\u00cdNDICE:<\/h2>\n\n- Introducci\u00f3n<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n
- Control de transparencia material<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n
- Denegaci\u00f3n total o parcial<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n
- Exclusiva notarial del control de transparencia<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n
- Enlaces<\/a><\/span><\/strong><\/li>\n<\/ul>\n
\u00a0<\/p>\n
<\/a>INTRODUCCI\u00d3N:<\/h2>\n\u00a0 Antes de la pandemia salieron dos resoluciones<\/a> sobre el r\u00e9gimen de transparencia notarial y registral de la LRCCI, de 29 de noviembre<\/a> de 2020. Despu\u00e9s ha salido otra docena sobre el mismo tema que paso a comentar.<\/p>\n\u00a0 El desarrollo del r\u00e9gimen legal de la transparencia en la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, aunque no supone sino la continuaci\u00f3n del r\u00e9gimen de incorporaci\u00f3n de las condiciones generales y cl\u00e1usulas no negociadas individualmente al contrato por adhesi\u00f3n, r\u00e9gimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la informaci\u00f3n precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.<\/p>\n
\u00a0 Esa discusi\u00f3n requiere un paso previo: el cotejo de la informaci\u00f3n precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparici\u00f3n de uno de los t\u00e9rminos de esa comparaci\u00f3n que antes permanec\u00eda oculto o se desvanec\u00eda en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la informaci\u00f3n previa al contrato, los antecedentes del contrato.<\/p>\n
\u00a0 La aparici\u00f3n de ese t\u00e9rmino de la comparaci\u00f3n, la aparici\u00f3n o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento m\u00e1s relevante en la evoluci\u00f3n del Derecho contractual de la distribuci\u00f3n masiva propio de la sociedad contempor\u00e1nea y prende en la definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 Modalidades de la predisposici\u00f3n son la publicidad en sus m\u00faltiples formas, las gu\u00edas hipotecarias y de cr\u00e9dito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripci\u00f3n de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las p\u00e1ginas web de las empresas, etc.<\/p>\n
\u00a0 Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jur\u00eddicos discuten si la informaci\u00f3n precontractual coincide con el contenido del contrato.<\/p>\n
\u00a0 Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condici\u00f3n general o la cl\u00e1usula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cl\u00e1usula de la escritura es ineficaz y, en Espa\u00f1a, nula de pleno derecho.<\/p>\n
\u00a0 He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resoluci\u00f3n de 29 de noviembre<\/a> cuando dice que esa \u201cfalta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del pr\u00e9stamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorizaci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo\u201d.<\/p>\n\u00a0 Sin embargo, la resoluci\u00f3n tendr\u00eda que haber ido algo m\u00e1s all\u00e1 porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habr\u00e1 divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cl\u00e1usula conforme al siempre poco le\u00eddo art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.<\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
<\/a>CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL<\/h2>\n\u00a0 Hay que repetirlo hasta que se escuche. El r\u00e9gimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la informaci\u00f3n previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa informaci\u00f3n previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de informaci\u00f3n previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la informaci\u00f3n previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cl\u00e1usula deficitaria de informaci\u00f3n. No nos cansaremos de repetir eso.<\/p>\n
\u00a0\u00a0A la altura de la resoluci\u00f3n de noviembre de 2019 nos ve\u00edamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien est\u00e1 poniendo de modo expreso el r\u00e9gimen impl\u00edcito de la transparencia impreso en nuestra legislaci\u00f3n, en particular en la LRCCI.<\/p>\n
\u00a0 Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero<\/a> 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es id\u00e9ntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la informaci\u00f3n previa al contrato.<\/p>\n\u00a0 La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.<\/p>\n
\u00a0 Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.<\/p>\n
\u00a0 A\u00f1ado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual.<\/p>\n
\u00a0 La caracterizaci\u00f3n del control de transparencia deja, tambi\u00e9n, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la rese\u00f1a del control de transparencia notarial \u201cno significa que se deba exigir, como si de f\u00f3rmulas rituales se tratara, la menci\u00f3n expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del pr\u00e9stamo con las comunicadas en la FEIN\u201d. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cl\u00e1usula.<\/p>\n
<\/a>DENEGACI\u00d3N TOTAL O PARCIAL<\/h2>\n\u00a0 Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretaci\u00f3n conjunta del ordenamiento jur\u00eddico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.<\/p>\n
\u00a0 La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegaci\u00f3n total de la escritura sino su autorizaci\u00f3n sin las cl\u00e1usulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesi\u00f3n se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de cr\u00e9dito.<\/p>\n
\u00a0 Sabemos que la protecci\u00f3n a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.<\/p>\n
\u00a0 Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre<\/a> 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunci\u00f3 la cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por incre\u00edble que parezca, con la nulidad total y la devoluci\u00f3n total y desde luego, del pr\u00e9stamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservaci\u00f3n le empuj\u00f3 a denunciar la mala pr\u00e1ctica: un vencimiento anticipado a la en\u00e9sima potencia, si no quer\u00edas taza toma taza y media.<\/p>\n\u00a0 Un castigo te\u00f3rico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera ser\u00eda imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integraci\u00f3n del contrato con la regulaci\u00f3n del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el car\u00e1cter disuasorio de la norma de protecci\u00f3n, no se pod\u00eda hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creaci\u00f3n de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE<\/a> de 14 junio<\/a> 2012 y de las leyes espa\u00f1olas, en particular el art. 65<\/a> TRLGDCU.<\/p>\n\u00a0<\/p>\n
<\/a>EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA<\/h2>\n\u00a0 Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita tambi\u00e9n contra el sentido general de la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la protecci\u00f3n de las personas consumidoras y adherentes.<\/p>\n
\u00a0 Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ning\u00fan funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democr\u00e1tico y social convergen en ese alto y loable objetivo; y as\u00ed se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripci\u00f3n de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentaci\u00f3n de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador har\u00e1 control de transparencia con ellos y tambi\u00e9n control del contenido, es su obligaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 Del mismo modo, el registrador cotejar\u00e1 el contenido del dep\u00f3sito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripci\u00f3n se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ning\u00fan operador jur\u00eddico, mucho menos frente a las partes interesadas, aut\u00e9nticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.<\/p>\n
\u00a0 La DGRN deber\u00eda tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuesti\u00f3n de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la informaci\u00f3n precontractual y la escritura, tarea a la que se dispon\u00edan los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resoluci\u00f3n de 13 setiembre<\/a> 2013 [385].<\/p>\n\u00a0 La perspectiva del Derecho europeo y la del espa\u00f1ol, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. As\u00ed resulta del art. 7 Directiva 93\/13\/CEE, del 7.II CC y del 19.1<\/a> TRLGDCU. La capacidad de apreciar el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre<\/a> 2017 (Sala 3\u00aa).<\/p>\n\u00a0 Ning\u00fan funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cl\u00e1usulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero tambi\u00e9n por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administraci\u00f3n, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acci\u00f3n oficial o de su ministerio p\u00fablico, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protecci\u00f3n oficial a esos abusos.<\/p>\n
\u00a0 Por eso creo que, aunque haya rese\u00f1a, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y la escritura, la cl\u00e1usula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, ser\u00e1 nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasi\u00f3n las peculiaridades de esa ineficacia.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/a>ENLACES:<\/h2>\nResoluciones DGRN que tratan<\/a> sobre el c\u00f3digo de identificador de modelo de condiciones generales<\/span><\/strong><\/p>\nEl significado del dep\u00f3sito previo de las condiciones<\/a> generales y la indicaci\u00f3n de un correo electr\u00f3nico en la hipoteca<\/span><\/h1>\nIndicaci\u00f3n del c\u00f3digo de dep\u00f3sito del formulario<\/a> en el Registro de cl\u00e1usulas e inter\u00e9s de demora inferior al legal<\/strong><\/span><\/p>\nSECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n
\u00a0<\/p>\n
<\/a>INTRODUCCI\u00d3N:<\/h2>\n\u00a0 Antes de la pandemia salieron dos resoluciones<\/a> sobre el r\u00e9gimen de transparencia notarial y registral de la LRCCI, de 29 de noviembre<\/a> de 2020. Despu\u00e9s ha salido otra docena sobre el mismo tema que paso a comentar.<\/p>\n\u00a0 El desarrollo del r\u00e9gimen legal de la transparencia en la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, aunque no supone sino la continuaci\u00f3n del r\u00e9gimen de incorporaci\u00f3n de las condiciones generales y cl\u00e1usulas no negociadas individualmente al contrato por adhesi\u00f3n, r\u00e9gimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la informaci\u00f3n precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.<\/p>\n
\u00a0 Esa discusi\u00f3n requiere un paso previo: el cotejo de la informaci\u00f3n precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparici\u00f3n de uno de los t\u00e9rminos de esa comparaci\u00f3n que antes permanec\u00eda oculto o se desvanec\u00eda en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la informaci\u00f3n previa al contrato, los antecedentes del contrato.<\/p>\n
\u00a0 La aparici\u00f3n de ese t\u00e9rmino de la comparaci\u00f3n, la aparici\u00f3n o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento m\u00e1s relevante en la evoluci\u00f3n del Derecho contractual de la distribuci\u00f3n masiva propio de la sociedad contempor\u00e1nea y prende en la definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 Modalidades de la predisposici\u00f3n son la publicidad en sus m\u00faltiples formas, las gu\u00edas hipotecarias y de cr\u00e9dito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripci\u00f3n de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las p\u00e1ginas web de las empresas, etc.<\/p>\n
\u00a0 Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jur\u00eddicos discuten si la informaci\u00f3n precontractual coincide con el contenido del contrato.<\/p>\n
\u00a0 Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condici\u00f3n general o la cl\u00e1usula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cl\u00e1usula de la escritura es ineficaz y, en Espa\u00f1a, nula de pleno derecho.<\/p>\n
\u00a0 He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resoluci\u00f3n de 29 de noviembre<\/a> cuando dice que esa \u201cfalta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del pr\u00e9stamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorizaci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo\u201d.<\/p>\n\u00a0 Sin embargo, la resoluci\u00f3n tendr\u00eda que haber ido algo m\u00e1s all\u00e1 porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habr\u00e1 divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cl\u00e1usula conforme al siempre poco le\u00eddo art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.<\/p>\n
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<\/a>CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL<\/h2>\n\u00a0 Hay que repetirlo hasta que se escuche. El r\u00e9gimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la informaci\u00f3n previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa informaci\u00f3n previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de informaci\u00f3n previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la informaci\u00f3n previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cl\u00e1usula deficitaria de informaci\u00f3n. No nos cansaremos de repetir eso.<\/p>\n
\u00a0\u00a0A la altura de la resoluci\u00f3n de noviembre de 2019 nos ve\u00edamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien est\u00e1 poniendo de modo expreso el r\u00e9gimen impl\u00edcito de la transparencia impreso en nuestra legislaci\u00f3n, en particular en la LRCCI.<\/p>\n
\u00a0 Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero<\/a> 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es id\u00e9ntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la informaci\u00f3n previa al contrato.<\/p>\n\u00a0 La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.<\/p>\n
\u00a0 Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.<\/p>\n
\u00a0 A\u00f1ado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual.<\/p>\n
\u00a0 La caracterizaci\u00f3n del control de transparencia deja, tambi\u00e9n, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la rese\u00f1a del control de transparencia notarial \u201cno significa que se deba exigir, como si de f\u00f3rmulas rituales se tratara, la menci\u00f3n expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del pr\u00e9stamo con las comunicadas en la FEIN\u201d. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cl\u00e1usula.<\/p>\n
<\/a>DENEGACI\u00d3N TOTAL O PARCIAL<\/h2>\n\u00a0 Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretaci\u00f3n conjunta del ordenamiento jur\u00eddico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.<\/p>\n
\u00a0 La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegaci\u00f3n total de la escritura sino su autorizaci\u00f3n sin las cl\u00e1usulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesi\u00f3n se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de cr\u00e9dito.<\/p>\n
\u00a0 Sabemos que la protecci\u00f3n a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.<\/p>\n
\u00a0 Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre<\/a> 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunci\u00f3 la cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por incre\u00edble que parezca, con la nulidad total y la devoluci\u00f3n total y desde luego, del pr\u00e9stamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservaci\u00f3n le empuj\u00f3 a denunciar la mala pr\u00e1ctica: un vencimiento anticipado a la en\u00e9sima potencia, si no quer\u00edas taza toma taza y media.<\/p>\n\u00a0 Un castigo te\u00f3rico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera ser\u00eda imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integraci\u00f3n del contrato con la regulaci\u00f3n del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el car\u00e1cter disuasorio de la norma de protecci\u00f3n, no se pod\u00eda hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creaci\u00f3n de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE<\/a> de 14 junio<\/a> 2012 y de las leyes espa\u00f1olas, en particular el art. 65<\/a> TRLGDCU.<\/p>\n\u00a0<\/p>\n
<\/a>EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA<\/h2>\n\u00a0 Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita tambi\u00e9n contra el sentido general de la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la protecci\u00f3n de las personas consumidoras y adherentes.<\/p>\n
\u00a0 Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ning\u00fan funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democr\u00e1tico y social convergen en ese alto y loable objetivo; y as\u00ed se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripci\u00f3n de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentaci\u00f3n de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador har\u00e1 control de transparencia con ellos y tambi\u00e9n control del contenido, es su obligaci\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 Del mismo modo, el registrador cotejar\u00e1 el contenido del dep\u00f3sito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripci\u00f3n se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ning\u00fan operador jur\u00eddico, mucho menos frente a las partes interesadas, aut\u00e9nticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.<\/p>\n
\u00a0 La DGRN deber\u00eda tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuesti\u00f3n de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la informaci\u00f3n precontractual y la escritura, tarea a la que se dispon\u00edan los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resoluci\u00f3n de 13 setiembre<\/a> 2013 [385].<\/p>\n\u00a0 La perspectiva del Derecho europeo y la del espa\u00f1ol, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. As\u00ed resulta del art. 7 Directiva 93\/13\/CEE, del 7.II CC y del 19.1<\/a> TRLGDCU. La capacidad de apreciar el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre<\/a> 2017 (Sala 3\u00aa).<\/p>\n\u00a0 Ning\u00fan funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cl\u00e1usulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero tambi\u00e9n por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administraci\u00f3n, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acci\u00f3n oficial o de su ministerio p\u00fablico, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protecci\u00f3n oficial a esos abusos.<\/p>\n
\u00a0 Por eso creo que, aunque haya rese\u00f1a, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y la escritura, la cl\u00e1usula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, ser\u00e1 nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasi\u00f3n las peculiaridades de esa ineficacia.<\/p>\n
<\/p>\n
<\/a>ENLACES:<\/h2>\nResoluciones DGRN que tratan<\/a> sobre el c\u00f3digo de identificador de modelo de condiciones generales<\/span><\/strong><\/p>\nEl significado del dep\u00f3sito previo de las condiciones<\/a> generales y la indicaci\u00f3n de un correo electr\u00f3nico en la hipoteca<\/span><\/h1>\nIndicaci\u00f3n del c\u00f3digo de dep\u00f3sito del formulario<\/a> en el Registro de cl\u00e1usulas e inter\u00e9s de demora inferior al legal<\/strong><\/span><\/p>\nSECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n
\u00a0 El desarrollo del r\u00e9gimen legal de la transparencia en la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de cr\u00e9dito inmobiliario, aunque no supone sino la continuaci\u00f3n del r\u00e9gimen de incorporaci\u00f3n de las condiciones generales y cl\u00e1usulas no negociadas individualmente al contrato por adhesi\u00f3n, r\u00e9gimen iniciado por la LGDCU de 1984, continuado por la LCGC de 1998 y culminado hasta la fecha con el TRLGDCU, ese desarrollo, repito, ha sacudido la mente de los expertos y les ha puesto a discutir sobre un tema nuevo en nuestro derecho contractual consumerista, les ha puesto a discutir sobre si la informaci\u00f3n precontractual coincide o no con la escritura y los efectos que esto tiene.<\/p>\n
\u00a0 Esa discusi\u00f3n requiere un paso previo: el cotejo de la informaci\u00f3n precontractual y el contenido del contrato y ese cotejo presupone la aparici\u00f3n de uno de los t\u00e9rminos de esa comparaci\u00f3n que antes permanec\u00eda oculto o se desvanec\u00eda en las brumas de la falta de forma escrita: los tratos preliminares, la informaci\u00f3n previa al contrato, los antecedentes del contrato.<\/p>\n
\u00a0 La aparici\u00f3n de ese t\u00e9rmino de la comparaci\u00f3n, la aparici\u00f3n o emergencia de los tratos preliminares, es el acontecimiento m\u00e1s relevante en la evoluci\u00f3n del Derecho contractual de la distribuci\u00f3n masiva propio de la sociedad contempor\u00e1nea y prende en la definici\u00f3n legal de las condiciones generales de la contrataci\u00f3n del art. 1.1 LCGC bajo la nota de la predisposici\u00f3n.<\/p>\n
\u00a0 Modalidades de la predisposici\u00f3n son la publicidad en sus m\u00faltiples formas, las gu\u00edas hipotecarias y de cr\u00e9dito, las fichas, ofertas vinculantes o irrevocables, los proyectos de escritura, la inscripci\u00f3n de los formularios, obligatoria o no, de condiciones generales en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n, el acta previa notarial de transparencia material, las publicaciones de esas mismas fichas y de las condiciones contractuales ofertadas en el mercado, en las p\u00e1ginas web de las empresas, etc.<\/p>\n
\u00a0 Rodeados por estas nuevas circunstancias, por los antecedentes contractuales, discutimos y los profesionales jur\u00eddicos discuten si la informaci\u00f3n precontractual coincide con el contenido del contrato.<\/p>\n
\u00a0 Esa coincidencia o la divergencia es clave, porque cuando hay coincidencia el contenido contractual, la condici\u00f3n general o la cl\u00e1usula no negociada individualmente, se supone transparente mientras que, en caso de divergencia perjudicial para la persona consumidora, la cl\u00e1usula de la escritura es ineficaz y, en Espa\u00f1a, nula de pleno derecho.<\/p>\n
\u00a0 He dicho esto muchas veces, y por un momento me ha parecido encontrar un eco de ese planteamiento en la resoluci\u00f3n de 29 de noviembre<\/a> cuando dice que esa \u201cfalta de correspondencia debe, no obstante, interpretarse correctamente: si las condiciones del pr\u00e9stamo son indiscutiblemente mejores […] ello no implica unas condiciones financieras diferentes, y por tanto no impide la autorizaci\u00f3n de la escritura de pr\u00e9stamo\u201d.<\/p>\n \u00a0 Sin embargo, la resoluci\u00f3n tendr\u00eda que haber ido algo m\u00e1s all\u00e1 porque en caso de unas condiciones mejores para la persona consumidora en la escritura que en la oferta vinculante habr\u00e1 divergencia. La divergencia beneficiosa, al menos gramaticalmente sigue siendo divergencia, ahora bien, lo que ocurre es que solo la divergencia en perjuicio del adherente hace ineficaz la cl\u00e1usula conforme al siempre poco le\u00eddo art. 8.1 LCGC. Esta peculiaridad semiimperativa del r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de personas adherentes y consumidoras debe ser puesta de manifiesto una y otra vez.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u00a0 Hay que repetirlo hasta que se escuche. El r\u00e9gimen de la transparencia material implica afloramiento de los tratos preliminares y existencia de obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato. Controlar la transparencia exige cotejar el contenido de la informaci\u00f3n previa al contrato en la que se plasma el cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa en que consiste el requisito de transparencia, con el contenido correlativo del contrato o escritura. La concordancia entre esa informaci\u00f3n previa, sea oferta vinculante, proyecto de escritura, FEIN o cualquier modalidad de informaci\u00f3n previa al contrato, con el contenido del contrato es cumplimiento del requisito de transparencia. La divergencia entre la informaci\u00f3n previa y el contenido contractual en perjuicio del adherente es incumplimiento del requisito de transparencia. El cumplimiento de la transparencia da lugar a la incorporaci\u00f3n de la cl\u00e1usula al contrato, el incumplimiento a la nulidad de pleno derecho de la cl\u00e1usula deficitaria de informaci\u00f3n. No nos cansaremos de repetir eso.<\/p>\n \u00a0\u00a0A la altura de la resoluci\u00f3n de noviembre de 2019 nos ve\u00edamos obligados a repetir todo esto con la conciencia de quien est\u00e1 poniendo de modo expreso el r\u00e9gimen impl\u00edcito de la transparencia impreso en nuestra legislaci\u00f3n, en particular en la LRCCI.<\/p>\n \u00a0 Sin embargo, tras las resoluciones de 28 enero<\/a> 2020, la DGRN ha dicho, ha repetido por once veces al menos, que por el cumplimiento de la transparencia material comprobada por el notario se entiende que la escritura se corresponde, se ajusta, coincide, es id\u00e9ntica, converge o dice lo mismo que la FEIN, la oferta vinculante y en general, que la informaci\u00f3n previa al contrato.<\/p>\n \u00a0 La igualdad, correspondencia, ajuste, coincidencia, etc. de la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual es, propiamente, cumplimiento de la obligaci\u00f3n legal de informaci\u00f3n previa al contrato, es cumplimiento del requisito de transparencia correspondiente.<\/p>\n \u00a0 Con estas palabras puestas en estas resoluciones, la DGRN dice que el cumplimiento de la transparencia material, es decir, el cumplimiento por el predisponente de sus obligaciones legales de informaci\u00f3n previa al contrato en que consiste la transparencia material, equivale a la concordancia entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual, que el cumplimiento de la transparencia se hace mediante dicha concordancia.<\/p>\n \u00a0 A\u00f1ado yo, modestamente, que el incumplimiento se produce cuando hay una divergencia en perjuicio del adherente entre la informaci\u00f3n previa al contrato y el contenido contractual.<\/p>\n \u00a0 La caracterizaci\u00f3n del control de transparencia deja, tambi\u00e9n, algo que desear cuando leemos en las mismas resoluciones que la rese\u00f1a del control de transparencia notarial \u201cno significa que se deba exigir, como si de f\u00f3rmulas rituales se tratara, la menci\u00f3n expresa del cumplimiento de cada uno de los detalles que en su conjunto configuran esa imprescindible transparencia, entre ellos la coincidencia de las condiciones del pr\u00e9stamo con las comunicadas en la FEIN\u201d. Calificar de mero detalle la coincidencia entre la escritura y la FEIN no es acertado. Esa coincidencia no es un detalle, sino el cumplimiento pleno y cabal de la transparencia material respecto de la cl\u00e1usula.<\/p>\n \u00a0 Sentadas esas premisas fundamentales, la DGRN se pierde un poco, al decir, contra una interpretaci\u00f3n conjunta del ordenamiento jur\u00eddico, que el control de transparencia notarial es exclusivo y que el incumplimiento de los requisitos debe llevar al notario a no autorizar la escritura.<\/p>\n \u00a0 La respuesta del notario al incumplimiento de los requisitos de transparencia no es la denegaci\u00f3n total de la escritura sino su autorizaci\u00f3n sin las cl\u00e1usulas oscuras y perjudiciales. No en vano la adhesi\u00f3n se hace sobre la base de una oferta vinculante. El profesional que emite dicha oferta no tiene ya control sobre ella y no tiene que subsanar nada para quedar vinculado por el contrato de cr\u00e9dito.<\/p>\n \u00a0 Sabemos que la protecci\u00f3n a las personas consumidoras pasa por la nulidad parcial porque la nulidad total puede privar a la persona consumidora del servicio que anhela.<\/p>\n \u00a0 Que ello es posible nos lo muestra un descollante caso, como el recogido en la STS 11 setiembre<\/a> 2019, que castiga a la persona consumidora, al corriente de sus obligaciones contractuales, que denunci\u00f3 la cl\u00e1usula abusiva de vencimiento anticipado por impago de una cuota, la castiga, repito por incre\u00edble que parezca, con la nulidad total y la devoluci\u00f3n total y desde luego, del pr\u00e9stamo, perdiendo el derecho al plazo cuya conservaci\u00f3n le empuj\u00f3 a denunciar la mala pr\u00e1ctica: un vencimiento anticipado a la en\u00e9sima potencia, si no quer\u00edas taza toma taza y media.<\/p>\n \u00a0 Un castigo te\u00f3rico, que es una mera excusa para poner un remedio que de otra manera ser\u00eda imposible. El mal que la misma doctrina del Supremo, con una originalidad extrema, crea, se remedia, para evitar la nulidad total, con la integraci\u00f3n del contrato con la regulaci\u00f3n del vencimiento anticipado equilibrada, cosa, que por el car\u00e1cter disuasorio de la norma de protecci\u00f3n, no se pod\u00eda hacer en condiciones normales, pero que con la artificiosa creaci\u00f3n de una nulidad total imaginaria se ha hecho posible, contra postulados tan claros como los de la STJUE<\/a> de 14 junio<\/a> 2012 y de las leyes espa\u00f1olas, en particular el art. 65<\/a> TRLGDCU.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n \u00a0 Por otro lado, pretender que el notario tiene la exclusiva sobre el control de transparencia milita tambi\u00e9n contra el sentido general de la regulaci\u00f3n espa\u00f1ola sobre la protecci\u00f3n de las personas consumidoras y adherentes.<\/p>\n \u00a0 Cumplir las funciones o tareas que el funcionario tiene encomendadas para reequilibrar el contrato y dejar que el mercado haga su juego no es ninguna exclusiva y ning\u00fan funcionario ni poder del Estado tiene esa exclusiva, todos los poderes del Estado democr\u00e1tico y social convergen en ese alto y loable objetivo; y as\u00ed se comprende con facilidad que, si alguno de los legitimados en la inscripci\u00f3n de la hipoteca hace llegar al registrador o registradora, vigente el asiento de presentaci\u00f3n de la hipoteca, el acta previa notarial, la FEIN o cualquier otro documento precontractual, el registrador har\u00e1 control de transparencia con ellos y tambi\u00e9n control del contenido, es su obligaci\u00f3n.<\/p>\n \u00a0 Del mismo modo, el registrador cotejar\u00e1 el contenido del dep\u00f3sito del formulario de la hipoteca en el RCGC con la hipoteca inscrita o cuya inscripci\u00f3n se solicita. No hay exclusiva notarial ni frente al registrador ni frente a ning\u00fan operador jur\u00eddico, mucho menos frente a las partes interesadas, aut\u00e9nticos protagonistas de la trama contractual y que no pueden ser olvidadas ni excluidas.<\/p>\n \u00a0 La DGRN deber\u00eda tomar plena conciencia de ello y no remitir su constancia en la hipoteca a un acta oculta para el registrador. La transparencia material no es cuesti\u00f3n de fe, de fe notarial, sino de algo tan prosaico como comprobar si hay o no concordancia o correspondencia entre la informaci\u00f3n precontractual y la escritura, tarea a la que se dispon\u00edan los registradores en estas resoluciones, siguiendo el mandato no lejano de la DGRN en su resoluci\u00f3n de 13 setiembre<\/a> 2013 [385].<\/p>\n \u00a0 La perspectiva del Derecho europeo y la del espa\u00f1ol, plenamente coincidente, es que la lucha contra los abusos es competencia de todas las autoridades nacionales y europeas. As\u00ed resulta del art. 7 Directiva 93\/13\/CEE, del 7.II CC y del 19.1<\/a> TRLGDCU. La capacidad de apreciar el car\u00e1cter abusivo de una cl\u00e1usula ha sido reconocida por el Tribunal Supremo a las autoridades administrativas de consumo por la STS 16 setiembre<\/a> 2017 (Sala 3\u00aa).<\/p>\n \u00a0 Ning\u00fan funcionario o autoridad tiene la exclusiva contra las cl\u00e1usulas abusivas, que se pueden declarar por los jueces, que las deben declarar de oficio, pero tambi\u00e9n por las autoridades administrativas, por notarios y registradores, fiscales, letrados de la Administraci\u00f3n, no como una competencia exclusiva sino como una modalidad de su acci\u00f3n oficial o de su ministerio p\u00fablico, que no puede acoger bajo sus ventajas la nulidad de los abusos. No puede haber competencia exclusiva sino concurrencia y coincidencia para negar el amparo a cualquier modalidad de protecci\u00f3n oficial a esos abusos.<\/p>\n \u00a0 Por eso creo que, aunque haya rese\u00f1a, si hay divergencia en perjuicio de la persona consumidora entre, por ejemplo, el formulario depositado en el Registro de Condiciones Generales de la Contrataci\u00f3n y la escritura, la cl\u00e1usula discrepante y perjudicial para la persona consumidora, ser\u00e1 nula de pleno derecho. Dejamos para otra ocasi\u00f3n las peculiaridades de esa ineficacia.<\/p>\n <\/p>\n Resoluciones DGRN que tratan<\/a> sobre el c\u00f3digo de identificador de modelo de condiciones generales<\/span><\/strong><\/p>\n Indicaci\u00f3n del c\u00f3digo de dep\u00f3sito del formulario<\/a> en el Registro de cl\u00e1usulas e inter\u00e9s de demora inferior al legal<\/strong><\/span><\/p>\n SECCI\u00d3N CONSUMO Y DERECHO<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n<\/a>CONTROL DE TRANSPARENCIA MATERIAL<\/h2>\n
<\/a>DENEGACI\u00d3N TOTAL O PARCIAL<\/h2>\n
<\/a>EXCLUSIVA NOTARIAL DEL CONTROL DE TRANSPARENCIA<\/h2>\n
<\/a>ENLACES:<\/h2>\n
El significado del dep\u00f3sito previo de las condiciones<\/a> generales y la indicaci\u00f3n de un correo electr\u00f3nico en la hipoteca<\/span><\/h1>\n
![\"\"](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2020\/06\/Primavera-en-el-hayedo-Vicente-Quintanal-med.jpg\")
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