto de la ley como expresi\u00f3n de la voluntad popular en un Estado de Derecho (arts 9.3 CE, 3.1 CC), eso s\u00ed tratando de encontrar una interpretaci\u00f3n posible, teniendo en cuenta que, si bien es cierto que una ley cobra vida propia una vez aprobada, tambi\u00e9n lo es el que se integra en un Ordenamiento, de modo que a la postre ha de encontrar su acomodo en el mismo de acuerdo con una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica.<\/p>\n

\u00a0Partiendo de lo dispuesto en los art\u00edculos 1 y 2 de la Ley<\/a> podemos definir el contrato de cr\u00e9dito inmobiliario -en adelante CCI- como aquel contrato de pr\u00e9stamo que goza de ciertos beneficios legales, tanto en la fase precontractual como en su contenido, concluido entre un prestamista, profesional u ocasional, persona f\u00edsica o jur\u00eddica, con una persona f\u00edsica (deudor, fiador o garante) que: o bien, cualquiera que sea su finalidad, est\u00e1 garantizado con una hipoteca u otro derecho real de garant\u00eda sobre un inmueble de uso residencial (incluy\u00e9ndose garajes y trasteros con funci\u00f3n dom\u00e9stica), en cuyo caso el prestatario (fiador o garante) puede ser consumidor o no, o bien su finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o edificios cualquiera que sea su destino residencial o no, en cuyo caso el beneficiario ha de ser consumidor.<\/p>\n

\u00a0Con respecto a la regulaci\u00f3n tradicional de la materia se ha producido una doble ampliaci\u00f3n afectante al sujeto, por un lado, y al objeto, por otro. Y a su vez respecto al sujeto protegido se duplican los beneficiarios, por una parte ya no es principalmente la persona f\u00edsica consumidora (aunque el Derecho espa\u00f1ol de consumo protege tambi\u00e9n a las personas jur\u00eddicas) sino que se ampl\u00eda a los no consumidores, para amparar con ello al \u201caut\u00f3nomo\u201d (Pre\u00e1mbulo III)[3]<\/a> y, por otra, haciendo una interpretaci\u00f3n maximalista de la jurisprudencia comunitaria, va a resultar beneficiario tambi\u00e9n el fiador o garante, lo que va a originar dif\u00edciles problemas de aplicaci\u00f3n como veremos.<\/p>\n

\u00a0Por lo que se refiere al objeto tambi\u00e9n es doble la ampliaci\u00f3n, por un lado, ya no se habla de la vivienda o de la vivienda habitual que fue la gran favorecida por la Reforma de la Ley 1\/2013 de 14 de mayo<\/a> (si bien en la Ley 41\/2007 de 7 de diciembre<\/a> ya se establec\u00edan beneficios en favor de las hipotecas sobre vivienda en general) sino que la regulaci\u00f3n se ha abierto al concepto mucho m\u00e1s amplio de \u201cinmueble de uso residencial\u201d para incluir todo tipo de viviendas y, por otro, se comprenden los terrenos e inmuebles (edificaciones en sentido amplio) construidos o por construir.<\/p>\n

\u00a0Todo ello obliga a preguntarnos por el bien jur\u00eddico protegido por la nueva regulaci\u00f3n. A mi modo de ver sigue siendo el fortalecimiento de la posici\u00f3n jur\u00eddica del consumidor que acude al pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito para la adquisici\u00f3n de primeras o segundas viviendas o terrenos destinados a ser construidos, as\u00ed se desprende de la Directiva 2014\/17\/UE de 4 de febrero, aunque la Ley espa\u00f1ola que comentamos haya querido tambi\u00e9n proteger al peque\u00f1o empresario o \u201caut\u00f3nomo\u201d por entender que su posici\u00f3n contractual es an\u00e1loga a la del consumidor y, por ello, digna de un plus de protecci\u00f3n. Se trata en definitiva de favorecer el acceso a la propiedad en sentido amplio de amplias capas sociales a trav\u00e9s del cr\u00e9dito, preocupaci\u00f3n, por otra parte, que late ya en nuestra centenaria y, sin embargo, modern\u00edsima Ley Hipotecaria.<\/p>\n

\u00a0En conclusi\u00f3n, podemos decir que se trata de una regulaci\u00f3n que introduce una protecci\u00f3n reforzada del consumo de inmuebles residenciales, extensiva a los aut\u00f3nomos, que afecta a importantes aspectos del contrato de pr\u00e9stamo en contra del principio de autonom\u00eda de la voluntad, o precisamente para restablecerlo, al tratar de restaurar el equilibrio de las prestaciones que la posici\u00f3n dominante de una de las partes pone en peligro.<\/p>\n

\u00a0Para terminar y antes de analizar los elementos del CCI s\u00ed quiero hacer referencia, como dec\u00eda m\u00e1s arriba, a los problemas que la inclusi\u00f3n poco matizada de fiadores y garantes como sujetos protegidos va a ocasionar en la pr\u00e1ctica, lo que nos obligar\u00e1 a una interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica y teleol\u00f3gica del supuesto para evitar incurrir en fraude de ley y, por otro, llamar la atenci\u00f3n sobre el trato discriminatorio o el agravio comparativo que una Ley tan poco t\u00e9cnica va a producir respecto de los peque\u00f1os empresarios que s\u00ed revisten una forma jur\u00eddica societaria, principalmente de sociedad limitada.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>I.- Elementos personales.<\/h2>\n

<\/a>1.- Por el lado activo:<\/h3>\n

\u00a0Se aplica a los pr\u00e9stamos-cr\u00e9ditos concedidos por personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas que realicen la actividad de concesi\u00f3n pr\u00e9stamos de manera profesional u habitual o, en su caso, de forma ocasional con una finalidad exclusivamente inversora (arts 2.1 p\u00ba1\u00ba y 2\u00ba<\/a>, 4.2 LCCI<\/a>). Cuando se habla del car\u00e1cter ocasional de la actividad se est\u00e1 pensando en todos aquellos casos en que el pr\u00e9stamo funciona como medio para facilitar la venta, ya se trate de grandes sociedades o fondos de inversi\u00f3n inmobiliaria o particulares propietarios de inmuebles, pero tambi\u00e9n otros supuestos como puede ser el de pr\u00e9stamos concedidos por una empresa a sus trabajadores con la finalidad de adquirir una vivienda. Hay que tener presente que el concepto de consumidor y empresario a los efectos del art\u00edculo 2b) y c) de la Directiva 93\/13<\/a> es un concepto objetivo, se refiere a actos realizados al margen o en el marco de una actividad profesional o empresarial respectivamente.[4]<\/a> No obstante, este \u00faltimo supuesto (pr\u00e9stamos de un empresario a sus trabajadores) queda expresamente excluido del \u00e1mbito aplicaci\u00f3n de la Ley en el art\u00edculo 4 a), como luego veremos.<\/p>\n

<\/a>2.- Por el lado pasivo:<\/h3>\n

Se exige que el prestatario o acreditado sea una persona f\u00edsica, consumidora o no, cuando el pr\u00e9stamo est\u00e9 garantizado con un inmueble de uso residencial, porque si es para adquirir o conservar derechos sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir dicha persona f\u00edsica ha de ser consumidora necesariamente (art.1, 2.1 LCCI<\/a>).<\/p>\n

\u00a0Quedan, pues, excluidas de los beneficios de la Ley las personas jur\u00eddicas. Un caso dudoso que estudia la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado en su Instrucci\u00f3n de 20 de diciembre de 2019<\/a> es el las cooperativas de viviendas, que por ser personas jur\u00eddicas quedar\u00edan al margen de la protecci\u00f3n reforzada de la Ley, pero que en cuanto re\u00fanen a un grupo de personas f\u00edsicas que buscan construir sus propias viviendas, sobre todo cuando no est\u00e9n administradas por una sociedad gestora, pueden tener el car\u00e1cter de consumidoras (art 3 p\u00ba2\u00ba LGDCyU<\/a>) y tener que aplicarse entonces las normas m\u00e1s beneficiosas en materia de intereses de demora, cl\u00e1usula suelo o vencimiento anticipado.<\/p>\n

\u00a0En cuanto al c\u00f3nyuge de la persona f\u00edsica la Instrucci\u00f3n le asimila al hipotecante no deudor del que luego hablaremos.<\/p>\n

\u00a0Respecto de los fiadores hay que tener presente que, siguiendo la estela de la jurisprudencia comunitaria y nacional en materia de consumo, la Ley se aplica no s\u00f3lo a las personas f\u00edsicas deudores, sino tambi\u00e9n a los fiadores o garantes que sean tambi\u00e9n personas f\u00edsicas (art 1 p\u00ba1<\/a>, 2.1 a) y b) LCCI<\/a>), bien sean fiadores personales o fiadores en sentido estricto o hipotecantes no deudores (fiadores reales).<\/p>\n

\u00a0Para que se aplicara a los fiadores las normas de consumo la Direcci\u00f3n General exig\u00eda hasta ahora, conforme a la jurisprudencia comunitaria (vid Auto TJUE de 19-XI-2015, C-74\/15<\/a>, asunto Tarcau), que la garant\u00eda no estuviera \u201crelacionada con sus actividades comerciales, empresariales o profesionales\u201d o no hubiera sido concedida \u201cpor raz\u00f3n de los v\u00ednculos funcionales que mantuviera con la sociedad\u201d[5]<\/a>, es decir que el fiador o garante fuera consumidor. La novedad es que ahora no se distingue, se habla \u00fanicamente de prestatarios, fiadores o garantes que sean personas f\u00edsicas y, aunque no se diga expresamente, trat\u00e1ndose del primer tipo de pr\u00e9stamo de los regulados en la Ley y el m\u00e1s importante es posible que sean consumidores o no, lo que se desprende a sensu contrario de la segunda modalidad de CCI regulada en la Ley, que exige que el prestatario, fiador o garante, persona f\u00edsica sea consumidor (art 2.1 b) LCCI<\/a>). Por tanto, no es ya de aplicaci\u00f3n al CCI la doctrina antes mencionada, de modo que los fiadores o garantes pueden ser tambi\u00e9n profesionales.<\/p>\n

<\/a>2.1.- Pero \u00bfqu\u00e9 ocurre cuando el fiador o garante, persona f\u00edsica, consumidora o no, lo es de un pr\u00e9stamo concedido a una persona jur\u00eddica, la cual se halla excluida del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley? <\/strong><\/p>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n suscita dos problemas: primero, \u00bfle es aplicable a los fiadores el r\u00e9gimen especial de CCI con independencia que no lo sea el contrato principal? y, segundo, en caso afirmativo, \u00bf\u201ccontamina\u201d o se extiende al contrato principal el concreto r\u00e9gimen aplicable a la fianza, de modo que aqu\u00e9l adquiera la condici\u00f3n de contrato de cr\u00e9dito inmobiliario?<\/p>\n

\u00a0La primera cuesti\u00f3n se responde por si sola si nos atenemos al tenor literal de la Ley, de modo que es aplicable a toda persona f\u00edsica que sea prestataria, fiador o garante, en el bien entendido que el contrato de pr\u00e9stamo concedido a la persona jur\u00eddica est\u00e9 garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial o tenga la finalidad a que aluden los art\u00edculos 1 y 2 de la Ley. Ello implica que todas los normas sobre transparencia formal y material (art. 15.4 LRCCI<\/a>) y dem\u00e1s beneficios de la Ley (responsabilidad por gastos, clausulas suelo, intereses de demora y causas de vencimiento anticipado) ser\u00e1n de aplicaci\u00f3n a esta categor\u00eda de contratantes con relaci\u00f3n a su contrato de garant\u00eda para el caso de cumplirse la condici\u00f3n de que depende su responsabilidad y, adem\u00e1s, siendo el fiador o garante consumidor, gozar\u00e1n del control de abusividad ex art\u00edculo 258 p\u00ba2 de la Ley Hipotecaria<\/a>[6]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0La segunda pregunta es m\u00e1s dif\u00edcil de responder: \u00bfel r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al fiador \u201ccontamina\u201d el contrato de pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito de la persona jur\u00eddica? Como punto de partida creo que hay que huir de interpretaciones que hagan beneficiarios de las ventajas de la Ley a aquellas personas o entidades que han quedado excluidas de los mismos por la voluntad del legislador. Criterio finalista (art.3.1CC<\/a>) que ha de guiar la b\u00fasqueda del \u201cderecho aplicable\u201d para no perderse en los m\u00faltiples vericuetos que la realidad presenta otorgando a las personas jur\u00eddicas en fraude de ley (art.6.4 CC<\/a>) beneficios en materia de comisiones, gastos, vencimiento anticipado que ni siquiera al amparo de la Ley 41\/2007 podr\u00edan so\u00f1ar obtener al no tributar por el r\u00e9gimen fiscal de empresas de reducida dimensi\u00f3n en el Impuesto de Sociedades.<\/p>\n

\u00a0Para llegar a una interpretaci\u00f3n ajustada al esp\u00edritu de la Ley es preciso distinguir para mayor claridad, aunque creo que la soluci\u00f3n ha de ser id\u00e9ntica en ambos casos, entre dos situaciones en que el fiador o garante se puede encontrar, seg\u00fan el concepto en que intervenga.<\/p>\n

<\/a>2.1.1. Caso del fiador o garante personal.<\/strong><\/p>\n

\u00a0Cuando la intervenci\u00f3n del fiador o avalista, consumidor o no, se limite a garantizar el buen fin del contrato principal de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito concedido a una persona jur\u00eddica garantizado sobre un inmueble de uso residencial, o cuando el fiador, consumidor, garantice alguna de las operaciones previstas en el art\u00edculo 2.1b) de la Ley en favor de una persona jur\u00eddica, no parece que deba extenderse el r\u00e9gimen protector m\u00e1s all\u00e1 del propio contrato de fianza:<\/p>\n

\u00a01\u00ba Porque, en otro caso, estar\u00edamos invirtiendo el principio general de derecho de que \u201clo accesorio sigue a lo principal\u201d (arts 353 y concordantes CC<\/a>) por una curiosa regla que estableciera que \u201clo principal sigue a lo accesorio\u201d. Por ello extender el r\u00e9gimen de la fianza como contrato accesorio de garant\u00eda al contrato principal garantizado carece de todo fundamento, cuando precisamente la fianza depende en todo del contrato garantizado, hasta el punto de que no puede existir sin una obligaci\u00f3n v\u00e1lida (arts.1824 p\u00ba1\u00ba<\/a>, 1857.1\u00ba CC<\/a> aplicable por analog\u00eda), el fiador puede obligarse a menos pero nunca a m\u00e1s que el obligado principal tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones (art 1826 CC<\/a>) y, finalmente, la fianza se extingue cuando se extinga la obligaci\u00f3n principal garantizada (arts 1847 y ss CC<\/a>), pero nunca a la inversa, las vicisitudes de la fianza en nada afectan al contrato principal.<\/p>\n

\u00a02\u00ba Porque una cosa es que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y despu\u00e9s la Direcci\u00f3n General hayan considerado aplicables las normas protectoras de consumo al fiador y otra que, de manera acr\u00edtica y un tanto maximalista, entendamos que por la simple intervenci\u00f3n de un fiador, todo el r\u00e9gimen protector se extienda a sujetos en los que ni siquiera pens\u00f3 el legislador, sin mayor fundamento para ello.<\/p>\n

\u00a0En consecuencia, a cada contrato habr\u00eda de aplic\u00e1rsele sus propias normas lo que dar\u00eda lugar a una dualidad de reg\u00edmenes a todos los efectos: el contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito se regular\u00eda por las normas generales del C\u00f3digo de comercio, de la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento civil y el contrato de garant\u00eda gozar\u00eda de la panoplia de beneficios que le otorga la Ley (particularmente el Acta Notarial; los l\u00edmites de la cl\u00e1usula suelo, del inter\u00e9s de demora y las causas de vencimiento anticipado para el supuesto de incumplimiento del contrato por el obligado principal y el control de abusividad derivado de la condici\u00f3n de consumidor, en su caso)[7]<\/a><\/p>\n

<\/a>2.1.2. Caso del hipotecante no deudor o fiador real.<\/strong><\/p>\n

\u00a0Por el contrario, cuando una persona f\u00edsica, consumidora o no, hipoteca un inmueble de uso residencial en garant\u00eda de un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito concedido a una persona jur\u00eddica, es decir cuando estamos en presencia de un hipotecante no deudor (art.1857 p\u00ba2\u00ba Cc<\/a>), parece que la situaci\u00f3n es distinta al menos cualitativamente.<\/p>\n

\u00a0El tercero es sujeto pasivo del derecho real accesorio de hipoteca y, en consecuencia, ser\u00e1n aplicables al mismo todas las normas relativas al proceso legal de contrataci\u00f3n con consumidores: informaci\u00f3n precontractual, requisitos de incorporaci\u00f3n, trasparencia material y beneficios legales (gastos, comisiones, cl\u00e1usula suelo, intereses, vencimiento anticipado) y control de abusividad o de contenido, en su caso. Pero la pregunta que hay que hacerse ahora es si esta situaci\u00f3n es suficiente para provocar la \u201ccontaminaci\u00f3n\u201d del contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito principal, con lo que los prestatarios personas jur\u00eddicas se ver\u00edan beneficiados de las mejores condiciones que la calificaci\u00f3n como CCI les podr\u00eda reportar en todas las materias antes enumeradas.<\/p>\n

\u00a0La extensi\u00f3n del r\u00e9gimen jur\u00eddico al contrato de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito principal es predicable, sin embargo, cuando estemos en presencia de un fiador codeudor solidario persona f\u00edsica, consumidor o no, (con independencia de que sea un aut\u00e9ntico deudor y no un verdadero garante impuesto por el acreedor, cuesti\u00f3n de hecho s\u00f3lo valorable por los Tribunales) por la sencilla raz\u00f3n de ser parte en el contrato principal aunque la Jurisprudencia considere que subsiste el contrato de fianza, lo que obligar\u00e1 a calificar el contrato de CCI (art 1822 p\u00ba2\u00baCc<\/a>).<\/p>\n

\u00a0Para fundar una respuesta favorable a la extensi\u00f3n del r\u00e9gimen de CCI al contrato principal se ha argumentado con el principio de interpretaci\u00f3n \u201cpro consumatore\u201d, pero \u00bfc\u00f3mo aplicar un principio semejante a quien precisamente no es consumidor? Por otra parte se afirma que \u201cla existencia de un garante de los indicados implica la necesidad de aplicar las limitaciones contractuales de la Ley, aunque el prestatario sea un profesional y la de denegar las cl\u00e1usulas del contrato que no se ajusten a ello\u201d, pareciendo justificarse tal afirmaci\u00f3n en que se produce una confusi\u00f3n entre las cl\u00e1usulas de ambos contratos (el principal y el de fianza), \u201cporque viene a considerar ambos contratos como uno s\u00f3lo\u201d[8]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0Yo entiendo sin embargo que, no obstante la mayor implicaci\u00f3n del tercero en el contrato principal de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, esta circunstancia no hace que puedan calificarse de CCI los pr\u00e9stamos concedidos a personas jur\u00eddicas aun cuando exista un hipotecante no deudor, extendi\u00e9ndose el r\u00e9gimen protector del que goza \u00e9ste al contrato principal y ello, adem\u00e1s de por lo expuesto m\u00e1s arriba para la fianza, por las siguientes razones:<\/p>\n

\u00a01\u00aa Porque el mayor o menor grado de responsabilidad del tercero en la obligaci\u00f3n ajena no cambia en el fondo nada con respecto a las partes de la relaci\u00f3n obligatoria principal y, desde luego, no por eso se va a extender a \u00e9sta un r\u00e9gimen jur\u00eddico aplicable al v\u00ednculo por el que el tercero se obliga: y as\u00ed el tercero puede llegar a pagar la obligaci\u00f3n por el motivo que sea (Art.1158 y ss CC<\/a>), y, como el que puede lo m\u00e1s puede lo menos, tambi\u00e9n puede garantizar la deuda hipotecando un bien propio (arts 1857 \u00faltimo p\u00ba CC, 138 LH<\/a>, 538.2.3\u00ba LEc) o simplemente comprometi\u00e9ndose a pagar si el obligado principal no lo hace (arts 1822 y ss CC<\/a>, 439-442 Cdc<\/a>, 538.2.2\u00ba LEc<\/a>), sin que por ello se convierta en parte del contrato u operaci\u00f3n principal que garantiza.<\/p>\n

\u00a02\u00aa Porque choca con el esp\u00edritu y finalidad de la Ley (Pre\u00e1mbulo y arts 1 y 2 LCCI en relaci\u00f3n con el 3.1 CC) que pretende establecer un r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de los contratos celebrados por profesionales con personas f\u00edsicas, consumidoras o no, en su papel de deudores o garantes, pero que excluye con toda claridad a las personas jur\u00eddicas, que son las \u00fanicas que no menciona, ya que incluye hasta a los \u201caut\u00f3nomos\u201d.<\/p>\n

\u00a03\u00aa Porque una interpretaci\u00f3n contraria llevar\u00eda al absurdo de considerar CCI en fraude de ley (art 6.4 CC) a aquellos pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos concedidos a personas jur\u00eddicas, grandes o peque\u00f1os promotores inmobiliarios, sin m\u00e1s requisito que el que una persona f\u00edsica, bien sea tercero extra\u00f1o a la operaci\u00f3n, bien profesional de la garant\u00eda o, en fin, persona vinculada con la sociedad, incluso org\u00e1nicamente, afiance o avale la operaci\u00f3n, con lo que quedar\u00eda ampliado el concepto de CCI pr\u00e1cticamente a todo tipo de pr\u00e9stamos hipotecarios sobre inmuebles con la \u00fanica m\u00ednima molestia de buscar a alguien, profesional o no, si bien persona f\u00edsica, que afiance la operaci\u00f3n. Pi\u00e9nsese en el sin sentido de que una importante sociedad promotora pudiera beneficiarse de la posibilidad de incumplir el contrato durante 12 o 15 meses (ya bastante generoso privilegio de por s\u00ed, \u00a1qu\u00e9 negocio aguantar\u00eda semejantes tasas de morosidad sin llegar al concurso!) y de gozar de la limitaci\u00f3n de los intereses de demora recogida en la Ley, con el agravante que el aut\u00f3nomo que adopta una forma societaria (el 95%) no lo puede hacer.<\/p>\n

\u00a04\u00aa Porque no es extra\u00f1o al mundo del Derecho y, m\u00e1s en materia de hipotecas, la posibilidad de aplicar reg\u00edmenes jur\u00eddicos distintos a diferentes personas intervinientes en un mismo negocio jur\u00eddico, tal suced\u00eda con las novaciones derivadas de la obtenci\u00f3n de la calificaci\u00f3n de pr\u00e9stamo cualificado conforme a los RR DD que regulaban los sucesivos Planes Estatales de Vivienda, si bien es cierto que ello afectaba a una parte del pr\u00e9stamo, la cualificada o subsidiada, y que aqu\u00ed la diferencia de reg\u00edmenes afectar\u00eda no a la obligaci\u00f3n garantizada sino a los sujetos intervinientes: el deudor, hipotecante o no, y el tercero que hipoteca una deuda ajena[9]<\/a>.<\/p>\n

\u00a05\u00aa Porque \u00e9ste es el criterio que se desprende de la doctrina de la Direcci\u00f3n General cuando en la Resoluci\u00f3n de 14 de julio de 2017<\/a> afirma en su Fundamento 7, en respuesta a la pregunta sobre una posible extensi\u00f3n de la normativa protectora de los consumidores de la fianza al contrato principal, que: \u201cEn este sentido, como regla general, se estima que si la determinaci\u00f3n de la aplicaci\u00f3n de las normas uniformes sobre cl\u00e1usulas abusivas debe apreciarse, \u2026.,en atenci\u00f3n a la calidad con la que los intervinientes act\u00faan en el contrato de garant\u00eda \u2026\u2026 el control de abusividad o de contenido del mismo debe circunscribirse a sus concretas cl\u00e1usulas, pero no extenderse a las cl\u00e1usulas especificas del contrato principal de pr\u00e9stamo garantizado, a la que le ser\u00e1 aplicable la normativa que corresponda en atenci\u00f3n, igualmente, a la condici\u00f3n de sus partes contratantes\u201d. De modo que por lo que se refiere al concreto r\u00e9gimen de las cl\u00e1usulas del contrato principal, en palabras de la Resoluci\u00f3n de 31 de octubre de 2017<\/a>, \u201ccuando no es aplicable la legislaci\u00f3n especial en materia de consumidores, la relaci\u00f3n jur\u00eddica, a salvo ciertos matices, se enmarca en el marco del contrato por negociaci\u00f3n en donde la ponderaci\u00f3n de los presupuestos del equilibrio prestacional se realiza conforme a los criterios de interpretaci\u00f3n del C\u00f3digo civil (art. 1281 CC), que atiende, fundamentalmente, a la voluntad manifestada por las partes. Y, en este \u00e1mbito contractual, no es posible extrapolar los mecanismos de control de la abusividad propios de la contrataci\u00f3n seriada con los consumidores\u201d.<\/p>\n

\u00a0Criterio, en fin, que viene confirmado por la reciente Instrucci\u00f3n de 20 de diciembre de 2019<\/a> de la Direcci\u00f3n General de los Registros y el Notariado, siguiendo lo ya sostenido en la Resoluci\u00f3n de 5 de diciembre<\/a> de la misma Direcci\u00f3n, en la que mantiene que en una operaci\u00f3n de pr\u00e9stamo concedido a una persona jur\u00eddica garantizada por persona f\u00edsica \u201cse establece una doble relaci\u00f3n jur\u00eddica: por un lado, con la sociedad prestataria y, por otro, con la persona f\u00edsica garante\u201d, aunque de alguna forma se produzca cierta atracci\u00f3n de las condiciones m\u00e1s favorables de la fianza a las del pr\u00e9stamo, de modo que, como dice la Instrucci\u00f3n referido a las causas de vencimiento anticipado, \u201clo m\u00e1s pr\u00e1ctico y claro ser\u00e1 pactar para el pr\u00e9stamo unas condiciones de vencimiento que se ajusten a los l\u00edmites del art\u00edculo 24\u201d.<\/p>\n

\u00a06\u00aa Porque, en fin, la propia Ley as\u00ed lo da por supuesto al extender \u201cla obligaci\u00f3n de comparecencia y las normas de protecci\u00f3n\u201d del prestatario a \u201ctoda persona f\u00edsica que sea fiadora o garante del pr\u00e9stamo\u201d pero no a la inversa, es decir del garante o fiador a la persona jur\u00eddica (arts 15.4 LCCI a sensu contrario en relaci\u00f3n con el 3.1 CC).<\/p>\n

\u00a0Por tanto, en conclusi\u00f3n al deudor persona jur\u00eddica, que hipoteque o no bienes propios, se le aplicaran las normas generales sin que pueda beneficiarse de la legislaci\u00f3n protectora y el tercero hipotecante no deudor, persona f\u00edsica, consumidor o no (en el caso del primer tipo de los pr\u00e9stamos regulados) o s\u00f3lo consumidor (en el segundo), gozar\u00e1 de todos los beneficios establecidos en la Ley relativos al proceso de contrataci\u00f3n (transparencia formal y material) y a las mejores condiciones contractuales (gastos, comisiones, cl\u00e1usula suelo, intereses y vencimiento anticipado), as\u00ed como el fiador personal o fiador estrictu sensu.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- Elementos reales.<\/h2>\n

\u00a0En primer lugar en cuanto a las obligaciones objeto del CCI la Ley se refiere a pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos indistintamente (art. 2.3 LCCI), m\u00e1s a\u00fan la propia norma se llama de cr\u00e9dito inmobiliario utilizado en sentido amplio equivalente a financiaci\u00f3n. S\u00ed es digno de destacar, porque tiene una gran importancia pr\u00e1ctica como veremos, el que cuando la obligaci\u00f3n est\u00e9 garantizada con hipoteca u otro derecho real sobre un inmueble de uso residencial puede tener cualquier finalidad y el prestatario puede ser consumidor o no , mientras que cuando la finalidad del pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito sea inmobiliaria, es decir de adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles o terrenos construidos o por construir, el prestatario (fiador o garante) ha de ser un consumidor.<\/p>\n

\u00a0La Ley excluye, por otra parte, de forma expresa de su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n ciertas operaciones crediticias que se recogen el art\u00edculo 2.4[10]<\/a>, de todas ellas me interesa destacar los pr\u00e9stamos a empleados.<\/p>\n

\u00a0Alude la Ley a \u201clos concedidos por un empleador a sus empleados a t\u00edtulo accesorio y sin intereses o cuya TAE sea inferior a la del mercado y no se ofrezcan al p\u00fablico en general\u201d. La Instrucci\u00f3n de 20 de diciembre<\/a> se detiene en examinar el sentido del t\u00e9rmino \u201ca t\u00edtulo accesorio\u201d, llegando a la conclusi\u00f3n de que la accesoriedad se refiere al pr\u00e9stamo en s\u00ed mismo como una forma de retribuci\u00f3n adicional, y en especie dir\u00edamos nosotros. Por tanto, se tratar\u00eda de una ventaja, beneficio o \u201cplus\u201d derivado de la cualidad de empleado del prestatario. Lo normal recuerda la Direcci\u00f3n General es que se trate de pr\u00e9stamos concedidos por las entidades financieras a sus empleados aunque pueden darse en otros \u00e1mbitos. Estas mejores condiciones suelen estar recogidas en el Convenio colectivo de la entidad o ser consecuencia de las directrices de pol\u00edtica retributiva o social de la misma. Por lo que aqu\u00ed interesa en orden a la aplicaci\u00f3n concreta de la excepci\u00f3n, la Direcci\u00f3n entiende que la aplicabilidad de la excepci\u00f3n depende de las \u201ccaracter\u00edsticas objetivas del pr\u00e9stamo\u201d que resulten de las condiciones materiales pactadas, bien sea por concederse al prestatario en aplicaci\u00f3n del convenio colectivo del sector o de la pol\u00edtica social o laboral de la empresa , bien por ser m\u00e1s favorables a las del mercado y se vinculen por ambas partes a la condici\u00f3n de empleado del prestatario.<\/p>\n

\u00a0En cuanto a las operaciones crediticias objeto de regulaci\u00f3n la Ley distingue dos especies de pr\u00e9stamo, el pr\u00e9stamo \u201ctipo\u201d garantizado con un inmueble de uso residencial, que llamaremos \u201cpr\u00e9stamo con hipoteca residencial\u201d y el pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito con finalidad inmobiliaria concedido a un consumidor, que llamaremos simplemente \u201cpr\u00e9stamo con finalidad inmobiliaria\u201d.<\/p>\n

<\/a>1. \u201cPr\u00e9stamo con hipoteca residencial\u201d:<\/strong><\/h3>\n

\u00a0Se trata de un pr\u00e9stamo concedido a persona f\u00edsica, consumidora o no, afianzado o avalado por persona f\u00edsica consumidora o no, garantizado con hipoteca u otro derecho real sobre inmueble de uso residencial.<\/p>\n

\u00a0Como dijimos al principio se ha ampliado el objeto de protecci\u00f3n pasando de la vivienda y de la vivienda habitual, en particular, al inmueble de uso residencial. Por inmueble de uso residencial ha de entenderse cualquier construcci\u00f3n que pueda servir de alojamiento a las personas, se trata de un concepto objetivo y amplio en cuanto a su destino: desde la vivienda habitual en sentido estricto, pasando por la segunda o tercera vivienda (chalets, bungalows\u2026), hasta derechos de aprovechamiento por turnos sobre un inmueble\u2026<\/p>\n

\u00a0Se incluye adem\u00e1s dentro del concepto de inmueble de uso residencial, aunque no se trate de viviendas propiamente dichas, los garajes, trateros y cualesquiera otros que tengan una funci\u00f3n dom\u00e9stica (art.2.1 a) segundo inciso LCCI), es decir aquellos espacios que est\u00e9n al servicio del alojamiento de que se trate, como las antiguas carboneras, bodegas o \u201ctxokos\u201d de las viviendas, gallineros, corrales adyacentes a la casa, terrenos que la que circundan y sirven a la propiedad (\u201cantoxanas\u201d de Asturias, cortinas leonesas, herrenes o eras castellanas\u2026)<\/p>\n

\u00a0En cuanto a otros posibles derechos reales de garant\u00eda, dado que han de recaer sobre inmuebles s\u00f3lo puede ser la anticresis.<\/p>\n

<\/a>2. \u201cPr\u00e9stamo con finalidad inmobiliaria\u201d:<\/strong><\/h3>\n

\u00a0Incluye una variedad de pr\u00e9stamos-cr\u00e9ditos concedidos a persona f\u00edsica consumidora, afianzado o garantizado por persona f\u00edsica consumidora, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir.<\/p>\n

\u00a0Esta especie de pr\u00e9stamo protegido plantea varias cuestiones:<\/p>\n

\u00a0<\/a>a) La primera cuesti\u00f3n que plantea esta clase de pr\u00e9stamos objeto del CCI es si con ellos se trata de adquirir terrenos o inmuebles construidos o por construir \u201cpara uso residencial<\/strong>\u201d: Pudiera pensarse que ello se debe a una simple omisi\u00f3n del legislador debida al proceloso iter seguido en su tramitaci\u00f3n parlamentaria. Adem\u00e1s cada vez que se alude en el Pre\u00e1mbulo de la Ley a las dos modalidades de pr\u00e9stamo siempre se especifica, trat\u00e1ndose de la segunda modalidad, que se trata de inmuebles de uso residencial (Pre\u00e1mbulo III y IV) y cuando analizamos el texto legal vemos que los dem\u00e1s art\u00edculos de esta Ley o los reformados por ella que recogen en su enunciado las dos especies de pr\u00e9stamo, como es el caso del vencimiento anticipado (arts 24 LCCI, 129 bis LH y 693.2 LEC), aluden expresamente, trat\u00e1ndose de la segunda modalidad de pr\u00e9stamo, a que tenga la finalidad de adquirir inmuebles \u201cpara uso residencial\u201d. Ello nos lleva a pensar que si estamos en presencia de normas que contienen el r\u00e9gimen jur\u00eddico de las dos clases de pr\u00e9stamo, definidas previamente en los art\u00edculos 1 y 2 de la Ley, carecer\u00eda de l\u00f3gica el que estuvieran estableciendo un requisito que no se contiene en la definici\u00f3n de CCI.<\/p>\n

\u00a0No obstante, no parece que sea \u00e9ste el sentido de la nueva regulaci\u00f3n. La Instrucci\u00f3n de 20 de diciembre<\/a> partiendo de la redacci\u00f3n \u201cno demasiado precisa\u201d del texto de los Pre\u00e1mbulos de la Directiva 2014\/17\/UE y de nuestra Ley que la transpone, considera que existen otros pr\u00e9stamos con finalidad no residencial siempre que el destinatario sea consumidor. Se apoya para ello fundamentalmente en el Considerando 15 de la Directiva[11]<\/a> que alude a otros supuestos de cr\u00e9ditos inmobiliarios con consumidores sin finalidad residencial; en la dicci\u00f3n literal del art\u00edculo 4.1.1 al contener la definici\u00f3n de \u00abprestatario\u00bb que coincide casi literalmente con el art\u00edculo 3.1 b de la Directiva que no hace referencia para nada al uso residencial; en la redacci\u00f3n del art\u00edculo 129 bis de la Ley Hipotecaria introducido por la Ley que nos ocupa que al regular las causas de vencimiento anticipado si se refiere a los pr\u00e9stamos cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, deduciendo a sensu contrario que se ha diferenciado intencionadamente este supuesto del que no tenga esa finalidad residencial, al tratarse de pr\u00e9stamos destinados a adquirir terrenos para construir la vivienda del adquirente (promoci\u00f3n inmobiliaria residencial por consumidores, a la que se aplica este art\u00edculo pero no la limitaci\u00f3n de los intereses de demora, como veremos)[12]<\/a><\/p>\n

\u00a0<\/a>b) \u00bfQu\u00e9 se entiende por \u201cconservar\u201d<\/strong>?. A tenor de la descripci\u00f3n del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva 2014\/17\/UE contenida en el Considerando 15 complementado por el 18[13]<\/a>, como nos recuerda la Instrucci\u00f3n de diciembre, hemos de considerar que el t\u00e9rmino \u201cconservar\u201d ha de entenderse en sentido jur\u00eddico principalmente[14]<\/a>, como refinanciaci\u00f3n para conservar derechos sobre inmuebles o fincas, y en sentido material como renovaci\u00f3n de inmuebles para uso residencial hasta 75000 euros, porque m\u00e1s all\u00e1 de este importe el pr\u00e9stamo para la rehabilitaci\u00f3n de inmuebles queda sujeto al r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de la Directiva 2008\/48\/CE de consumo, transpuesta por la Ley 16\/2011 de 24 de junio de contratos de cr\u00e9dito al consumo.<\/p>\n

\u00a0Por tanto, debemos considerar incluidos en este concepto tanto aquellos pr\u00e9stamos destinados a sufragar gastos para la conservaci\u00f3n del derecho de propiedad sobre inmuebles, como pueden ser los estrictamente judiciales (acciones reales: reivindicatoria, negatoria, hipotecaria del art\u00edculo 41 de la Ley, acciones posesorias) o extrajudiciales (pr\u00e9stamos para pago de la cuota de los dem\u00e1s condue\u00f1os en la disoluci\u00f3n de comunidad, pago de deudas que recaigan sobre un inmueble, hipotecarias o no, como embargos o gastos de comunidad) y finalmente, adem\u00e1s, los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos personales para obras de conservaci\u00f3n y mejora de un inmueble de uso residencial, es decir de renovaci\u00f3n o rehabilitaci\u00f3n, hasta el importe de 75000 euros.<\/p>\n

\u00a0En aquellos supuestos en que la finalidad es doble, es decir, cuando el pr\u00e9stamo sea para adquirir un inmueble y emprender su rehabilitaci\u00f3n (se sobreentiende que por un importe superior a 75000 euros) la Direcci\u00f3n en su Instrucci\u00f3n de diciembre se muestra favorable a la consideraci\u00f3n unitaria de la operaci\u00f3n dada su finalidad econ\u00f3mica y someter al r\u00e9gimen de la Ley 5\/2019 ambos tramos del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito.<\/p>\n

\u00a0<\/a>c) Por \u00faltimo, se ha discutido si es necesario o no que este pr\u00e9stamo deba estar garantizado con hipoteca<\/strong>. Hay quien as\u00ed lo da por supuesto, pero la Ley no lo dice en modo alguno en ninguna de las ocasiones en que pod\u00eda hacerlo, es decir al referirse al objeto de la Ley, al \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n o al definir los conceptos empleados en ella (arts 1, 2.1 y 4.1 LCCI). Es cierto que al amparo de la Orden de Econom\u00eda y Hacienda de 28 de octubre de 2011 de transparencia y protecci\u00f3n de servicios bancarios en su art\u00edculo 19.1, s\u00ed pod\u00eda afirmarse y as\u00ed lo declaraba la Direcci\u00f3n general al delimitar el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la normativa espa\u00f1ola sobre transparencia de condiciones financieras[15]<\/a>. No obstante, la reciente Orden de 26 de abril de 2019 que modifica la anterior al dar nueva redacci\u00f3n al art\u00edculo 19.1 suprime tal posibilidad al remitirse al art\u00edculo 2 de la Ley 5\/2019 de 15 de marzo, existiendo en este punto un cambio evidente en la regulaci\u00f3n respecto de la normativa anterior.<\/p>\n

\u00a0Pero, m\u00e1s a\u00fan, teniendo en cuenta que una de las cuestiones capitales reguladas por esta Ley, como es la relativa a los intereses de demora, se regula \u00fanicamente con relaci\u00f3n al primero de los tipos de pr\u00e9stamo objeto de protecci\u00f3n: el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial (art.25 LRCCI en consonancia con el 114 LH nuevamente redactado), esto nos lleva a pensar que, por principio, cuando el pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito concedido a personas f\u00edsicas consumidoras tiene una finalidad inmobiliaria no precisa estar garantizado con hipoteca.<\/p>\n

\u00a0Que no se diga, sin embargo, que si tanto la Ley Hipotecaria como la Ley de Enjuiciamiento civil en su nueva redacci\u00f3n regulan el vencimiento anticipado, como excepci\u00f3n al beneficio del plazo (art 1129 CC en relaci\u00f3n con los arts 24 LCCI, 129 bis LH, 693.2 LEc) aplic\u00e1ndolo a los dos tipos de pr\u00e9stamo contemplados por la Ley 5\/2019, ello demuestra que esta segunda clase de CCI tambi\u00e9n ha de estar garantizada con hipoteca, porque tal circunstancia no indica, a mi modo de ver, m\u00e1s que dos cosas: primera, que nada impide que tales pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos se garanticen con hipoteca porque lo que les define es su finalidad inmobiliaria por particulares no profesionales (adquirir o conservar terrenos o inmuebles\u2026) y, segunda, que caso de que dichos CCI se aseguren con hipoteca, que podr\u00e1 recaer sobre cualquier inmueble (un local, una nave, una finca r\u00fastica\u2026), la Ley prev\u00e9 que en tal caso se aplique el r\u00e9gimen especial de causas de vencimiento anticipado como en el supuesto tipo de consumo residencial, que es el pr\u00e9stamo garantizado sobre inmuebles de uso residencial. Aunque, no obstante, no por el hecho de estar garantizado con hipoteca se les aplicar\u00e1 las normas sobre intereses de demora que quedan reservadas por ley al que hemos llamado supuesto tipo de CCI (arts 25 LCCI, 114 p\u00ba3\u00ba LH). Ahora bien, todo ello sin perjuicio de que si el pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito concedido a la persona f\u00edsica consumidora con finalidad inmobiliaria se garantice con un inmueble de \u201cuso residencial\u201d, se le puedan aplicar las normas relativas al inter\u00e9s de demora, sencillamente porque estar\u00edamos en presencia de la primera modalidad o supuesto t\u00edpico de CCI que admite, como vimos, cualquier finalidad.<\/p>\n

\u00a0Avala, as\u00ed mismo, esta interpretaci\u00f3n el que la Ley da por supuesto que existen pr\u00e9stamos acogidos a su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n que no requieren una especial exigencia de forma, pudiendo formalizarse \u201cen papel u otro soporte duradero\u201d (arts 22.1, primer inciso y 14.1 g) a sensu contrario LCCI), que ser\u00edan los no garantizados con hipoteca, es decir las p\u00f3lizas de pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito concertadas con consumidores personas f\u00edsicas, destinadas a adquirir o conservar terrenos o edificios construidos o por construir, mientras que trat\u00e1ndose del pr\u00e9stamo t\u00edpico de CCI, el garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial, debe formalizarse en escritura p\u00fablica (art 22.1 LCCI), como, por otra parte, no pod\u00eda ser menos (arts 1875 CC, 145 LH).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>III.- Elementos formales.<\/h2>\n

\u00a0Los requisitos de forma difieren totalmente de si se trata de una u otra de las modalidades reguladas por la Ley.<\/p>\n

\u00a0De ellos los tres primeros son m\u00e1s bien presupuestos formales y s\u00f3lo son predicables de los pr\u00e9stamos garantizados sobre inmuebles residenciales y s\u00f3lo el \u00faltimo es un aut\u00e9ntico requisito de forma aplicable a ambos tipos de pr\u00e9stamo pero de manera diferente en uno y en otro tipo.<\/p>\n

<\/a>1.- Dep\u00f3sito de las condiciones generales empleadas.<\/h3>\n

\u00a0Trat\u00e1ndose de los pr\u00e9stamos con finalidad inmobiliaria no parece que sea un requisito obligatorio para los prestamistas, personas f\u00edsicas o jur\u00eddicas, el previo dep\u00f3sito de sus modelos o formularios porque el art\u00edculo 7.1 de la Ley lo limita a las cl\u00e1usulas utilizadas en los contratos de pr\u00e9stamo inmobiliario , lo que queda confirmado por la nueva redacci\u00f3n del art\u00edculo 11.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n cuando dice que \u201cpodr\u00e1n inscribirse\u201d dichas cl\u00e1usulas, a cuyo efecto se presentar\u00e1n para su dep\u00f3sito \u201clos ejemplares, tipo o modelos\u201d.<\/p>\n

\u00a0Otra cosa bien distinta sucede con los formularios de los pr\u00e9stamos sobre inmuebles residenciales ya que conforme a la nueva redacci\u00f3n del apartado 2 del art\u00edculo 11 de la Ley de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, concretando la obligaci\u00f3n de inscribir impuesta en el art\u00edculo 7 de la Ley que nos ocupa, \u201clos formularios de los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos hipotecarios comprendidos en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 5\/2019 de 15 de marzo\u2026 deber\u00e1n depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro antes de empezar su comercializaci\u00f3n\u201d. La Direcci\u00f3n General en su Instrucci\u00f3n de 13 de junio consider\u00f3 que ello obliga a un control del mero hecho del dep\u00f3sito por el prestamista por parte de Notarios y Registradores, que nada tiene que ver con un control de contenido ex art\u00edculo 258.2 de la Ley Hipotecaria, sino que \u201cse circunscribe a la verificaci\u00f3n formal del cumplimiento de la obligaci\u00f3n de dep\u00f3sito\u201d.<\/p>\n

\u00a0De todos modos el dep\u00f3sito por s\u00ed mismo no tiene efectos taumat\u00fargicos por lo que las cl\u00e1usulas del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito que constituyan condiciones generales quedan sujetas como las dem\u00e1s negociadas individualmente al control de legalidad (arts 12, 258.2 LH; 84 TRLGCyU).<\/p>\n

\u00a0En cuanto a la constancia documental del cumplimiento de la obligaci\u00f3n de los empresarios de depositar los formularios de los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos en el Registro de condiciones generales, la Instrucci\u00f3n de 20 de diciembre<\/a> ahondando en lo establecido en la de 13 de junio exige que el Notario debe indicar de forma \u201cexpresa\u201d en la escritura que ha verificado el previo dep\u00f3sito de las condiciones generales en el susodicho Registro, \u201cno siendo suficiente la manifestaci\u00f3n de los otorgantes al respecto o la advertencia del Notario sobre dicha obligaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0La Direcci\u00f3n recuerda, no obstante, en consonancia con aquella Instrucci\u00f3n y las Resoluciones de 5 de diciembre de 2019<\/a> que la verificaci\u00f3n del previo dep\u00f3sito, que incumbe as\u00ed mismo al Registrador, no obsta a que la flexibilidad que exige el tr\u00e1fico deba permitir la adaptaci\u00f3n a las necesidades de cada supuesto y la inclusi\u00f3n en el contrato de cl\u00e1usulas especiales que se aparten de las generales, de modo que la posible discordancia entre una cl\u00e1usula contractual y la condici\u00f3n general depositada\u2026.se deber\u00e1 en principio a que esa estipulaci\u00f3n tiene el car\u00e1cter de condici\u00f3n particular, negociada individualmente\u201d[16]<\/a><\/p>\n

<\/a>2.- Acta notarial de comprobaci\u00f3n de los requisitos de transparencia material (art.14 LCCI)<\/h3>\n

\u00a0Como con el presupuesto formal anterior, el acta notarial no afecta a los pr\u00e9stamos con finalidad residencial. La Direcci\u00f3n General as\u00ed lo se\u00f1ala en su Instrucci\u00f3n de diciembre a la vista del contenido del art\u00edculo 15.2 de la Ley que obliga al Notario al otorgamiento del acta con car\u00e1cter previo \u201ca la formalizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo hipotecario\u201d y de lo dispuesto en la letra g) del art\u00edculo 14 cuando exige al prestamista que le advierta al prestatario de su obligaci\u00f3n (sic) de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del Notario, cuando haya de formalizarse en escritura p\u00fablica, de todo lo cual concluye que el acta no ser\u00e1 necesaria para los pr\u00e9stamos personales contenidos en p\u00f3lizas u otros documentos privados. Ello no significa que la prestamista no quede sujeta a las dem\u00e1s obligaciones informativas y de transparencia formal y los contratos concluidos al consiguiente control de incorporaci\u00f3n, de contenido y abusividad, como as\u00ed lo entiende la Instrucci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0En cuanto al \u00e1mbito de la obligaci\u00f3n de extender el acta previa, la Direcci\u00f3n General en su Instrucci\u00f3n lo estudia muy profusamente, nosotros podemos resumir la cuesti\u00f3n a la luz de la Disposici\u00f3n Transitoria 1\u00aa y las Adicionales 6\u00aa y 7\u00aa en las siguientes indicaciones: en la subrogaci\u00f3n del comprador en la deuda hipotecaria, sea de un contrato anterior a la Ley o no, cuando preste su consentimiento la entidad acreedora, bien por compra directa al promotor (el cual debe informar previamente al prestamista) o a un particular deber\u00e1 otorgarse el acta; cuando no concurra la entidad prestamista a la compra no ser\u00e1 preciso el acta porque \u00e9sta no quedar\u00e1 vinculada (art 1205 CC); trat\u00e1ndose de una subrogaci\u00f3n de entidad acreedora sujeta a la Ley 30 de marzo de 1994 no es necesaria y, finalmente, en los casos de novaci\u00f3n modificativa ser\u00e1 necesario el otorgamiento del acta pero limitada a las cl\u00e1usulas objeto de modificaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0La importancia del acta viene dada porque funciona como un aut\u00e9ntico presupuesto del ministerio notarial, de modo que si no resulta \u201cacreditado el cumplimiento en tiempo y forma de las obligaciones previstas en el art\u00edculo 14.1\u201d o si el prestatario, o quien le represente, \u201cno compareciese para recibir el asesoramiento en el plazo se\u00f1alado en el apartado 3\u201d (como tarde el d\u00eda anterior al de la autorizaci\u00f3n de la escritura, art.15.3 LCCI) el Notario lo expresar\u00e1 en el acta y no autorizar\u00e1 la escritura de pr\u00e9stamo, como tampoco en el caso de que no se hubiera otorgado el acta (arts 15.5, 22.2 LCCI).<\/p>\n

\u00a0Pero tambi\u00e9n resulta fundamental por lo que se refiere al servicio de asesoramiento jur\u00eddico que presta el Notario en orden a la cognoscibilidad real del contenido de las prestaciones (art 7.b LCGC)[17]<\/a>. En su labor de asesoramiento individual respecto de cada una de las cl\u00e1usulas espec\u00edficas del contrato recogidas en la FEIN (art 15.2 c) LCCI), despu\u00e9s de haber comprobado el dep\u00f3sito de las condiciones generales utilizadas en el contrato, el Notario puede encontrar que existen discrepancias, a su vez, entre la FEIN y las cl\u00e1usulas del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario proyectado, pues bien, la falta de correspondencia supondr\u00e1 que no podr\u00e1 autorizar al acta y, como consecuencia, la escritura (art 15.5 LCCI). Ahora bien, la falta de correspondencia ha de interpretarse correctamente como se\u00f1ala la Instrucci\u00f3n tantas veces citada recogiendo el criterio expresado en las Resoluciones de 29 de noviembre<\/a>, de modo que \u201dsi las condiciones del pr\u00e9stamo son indiscutiblemente mejores (por ej., si el diferencial del pr\u00e9stamo fuera inferior) o si existe una diferencia no en las condiciones propiamente dichas sino en los c\u00e1lculos subsiguientes\u2026.ello no implica unas condiciones diferentes y, por tanto, no impide la autorizaci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo\u201d, para a\u00f1adir m\u00e1s abajo a aquellas discrepancias que por su falta de entidad no afecten a las condiciones financieras. Seg\u00fan la Instrucci\u00f3n la buena t\u00e9cnica notarial exige que se motive expresa y adecuadamente la decisi\u00f3n de proceder a la autorizaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0La cuesti\u00f3n que puede plantearse en este momento es si la discordancia afecta a pactos relativos a disposiciones imperativas seg\u00fan la Ley. Imaginemos que se pactan como causas de vencimiento incumplimientos superiores a los 12 o 15 meses legales o intereses de demora inferiores a los tres puntos porcentuales o la posibilidad de que el inter\u00e9s fuera negativo, \u00bfcu\u00e1l ha de ser la conducta del Notario: negarse a autorizar el Acta o extenderla y autorizar la escritura?. En mi opini\u00f3n, creo que ha de seguirse el criterio de la Direcci\u00f3n General y entender que cuando las condiciones son \u201cindiscutiblemente mejores\u201d u \u201cobjetivamente m\u00e1s favorables\u201d para la parte prestataria no podemos entender que existe discrepancia en sentido estricto porque en materia de obligaciones y contratos rige el principio del \u201cfavor debitoris\u201d (art 1288 CC) y trat\u00e1ndose de los contratos con consumidores m\u00e1s espec\u00edficamente el principio \u201cpro consumatore\u201d[18]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0Finalmente a nadie puede escap\u00e1rsele la trascendencia del Acta tanto por lo que se refiere a la protecci\u00f3n real del consumidor o aut\u00f3nomo como forma de preconstituir un medio de prueba prima facie frente a infundadas reclamaciones futuras en el \u00e1mbito procesal, al provocar una inversi\u00f3n de la carga de la prueba en el demandante, en este sentido el apartado 6 del art\u00edculo 15 de la Ley es bastante expresivo al respecto al se\u00f1alar que su contenido \u201cse presumir\u00e1 veraz e \u00edntegro y har\u00e1 prueba del asesoramiento prestado por el Notario y de la manifestaci\u00f3n de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos\u201d.<\/p>\n

<\/a>3.- Tasaci\u00f3n del inmueble.<\/h3>\n

\u00a0Por definici\u00f3n quedan excluido de este requisito los pr\u00e9stamos personales.<\/p>\n

\u00a0La tasaci\u00f3n ha de practicarse conforme a las normas del Mercado hipotecario, siendo la tasaci\u00f3n as\u00ed obtenida el tipo para la subasta en el procedimiento extrajudicial (art 129.2.a) nuevamente redactado por la LCCI), pero como no puede ser distinto del fijado para el procedimiento de ejecuci\u00f3n directa y no habi\u00e9ndose modificado paralelamente el art\u00edculo 682.2.1\u00ba de la Ley de Enjuiciamiento civil, el cual se\u00f1ala que el valor para subasta no puede ser inferior al 75% del valor de tasaci\u00f3n, una de dos: o \u00e9ste, el previsto para el procedimiento de ejecuci\u00f3n directa, se fija en el 100% o si se mantiene en el 75% del valor de tasaci\u00f3n no podr\u00e1 inscribirse el procedimiento de ejecuci\u00f3n extrajudicial ante Notario. Ante la ausencia de una justificaci\u00f3n de la diferencia de trato en un procedimiento y en otro parece que esto se debe a una omisi\u00f3n garrafal del legislador.<\/p>\n

<\/a>4.- Requisitos de forma<\/h3>\n

\u00a0En cuanto a los requisitos de forma propiamente dichos<\/strong>, en este caso s\u00ed son distintos seg\u00fan se trate de una modalidad u otra de las previstas por la Ley. Cuando el CCI se trate de un pr\u00e9stamo cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir se puede formalizar en papel u otro soporte duradero (art 22.1 LCCI), pero si el pr\u00e9stamo est\u00e1 garantizado con hipoteca sobre inmueble de uso residencial \u201csituado en territorio nacional\u201d deber\u00e1 formalizarse en escritura p\u00fablica (arts 22.1 LCCI en relaci\u00f3n con los arts 1280 1\u00ba CC, 145.1\u00ba LH).<\/p>\n

\u00a0Pero, \u00bfcu\u00e1l es la novedad que introduce la Ley para este tipo de CCI? : La necesidad de que la escritura contenga una rese\u00f1a del acta notarial suficientemente expresiva, es decir, que contenga el n\u00famero de protocolo, Notario autorizante y fecha de la autorizaci\u00f3n con la afirmaci\u00f3n hecha por el Notario de que \u201cel prestatario ha recibido en plazo la documentaci\u00f3n y el asesoramiento previsto en este art\u00edculo\u201d, es decir el notarial (art. 15.7 LCCI), sin la cual no puede practicarse la inscripci\u00f3n (art 22.2 LCCI).<\/p>\n

\u00a0Para terminar, qu\u00e9 pasa con la Ficha Europea de Informaci\u00f3n Normalizada, \u00bfdeber\u00e1 incorporarse a la copia de la escritura? La FEIN que tiene el car\u00e1cter de oferta vinculante para el prestamista (art 14.1.a) LCCI), forma parte de la documentaci\u00f3n cuya puesta a disposici\u00f3n en plazo en favor del prestatario protegido ha de ser controlada por el Notario y cada una de sus cl\u00e1usulas espec\u00edficas ser\u00e1 objeto de asesoramiento jur\u00eddico individualizado (art 15.2, especialmente ap c) LCCI), en definitiva, es parte fundamental del propio Acta, por ello entiendo que no es necesario que se incorpore a la copia de la escritura[19]<\/a> Ahora bien, solo cuando se contengan remisiones a la misma, ser\u00e1 necesario incorporarla a la copia presentada para la inscripci\u00f3n a los efectos del control de transparencia material que de manera mediata realiza el Registrador seg\u00fan el Centro directivo.<\/p>\n

<\/a>5.- Inscripci\u00f3n.<\/strong><\/h3>\n

\u00a0Finalmente, a todo ello hemos de a\u00f1adir nosotros la necesidad de la inscripci\u00f3n en el Registro de las propiedad (arts 1875 CC, 145.2\u00ba LH), lo que implica la previa calificaci\u00f3n del documento. Ya dijimos que el dep\u00f3sito de las condiciones generales no tiene en s\u00ed mismo efectos taumat\u00fargicos, por lo que tanto las condiciones generales como las particulares del pr\u00e9stamo-cr\u00e9dito habr\u00e1n de someterse a un control de legalidad que en este \u00e1mbito de consumidores lo es tambi\u00e9n de abusividad (arts 12, 258.2 LH en relaci\u00f3n con arts 6.3 CC, 83 y 84 LGCyU).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>IV.- Consideraciones sobre la nulidad de la cl\u00e1usula de intereses de demora por debajo del tipo legal.<\/h2>\n

\u00a0La Direcci\u00f3n General en tres Resoluciones de 5 de diciembre del pasado a\u00f1o 2019<\/a> entiende que el r\u00e9gimen contenido en el art\u00edculo 25 de la Ley, al se\u00f1alar que no admite pacto en contrario, es de derecho necesario o de ius cogens. Se funda para ello no s\u00f3lo en el tenor literal del citado art\u00edculo, que abandona el sistema anterior de fijaci\u00f3n de un m\u00e1ximo, sino en la necesidad de dar certeza y seguridad evitando cl\u00e1usulas que puedan ser abusivas y sujetas por tanto a control de transparencia y abusividad[20]<\/a>, en el Pre\u00e1mbulo de la Ley que alude a impedir la inclusi\u00f3n de cl\u00e1usulas abusivas y robustecer el necesario equilibrio econ\u00f3mico y financiero, en el car\u00e1cter indisponible de sus normas (art 3 p\u00ba1 LCCI) y, en fin, en la dicci\u00f3n del apartado 2 del propio art\u00edculo 25 cuando dispone que \u201clas reglas relativas al inter\u00e9s de demora\u201d del apartado 1 \u201cno admitir\u00e1n prueba en contrario\u201d.<\/p>\n

\u00a0Parece que adem\u00e1s de razones pr\u00e1cticas existe en la decisi\u00f3n del Centro directivo otras basadas en la necesidad de \u201crobustecer el necesario equilibrio econ\u00f3mico y financiero entre las partes\u201d al decir del Pre\u00e1mbulo de la Ley. La explicaci\u00f3n viene a reconocer impl\u00edcitamente que la rigidez del criterio adoptado deriva del car\u00e1cter de contrapartida que tiene frente a la imposici\u00f3n a los predisponentes de unas causas de vencimiento, a mi modo de entender, leoninas, de modo que los tres puntos vendr\u00edan a reequilibrar el contrato que ahora se escora por el otro lado, el de la parte d\u00e9bil. Llama la atenci\u00f3n precisamente, por otro lado, la adopci\u00f3n de un criterio tan sumamente estricto, cuando la propia Direcci\u00f3n General en la Instrucci\u00f3n comentada en este trabajo y con referencia a la posible discordancia de las cl\u00e1usulas de la escritura con el contenido de la oferta vinculante (FEIN), se inclina con absoluta l\u00f3gica por dar por buena la falta de correspondencia con la consiguiente autorizaci\u00f3n del acta notarial y la escritura posterior cuando \u201clas condiciones del pr\u00e9stamo son indiscutiblemente mejores\u201d u \u201cobjetivamente m\u00e1s favorables\u201d[21]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0Sin embargo, \u00bfser\u00e1 posible otra interpretaci\u00f3n de la frase \u201cpacto en contario\u201d m\u00e1s acorde con la Directiva 2014\/17\/UE y el resto del Ordenamiento jur\u00eddico que evite caer en el indeseable \u201csummum ius, summa iniuria\u201d?<\/p>\n

\u00a0Hay que partir de la consideraci\u00f3n de que las normas en un Estado de derecho no se dan en el vac\u00edo, aunque respondan a necesidades concretas (occasio legis), se integran en un Ordenamiento jur\u00eddico relacion\u00e1ndose unas con otras de manera arm\u00f3nica, de ah\u00ed que la vigencia de la norma a veces no se corresponde con su eficacia, cuesti\u00f3n en la que no podemos detenernos. Pero, a\u00fan antes, la norma ha de confrontarse con aquella parte del Derecho de la que forma parte, en este caso estamos ante una norma de protecci\u00f3n de los consumidores, por tanto del Derecho de consumo, integrante a su vez de una parte del Derecho civil: el Derecho de las obligaciones y contratos.<\/p>\n

\u00a0En l\u00edneas generales podemos decir que la legislaci\u00f3n de consumidores pretende dotar de una protecci\u00f3n reforzada a la parte d\u00e9bil del contrato para restaurar el equilibrio de los derechos y obligaciones nacidos de un contrato de adhesi\u00f3n que ha sido ya afectado puede serlo en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82 LGCyU y concordantes). Sus fuentes se encuentran, por una parte, en las Directivas comunitarias y en las leyes nacionales que las trasponen y, por otra, en las normas generales del Derecho de obligaciones como Derecho com\u00fan que es frente a aqu\u00e9llas que constituyen un Derecho especial.<\/p>\n

\u00a0\u00bfQu\u00e9 nos dice el Derecho comunitario en el tema que nos ocupa del l\u00edmite de los intereses de demora? En este sentido el art\u00edculo 28.3 de la Directiva 2014\/17\/UE despu\u00e9s de autorizar, como no pod\u00eda ser de otra manera, el establecimiento de recargos por impagos de la deuda hipotecaria establece que \u201clos Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinar\u00e1n el valor m\u00e1ximo de tales recargos\u201d. La Direcci\u00f3n General dir\u00e1 que se ha optado por un tope fijo y no por un tope m\u00e1ximo, con ello se est\u00e1 incumpliendo la Directiva que ordena, con buen criterio, a los Estados miembros que se\u00f1alen \u201cel valor m\u00e1ximo\u201d de tales recargos: \u201ddeterminar\u00e1n\u201d, dice expresamente la Directiva. No obstante se justifica esta infracci\u00f3n escud\u00e1ndose en razones de pol\u00edtica legislativa, lo cual nos obliga a indagar un poco m\u00e1s en el resto de las fuentes del Derecho de consumo para tratar de salir de esta apor\u00eda.<\/p>\n

\u00a0Se ha de recordar que aunque la legislaci\u00f3n especial de consumidores deroga algunas normas del Derecho com\u00fan de obligaciones, precisamente para restablecer el aut\u00e9ntico concepto de contrato, como acuerdo de voluntades, que la negociaci\u00f3n en masa ha desnaturalizado (art. 1254 CC y concordantes), no por ello dejan de seguir rigiendo aquellas normas y principios que regulan la contrataci\u00f3n como Derecho com\u00fan de los contratos, de manera que cumplido el objetivo o finalidad de la legislaci\u00f3n protectora vuelven a tener vigencia los principios generales del Derecho de obligaciones y, de entre ellos, de manera eminente, el de la libertad de contrataci\u00f3n (art.1255 CC).<\/p>\n

\u00a0En primer lugar, centr\u00e1ndonos en el tema que nos ocupa de los intereses de demora, \u00bfqu\u00e9 sentido puede tener impedir, por mor de una disposici\u00f3n que obligue a \u201cpactar\u201d, \u201cponer\u201d dir\u00edamos m\u00e1s bien, intereses de demora en cuant\u00eda de tres puntos por encima de los ordinarios, que no se pacten en absoluto intereses de demora o en cuant\u00eda inferior a los tres puntos dichos, cuando se ha cumplido el objetivo prioritario de la Ley de proteger al prestatario, parte d\u00e9bil de la relaci\u00f3n, que no ha de pagar intereses de demora o solo por una cantidad inferior a la considerada admisible por el legislador? Si as\u00ed lo hacemos estaremos haciendo de peor condici\u00f3n a los sujetos protegidos por la norma especial frente a otros posibles prestatarios que quedando fuera del manto protector de la Ley se les aplique las normas generales del Derecho de obligaciones y contratos. Esto ocurrir\u00eda de manera palmaria en esta materia de los intereses de demora como pretendo exponer seguidamente.<\/p>\n

\u00a0Los intereses de demora como cl\u00e1usula penal que son[22]<\/a>puede que no sean exigibles (art 1152 p\u00ba2 CC), bien porque el retraso no sea culpable[23]<\/a>, bien porque no llegue a producirse la mora por incumplimiento de la otra parte (art 1100 CC \u00faltimo p\u00ba) o porque no sean exigibles por ser usurarios al envolver una operaci\u00f3n sustancialmente equivalente a un pr\u00e9stamo de dinero (art 9 de la Ley de Usura de 1908)[24]<\/a>, pero, incluso, siendo exigibles est\u00e1n sujetos a moderaci\u00f3n por los Tribunales (art 1154 CC), actuando el Juez en base a \u201cun arbitrio de equidad\u201d, sin olvidar que, conforme a la jurisprudencia anterior a la Ley 5\/2019, en los pr\u00e9stamos a consumidores los intereses de demora quedan limitados a dos puntos porcentuales por encima de los ordinarios, lo cual ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n a todos los pr\u00e9stamos a consumidores que queden fuera del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley que comentamos[25]<\/a>. Si las partes no hubieran pactado nada al respecto y trat\u00e1ndose del pago de una cantidad de dinero las consecuencias del retraso en el cumplimiento de la obligaci\u00f3n consistir\u00e1n en el pago del inter\u00e9s legal (precisamente el 3% desde el a\u00f1o 2016).<\/p>\n

\u00a0Con ello quiero poner de manifiesto que cualquier prestatario no beneficiado por la Ley por no estar comprendido el pr\u00e9stamo en su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n, como son paladinamente todas las personas jur\u00eddicas o las personas f\u00edsicas, consumidoras o no, que contraten pr\u00e9stamos no garantizados sobre inmuebles para uso residencial, podr\u00e1n gozar de mejores condiciones relativas a intereses de demora que las personas f\u00edsicas a quienes se trata de proteger con esta Ley, que siguiendo un criterio estrictamente literal se les aplicar\u00e1 siempre tres puntos porcentuales por encima de los intereses ordinarios.<\/p>\n

\u00a0Por otra parte y en segundo lugar, si consideramos la norma desde la perspectiva del profesional cuya actividad consiste en la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos, dir\u00edamos la parte fuerte de la relaci\u00f3n, a quien se le garantiza por ley unos intereses de demora de cierta cuant\u00eda como contrapartida a algunas imposiciones, unas justas y otras a mi modo de ver exageradas, la aplicaci\u00f3n a rajatabla de la nulidad de pleno derecho llevar\u00eda a derogar principios fundamentales, no ya del Derecho de obligaciones sino del Derecho en s\u00ed mismo (art.1.4 CC), como es la posibilidad de la renuncia de los derechos siempre que no sea contraria al orden p\u00fablico o perjudique a terceros (art. 6.4 CC en relaci\u00f3n con los arts 546.5\u00ba, 988 y ss, 1935 y concordantes CC). \u00bfEs que el art\u00edculo 25 de la Ley 5\/2019 va a impedir a las entidades financieras que renuncien a su derecho, pactando un tipo menor o no pact\u00e1ndolo, oblig\u00e1ndole por la fuerza de la norma a \u201crobustecer el necesario equilibrio econ\u00f3mico y financiero entre las partes\u201d?<\/p>\n

\u00a0Por todo ello, volviendo al principio, s\u00ed creo jur\u00eddicamente posible una interpretaci\u00f3n distinta de la preconizada por la Direcci\u00f3n General sobre el sentido de la expresi\u00f3n \u201cpacto en contrario\u201d del art\u00edculo 25 de la Ley 5\/2019, de acuerdo con la Directiva 2014\/17\/UE y conforme con las dem\u00e1s normas del Ordenamiento jur\u00eddico en que se integra aqu\u00e9lla.<\/p>\n

\u00a0Porque, si de lo que se trata es que se cumpla el objetivo de la Ley, es decir que los est\u00e1ndares de protecci\u00f3n fijados legalmente tengan efectivo cumplimiento en beneficio del deudor y los garantes de los cr\u00e9ditos-pr\u00e9stamos hipotecarios, nada impide que se obtengan mejores y m\u00e1s convenientes condiciones. Nulo de pleno derecho ser\u00e1 el pacto que disminuya el n\u00famero de cuotas impagadas a las previstas legalmente ex art\u00edculo 24 de la Ley (art 3 en relaci\u00f3n con el 24 LCCI), pero no cuando se permitan impagos superiores a los l\u00edmites legales. Y, de la misma manera, nulo de pleno derecho ser\u00e1 aquel pacto que prevea, por ejemplo, un inter\u00e9s de demora superior en cuatro puntos porcentuales sobre el ordinario (art. 3 en relaci\u00f3n con el 25 LCCI), pero no lo ser\u00e1 cuando se obtenga un tipo de inter\u00e9s de demora menor al m\u00e1ximo legal y, as\u00ed, cuando el art\u00edculo 25.2 dispone que \u201clas reglas relativas al inter\u00e9s de demora contenidas en este art\u00edculo no admitir\u00e1n pacto en contrario\u201d, hay que entender que se est\u00e1 refiriendo no s\u00f3lo al tope m\u00e1ximo previsto sino a las dem\u00e1s reglas contenidas en el apartado 1, es decir, que el inter\u00e9s de demora no se puede devengar m\u00e1s que sobre el capital vencido y pendiente de pago sin que pueda capitalizarse, salvo el supuesto del art\u00edculo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento civil.<\/p>\n

\u00a0En conclusi\u00f3n, defiendo una interpretaci\u00f3n de la expresi\u00f3n \u201cpacto en contrario\u201d en el sentido de la Directiva 2014\/17\/UE, cuando dispone en su art\u00edculo 28.3 que \u201cLos Estados miembros que se acojan a esta posibilidad determinar\u00e1n el valor m\u00e1ximo de tales recargos\u201d, interpretaci\u00f3n, adem\u00e1s, conforme con el resto del Ordenamiento jur\u00eddico espa\u00f1ol y, en particular, con el Derecho de las Obligaciones y contratos, Derecho com\u00fan del Derecho especial de consumo, presidido por el principio fundamental de la libertad civil recogido en nuestro Derecho desde el Ordenamiento de Alcal\u00e1 (a\u00f1o 1348), que se conoce como principio de la autonom\u00eda de la voluntad (art. 1255 CC)[26]<\/a>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0 Madrid, mayo 2020.<\/p>\n

\u00a0 Juan Ignacio de los Mozos Touya.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> Sobre las materias aqu\u00ed estudiadas vid: \u201cLa nueva regulaci\u00f3n de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario. Una ulterior evoluci\u00f3n doctrinal hacia la vivienda colaborativa\u201d, Mu\u00f1iz Espada, Esther, Navarra (Aranzadi), 2018; \u201cLuces y sombras del actual Proyecto de Ley de Contratos de Cr\u00e9dito Inmobiliario\u201d, Diaz Fraile, Juan Mar\u00eda en Notarios y Registradores, 17-XII-2018; \u201cHipotecas y consumidores\u201d, Alvarez-Sala Walther, Juan en Notarios y Registradores, 4-III-2019; \u201cRegistro de cl\u00e1usulas abusivas\u201d, Ballugera G\u00f3mez, Carlos en Notarios y Registradores, 16-I-2019; \u201cLa Ley de Contratos de Cr\u00e9dito Inmobiliario: aspectos registrales y relacionados con la jurisprudencia del TJUE. Especial referencia a la Sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019 sobre cl\u00e1usulas de vencimiento anticipado\u201d, Valero Fern\u00e1ndez-Reyes, Angel en Regispro, 9-V-2019. \u00a0As\u00ed mismo, vid Informes 11\/2019 de la Comisi\u00f3n de Consultas doctrinales y 13\/2019 del Servicio de Estudios Registrales, ambos del Colegio de Registradores.<\/p>\n

[2]<\/a> Regulaci\u00f3n que en la Ley tiene vocaci\u00f3n de aplicaci\u00f3n universal (vid DT 1\u00aa) y as\u00ed lo interpreta la jurisprudencia (STS de 11-IX-2019 y 14-XI-2019), aunque en el bien entendido, considero yo, de tratarse de pr\u00e9stamos incluidos en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley.<\/p>\n

[3]<\/a> Sobre ello puede verse \u201cProblemas y contradicciones en la protecci\u00f3n del prestatario no consumidor en la Ley de Contratos de Cr\u00e9dito Inmobiliario\u201d, Albiez Dohrmann, Klaus Jochen en Revista de Estudios Jur\u00eddicos, N\u00fam 19 (2019), p\u00e1gs. 6-27.<\/p>\n

[4]<\/a> Vid STJUE 21-III-2019, asunto C-590\/17, Povin-Dijoux contra Electricit\u00e9 de France.<\/p>\n

[5]<\/a> RR DGRyN 14-VII, 31-X-2017. Para el hipotecante no deudor v\u00e9ase RR 29-IX-2014 y 28-IV-2015.<\/p>\n

[6]<\/a> Sobre el control de abusividad de un contrato de fianza v\u00e9ase RDGRyN 14-VII-2017, Fundamento 7.<\/p>\n

[7]<\/a> Criterio que es el que sigue la Direcci\u00f3n General como luego veremos m\u00e1s por extenso.<\/a><\/p>\n

[8] Informe 11\/2019. II.3, Comisi\u00f3n de Consultas doctrinales Colegio de Registradores.<\/p>\n

[9]<\/a> Con relaci\u00f3n a la inaplicabilidad de la cl\u00e1usula suelo al fiador y simult\u00e1nea eficacia respecto al prestatario vid STS 1901\/2018 de 17 de mayo, citada en el Informe 11 Comisi\u00f3n de Consultas, lo que provoca dos reg\u00edmenes jur\u00eddicos distintos en el mismo negocio por raz\u00f3n de las personas intervinientes.<\/a><\/p>\n

[10]\u00a0 a) concedidos por un empleador a sus empleados, a t\u00edtulo accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al p\u00fablico en general,<\/p>\n

b) concedidos sin intereses y sin ning\u00fan otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garant\u00eda del pr\u00e9stamo,<\/p>\n

c) concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.<\/p>\n

d) resultado de un acuerdo alcanzado ante un \u00f3rgano jurisdiccional, arbitral, o en procedimiento de conciliaci\u00f3n o mediaci\u00f3n,<\/p>\n

e) relativos al pago aplazado, sin gastos de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de pr\u00e9stamo garantizados por una hipoteca sobre inmuebles de uso residencial, o<\/p>\n

f) hipoteca inversa en que el prestamista:<\/p>\n

\u00a0(i) desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos peri\u00f3dicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un inmueble de uso residencial, y<\/p>\n

(ii) no persigue el reembolso del pr\u00e9stamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la disposici\u00f3n adicional primera de la Ley 41\/2007, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisi\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo.<\/p>\n

[11]<\/a> Que literalmente dice: \u201cEl objetivo de la presente Directiva consiste en garantizar que todos los consumidores que concluyan los contratos de cr\u00e9dito para bienes inmuebles disfruten de un elevado grado de protecci\u00f3n. Procede, por tanto, que se aplique a los cr\u00e9ditos garantizados mediante bienes inmuebles, con independencia de la finalidad del cr\u00e9dito, a los contratos de refinanciaci\u00f3n u otros contratos de cr\u00e9dito que ayuden al propietario de la totalidad o de una parte de un bien inmueble a conservar derechos sobre bienes inmuebles o fincas, y a los cr\u00e9ditos utilizados para adquirir bienes inmuebles en algunos Estados miembros, incluidos los que no requieren el reembolso del capital, o, salvo si los Estados miembros han establecido un marco alternativo adecuado, a los que tienen por finalidad proporcionar financiaci\u00f3n temporal en el lapso de tiempo comprendido entre la venta de un bien inmueble y la compra de otro, as\u00ed como los cr\u00e9ditos garantizados destinados a la renovaci\u00f3n de bienes inmuebles para uso residencial\u201d<\/p>\n

[12]<\/a> A\u00f1adiendo la Instrucci\u00f3n un \u00faltimo argumento que contradice lo que ella misma sostiene despu\u00e9s respecto de la no extensi\u00f3n del r\u00e9gimen de la Ley a las personas jur\u00eddicas que resulten afianzadas por persona f\u00edsica consumidora o no.<\/p>\n

[13]<\/a> \u201cLos contratos de cr\u00e9dito no garantizados que tengan por finalidad la renovaci\u00f3n de un bien inmueble de uso residencial y que entra\u00f1en un cr\u00e9dito cuyo importe total exceda de 75000 EUR deben entrar en el \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Directiva 2008\/48\/CE con el fin de asegurar un nivel de protecci\u00f3n equivalente a aquellos consumidores, y para evitar un vac\u00edo de regulaci\u00f3n entre dicha Directiva y la presente Directiva. La Directiva 2008\/48\/CE debe por tanto modificarse en consecuencia\u201d, lo que hizo esta Directiva al a\u00f1adir un apartado 2 bis a su art\u00edculo 2 en el sentido indicado.<\/p>\n

[14]<\/a> En este sentido, \u201c\u00bfEl final de un largo y turbulento vuelo o solamente un aterrizaje de emergencia?\u201d, Cabanas Trejo, Ricardo en el Notario del Siglo XXI, marzo-abril 2019, p\u00e1g.30.<\/p>\n

[15]<\/a> Vid RDGRyN de 28-IV-2015.<\/p>\n

[16]<\/a> Instrucci\u00f3n de la Direcci\u00f3n General de 13 de junio, p\u00e1g 9.<\/p>\n

[17]<\/a> V\u00e9ase el estudio sobre \u201cLa transparencia en la Ley 5\/2019, de contratos de cr\u00e9dito inmobiliario. Primeros apuntes\u201d, C\u00e1mara Lapuente, Sergio en La Ley, versi\u00f3n 27-III-2019.<\/p>\n

[18]<\/a> Sobre esto volveremos m\u00e1s tarde al tratar de los intereses de demora inferiores a los previstos legalmente.<\/p>\n

[19]<\/a> En este mismo sentido dos Resoluciones de la Direcci\u00f3n GeneraL de 29 de noviembre de 2019<\/a>.<\/p>\n

[20]<\/a> Est\u00e1, sin duda, en su memoria el largo camino andado por la jurisprudencia hasta llegar a los dos puntos porcentuales sobre los intereses ordinarios: STS dictadas al amparo del texto precedente del art.114 p\u00ba3\u00ba LH de 22-IV-2015, 23-XII-2016, 18-II-2016 y 3-VI-2016.<\/p>\n

[21]<\/a> Instrucci\u00f3n DGRyN de 20 de diciembre 2019<\/a>, p\u00e1gs. 29 y 30.<\/p>\n

[22]<\/a> Sobre la naturaleza de los intereses de demora puede verse mi trabajo \u201cLos intereses de demora en los pr\u00e9stamos hipotecarios y su calificaci\u00f3n registral\u201d en RDP, septiembre 1991, p\u00e1gs 704-707.<\/p>\n

[23]<\/a> Pi\u00e9nsese en una situaci\u00f3n de pandemia como la actual que ha dado lugar precisamente a una legislaci\u00f3n de moratoria hipotecaria.<\/p>\n

[24]<\/a> Sobre ello hay abundante jurisprudencia citada en la op cit en la nota 17, p\u00e1g 706.<\/p>\n

[25]<\/a> Este es, por ejemplo, el caso de los pr\u00e9stamos a empleados que, estando excluidos del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de la Ley 5\/2109, les ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n el l\u00edmite de los dos puntos de la jurisprudencia anterior a la Ley al tratarse de consumidores, como pone de manifiesto la STJUE de 21-III-2109, asunto Pouvin-Dijoux contra Electricit\u00e9 de France, citada m\u00e1s arriba, donde se aclara que el concepto de consumidor a los efectos de la Directica 93\/13 es un concepto objetivo. Sobre la referida jurisprudencia vid SSTS de 22-IV-2015, 23-XII-2015, 18-II-2016 y 3-VI-2016 tambi\u00e9n citadas m\u00e1s arriba. Hay que tener presente que el pr\u00e9stamo a que se refiere el art. 114 p\u00ba3\u00ba LH es el recogido en el art 2.1.a) de la Ley 5\/2019 (el que hemos llamado pr\u00e9stamo con hipoteca residencial) y no cualquier pr\u00e9stamo hipotecario. En contra de lo aqu\u00ed sostenido vid Informe Servicio de Estudios Colegio Registradores de 21 de enero de 2020.<\/p>\n

[26]<\/a> \u201cSea valedera la obligaci\u00f3n o el contracto que fueren fechos, en cualquier manera que paresca que alguno se quiso obligar a otro e facer contracto con \u00e9l\u201d, Ley \u00fanica, t\u00edtulo XVI.<\/p>\n

\u00a0<\/h2>\n

<\/a>ENLACES:<\/h2>\n

Primera versi\u00f3n del trabajo<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

Ley de contratos de cr\u00e9dito inmobiliario<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

Instrucci\u00f3n DGRN 20 de diciembre de 2019<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

Directiva 2014\/17\/UE del Parlamento y el Consejo de 4 de febrero<\/a><\/strong><\/span><\/p>\n

Archivo llave de la LCCI<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"\"<\/a>

Plaza de San Pablo. Por Roinpa<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

EL CONTRATO DE CR\u00c9DITO INMOBILIARIO: Sus elementos y an\u00e1lisis de algunas cuestiones controvertidas (Segunda Versi\u00f3n, revisada conforme a la doctrina de la Direcci\u00f3n General) \u00a0Juan Ignacio de los Mozos Touya, registrador de la propiedad SUMARIO: Introducci\u00f3n I.- Elementos personales \u00a0 \u00a01. Por el lado activo. \u00a0 \u00a02. Por el lado pasivo. \u00a0 \u00a0 \u00a0 2.1. […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":71468,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[279,268],"tags":[11214,11211,11212,11213,1441,12941,11210,12940],"class_list":{"0":"post-71409","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-cyd","8":"category-articulos-doctrina","9":"tag-ambito-lcci","10":"tag-contrato-de-credito-inmobiliario","11":"tag-fiador-lcci","12":"tag-hipotecante-no-deudor-lcci","13":"tag-juan-ignacio-de-los-mozos-touya","14":"tag-plaza-de-san-pablo","15":"tag-universidad-de-valladolid","16":"tag-valladolid"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/71409","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=71409"}],"version-history":[{"count":10,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/71409\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":81595,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/71409\/revisions\/81595"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/71468"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=71409"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=71409"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=71409"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}