{"id":74243,"date":"2020-08-10T20:22:07","date_gmt":"2020-08-10T18:22:07","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=74243"},"modified":"2020-08-11T15:04:33","modified_gmt":"2020-08-11T13:04:33","slug":"sustitucion-ejemplar-el-enigmatico-rio-guadiana","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/normas\/futuras-normas\/sustitucion-ejemplar-el-enigmatico-rio-guadiana\/","title":{"rendered":"Sustituci\u00f3n ejemplar: El enigm\u00e1tico r\u00edo Guadiana"},"content":{"rendered":"

SUSTITUCION EJEMPLAR: EL ENIGM\u00c1TICO R\u00cdO GUADIANA<\/strong><\/h1>\n

INMACULADA ESPI\u00d1EIRA SOTO, NOTARIA DE SANTIAGO DE COMPOSTELA<\/h2>\n

 <\/p>\n

\u00cdNDICE:<\/h2>\n

I.- Consideraciones previas<\/span><\/strong>.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

II.- La redacci\u00f3n del texto del art\u00edculo en el Proyecto<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

III.- Un modelo de testamento con una alternativa.<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

Enlaces<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>I.- Consideraciones previas.-<\/h2>\n

En el primer<\/a> taller pr\u00e1ctico en el que analizamos el anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal en materia de discapacidad, mencionamos la desaparici\u00f3n en el mismo de la instituci\u00f3n de la sustituci\u00f3n ejemplar; esta supresi\u00f3n posiblemente obedec\u00eda a que en una primera reflexi\u00f3n, optando decididamente la nueva Ley por un sistema de medidas de apoyo asistencial y no por un sistema de sustituci\u00f3n de la voluntad del asistido por la voluntad de la persona que le asiste, dicha instituci\u00f3n no encajaba c\u00f3modamente en el nuevo modelo de discapacidad; sin embargo, no faltaron autores, como Garc\u00eda Rubio[1]<\/a>, que pon\u00edan en duda la conveniencia de una supresi\u00f3n total de la instituci\u00f3n.<\/p>\n

Es un hecho constatado que en determinados casos, los apoyos que una persona puede precisar son tan intensos que no se puede recurrir al art\u00edculo 665 CC<\/a> u otro similar aplicable y que puede tener cabida una sustituci\u00f3n ejemplar, por la que el ascendiente testa por el descendiente sustituido.<\/p>\n

Como el r\u00edo Guadiana con su capacidad de \u201cdesaparecer y aparecer\u201d, la sustituci\u00f3n ejemplar surge de nuevo en el proyecto de Ley con una redacci\u00f3n que busca adecuarse al nuevo modelo asistencial de la discapacidad sin obviar el principio b\u00e1sico que inspira la reforma, el respeto de la voluntad, deseos y preferencias del asistido; redacci\u00f3n que toma en algunos aspectos nota de la regulaci\u00f3n catalana y que se apoya en pronunciamientos judiciales, como el de la Sentencia del Tribunal Supremo n\u00famero 1016\/2008 de 7 de noviembre<\/a>, ponente Antonio Gull\u00f3n Ballesteros y Sentencia del mismo Tribunal n\u00famero 289\/2011 de 14 de abril<\/a> Ponente Xavier O\u00b4Callaghan Mu\u00f1oz, y opta por un criterio extensivo, la sustituci\u00f3n ejemplar comprende los bienes del instituyente y tambi\u00e9n los del sustituido, supuesto este \u00faltimo en que el ascendiente\/sustituyente actuar\u00eda como comisario legal del sustituido y es una clara excepci\u00f3n a la regla general del art. 670 del C. Civil<\/a> que define el testamento, con car\u00e1cter general, como acto personal\u00edsimo.<\/p>\n

Establece la nueva regulaci\u00f3n l\u00edmites l\u00f3gicos: 1\u00ba) el sustituido tiene que estar bajo curatela representativa<\/strong>, y 2\u00ba) ser\u00e1 ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento v\u00e1lido, antes o despu\u00e9s de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento.<\/p>\n

En cuanto a las causas de ineficacia de la sustituci\u00f3n acoge el texto la opini\u00f3n y parecer de una doctrina mayoritaria. Como indicaba en el a\u00f1o dos mil nueve, en el taller de aula social de esta p\u00e1gina<\/a>, \u201ca la postre, el sentido actual de esta instituci\u00f3n no es tanto exteriorizar una voluntad propia, la voluntad del que la ordena, como expresar la voluntad por otro que no puede hacerlo<\/strong> y por tanto, sin menoscabar la voluntad del propio discapacitado de haberse \u00e9sta exteriorizado cabalmente, en alg\u00fan momento\u201d.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>II.- Nuevo art\u00edculo.-<\/strong><\/h2>\n

Redacci\u00f3n del nuevo art\u00edculo 776 CC (ver versi\u00f3n actual<\/a>) en el proyecto de Ley<\/a> por el que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica.<\/p>\n

El art\u00edculo treinta y siete modifica el art\u00edculo 776<\/strong> se redacta conforme se indica a continuaci\u00f3n:<\/p>\n

\u00ab1<\/strong>. El ascendiente puede nombrar sustituto al descendiente sujeto a curatela representativa, si bien la sustituci\u00f3n ser\u00e1 ineficaz si el descendiente ha otorgado testamento v\u00e1lido, antes o despu\u00e9s de dictarse las medidas de apoyo, o si estas hubieran quedado sin efecto con anterioridad a su fallecimiento. 2<\/strong>. El ascendiente deber\u00e1 tener en cuenta la voluntad, deseos y preferencias del sustituido. 3.<\/strong> La sustituci\u00f3n ejemplar comprender\u00e1 la totalidad de los bienes del sustituido. 4<\/strong>. En el caso de que varios ascendientes hubieran hecho uso de la sustituci\u00f3n, se preferir\u00e1 la disposici\u00f3n realizada por el ascendiente fallecido de grado m\u00e1s pr\u00f3ximo. Si son del mismo grado se atender\u00e1 a las disposiciones de todos si son compatibles. Si no lo son, prevalecer\u00e1 la de cada uno en lo que hubiera dejado al descendiente, y el resto se entender\u00e1 dispuesto proporcionalmente.\u00bb<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>III.- Un modelo de testamento con una alternativa.-<\/strong><\/h2>\n

Dados los vaivenes del anteproyecto y no teniendo certeza de si al igual que el r\u00edo Guadiana, resurgir\u00eda de nuevo la instituci\u00f3n de la sustituci\u00f3n ejemplar, un notario redacta el siguiente testamento pero antes\u2026 una ma\u00f1ana de un d\u00eda cualquiera en la oficina notarial, un notario conoci\u00f3 a Do\u00f1a Mar\u00eda, mujer casi en la mediana edad, con discapacidad, est\u00e1 bajo la patria potestad rehabilitada en la persona de su madre; hablaron de todo un poco, manifest\u00f3 al notario que lee titulares de los peri\u00f3dicos y que le gusta la poes\u00eda, tiene miedo a los sitios concurridos y habl\u00f3 con orgullo de su autonom\u00eda plena para trasladarse de un sitio a otro en cualquier transporte p\u00fablico; con indumentaria impecable, le coment\u00f3 al notario que le gustan las diademas y pinzas para el cabello, que colecciona; es hija \u00fanica y tiene varios primos pero dos de ellos, seg\u00fan manifest\u00f3, son como hermanos. El notario le pregunt\u00f3 si sab\u00eda lo que era un testamento, y a esta pregunta respondi\u00f3 de forma espont\u00e1nea y con una sonrisa: \u201cEs cuando una persona muere y te deja muchas cosas\u201d \u00bfY t\u00fa Mar\u00eda- pregunto el notario- a quien dejar\u00edas tus cosas?, contest\u00f3 sin vacilaci\u00f3n, \u201ca las personas que me quieren\u201d.<\/p>\n

Siendo la madre de nuestra protagonista de edad avanzada, y sin tener certeza de los avatares que experimentar\u00eda la instituci\u00f3n de la sustituci\u00f3n ejemplar redact\u00f3 el notario un testamento del tenor que sigue, en tanto Mar\u00eda se somete a un examen por facultativos (medida de apoyo) con los que el notario (otra medida de apoyo) est\u00e1 en contacto, para dilucidar si Mar\u00eda puede otorgar testamento.<\/p>\n

En **, mi residencia, a **<\/p>\n

Ante m\u00ed, ***, Notario del Ilustre Colegio de **<\/p>\n

————————–COMPARECE:——————————————<\/p>\n

DO\u00d1A (la madre de Do\u00f1a Mar\u00eda), hija de ** y **, fallecidos, nacida en**; el d\u00eda**, de profesi\u00f3n* vecina de** con domicilio en ** y DNI n\u00famero**<\/p>\n

DECLARA: que tiene vecindad civil **, que est\u00e1 viuda de sus \u00fanicas nupcias con Don ** de cuyo matrimonio tiene una sola hija llamada**, que fue modificada la capacidad de su hija seg\u00fan sentencia dictada por ** en la que se declara rehabilitada la patria potestad en la persona de su madre, la aqu\u00ed instituyente.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

LA IDENTIFICO por su documento nacional de identidad rese\u00f1ado, expresa su firme resoluci\u00f3n de otorgar testamento y teniendo, a mi juicio, capacidad legal necesaria para ello otorga este TESTAMENTO ABIERTO, con arreglo a su voluntad que expresa de forma oral y que yo redacto:\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

PRIMERO.- Instituye \u00fanica y universal heredera a su referida hija ** a la que sustituye de forma vulgar y ejemplar<\/strong>, por los dos primos de la heredera, sobrinos carnales de la testadora, Don** y Don** por iguales partes y con derecho de acrecer entre s\u00ed.———————————————-<\/p>\n

\u00a0Condiciona la instituci\u00f3n a que los herederos nombrados asistan y auxilien a su hija, procurando su bienestar en un entorno familiar, potenciando su independencia y autonom\u00eda y su participaci\u00f3n en la sociedad.\u00a0\u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0SEGUNDO.- Para el supuesto de que la sustituci\u00f3n ejemplar no pudiese tener efectividad por cualquier causa, ordena lo siguiente: Instituye \u00fanica y universal heredera a su hija **, la cual podr\u00e1 disponer de todos los bienes de la herencia a t\u00edtulo oneroso o gratuito por actos entre vivos o por causa de muerte y solamente en previsi\u00f3n de que fallezca su hija ** abintestato, los bienes que haya adquirido en la sucesi\u00f3n de la testadora de los que no hubiese dispuesto por actos entre vivos o por causa de muerte pasar\u00e1n a los dos referidos primos de la heredera Don ** y Don**, por iguales partes y con derecho de acrecer entre s\u00ed.——–<\/p>\n

\u00a0Somete la sustituci\u00f3n a la condici\u00f3n establecida en la cl\u00e1usula anterior.——<\/p>\n

\u00a0TERCERO.- Designa para el cargo de tutor o para el desempe\u00f1o del cargo de cualquier otra figura o medida de apoyo y asistencia de su hija Do\u00f1a**, al referido Don** y en defecto de \u00e9ste, a Don **<\/p>\n

NOTAS: La sustituci\u00f3n ejemplar comprende el patrimonio entero del sustituido y no s\u00f3lo el recibido del sustituyente, por el contrario no es as\u00ed en la sustituci\u00f3n fideicomisaria, ni siquiera en la de residuo o en la preventiva de residuo a la que se refiere la cl\u00e1usula segunda.<\/p>\n

En la sustituci\u00f3n ejemplar, el ascendiente hace testamento por el sustituido discapacitado, por lo que los sustitutos designados por aqu\u00e9l heredan a dicho sustituido<\/p>\n

Constituye una excepci\u00f3n al art\u00edculo 670 del C\u00f3digo civil<\/a> que proclama, con car\u00e1cter general, el car\u00e1cter personal\u00edsimo del testamento.<\/p>\n

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[1]<\/a> GARC\u00cdA RUBIO, M. Paz; \u201cAlgunas propuestas de reforma del C\u00f3digo civil como consecuencia del nuevo modelo de discapacidad\u201d. Revista de Derecho Civil, Vol. V n\u00famero 3, julio-septiembre 2018, p.p. 173-197<\/a>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>Enlaces:<\/span><\/h2>\n