{"id":7493,"date":"2015-07-23T21:02:33","date_gmt":"2015-07-23T20:02:33","guid":{"rendered":"http:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=7493"},"modified":"2018-03-02T20:17:23","modified_gmt":"2018-03-02T19:17:23","slug":"fiscalidad-de-la-cesion-de-remate","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/fiscal\/articulos-fiscal\/fiscalidad-de-la-cesion-de-remate\/","title":{"rendered":"Fiscalidad de la cesi\u00f3n de remate"},"content":{"rendered":"

\u00a0 FISCALIDAD DE LA CESI\u00d3N DE REMATE: HISTORIA, IVA, ITP E IBI<\/strong><\/h1>\n

JOAQU\u00cdN ZEJALBO MART\u00cdN,<\/h2>\n

NOTARIO CON RESIDENCIA EN LUCENA (C\u00d3RDOBA)<\/h2>\n

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\u201cCuando el pasado ha dejado de iluminar el futuro, el esp\u00edritu camina en las tinieblas\u201d, A. de Tocqueville, La democracia en Am\u00e9rica, <\/em>1835.<\/strong><\/p>\n

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\u00a0Resumen<\/strong><\/span><\/h6>\n

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En muchas instituciones y figuras jur\u00eddicas una perspectiva hist\u00f3rica es fundamental para comprender el sentido de lo estudiado, de ah\u00ed viene la oportunidad, como veremos en este caso concreto, de la cita de Tocqueville. En nuestra exposici\u00f3n tras examinar los conceptos acu\u00f1ados por la jurisprudencia sobre la cesi\u00f3n del remate, comprobamos su origen hist\u00f3rico, que tiene lugar en Italia durante la baja edad media, siendo una construcci\u00f3n doctrinal de juristas, constituyendo una de las primeras manifestaciones de un contrato acu\u00f1ado por los juristas del ius commune <\/em>llamado contrato para persona por designar. Los civilistas castellanos del siglo XVI constatan su existencia y reconocen que no estaba sujeto a gravamen fiscal a pesar de su falta de regulaci\u00f3n positiva tanto en el derecho procesal como en el fiscal, por no existir transmisi\u00f3n del dominio. Dicha situaci\u00f3n llega hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y fiscalmente, tras dos Sentencias del TS de 1904 y 1905, el Reglamento del Impuesto de 1911, en una norma no innovadora, cuyo contenido contin\u00faa hasta nuestros d\u00edas, interpreta que la cesi\u00f3n del remate no est\u00e1 sujeta al Impuesto de Derechos Reales, hoy ITP.<\/strong><\/p>\n

Antes de estudiar la figura en la doctrina y en los impuestos concretos, se examina someramente la doctrina y legislaci\u00f3n extranjera por proporcionarnos datos de inter\u00e9s pr\u00e1ctico, entre ellos el de que la cesi\u00f3n debe ser pura y simple para evitar ser gravada. Se cita, reproduci\u00e9ndolas, las afirmaciones m\u00e1s interesantes de la m\u00e1s reciente doctrina espa\u00f1ola sobre la cesi\u00f3n del remate en cuanto puedan tener relaci\u00f3n con su tratamiento fiscal. A continuaci\u00f3n se estudia la doctrina administrativa y la jurisprudencia, critic\u00e1ndose la postura consolidada del TS, contraria a la de la Direcci\u00f3n General de Tributos y a la de la Audiencia Nacional, que considera exenta la cesi\u00f3n s\u00f3lo si se efect\u00faa por los concedentes del pr\u00e9stamo hipotecario, realizando una interpretaci\u00f3n excesivamente extensiva, a nuestro juicio, de la Ley del IVA. En el ITP se comprueba cu\u00e1les son las consecuencias de la naturaleza meramente interpretativa del art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto, precepto que no contiene una exenci\u00f3n, existiendo una continuidad hist\u00f3rica desde la baja edad media hasta la actualidad. Se distingue la mera y pura cesi\u00f3n del remate llevada a cabo cumpli\u00e9ndose lo establecido en la Ley de aquellos supuestos en los que se exige sobreprecio o en los que la cesi\u00f3n es gratuita, procediendo aqu\u00ed, igual que en el derecho extranjero, el gravamen por el ITP o por el ISD.<\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo se estudia la repercusi\u00f3n que puede tener en el IBI por raz\u00f3n del momento en que se pueda entender transmitido el dominio.<\/strong><\/p>\n

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1.-<\/strong> DEFINICI\u00d3N JURISPRUDENCIAL<\/strong><\/span><\/h6>\n

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Para definir la cesi\u00f3n del remate nos servimos en primer lugar de la Sentencia del TSJ de Castilla la Mancha de 21 de noviembre de 2005, que resume la doctrina jurisprudencial: \u201cEste Tribunal ha tenido ocasi\u00f3n de enjuiciar la referida cuesti\u00f3n. En atenci\u00f3n a la naturaleza jur\u00eddica de la \u00abcesi\u00f3n de remate\u00bb, que no es una transmisi\u00f3n patrimonial (objeto de tributaci\u00f3n) distinta a la adjudicaci\u00f3n al cesionario, sino una novaci\u00f3n de la misma transmisi\u00f3n, no cabe considerar que el valor del inmueble transmitido sea distinto al se\u00f1alado en la subasta.<\/strong> As\u00ed, la Sentencia de 19 de diciembre de 2003 (autos 269 de 2000) y la Sentencia de 19 de julio de 2004. En \u00e9sta \u00faltima (reiterando lo afirmado en la anterior) se afirmaba que Como recuerda el Tribunal Supremo Sala 3\u00aa – por ejemplo en Sentencias de 26 de noviembre 1994 de 11 noviembre 1996 , 12 julio 1996 y 26 noviembre 1994 – se ha venido entendiendo por la doctrina y por la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, que la cesi\u00f3n de remate, figura muy arraigada en nuestro proceso de ejecuci\u00f3n, y definible como el acto procesal, p\u00fablico y solemne, por el que el rematante transmite a un tercero el derecho subjetivo a adquirir la cosa subastada en un proceso, no genera, sin m\u00e1s, la traslaci\u00f3n de la cosa subastada y rematada (pues a\u00fan no se ha adquirido); en realidad, lo \u00fanico que se transmite al cesionario es el derecho (\u00fanico ostentado por el rematante, ejecutante o no) a adquirir la cosa, mediante la aceptaci\u00f3n coet\u00e1nea o sucesiva de la cesi\u00f3n, por el precio ofrecido en la subasta.<\/strong> Dicha cesi\u00f3n, al materializarse dentro de un proceso y producir efectos procesales, es, pues, un contrato t\u00edpico procesal<\/strong>, que exige, para su validez, que las dos partes interesadas (el rematante cedente y el cesionario) tengan capacidad negocial para adquirir la cosa subastada; y las Leyes 34\/1984 y 19\/1986, subsanando las imprecisiones y omisiones anteriores de la LECiv y de la LH, especifican la forma de realizar la cesi\u00f3n (comparecencia ante el Juzgado) y la necesidad de que el cesionario la acepte y el plazo durante el cual puede efectuarse (previa o simult\u00e1neamente al pago del precio). Su fundamento se halla en que, siendo el remate un derecho subjetivo, nuestro ordenamiento permite la transmisibilidad de esa clase de derechos. Y su ventaja es tanto el permitir licitar en inter\u00e9s de terceros sin tener poder en forma de ellos como, sobre todo, el obtener el beneficio fiscal de evitar el pago de dos adquisiciones.<\/strong> Esta naturaleza de acto de tipo procesal se impone a\u00fan m\u00e1s tras la reforma de la LECiv de 1881 por la L 10\/1992 , a partir de la cual el \u00faltimo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 1499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil s\u00f3lo permite hacer posturas a calidad de ceder el remate a un tercero al ejecutante, con la finalidad evidente de atajar la participaci\u00f3n de licitadores profesionales que consigan un remate bajo y que sin haber llegado siquiera a desembolsar la mayor parte del precio y sin asumir obligaciones fiscales realicen la cesi\u00f3n, en perjuicio todo ello, las m\u00e1s de las veces, de los deudores ejecutados<\/strong>; \u00e1nimo que no es presumible, en abstracto, en los acreedores ejecutantes y a los que mantuvo en su derecho la referida reforma con el evidente fin de favorecer la realizaci\u00f3n de sus derechos de cr\u00e9dito. Ahora bien, en tal caso no existe otro negocio jur\u00eddico o transmisi\u00f3n sino una simple actuaci\u00f3n procesal por la que el titular del remate, aprobado judicialmente, transfiere dicha cualidad a un tercero con anterioridad a la adjudicaci\u00f3n definitiva sin que el cesionario haya de pagar m\u00e1s que el precio del remate. Como consecuencia de ello en el \u00e1mbito tributario no se reconoce la existencia m\u00e1s que de un \u00fanico negocio jur\u00eddico<\/strong>.\u201d \u201cNo existe causa jur\u00eddica para indagar acerca de los m\u00f3viles o fines de la cesi\u00f3n y dado que la misma da lugar a una adjudicaci\u00f3n por el mismo precio del remate hay que estimar que no es posible una comprobaci\u00f3n de valores que permita fijar un valor o base imponible en estos casos diferente de los dem\u00e1s supuestos de adjudicaci\u00f3n en subasta judicial, ya que se trata del mismo negocio jur\u00eddico.\u201d<\/p>\n

\u00a0La Sentencia del TSJ de Catalu\u00f1a de 27 de septiembre de 2002, recurso 85\/1998, precisa \u201cque el adjudicatario cedente -en el momento en que cedi\u00f3 el remate- ten\u00eda tan solo una expectativa de adquirir el inmueble subastado de modo que solo pod\u00eda transmitir (siempre con la aprobaci\u00f3n del Juez que conoc\u00eda del pleito) esa expectativa al cesionario el cual a su vez deb\u00eda asumir la posici\u00f3n de aquel en el proceso ejecutivo, con la consiguiente obligaci\u00f3n de depositar en el Juzgado el resto del precio del remate para que la transmisi\u00f3n pudiera tener efecto.\u201d<\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo, la Sentencia del TSJ de Arag\u00f3n de 16 de octubre de 2000, Recurso 821\/1997,destaca que \u201cen cuanto a cual es la naturaleza de dicho supuesto legal la explicita la sentencia de la Sala 1\u00aa del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1994 al se\u00f1alar que \u00abla intervenci\u00f3n de un rematante en una subasta judicial \u00aba calidad de ceder el remate a un tercero\u00bb es una aplicaci\u00f3n concreta, en nuestro Derecho positivo, del doctrinalmente llamado \u00abcontrato para persona que se designar\u00e1\u00bb (\u00abper persona nominanda\u00bb)<\/strong>, que consiste en que uno de los contratantes, llamado estipulante, se reserva la facultad de designar, dentro de un plazo determinado, a una tercera persona para que ocupe su lugar en la relaci\u00f3n contractual y que, para su plena efectividad, requiere ineludiblemente que la designaci\u00f3n de dicha tercera persona (que en ning\u00fan caso puede relegarse a tiempo indefinido o \u00absine die\u00bb) se haga dentro del plazo estipulado para ello por las partes o del expresamente se\u00f1alado por la ley (cuando dicha figura o modalidad contractual se encuentre legalmente regulada, como aqu\u00ed ocurre), de tal modo que, transcurrido el expresado plazo (convencional o legal) sin realizar la designaci\u00f3n (\u00abelectio\u00bb) de dicha tercera persona, el estipulante queda como \u00fanico contratante y como definitivo obligado\u00bb.<\/strong> De donde se desprende que en los supuestos en los que la ley permite ceder el remate a un tercero el postor solo tiene la expectativa de serio si no usa de ese derecho.\u201d<\/p>\n

En los derechos espa\u00f1oles solo el Derecho Navarro regula el contrato con persona a designar, que s\u00ed est\u00e1 regulado en los C\u00f3dices Civiles italiano y portugu\u00e9s<\/strong>, disponiendo la Ley 514 del Fuero Nuevo de Navarra, Ley 1\/1973, de 1 de marzo,<\/strong> lo siguiente: \u201cContrato con facultad de subrogaci\u00f3n. Puede concertarse un contrato con facultad para cualquiera de las partes, de designar posteriormente la persona que deba subrogarse en sus derechos y obligaciones. El otro contratante, en cualquier momento, podr\u00e1 requerir a quien est\u00e9 facultado para que haga la designaci\u00f3n dentro del plazo m\u00e1ximo de a\u00f1o y d\u00eda, a contar del requerimiento, a no ser que en el contrato, o por Ley, se hubiere establecido otro t\u00e9rmino.<\/p>\n

La declaraci\u00f3n que designe la persona deber\u00e1 notificarse a la otra parte dentro del plazo. Hecha la notificaci\u00f3n, la persona designada se subroga en los derechos y asume las obligaciones de la parte que le design\u00f3, con efecto desde el momento de la celebraci\u00f3n del contrato.<\/p>\n

Si dentro del plazo no se notificare la designaci\u00f3n de persona, el contrato producir\u00e1 todos sus efectos entre las partes que lo celebraron.\u201d<\/p>\n

Significativamente el precepto sigue a la Ley que trata de la cesi\u00f3n del contrato.<\/p>\n

En el proyecto de Libro Sexto del C\u00f3digo Civil de Catalu\u00f1a tambi\u00e9n se recoge el contrato con persona a designar. A\u00f1adimos que si a lo anterior no se acompa\u00f1a un r\u00e9gimen fiscal favorable, carecer\u00e1 de sentido dicha regulaci\u00f3n, aunque por otro lado la introducci\u00f3n de dicho r\u00e9gimen fiscal puede entra\u00f1ar el reconocimiento de una inmunidad fiscal e incremento del fraude. Aqu\u00ed podemos recordar los famosos \u201cpases\u201d de la \u00e9poca del auge inmobiliario.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

2.- ORIGEN HIST\u00d3RICO<\/strong><\/span><\/h6>\n

Es un lugar com\u00fan entre los procesalistas atribuir el origen hist\u00f3rico de la cesi\u00f3n del remate en el derecho espa\u00f1ol a la legislaci\u00f3n desamortizadora, en concreto a la Instrucci\u00f3n de 31 de mayo de 1855<\/strong> para el cumplimiento de la Ley 1 del mismo mes y a\u00f1o, Ley Madoz, relativa a la desamortizaci\u00f3n civil y eclesi\u00e1stica, en la que se dispon\u00eda en el art\u00edculo 103.7, al tratar de la atribuciones de los Jueces de Primera Instancia, que les correspond\u00eda \u201cadmitir las cesiones que los compradores hagan en el acto de firmar el remate, o en los dos d\u00edas siguientes a la notificaci\u00f3n de haberle sido adjudicada la finca o fincas\u201d. En realidad el origen es muy anterior y hunde sus ra\u00edces en el ius commune. <\/em>La cesi\u00f3n del remate es una manifestaci\u00f3n del llamado contrato para persona por designar, siendo unas de las primeras expresiones de la figura en el antiguo r\u00e9gimen<\/em>, surgiendo en el \u00e1mbito italiano,, encontrando tambi\u00e9n su acogida en el droit coutumier <\/em>franc\u00e9s.<\/strong> En doctrina hisp\u00e1nica dicho contrato es estudiado por el jurista castellano Alfonso de Azevedo<\/strong>, siglo XVI; por el jurista y sacerdote de origen gallego Francisco Salgado de Somoza<\/strong>, Abad de Alcal\u00e1 la Real en Ja\u00e9n; y por el jurista catal\u00e1n nacido en Barbastro, Jaume C\u00e0ncer<\/strong>, siglo XVII. La cesi\u00f3n del remate se utilizaba por evidentes razones fiscales, al devengarse un solo impuesto en la transmisi\u00f3n de los bienes mediante p\u00fablica subasta.<\/p>\n

La doctrina italiana escribe que el contrato con persona a designar se origina hist\u00f3ricamente para satisfacer las exigencias de asegurarse el anonimato en la venta por subasta de personas de elevado rango social y, en t\u00e9rminos m\u00e1s generales, con la finalidad de reservar la identidad de los sujetos interesados en la conclusi\u00f3n del contrato<\/p>\n

Francisco Salgado de Somoza<\/strong>, 1590-1664, en su citada obra \u201cLaberinthus creditorum concurrentium\u201d, primera edici\u00f3n de 1646, escribi\u00f3 <\/strong>en la parte II, cap\u00edtulo XIII, n\u00fameros 29 y 30, que en las compras llevadas a cabo \u201cpro persona nominanda\u201d <\/em>s\u00f3lo hay un contrato, no dos, y s\u00f3lo se devenga un impuesto,<\/strong> citando la autoridad de civilistas espa\u00f1oles e italianos, F. Mantica, O. Surdo, Pedro D\u00edez Noguerol y Hermosilla.<\/p>\n

El jurista y sacerdote castellano del siglo XVI Juan Guti\u00e9rrez<\/strong>, natural de Plasencia, al publicar en 1612 el Libro VII de su \u201cPracticarum Quaestionum circa Leges Regias Hispaniae\u201d, examina<\/strong> en la Quaestio LX, n\u00fameros 11 y 12, el gravamen de la cesi\u00f3n del remate, a la que llama cesi\u00f3n con beneficio de traspasso<\/em>, neg\u00e1ndolo<\/strong>, citando la autoridad del Abogado de Guadalajara Ignacio Lasarte y Molina, autor de la obra \u201cDe decima venditionis & permutationis, que Alcabala nuncupatur\u201d, 1589. En el mismo sentido el jurista y Consejero de Estado de la segunda mitad del XVII Alfonso de Olea escrib\u00eda<\/strong> en el t\u00edtulo VII, Cuesti\u00f3n V, n\u00ba 22 y 23 de su obra \u201cTractatus de cesiione jurium&actionum\u201d, 1652, que la cesi\u00f3n del remate, a la que llama postura cum beneficio de traspasso<\/em>, no devenga impuesto y que si la cesi\u00f3n se efect\u00faa en favor del acreedor tampoco se devenga, aunque la postura no se hubiera hecho con la calidad de la cesi\u00f3n o traspaso, pero para evitar toda duda, recomienda que se haga la postura con el beneficio de la cesi\u00f3n. <\/strong>A estas cuestiones hace referencia el Abogado de los Reales Consejos Jos\u00e9 Manuel Dom\u00ednguez Vicente y Acad\u00e9mico de la Historia, en el tomo segundo de su obra \u201cIlustraci\u00f3n y continuaci\u00f3n a la Curia Fil\u00edpica\u201d, p\u00e1gina 173, Madrid, 1790.<\/p>\n

Tambi\u00e9n hemos localizado en la literatura jur\u00eddica castellana del siglo XVIII referencias a la cesi\u00f3n del remate y su no sujeci\u00f3n al impuesto de alcabalas<\/strong>: en la obra titulada \u201cPr\u00e1ctica de Substanciar Pleytos Executivos y Ordinarios\u201d, Madrid, 1741, escrito por Antonio Mart\u00ednez Salazar<\/strong>, \u201cEscribano de Camara de la Real, y Suprema Junta de Obras y Bosques, y del n\u00famero de Madrid\u201d, se expone en la p\u00e1gina 155 lo siguiente: \u201cantes de tomar la posesi\u00f3n, o despu\u00e9s de ella, puede la persona en quien se hizo el remate cederle, y traspassarle en quien quisiere, conforme lo propuso en el Pedimento de postura, y por esta raz\u00f3n no se causa Alcabala; y despu\u00e9s de hecha la venta judicial tambi\u00e9n puede hacer Declaraci\u00f3n, expresando pertenecen a otras personas las casas vendidas, por lo que tampoco se causa Alcabala<\/strong>, y la cesi\u00f3n del remate se escribe as\u00ed,\u201d ofreciendo a continuaci\u00f3n un modelo de escritura. Igualmente, en el tomo tercero de la parte segunda de la \u201cLibrer\u00eda de Escribanos\u201d, edici\u00f3n de 1786, escrita por Jos\u00e9 Febrero<\/strong>, Escribano Real y Agente de Negocios de los Reales Consejos, se expresaba<\/strong> en las p\u00e1ginas 606 y 607, en el sentido de que \u201cmuchas veces antes, o despu\u00e9s de tomar la posesi\u00f3n el comprador, suele ceder el remate a favor de otro con arreglo a los estipulado en su postura, y otras veces despu\u00e9s de estar despachada a su favor la venta judicial, declarar que hizo la compra con dinero ageno, expresando la persona, y que por esta raz\u00f3n le pertenece la cosa comprada, en cuyos casos no se causa nueva alcabala, si as\u00ed se pact\u00f3.\u201d<\/strong> En las sucesivas ediciones de la obra de Febrero, hasta bien entrado el siglo XIX, se repite la misma idea.<\/p>\n

El Abogado Joaqu\u00edn Escriche<\/strong> en el tomo segundo de su obra \u201cDiccionario Razonado de Legislaci\u00f3n y Jurisprudencia\u201d, edici\u00f3n de 1839, al escribir sobre el juicio ejecutivo nos dice en la p\u00e1gina 619 lo siguiente: \u201cpuede el comprador hacer cesi\u00f3n del remate, aunque sea en favor del acreedor seg\u00fan la pr\u00e1ctica, sin que por ella se devengue nueva alcabala, con tal que al tiempo de la postura se haya reservado esta facultad para usarla <\/strong>dentro de cierto n\u00famero de d\u00edas; porque en el momento de la aceptaci\u00f3n del mismo remate o antes de despacharse a su favor la escritura de venta manifieste y declare que no ha hecho la compra sino como mandatario y por cuenta y dinero del cesionario; el cual presentando al juez copia de la cesi\u00f3n hecha ante el escribano pretende por medio de pedimento que a consecuencia de los que de ella resulta mande formalizar a su favor la escritura de venta y entregarle los t\u00edtulos de pertenencia de los bienes rematados, como as\u00ed en efecto debe verificarse\u201d Significativamente aqu\u00ed Escriche, al contrario que en los restantes puntos objeto del estudio, no cita la fuente legal de sus afirmaciones. La raz\u00f3n est\u00e1 en que en realidad no exist\u00edan, pues lo que recoge el autor son las conclusiones de la construcci\u00f3n de la figura por los autores del ius commune<\/em><\/strong>: <\/em>en este caso s\u00f3lo hab\u00eda una transmisi\u00f3n. Igualmente en la legislaci\u00f3n castellana sobre el impuesto de alcabalas, antecedente del impuesto de derechos reales decimon\u00f3nico y del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, no se regulaba la cesi\u00f3n del remate, pero los juristas castellanos aplicando la doctrina civil entendieron que tampoco se pod\u00eda exigir alcabala al no existir propiamente dicha una transmisi\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

La primera menci\u00f3n legal que encontramos de la cesi\u00f3n del remate desde el punto de vista fiscal la encontramos en el Real Decreto de 23 de abril de 1837, firmado por la Reina Gobernadora, Mar\u00eda Cristina, comunicando el Decreto de las Cortes relativo a la enajenaci\u00f3n de bienes nacionales, Desamortizaci\u00f3n de Mendizabal<\/strong>, cuyo art\u00edculo 5\u00aa dispon\u00eda que \u201cdentro del t\u00e9rmino de las cuarenta y ocho horas despu\u00e9s de haberse verificado el remate de una finca, si el rematante lo hubiese sido con calidad de ceder, lo manifestar\u00e1 as\u00ed ante el juez de la subasta, y se pondr\u00e1 desde luego en conocimiento del intendente de la persona que definitivamente resulte compradora; en el concepto de cualquier cesi\u00f3n que se haga pasado dicho termino, devengar\u00e1 la alcabala correspondiente.\u201d De la misma forma la Ley de 2 de septiembre de 1841, perteneciente a la fase desamortizadora de Espartero<\/strong>, dispuso en el art\u00edculo 5 que en cuanto a las cesiones de bienes del clero regular solo est\u00e1n exentas de alcabala, las verificadas por los rematantes con calidad de ceder dentro de las 48 horas despu\u00e9s del remate.<\/p>\n

Significativamente, al comentar Jos\u00e9 Mar\u00eda Manresa Navarro la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855<\/strong>, escribe, haciendo constar el origen consuetudinario de la figura, en el tomo IV, 1858, p\u00e1gina 325, que \u201ctampoco habla la nueva Ley de la cesi\u00f3n del remate,<\/em> sin que por esto pueda considerarse derogada la facultad, que siempre ha tenido el postor, de manifestar en el acto de la aceptaci\u00f3n que hab\u00eda hecho la postura en nombre y como mandatario de otro<\/strong>. No haci\u00e9ndolo en dicho acto esta manifestaci\u00f3n, ni protesta o reserva alguna sobre ello, la cesi\u00f3n hecha despu\u00e9s habr\u00e1 de considerase como una nueva venta para el derecho de hipotecas.\u201d<\/p>\n

En definitiva la cesi\u00f3n del remate, no regulada expresamente, salvo las excepciones ya vistas de la legislaci\u00f3n desamortizadora, obedec\u00eda a una pr\u00e1ctica procesal creada por la doctrina del antiguo r\u00e9gimen, <\/em>cuya aplicaci\u00f3n pr\u00e1ctica sigue siendo admitida por la doctrina. Sobre su tratamiento fiscal es importante la cita de la obra de Salvador Rocafull y Castro, <\/strong>Registrador de la Propiedad de Sagunto, Valencia, e \u201cindividuo que ha sido del Cuerpo de Letrados de Hacienda\u201d, que al escribir en su \u201cManual de la Legislaci\u00f3n del Impuesto de Derechos Reales y Transmisi\u00f3n de Bienes en forma de Diccionario\u201d, segunda edici\u00f3n, Madrid ,1881, tratando de los Bienes Nacionales, pagina 89, expuso lo siguiente: \u201cEn los remates de las fincas procedentes del Estado suele acontecer a veces que el rematante obra en nombre y por encargo de otra persona, a quien trasmite despu\u00e9s la finca rematada, y como seg\u00fan el caso 11 del art. 28 del Reglamento, solo gozan de exenci\u00f3n las adquisiciones hechas directamente de los bienes enajenados por el Estado en virtud de las leyes desamortizadoras, aquellas cesiones pueden ser consideradas como nuevas trasmisiones y estar, por tanto, sujetas al pago de derechos; por ello, y para distinguir cu\u00e1ndo hay nueva trasmisi\u00f3n y cuando no, se dict\u00f3 una orden en 22 de Agosto de 1873, declarando que no deb\u00edan considerarse como actos de trasmisi\u00f3n para los efectos del Impuesto, las cesiones hechas por el rematante a favor de un tercero, siempre que hubiere manifestado en el acto de la subasta que tomaba parte en ella con \u00e1nimo de ceder<\/strong> y que se formalizase la cesi\u00f3n antes precisamente del pago del primer plazo de la finca subastada.\u201d<\/p>\n

Al estudiar Rocafull las cesiones de fincas subastadas en favor de tercera persona, p\u00e1gina 120, escribi\u00f3: \u201csucede algunas veces en las subastas p\u00fablicas, que los rematantes obran por encargo de terceras personas, y despu\u00e9s del acto de la subasta, ceden a favor de ellas las fincas rematadas. <\/strong><\/p>\n

Estas cesiones pueden considerarse como nuevas trasmisiones, si no se cumplen con ciertos requisitos; y por ello estableci\u00f3 la Real orden de 16 de Abril de 1865<\/strong> -Bolet\u00edn Oficial del Ministerio de Hacienda, 1865, Tomo XXI, p\u00e1gina 69-,que para los efectos del Impuesto, se consideran como nuevas traslaciones de propiedad las renuncias o cesiones del derecho adquirido por un postor cuando se verifican despu\u00e9s de ejecutado el remate<\/strong> y de haberse otorgado a su favor Ia correspondiente escritura, o cuando sin haberse llenado este requisito, se haya consumado el contrato por la mutua entrega de la finca y del precio, a no probarse con documento p\u00fablico, anterior a su intervenci\u00f3n en la venta, que obr\u00f3 por comisi\u00f3n o mandato expreso del cesionario.\u201d Dicha Real orden de 16 de abril de 1865 se dict\u00f3 con motivo de un caso concreto ocurrido en C\u00e1diz.<\/p>\n

Finalmente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 regul\u00f3 la figura en el art\u00edculo 1499.2<\/strong> disponiendo que en las subasta las posturas \u201cpodr\u00e1n hacerse a calidad de\u00a0ceder <\/em>el\u00a0remate<\/em>\u00a0a un tercero.\u201d<\/p>\n

Desde un punto de vista fiscal la cesi\u00f3n sigui\u00f3 hu\u00e9rfana en su regulaci\u00f3n en la normativa del impuesto de derechos reales<\/strong>, aunque doctrinalmente se consideraba que en los casos de subastas con cesi\u00f3n del remate s\u00f3lo hab\u00eda una transmisi\u00f3n. La cuesti\u00f3n lleg\u00f3 al Tribunal Supremo en una ocasi\u00f3n en que la Hacienda P\u00fablica pretendi\u00f3 liquidar dos transmisiones: <\/strong>la existencia de una sola transmisi\u00f3n en tales casos se reconoci\u00f3 por el Tribunal Supremo<\/strong>, Sala de Contencioso Administrativo, en la Sentencia N\u00ba96 de 25 de octubre de 1904, publicada en la Colecci\u00f3n legislativa de Espa\u00f1a. Primera Serie, Parte Segunda, Jurisprudencia Administrativa, Tomo XIV, Volumen 2\u00ba de 1904, 1906, p\u00e1ginas 419 a 423, al expresar que \u201cConsiderando que la duplicidad de tributaci\u00f3n es, bajo otro aspecto, insostenible en casos como el presente, porque dentro del r\u00e9gimen establecido por la ley de Enjuiciamiento civil, encaminado a facilitar la concurrencia de compradores en inter\u00e9s de los mismos, y del deudor ejecutado, el rematante que con arreglo al art. 1499 de esa ley hace postura en beneficio de tercera persona que acepte el remate, no tiene en puridad otro car\u00e1cter que el de mandatario, siendo por ello evidente que no adquiere derecho ni cosa alguna para s\u00ed mismo, sino para el tercero, por cuya cuenta hizo la postura, no habiendo, por tanto, en tales ventas m\u00e1s que un solo acto jur\u00eddico sujeto al impuesto, ni m\u00e1s que un contribuyente, que es el comprador<\/strong>, y en modo alguno tambi\u00e9n su mandatario, con perjuicio de los derechos del demandante. Considerando que, lejos de oponerse a ello, confirma la doctrina expuesta el p\u00e1rrafo 2\u00ba, art. 4\u00ba del reglamento vigente para la exacci\u00f3n del impuesto, porque ese precepto la reconoce expl\u00edcitamente, aunque para evitar las confabulaciones fraudulentas que a su amparo podr\u00edan cometerse en perjuicio de la Hacienda p\u00fablica, ordene que se reputen como verdaderas transmisiones los reconocimientos y declinaciones de derecho que se hagan a favor de tercero, bajo el supuesto de haberse adquirido como mandatario o gestor del favorecido en tales reconocimientos y declaraciones, a no ser que en la adquisici\u00f3n se consigne en legal forma el car\u00e1cter mandatario y sus circunstancias; de suerte, que aun aplicado por analog\u00eda ese precepto a casos como el presente, resulta cumplido ese requisito en el mero hecho de consignarse en el acta del remate la declaraci\u00f3n de haberse hecho para cederlo a tercera persona, aunque no se designase entonces el nombre del cesionario, pues ello basta para dejar consignado oportunamente y en legal forma el car\u00e1cter del mandatario del tercero que acepta el remate ulteriormente, y las circunstancias esenciales del acto determinadas por la certeza de la cosa vendida y a su precio.\u201d<\/p>\n

La doctrina de la Sentencia rese\u00f1ada vino a ser reiterada por la Sentencia de del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1905<\/strong>, N\u00ba 130, publicada en la Colecci\u00f3n Legislativa de Espa\u00f1a, Primera Serie, Parte segunda, Jurisprudencia Administrativa, Tomo XVII, Volumen 2\u00ba de 1905, p\u00e1ginas 567 a 661, Madrid, 1908. El Alto Tribunal declar\u00f3 a prop\u00f3sito de un pr\u00e9stamo hipotecario que hab\u00eda sido transmitido e inscrito en el Registro de la propiedad, y habi\u00e9ndose procedido a su ejecuci\u00f3n, el bien hipotecado se adjudic\u00f3 al titular del cr\u00e9dito con facultad de ceder el remate: \u201cConsiderando que la duplicidad de tributaci\u00f3n es tambi\u00e9n insostenible dentro del r\u00e9gimen establecido por la Ley de Enjuiciamiento Civil,<\/strong> encaminado a evitar la depreciaci\u00f3n de las cosas con la posibilidad de desastrosas subastas, por lo cual nada impide que el ejecutante ejercitara el derecho que le otorga el art\u00edculo 1504 de aquella ley, y menos que pidiese la adjudicaci\u00f3n con la cl\u00e1usula de para ceder, a semejanza de lo que dispone el art\u00edculo 1499 de la misma ley para los licitadores,<\/strong> que aqu\u00ed le reconoci\u00f3 expresamente el Juzgado; pero con la adjudicaci\u00f3n en esos t\u00e9rminos no hay transmisi\u00f3n a los efectos del impuesto<\/strong>, porque, seg\u00fan se ha hecho notar anteriormente, el impuesto de derechos reales, por su \u00edndole, s\u00f3lo se devenga y hace efectivo en el momento de la consumaci\u00f3n del contrato, de tal suerte, que cuando en estos existe alguna condici\u00f3n suspensiva queda tambi\u00e9n aplazada la exacci\u00f3n de aquel:\u00a0<\/p>\n

Considerando que tanto por la Real Orden de 16 de abril de 1865, primordial en esta clase de cuestiones, como por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, entre la cual debe apreciarse la sentencia de esta Sala de 25 de octubre de 1904, hay que distinguir la verdadera compraventa y consiguiente transmisi\u00f3n de dominio objeto del impuesto, de la simple adjudicaci\u00f3n judicial con la cl\u00e1usula de para ceder, que no lo devenga:\u201d<\/strong><\/p>\n

Ambas Sentencias<\/strong>, seg\u00fan escribe el Abogado del Estado Jes\u00fas Mara\u00f1\u00f3n en su obra \u201cImpuestos de derechos reales y transmisi\u00f3n de bienes y sobre los bienes de las personas jur\u00eddicas\u201d, p\u00e1ginas 144 a 147, Madrid, 1928, inspiraron la redacci\u00f3n del Reglamento Provisional para la Administraci\u00f3n y Recaudaci\u00f3n de los Impuestos sobre Derechos Reales<\/strong> y transmisi\u00f3n de bienes de las personas jur\u00eddicas de 20 de abril de 1911, Gaceta de Madrid de n\u00ba 114 de 24 de abril de 1911, p\u00e1gina 137, al introducir un nuevo precepto en el apartado 3 del art\u00edculo 8: \u201c Si la enajenaci\u00f3n tuviere lugar en subasta judicial, y el postor a qui\u00e9n se adjudique el remate hubiere hecho uso en el acto de la subasta del derecho consignado en el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 1499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n en favor del cesionario cuando al mismo se otorgare la escritura de venta directamente por el deudor o por el Juzgado. Si la declaraci\u00f3n de haber hecho la postura para ceder se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, no tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n lo dispuesto en este p\u00e1rrafo, y se liquidar\u00e1n dos transmisiones distintas, una al adjudicatario del remate y otra al cesionario de aqu\u00e9l.\u201d<\/strong><\/p>\n

El precepto reproducido, que no est\u00e1 amparado por ninguna Ley y situado en el reglamento fuera de las exenciones del Impuesto, tiene una clar\u00edsima naturaleza interpretadora m\u00e1s que innovativa, y est\u00e1 reproducido en todos los Reglamentos del Impuesto, hasta el actual, art\u00edculo 20 del Real Decreto 828\/1995 de 29 de mayo<\/strong> por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, en el que se contiene con una lev\u00edsima modificaci\u00f3n puesta en cursiva: \u201c\u201cSi la enajenaci\u00f3n tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate,<\/em> se liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n en favor del cesionario. Si la declaraci\u00f3n de haber hecho la postura para ceder se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, no tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n lo dispuesto en este apartado y se liquidar\u00e1n dos transmisiones distintas: Una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aqu\u00e9l.\u201d<\/p>\n

Al estudiar el Registrador de la Propiedad Federico Bas y Rivas el contrato a favor de persona a designar<\/strong> en su obra \u201cImpuestos de Derechos Reales y sobre Transmisiones de bienes\u201d, volumen I, segunda edici\u00f3n 1960, p\u00e1ginas 255 a 257, cita el trabajo de J. Vallet de Goytisolo, titulado Contrato de compraventa a favor de persona a determinar<\/em>,<\/strong> publicado en el tomo VIII de los Anales de la Academia Matritense del Notariado, y no comparte el criterio expuesto por el ilustre Notario de estimar no sujeto a gravamen la designaci\u00f3n del tercero, pues considera que estamos en presencia de una compraventa, una donaci\u00f3n, o de una cesi\u00f3n de derechos a t\u00edtulo oneroso o gratuito, gravable por el Impuesto<\/strong>. Hace constar que el negocio se celebra \u201csiempre con la finalidad de defraudar a la Hacienda\u201d Al examinar el apartado 5 del art\u00edculo 9 del Reglamento del Impuesto de Derechos Reales y sobre Transmisi\u00f3n de Bienes de 15 de enero de 1959 en el que se declara la no sujeci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate, Bas escribe que aunque el precepto \u201cs\u00f3lo hace referencia a las enajenaciones en subasta judicial por lo que se refiere a la facultad de ceder y a considerar que hay una sola transmisi\u00f3n, de la jurisprudencia que dejamos anotada parece deducirse que el precepto es aplicable a toda clase de subastas<\/strong> en donde se den las garant\u00edas suficientes de que esa facultad de ceder no se traduzca en un fraude\u201d El autor cita en las p\u00e1ginas 242 y 243 diversas Resoluciones tributarias en las que mayoritariamente se estim\u00f3 la no sujeci\u00f3n a gravamen de las cesiones de remate en subastas administrativas, una de ellas llevada a cabo ante notario, de 23 de enero de 1945, \u201co sea, con todas las garant\u00edas.\u201d En otra Resoluci\u00f3n, fechada el 24 de julio de 1950 se niega la aplicaci\u00f3n de la no sujeci\u00f3n cuando la designaci\u00f3n de tercero tiene lugar en compraventa ordinaria y no en subasta. Sobre esta cuesti\u00f3n volveremos m\u00e1s adelante.<\/p>\n

El Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947 permiti\u00f3 en el art\u00edculo 228 efectuar la cesi\u00f3n del remate en el procedimiento judicial sumario, aunque, como escribe Roca Sastre, \u201cen la pr\u00e1ctica se utilizaba a base de la aplicaci\u00f3n supletoria de aquel precepto de la ley procesal civil -1499-\u201d Dicha posibilidad adquiere rango legal en la Ley Hipotecaria con la reforma en 1986 de la regla 14\u00ba del p\u00e1rrafo 4\u00ba del art\u00edculo 131.<\/p>\n

En 1984 se a\u00f1adi\u00f3 al art\u00edculo 1499 de la LEC, lo siguiente \u201cEl rematante que ejercitare esta facultad habr\u00e1 de verificar dicha cesi\u00f3n mediante comparecencia ante el propio juzgado que haya celebrado la subasta, con asistencia del cesionario, quien deber\u00e1 aceptarla y todo ello previa o simult\u00e1neamente al pago del resto del precio del remate.\u201d En la reforma procesal llevada a cabo por la Ley 10\/1992, de 30 de abril, se limita la facultad de ceder el remate s\u00f3lo al ejecutante. En la actualidad el art\u00edculo 647.3 de la LEC dispone que \u201cs\u00f3lo el ejecutante podr\u00e1 hacer postura reserv\u00e1ndose la facultad de hacer el remate a un tercero. La cesi\u00f3n se verificar\u00e1 mediante comparecencia ante el Tribunal, con asistencia del cesionario, quien deber\u00e1 aceptarla, y todo ello previa o simult\u00e1neamente al pago del precio del remate. La misma facultad tendr\u00e1 el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicaci\u00f3n de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta ley\u201d<\/p>\n

La cesi\u00f3n del remate en el procedimiento extrajudicial fue regulada por primera vez en la reforma del Reglamento Hipotecario llevada a cabo por el Real Decreto 290\/1992, de 27 de marzo, al dar nueva redacci\u00f3n a los art\u00edculos 234, 235 y 236, siendo una de sus finalidades la de su potenciaci\u00f3n, seg\u00fan indica, el Notario Manuel Gonz\u00e1lez-Meneses y Garc\u00eda-Valdecasas. En la regulaci\u00f3n anterior del procedimiento extrajudicial, contenida en el Reglamento de 1947, no se contemplaba la cesi\u00f3n del remate.<\/p>\n

La legislaci\u00f3n procesal examinada rige en la venta extrajudicial ante notario en los t\u00e9rminos regulados en la ley 1\/2013, de 14 de mayo, al disponerse en el art\u00edculo 3 que la \u201cLey de Enjuiciamiento Civil tendr\u00e1 car\u00e1cter supletorio en todo aquello que no se regule en la ley y en el Reglamento Hipotecario.\u201d<\/p>\n

El Secretario Judicial Antonio Robledo Villar <\/strong>en un extenso art\u00edculo, titulado \u201cCesi\u00f3n de Remate\u201d, publicado en el n\u00famero 34 dela revista \u201cActualidad Civil\u201d, 19-25 de septiembre de 1994, p\u00e1ginas 651 a 674, conclu\u00eda que \u201cla cesi\u00f3n del remate no es un hecho fiscalmente relevante pero tal consideraci\u00f3n no es pac\u00edfica y ha merecido algunas objeciones<\/strong>, sobre todo en lo referente a la consideraci\u00f3n de la naturaleza jur\u00eddica que tiene en la realidad pr\u00e1ctica la cesi\u00f3n del remate y la afirmaci\u00f3n de que se trata de una actuaci\u00f3n que acontece y se perfecciona dentro de la esfera judicial con total olvido de las maniobras fraudulentas y confabulaciones que con frecuencia, se esconden detr\u00e1s de la celebraci\u00f3n y que permiten a quienes la utilizan un f\u00e1cil lucro al margen de toda fiscalidad y que, en realidad, esconde una doble transmisi\u00f3n<\/strong>\u201d, citando<\/strong> en nota a pie de p\u00e1gina a los Comentarios a Resoluciones de la Direcci\u00f3n General de los Registros, en concreto a la Resoluci\u00f3n de 25 de abril de 1989<\/strong>, BOE de 3 de junio, por Pedro \u00c1vila Navarro<\/strong>, en la Revista Jur\u00eddica de Catalu\u00f1a, 198974, p\u00e1gina 239 y ss. donde, adem\u00e1s, el autor aboga por un sistema de pujas por escrito con desaparici\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/strong><\/p>\n<\/a>

3.- PRECISIONES DEL DERECHO COMPARADO<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

En el derecho franc\u00e9s del antiguo r\u00e9gimen <\/em>el contrato para persona por designar ten\u00eda un car\u00e1cter consuetudinario, influido por la doctrina del ius commune<\/em> y reconocido en algunas coutumes. <\/em>Durante la Revoluci\u00f3n la Ley francesa de 16 de octubre de 1791, que unific\u00f3 los plazos, expon\u00eda que los efectos del negocio quedaban \u201cabandonados al derecho com\u00fan por el que la ley los supone ya regulados\u201d<\/p>\n

Los Profesores G. Baudry- Lacantinerie y L. Saignat<\/strong> en su \u201cTrait\u00e9 Th\u00e9orique et Pratique de Droit Civil, escrib\u00edan en el Tomo XIX, tercera edici\u00f3n, 1908, p\u00e1gina 168, que la figura del contrato con persona a designar \u201cera un uso de nuestro antiguo derecho que ninguna ley ha derogado, sino que, por el contrario, ha sido reconocido y regulado por las leyes de 5 de diciembre de 1790 y 16 de octubre de 1791,\u201d<\/strong>, estando mencionada en la legislaci\u00f3n fiscal que se promulga tras la Revoluci\u00f3n por lo que \u201csu validez no es dudosa\u201d. Califican a la declaration de command<\/em> \u2013declaraci\u00f3n de mandato- o electi\u00f3n d\u00b4ami <\/em>como una ficci\u00f3n de mandato\u201d.<\/p>\n

El profesor E. Glasson escrib\u00eda en 1895, Nouveau Code Civil, tomo cuatro, primera parte, Par\u00eds, 1905-1907, p\u00e1gina 15, nota 103, que la declaration de command <\/em>es \u201cun contrato sui generis<\/em>, distinto del mandato y de la estipulaci\u00f3n en favor de tercero<\/p>\n

La figura tambi\u00e9n vino regulada en el Code de Procedure Civile de 1807, art\u00edculos 707 y siguientes relativos a las subastas. Sin embargo, la Ordenanza n\u00ba 2006-461 de 21 de abril de 2006 reformando las subastas inmobiliarias ha introducido un precepto, el art\u00edculo 2207, del que resulta que ya no cabe en el derecho procesal franc\u00e9s la cesi\u00f3n del remate: \u201cLa adjudicaci\u00f3n no puede dar lugar a la declaraci\u00f3n de mandato\u201d. La raz\u00f3n de la prohibici\u00f3n est\u00e1 en la preocupaci\u00f3n e inter\u00e9s del legislador galo en la transparencia de las subastas.<\/strong><\/p>\n

Llama la atenci\u00f3n, por lo que luego se dir\u00e1, que Baudry y Saignat insisten en que la declaraci\u00f3n de mandato debe ser pura y simple, p\u00e1gina 171, a\u00f1adiendo que si se estipulan condiciones diferentes en cuanto al precio, inter\u00e9s, plazo o modo de pago, estar\u00edamos en presencia de dos transmisiones con las inevitables consecuencias fiscales de una doble liquidaci\u00f3n. <\/strong><\/p>\n

El Profesor de Lovaina L.J.N.M. Rutgeerts, <\/strong>al escribir su obra \u201cManuel de Droit Fiscal, Tomo I, edici\u00f3n de 1860, Lovaina, p\u00e1ginas 283 a 338, trata ampliamente de la declaration de command <\/em>y de sus requisitos, exigiendo que debe ser hecha bajo las mismas condiciones que el acto de la venta, no pudiendo ser modificado el precio, citando y doctrina y jurisprudencia francesa coincidente con sus afirmaciones, considerando los tribunales franceses , entre ellos la Corte de Casaci\u00f3n , que lo anterior implicaba una segunda venta sujeta a tributaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0En el mismo sentido podemos citar al Abogado belga Andr\u00e9 Buttgenbach<\/strong> que en su obra \u201cLes Contrats par Porte-Fort et les declarations de Command en Droit civil et en Droit fiscal\u201d, Bruselas, 1935, p\u00e1gina 251, al escribir que si el cedente estipula un aumento del precio o de las cargas, modifica el plazo del pago, o estipula ventajas en su favor, se liquidar\u00edan dobles derechos fiscales de transmisi\u00f3n.<\/p>\n

En el derecho fiscal belga actual la declaration de command <\/em>debe ser pura y simple, no pudi\u00e9ndose modificar las condiciones iniciales, especialmente el precio, indic\u00e1ndolo as\u00ed el Profesor de Lieja Georges de Leval en su obra \u201cLa saisie inmobili\u00e8re\u201d, Bruselas, 2002, p\u00e1gina 322. En lo anterior coincide la normativa aplicable en la Regi\u00f3n Valona, en la Regi\u00f3n Flamenca y en Bruselas \u2013Capital-. Dicha declaraci\u00f3n tiene un car\u00e1cter declarativo y no traslativo.<\/p>\n

Un autor italiano, Enrico Enrietti<\/strong>, en una obra bastante citada, \u201cIl Contratto per persona da nominare\u201d, Tur\u00edn, 1950, aparte de se\u00f1alar que dicho contrato, en su funcionamiento, propio del ius commune, <\/em>ha pasado inalterado a la legislaci\u00f3n moderna, se\u00f1ala los requisitos para que dicho contrato no est\u00e9 sujeto a la cuota proporcional del impuesto de registro,<\/strong> p\u00e1gina 397, siendo uno de ellos el de que la elecci\u00f3n del cesionario sea pura y simple, de manera que el elegido entre en la id\u00e9ntica situaci\u00f3n jur\u00eddica en la que se encontraba el cedente. Se\u00f1ala que este requisito ven\u00eda exigido en todos los autores del ius commune, <\/em>a los que cita expresamente, y por la doctrina posterior, p\u00e1ginas 274 y siguientes, debiendo ser igual el precio. En caso de alteraci\u00f3n en el precio proced\u00eda una doble tributaci\u00f3n. En definitiva la \u201celecci\u00f3n de amigo\u201d o \u201cdeclaraci\u00f3n de mandato\u201d deb\u00eda ser pura y simple.<\/strong><\/p>\n

Dentro de las obras recientes del derecho italiano destaca el tratado del Profesor Mauro Pennasilico titulada \u201cIl contratto per persona da nominare<\/strong>\u201d, Mil\u00e1n, 1999. El autor reconoce con realismo jur\u00eddico, p\u00e1gina 14, que \u201cla pr\u00e1ctica negocial aporta elementos determinantes para afirmar, que los casos en los que no se persigue en la figura ning\u00fan beneficio fiscal, el esquema contractual examinado es utilizado raramente.<\/strong>\u201d En la actualidad, el art. 32 de la Ley del Impuesto de Registro de Italia, no grava con la cuota proporcional el contrato estudiado siempre que la operaci\u00f3n cumpla los requisitos establecidos. La ratio legis <\/em>del contrato estudiado la sit\u00faa Pennasilico en el favor<\/em> del legislador por la circulaci\u00f3n y el intercambio de los bienes, no pudiendo constituir dicha ratio<\/em> la evasi\u00f3n fiscal. Reconoce, p\u00e1gina 144, que en el caso de lucro del estipulante, en realidad, lo que existe es una doble venta,<\/strong> recodando la doctrina tradicional de que la elecci\u00f3n debe ser pura y simple, pues en otro caso estar\u00edamos en presencia de una novaci\u00f3n unilateral. Se\u00f1ala que la m\u00e1s reciente jurisprudencia de la Corte de Casaci\u00f3n de Italia atribuye a la variaci\u00f3n en el precio la calificaci\u00f3n de reventa con las consecuencias pertinentes.<\/strong> Sin embargo, constata que a veces no existe dicha intenci\u00f3n especulativa, pudiendo obedecer a la compensaci\u00f3n de un servicio: la b\u00fasqueda de un comprador definitivo<\/strong>, es decir, \u201cuna compensaci\u00f3n extra\u00f1a al sinalagma de la correspectividad\u201d, p\u00e1ginas 517 y siguientes.<\/p>\n

Al examinar el Notario Antonio Montesano y la Abogada Barbara Ianello<\/strong> dicho art\u00edculo 32, aplicable seg\u00fan los procesalistas italianos en las subastas judiciales en las que el procurador haga ofertas por persona a nombrar, en su obra \u201cImposta di Registro Ipotecaria e Catastrale\u201d, Mil\u00e1n, sexta edici\u00f3n, 2010, p\u00e1gina 188, refieren que el legislador italiano se ha inspirado al redactar el precepto en la teor\u00eda que encuadra el contrato en el fen\u00f3meno de la representaci\u00f3n per incertam personam,<\/em> desechando la tesis del doble contrato.<\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo, el Catedr\u00e1tico de Derecho Civil Ignacio Serrano y Serrano<\/strong> en su trabajo \u201cEl contrato a favor de persona por designar hasta la primera mitad del siglo XIX\u201d, Valladolid, 1956, p\u00e1ginas 63 y 64, escrib\u00eda que la coutume<\/em> de Artois exig\u00eda que la designaci\u00f3n fuese gratuita,\u201d pero no falta quien como el Diccionario de Dalloz, sostenga que la gratuidad es compatible con el car\u00e1cter remunerado que puede tener el mandato, e incluso cabr\u00eda que el vendedor pudiera intervenir para consentir y convalidar estas modificaciones con su aceptaci\u00f3n aunque, en este caso, entiendo que, con respecto al Fisco, ya que no para el derecho civil habr\u00eda dos ventas y de consiguiente que satisfacer dos impuestos de transferencia.\u201d<\/strong><\/p>\n

Para el derecho teut\u00f3n<\/strong>, al contrario que en los derechos franc\u00e9s e italiano, M. Graziadei escribe que el legislador fiscal alem\u00e1n sujeta a un doble gravamen la transferencia inmobiliaria mediante contrato para persona a designar<\/strong>, observaci\u00f3n citada por Rafaelle Caravaglios <\/strong>en su obra \u201cIl contratto per persona da nominare\u201d, Mil\u00e1n, 2012, p\u00e1gina 36<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

4.- VISI\u00d3N DOCTRINAL<\/strong><\/span><\/h6>\n

La doctora Mar\u00eda Jos\u00e9 Ach\u00f3n Bru\u00f1\u00e9n<\/strong> en un trabajo titulado \u201cSoluciones a problemas que plantea la deficiente regulaci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate\u201d, publicado en el Diario La Ley, N\u00ba 8434, 3 de diciembre de 2014, escrib\u00eda que \u201cla relaci\u00f3n jur\u00eddica entre el cedente y el cesionario resulta desconocida para el juzgado; lo normal es que medie una compraventa por el mismo por el que el ejecutante ha adquirido o se ha adjudicado el bien, pero a veces en la pr\u00e1ctica el precio no coincide .\u201d Nos a\u00f1ade que \u201cresulta conflictiva la posibilidad de ceder el remate por precio superior o inferior al ofrecido por el ejecutante en la subasta o al adjudicarse el bien<\/strong>.\u201d Proporciona argumentos a favor y en contra, destacando dentro de los positivos el siguiente: \u201cel art. 647.3 LEC no contiene una prohibici\u00f3n expresa de que el precio de la cesi\u00f3n pueda ser distinto del valor ofrecido por el ejecutante<\/strong>, pues lo \u00fanico que deja claro es que la cesi\u00f3n se verifica ante el Secretario Judicial, previa o simult\u00e1neamente al pago del precio de remate, pero no veda al ejecutante cobrar alguna otra cantidad adicional, de manera que el precio de remate no sea sino s\u00f3lo una parte de la contraprestaci\u00f3n.<\/strong> Adem\u00e1s, aunque el art. 651 LEC, en caso de bienes muebles no registrables, impide ceder el remate por una cantidad inferior al 30 % del valor de tasaci\u00f3n, no proh\u00edbe la cesi\u00f3n por un importe superior ni tampoco por una cantidad menor a la ofrecida por el ejecutante, si \u00e9sta hubiese sido superior a dicho porcentaje, pues la literalidad del precepto lo \u00fanico que no permite es que lo pueda ceder por cantidad inferior al 30 %.\u201d \u201cA nuestro juicio, el problema en el caso que nos ocupa es que tampoco existe norma alguna que ampare el sobreprecio en la cesi\u00f3n del remate<\/strong>. De todos modos, la doctrina que se muestra favorable a la cesi\u00f3n por precio distinto al ofrecido por el ejecutante considera que no cobra ning\u00fan sentido que se proh\u00edba a \u00e9ste ceder el remate por diferente precio del de adjudicaci\u00f3n, pero que se le permita transmitirlo libremente a un tercero por el precio que considere oportuno en una venta voluntaria, sin que en dicho caso se aprecie por la jurisprudencia enriquecimiento injusto.\u201d \u201cA nuestro juicio, tan s\u00f3lo se puede aceptar la cesi\u00f3n por precio menor al ofrecido por el ejecutante si se descuenta de lo debido por el deudor la cantidad que el ejecutante hubiera pujado en la subasta o el valor por el que se lo hubiera adjudicado. <\/strong>Si as\u00ed no fuera, podr\u00eda llegarse por esta v\u00eda a un fraude de ley, burlando los porcentajes m\u00ednimos de adjudicaci\u00f3n que se regulan legalmente (arts. 650, 651, 670 y 671 LEC).\u201d<\/p>\n

Dentro de la jurisprudencia menor la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de junio de 2002, Recurso 32672001, declaraba que \u201cel contrato o cesi\u00f3n de remate puede ser perfectamente pactado que no tenga la naturaleza de negocio jur\u00eddico gratuito sino oneroso y que se fije un precio al compromiso hasta que se formalice la cesi\u00f3n, y ello efectivamente es as\u00ed y es compartido con la Sala.\u201d<\/p>\n

Los Abogados Eduardo Trigo Sierra, \u00c1ngel P\u00e9rez L\u00f3pez y Antonio Jos\u00e9 Moya Fern\u00e1ndez, en un art\u00edculo publicado en Actualidad Jur\u00eddica Ur\u00eda Men\u00e9ndez, n\u00ba 33 de 2012, titulado \u201cCuestiones pr\u00e1cticas de las ventas de carteras de cr\u00e9ditos\u201d, p\u00e1ginas 45 a 62, escrib\u00edan que \u201ces pr\u00e1ctica habitual que, a la hora de formalizar la cesi\u00f3n (en la comparecencia o en el tr\u00e1mite escrito), el vendedor (cedente del remate) aporte una carta de pago en la que manifieste que previamente ha percibido del comprador (cesionario del remate) una cantidad determinada en concepto de precio de la cesi\u00f3n de remate. La experiencia demuestra que con la aportaci\u00f3n de esa carta de pago se suele tener por cumplimentado el requisito establecido por el art\u00edculo 647.3 LEC. No obstante, en casos aislados, algunos secretarios judiciales requieren adem\u00e1s la justificaci\u00f3n documental del pago del precio de la cesi\u00f3n de remate efectivamente realizado por el comprador al vendedor. Esta exigencia adicional es discutida y parece responder a una interpretaci\u00f3n literal del precepto mencionado excesivamente forzada, ya que aqu\u00e9l no impone la aportaci\u00f3n de este documento como medio \u00fanico de prueba de la realizaci\u00f3n del pago, pudiendo ser suficiente la presentaci\u00f3n de la carta de pago del vendedor-cedente. Sin perjuicio de lo anterior, dada la disparidad de criterios, es conveniente consultar y confirmar antes de la subasta y de la cesi\u00f3n de remate el criterio de cada juzgado. A estos efectos hay que tener en cuenta que el precio de la cesi\u00f3n de remate es un concepto diferente al del precio del remate o adjudicaci\u00f3n. El precio del remate es el importe de la puja realizada por el vendedor en la subasta cuando resulta ser el mejor postor, y el precio de la adjudicaci\u00f3n es el importe por el que el vendedor la solicita cuando no hay postores. En cambio, el precio de la cesi\u00f3n de remate es el importe que recibe el vendedor (cedente del remate) del comprador o tercero (cesionario del remate) por la trasmisi\u00f3n del bien que ha sido rematado o adjudicado a favor de aqu\u00e9l. El vendedor y el comprador pueden pactar extrajudicialmente un precio de cesi\u00f3n de remate superior (a modo de sobreprecio), inferior o igual al precio del remate o adjudicaci\u00f3n. Debe tenerse en cuenta que el precio real por el que el vendedor realice la cesi\u00f3n es algo ajeno al procedimiento judicial y que en nada incide en el precio del remate o adjudicaci\u00f3n, pues al juzgado le son ajenas las relaciones entre vendedor y comprador, de manera que, en su caso, este acuerdo extrajudicial no aflorar\u00eda en el proceso judicial.<\/p>\n

El Registrador de la Propiedad Alejandro Ba\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez<\/strong> en su ponencia titulada \u201cLa cesi\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de bienes\u201d, presentada en la Jornada celebrada en Valencia el 26 de enero de 2012 sobre \u201cLa hipoteca, ejecuci\u00f3n hipotecaria y daci\u00f3n en pago\u201d, organizada por el Sisej, Sindicato de Secretarios Judiciales y el Colegio de Registradores, escrib\u00eda \u201d \u00bfA qu\u00e9 puede obedecer que el secretario judicial no s\u00f3lo pueda sino que deba denegar el decreto de adjudicaci\u00f3n a favor del cesionario de remate si no se acredita, y adem\u00e1s documentalmente, el pago efectuado al cedente por el cesionario? La raz\u00f3n parece sencilla, al menos en los casos en que se pag\u00f3 m\u00e1s por la cesi\u00f3n de remate: la falta de control de lo verdaderamente pagado puede perjudicar directamente al inter\u00e9s del deudor y de los titulares de derechos distintos a \u00e9l, afectados por la ejecuci\u00f3n<\/strong> (como un hipotecante no deudor y los titulares registrales de asientos posteriores a la hipoteca). Para ellos, lo que deber\u00e1 aplicarse al pago de la deuda hipotecaria, del importe reclamado en la ejecuci\u00f3n, ha de ser todo lo que pague el cesionario al cedente-ejecutante. De este modo, como el cesionario ha pagado m\u00e1s de lo ofrecido por el ejecutante, parece que deber\u00eda hacerse constar en el decreto de adjudicaci\u00f3n, junto al precio de adjudicaci\u00f3n, esa otra cantidad que ha percibido la entidad acreedora, un sobreprecio que deber\u00e1 descontarse, tambi\u00e9n, del total adeudado por el demandado.<\/strong><\/p>\n

Es posible, por otra parte, que el cesionario haya pagado menos de lo ofrecido por el ejecutante. En el decreto se mantendr\u00e1 que el precio de adjudicaci\u00f3n es el ofrecido inicialmente por el ejecutante, que se descontar\u00e1 de la cantidad reclamada; y a continuaci\u00f3n se declarar\u00e1 que el adjudicatario ha satisfecho al ejecutante por la cesi\u00f3n una cantidad menor, identific\u00e1ndola<\/strong>. Ese pago tambi\u00e9n tendr\u00e1 que acreditarse documentalmente. Y es posible, por \u00faltimo, que el cesionario no haya pagado nada por la cesi\u00f3n de remate al ejecutante<\/strong>. Lo que ser\u00e1 exigible en este caso es esa manifestaci\u00f3n ante el secretario, y, deseable, su constancia en el decreto. En este caso, se mantendr\u00e1 que el precio de adjudicaci\u00f3n es el ofrecido inicialmente por el ejecutante y se descontar\u00e1 entero de la cantidad reclamada.\u201d<\/strong><\/p>\n

Desde el punto de vista de la calificaci\u00f3n entiende que \u201cs\u00ed podr\u00eda llegar a considerar que es defectuoso el decreto si en la parte dispositiva del mismo se dice que se entiende recibida por el acreedor la cantidad de x euros en pago del principal, costas e intereses objeto de cobertura hipotecaria y esa cantidad no se corresponde bien con el total del precio de adjudicaci\u00f3n ofrecido por el ejecutante, en caso de que el cesionario hubiera pagado menos o nada por la cesi\u00f3n de remate; o bien con el total del precio de adjudicaci\u00f3n m\u00e1s el sobreprecio pagado, en caso de que el cesionario hubiera pagado m\u00e1s por la cesi\u00f3n de remate.\u201d<\/p>\n

Si no se ha pagado nada cabe a su vez dos posibilidades: la primera est\u00e1 recogida por Ba\u00f1\u00f3n al final de su trabajo: \u201cPensemos en el caso, antes expuesto, de la cesi\u00f3n de remate a favor de un fondo de titulizaci\u00f3n hipotecaria, que hubiera adquirido el cr\u00e9dito objeto del procedimiento, o en el caso de la cesi\u00f3n que se verifica a favor de un acreedor pignoraticio, que hubiera garantizado una operaci\u00f3n concertada con el ejecutante precisamente con el cr\u00e9dito que es objeto de ejecuci\u00f3n. Como en ambos casos, la falta de pago obedece a la previa existencia de una prestaci\u00f3n que se considera causa jur\u00eddica de la cesi\u00f3n de remate que ahora se realiza, parece tambi\u00e9n clara la sujeci\u00f3n al impuesto de transmisiones que corresponda a cargo del cesionario, en cuya sede se habr\u00e1n de alegar las exenciones que procedan.\u201d<\/strong><\/p>\n

La segunda posibilidad es la de que la cesi\u00f3n del remate se verifique a t\u00edtulo gratuito, es decir, sin que el cesionario pague nada al cedente-adjudicatario, hace referencia la Sentencia del TS de 26 de mayo de 1992<\/strong>, Civil, Recurso 2230\/1989, en la que el adjudicatario cedi\u00f3 el remate en favor de dos hermanos a indicaci\u00f3n de su padre. En la Sentencia citada del TS se planteaba el problema de determinar si la donaci\u00f3n del inmueble realizada por medio de la cesi\u00f3n del remate es suficiente para estimar cumplido el requisito de forma del art\u00edculo 633 del C\u00f3digo Civil al existir un auto judicial que aprueba el remate en el que se interviene con la facultad de cederlo a un tercero. La respuesta del Tribunal es negativa. <\/strong>A lo anterior podemos, de entrada, objetar que en el supuesto del procedimiento extrajudicial ante notario, con la cesi\u00f3n del remate otorgada en escritura p\u00fablica \u2013sujeta al ISD- queda salvado el reparo opuesto por el Alto Tribunal.<\/p>\n

Dicha Sentencia del Tribunal Supremo ha sido objeto de una severa cr\u00edtica por parte de Juan Manuel D\u00edaz Fraile<\/strong>, Registrador de la Propiedad y Letrado de la DGRN en los Comentarios al C\u00f3digo Civil y Compilaciones Forales, Tomo VII, Vol 7\u00ba, Art\u00edculos 131 a 137 de la Ley Hipotecaria, 2010, p\u00e1ginas 248 a 250, en las que escribe los siguiente:<\/p>\n

\u201cUna vez que la cesi\u00f3n se formaliza mediante la comparecencia judicial que prescribe la ley, se plantea la cuesti\u00f3n de determinar el t\u00edtulo material o causal a que responde la titularidad del cesionario.<\/strong> En particular; \u00bfCu\u00e1l es la relevancia que sobre tal titularidad presenta la naturaleza de la relaci\u00f3n jur\u00eddica subyacente entre cedente y cesionario? Dicho de otro modo, se ha de determinar cu\u00e1l es la causa de la adquisici\u00f3n del cesionario, la del remate judicial o la que sirvi\u00f3 de base a la cesi\u00f3n.<\/p>\n

Pues bien, en principio la relaci\u00f3n jur\u00eddica subyacente opera al margen del procedimiento y del remate. El cesionario se subroga en una posici\u00f3n procesal, por lo que su adquisici\u00f3n responder\u00e1 a la misma causa y t\u00edtulo material que la del subrogado y, por tanto, no ser\u00e1 otra que la misma venta forzosa judicial en que ha consistido la subasta. <\/strong>Por consiguiente, el precio que ha de consignar el cesionario viene establecido por la diferencia entre lo consignado por el cedente y su postura. Solo el exceso o sobrante de tal precio se destinar\u00e1 a los titulares de las cargas posteriores, aunque el cesionario hubiere pagado un mayor precio por la cesi\u00f3n, y aquel ser\u00e1 tambi\u00e9n el precio por el que, en su caso, cabr\u00e1 ejercitar el retracto.<\/strong><\/p>\n

Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992, ha sembrado las dudas en esta materia, ya que en un caso de cesi\u00f3n del remate verificado por unos padres rematantes a favor de sus hijos, cesi\u00f3n gratuita que implicaba una donaci\u00f3n, a la vista del art\u00edculo 633 del C\u00f3digo Civil que exige escritura p\u00fablica <\/strong>como forma constitutiva en el caso de las donaciones de bienes inmuebles, entiende que, al ser la cesi\u00f3n del remate una donaci\u00f3n, el testimonio del auto judicial de aprobaci\u00f3n del remate a favor del cesionario no cumple aqu\u00e9l requisito formal de escritura p\u00fablica y, por tanto, niega validez a la cesi\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

Este punto de vista no puede compartirse desde la perspectiva del Derecho registral inmobiliario, ya que entender que el t\u00edtulo material de adquisici\u00f3n del cesionario, que permanece oculto, ya que no se revela en el testimonio del auto de adjudicaci\u00f3n la naturaleza de la relaci\u00f3n subyacente entre cedente y cesionario, es el determinado por tal relaci\u00f3n y no el mismo t\u00edtulo del remate, supone limitar la eficacia de la publicidad registral, puesto que para poder determinar el grado de protecci\u00f3n registral de un titular, que como se sabe est\u00e1 en raz\u00f3n entre otras variables de la condici\u00f3n de oneroso o gratuito del t\u00edtulo de su adquisici\u00f3n, no ser\u00eda suficiente consultar el Registro de la Propiedad, sino que ser\u00eda preciso, trat\u00e1ndose de un titular cesionario de remate, investigar extrarregistralmente aquella relaci\u00f3n subyacente que motiv\u00f3 la cesi\u00f3n del remate.\u201d<\/strong><\/p>\n

D\u00edaz Fraile estima que la cesi\u00f3n del remate puede ser interpretada como un supuesto de representaci\u00f3n indirecta o de subrogaci\u00f3n del cesionario en la posici\u00f3n procesal del cedente.<\/p>\n

Completamos lo expuesto anteriormente con una cita obtenida del libro de Mauro Pennasilico, antes mencionado, p\u00e1gina 31, \u201cla instituci\u00f3n parece dirigida en sustancia a tutelar al promitente, al que se le garantiza en todo caso la vinculaci\u00f3n derivada del acuerdo, prescindiendo de los vicios, defectos u omisiones de los actos del procedimiento del nombramiento\u201d. D\u00edez-Picazo tambi\u00e9n hace referencia al tema en sus Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, volumen Primero, sexta edici\u00f3n, 2007, p\u00e1gina 549, al referirse a que \u201cse ha discutido en la doctrina si las relaciones internas o subyacentes entre el estipulante y el tercero designado son irrelevantes para el desenvolvimiento del contrato o si por el contrario deben ser tenidas en cuenta y salir a la luz para desentra\u00f1ar los efectos del mismo. En favor de la primera tesis se ha sostenido que para el promitente es indiferente cu\u00e1l es la relaci\u00f3n que liga a estipulante y al tercero designado.\u201d Sin embargo, se inclina por la soluci\u00f3n contraria: \u201cla existencia de una figura representativa debe surtir sus efectos incluso frente al promitente\u201d.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n expuesta tambi\u00e9n es tratada por el Catedr\u00e1tico de Derecho Procesal Juan Montero Aroca y Jos\u00e9 Flors Mat\u00edes,<\/strong> ambos Magistrados del TSJ de la Comunidad Valenciana, en su obra \u201cTratado del Proceso de Ejecuci\u00f3n Civil\u201d, Valencia, 2013, p\u00e1gina 2022, en el que escriben lo siguiente: \u201cel contenido de la relaci\u00f3n jur\u00eddica entre el cedente y el cesionario queda desconocido por el Juzgado, por lo que son posibles cualesquiera contenidos, desde una reventa, que es lo habitual, a una donaci\u00f3n. La STS 26\/05\/1992 entr\u00f3 a examinar la relaci\u00f3n jur\u00eddica oculta tras la cesi\u00f3n, declarando que se trataba de una donaci\u00f3n, pero ello fue con ocasi\u00f3n del retracto ejercitado por el arrendatario del local de negocio. Se trataba de declarar nula una donaci\u00f3n de bien inmueble por falta de escritura p\u00fablica, atendido el requisito exigido por el art\u00edculo 633 del CC\u201d A\u00f1aden \u201cque el pago del precio por el que se remat\u00f3 el bien lo efect\u00fae el cesionario, es decir, la persona que recibe la propiedad del bien, sino que puede hacerlo el ejecutante-cedente\u201d, citando para ello la Sentencia del AP de Burgos de 25 de marzo de 1999.<\/p>\n

Por su inter\u00e9s civil e hipotecario, reproducimos de la Sentencia<\/strong> del TS de 23 de septiembre de 2004, Recurso 344\/1999<\/strong>, que declar\u00f3 lo siguiente: \u201cla protecci\u00f3n del art\u00edculo 34 \u2013de la Ley Hipotecaria- no alcanza al adjudicatario, la sociedad codemandada \u00abI\u2026\u2026, S.L.\u00bb Esta, como dijo la sentencia de 18 de febrero de 1994, que ahora se reitera, adquiri\u00f3 la finca objeto de ejecuci\u00f3n hipotecaria, por cesi\u00f3n de remate y \u00e9sta no es sino una aplicaci\u00f3n concreta del negocio jur\u00eddico por persona a designar<\/strong>, por el que una parte se reserva la facultad de designar a una persona determinada para que ocupe el puesto de parte en el negocio jur\u00eddico que el anterior perfeccion\u00f3. En definitiva, dicha sociedad no es tercero hipotecario, al que proteja el art\u00edculo 34 y s\u00ed le alcanza el art\u00edculo 33<\/strong> de la Ley Hipotecaria. Tercero. La validez de la hipoteca inscrita a favor de \u00abCaja de Ahorros y Monte de Piedad de\u2026\u2026\u2026 cede tambi\u00e9n ante la declaraci\u00f3n de nulidad del procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria. Se distingue entre la perfecci\u00f3n del contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria, fecha de la escritura -contrato constitutivo de la hipoteca- y la creaci\u00f3n del<\/strong> derecho real de hipoteca, que se produce por la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad -constituci\u00f3n del derecho real de hipoteca. En el presente caso, el contrato se celebr\u00f3 entre \u00abI\u2026., S.L,\u00bb como prestatario y la \u00abCaja de Ahorros\u00bb como acreedor del pr\u00e9stamo y titular de la hipoteca: cuya escritura se celebr\u00f3 antes de que la primera fuera titular registral<\/strong>; se inscribi\u00f3 -evidentemente- cuando ya era efectivamente titular registral. La protecci\u00f3n al tercero hipotecario del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria, uno de cuyos presupuestos es la adquisici\u00f3n del titular registral, exige que la titularidad registral exista en el momento de la perfecci\u00f3n del contrato, no en el momento de la inscripci\u00f3n<\/strong> a favor del adquirente. As\u00ed lo expresa la sentencia de 22 de abril de 1994 y ahora se reitera.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

5.- LA SUJECI\u00d3N DE LA CESI\u00d3N DEL REMATE AL IVA<\/strong><\/span><\/h6>\n

La primera ocasi\u00f3n en la que el Centro Directivo se plante\u00f3 la sujeci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate al IVA fue en la Resoluci\u00f3n de 27 de abril de 1987, reproducida en la Consulta 0611-99 de 23\/04\/1999<\/strong>, en la que declar\u00f3 lo siguiente: \u00abLa cuesti\u00f3n de hecho que se suscita consiste en la cesi\u00f3n mediante precio al Ayuntamiento del remate adjudicado en una subasta judicial a una Caja de Ahorros por ser la autora de la proposici\u00f3n m\u00e1s ventajosa. Una vez cedido el remate el Ayuntamiento entregar\u00eda en el Juzgado donde se celebr\u00f3 la subasta, el tipo de remate, obteniendo la propiedad de un edificio destinado a teatro y cinemat\u00f3grafo.<\/strong><\/p>\n

A efectos de la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen de tributaci\u00f3n en el Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido de las operaciones indicadas, debe distinguirse si, en la subasta judicial a que se alude, las posturas de los licitadores se hacen \u00aben calidad de ceder el remate a un tercero\u00bb,<\/strong> conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 1499 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, promulgada por Real Decreto de 3 de febrero de 1881 (Gacetas del 5 al 22), o si tal cesi\u00f3n del remate se efect\u00faa con posterioridad.<\/strong><\/p>\n

A) En el primer caso, se distinguir\u00edan a su vez las dos operaciones siguientes:<\/strong>
\n a) La cesi\u00f3n del remate efectuada mediante un precio por la Caja de Ahorros al Ayuntamiento<\/strong>.
\n Dicha operaci\u00f3n estar\u00eda sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido<\/strong>, en virtud de lo establecido en el art\u00edculo 4, n\u00famero 1, del Reglamento del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, aprobado por Real Decreto 2028\/1985, de 30 de octubre, (Bolet\u00edn Oficial del Estado del 31), que grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales a t\u00edtulo oneroso, con car\u00e1cter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.<\/p>\n

(…) b) La transmisi\u00f3n del edificio objeto de la subasta judicial efectuada por el deudor al Ayuntamiento.<\/strong><\/p>\n

Tal entrega estar\u00eda sujeta al referido Impuesto (…) si el transmitente fuese empresario o profesional y el edificio formara parte de su patrimonio empresarial o profesional<\/strong>. En otro caso, la mencionada operaci\u00f3n no estar\u00eda sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido.<\/p>\n

No obstante, en el supuesto de sujeci\u00f3n al Impuesto, la referida transmisi\u00f3n podr\u00eda estar exenta si constituye una segunda entrega, de acuerdo con lo preceptuado en el art\u00edculo 13, n\u00famero 1, apartado 22 del Reglamento del Impuesto.<\/p>\n

B) Si, por el contrario, y de acuerdo con lo previsto al principio de este escrito, la declaraci\u00f3n de voluntad de ceder el remate a un tercero se efectuase con posterioridad a la celebraci\u00f3n de la subasta, se producir\u00eda una doble transmisi\u00f3n del dominio del edificio: la efectuada a la Caja de Ahorros y la que \u00e9sta realizase al Ayuntamiento, esta \u00faltima estrega estar\u00eda sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido pero exenta del mismo si se considera segunda entrega de edificaciones\u201d<\/p>\n

Posteriormente, en la Consulta V0980-11 de 13\/04\/2011 se plante\u00f3 la siguiente cuesti\u00f3n: \u201c<\/strong>en junio de 2010 como consecuencia de un procedimiento de ejecuci\u00f3n hipotecaria se adjudica al consultante, en virtud de cesi\u00f3n del remate operada por el ejecutante en el procedimiento, una parcela urbana sobre la que se asienta un edificio en construcci\u00f3n destinado a viviendas<\/strong>\u201d. Se pregunta por el tratamiento a efectos de IVA, respondi\u00e9ndose que \u201ca efectos de la determinaci\u00f3n del r\u00e9gimen de tributaci\u00f3n en el Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido de las operaciones indicadas, hay que precisar que, en la subasta judicial a que se alude, las posturas de los licitadores se hacen en calidad de ceder el remate a un tercero<\/em>, conforme a lo dispuesto en el art\u00edculo 647.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este caso, se distinguir\u00edan a su vez las dos operaciones siguientes:<\/p>\n

a) La cesi\u00f3n del remate efectuada mediante un precio por el banco ejecutante al consultante, beneficiario de dicha cesi\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

Dicha operaci\u00f3n estar\u00eda sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, en virtud de lo establecido en el art\u00edculo 11 de la Ley 37\/1992 que grava las prestaciones de servicios realizadas por empresarios o profesionales a t\u00edtulo oneroso<\/strong>, con car\u00e1cter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional.<\/p>\n

b) La transmisi\u00f3n de la parcela urbana objeto de la subasta judicial efectuada por el deudor hipotecario al consultante.<\/strong><\/p>\n

Tal entrega est\u00e1 sujeta al referido Impuesto, seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 4 de la Ley 37\/1992, por ser el transmitente un empresario o profesional y la parcela urbana, sobre la que se asienta un edificio en construcci\u00f3n, formar parte de su patrimonio empresarial o profesional<\/strong>. En otro caso, la mencionada operaci\u00f3n no estar\u00eda sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido.<\/p>\n

De conformidad con lo dispuesto en el art\u00edculo 78, apartado uno, de la Ley 37\/1992, la base imponible del Impuesto estar\u00e1 constituida por el importe total de la contraprestaci\u00f3n de las operaciones sujetas al mismo procedente del destinatario o de terceras personas. <\/strong><\/p>\n

Por tanto la base imponible sobre la que se repercutir\u00e1 el Impuesto en la correspondiente factura en el caso de la cesi\u00f3n del remate efectuada por el banco ejecutante al consultante ser\u00e1 el precio satisfecho por el remate.\u201d<\/strong><\/p>\n

Por otra parte, la base imponible sobre la que se repercutir\u00e1 el Impuesto en la correspondiente factura, en el caso de la transmisi\u00f3n de la parcela urbana objeto de la subasta judicial efectuada por el deudor hipotecario al consultante, ser\u00e1 el importe total de la contraprestaci\u00f3n que resulte de la adjudicaci\u00f3n de la finca en la subasta p\u00fablica realizada.\u201d<\/strong><\/p>\n

La Consulta V<\/strong>2150-11 de 20\/09\/2011 de 20 de septiembre de 2011 da la misma soluci\u00f3n <\/strong>a los hechos siguientes: \u201cla entidad consultante es una sociedad promotora inmersa en un procedimiento concursal. En el curso del mismo se produce una ejecuci\u00f3n hipotecaria a favor de una entidad de cr\u00e9dito por el 50 por ciento del valor de tasaci\u00f3n de unos bienes inmuebles. En el plazo permitido por la Ley de Enjuiciamiento Civil, la entidad de cr\u00e9dito cede el remate a un tercero por un precio superior.\u201d<\/p>\n

\u00a0En la Consulta V1801-07 \u201cseg\u00fan la descripci\u00f3n de hechos realizada por el consultante, la cesi\u00f3n del remate inicialmente adjudicada en favor de uno de los socios se realiza por quien no tiene la condici\u00f3n de empresario o profesional. En consecuencia, no hay operaci\u00f3n que se pueda considerar sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido con ocasi\u00f3n de dicha cesi\u00f3n.\u201d<\/strong><\/p>\n

La doctrina del Centro Directivo es coherente con la postura que mantiene en los llamados pases <\/em>cuando son efectuados por un sujeto pasivo de IVA,<\/strong> consider\u00e1ndolos sujetos a IVA, siendo prueba de ello, entre otras, la Consulta V1588-06 de 24\/07\/2006.<\/p>\n

El art\u00edculo 17. 1 del Texto Refundido del Impuesto de TPO y AJD dispone en la actualidad que \u201cEn la transmisi\u00f3n de cr\u00e9ditos o derechos mediante cuyo ejercicio hayan de obtenerse bienes determinados y de posible estimaci\u00f3n se exigir\u00e1 el impuesto por iguales conceptos y tipos que las que se efect\u00faen de los mismos bienes y derechos. Sin embargo, en el caso de inmuebles en construcci\u00f3n, la base imponible estar\u00e1 constituida por el valor real del bien en el momento de la transmisi\u00f3n del cr\u00e9dito o derecho, sin que pueda ser inferior al importe de la contraprestaci\u00f3n satisfecha por la cesi\u00f3n.\u201d<\/p>\n

En la Consulta V3492-13 de 02\/12\/2013 se plantea la cuesti\u00f3n siguiente: \u201c<\/strong>La entidad consultante es una entidad de cr\u00e9dito que ha constituido una Sociedad de Gesti\u00f3n de Activos en aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 3 de la Ley 8\/2012. Durante el ejercicio 2013 y sucesivos se realizar\u00e1n transmisiones de activos adjudicados o recibidos en pago de deudas, a dicha Sociedad, tal y como dispone el precepto se\u00f1alado, transmisiones que podr\u00e1n ser realizadas bien como aportaciones no dinerarias, bien como compraventas, o bien a trav\u00e9s de una cesi\u00f3n de remate. <\/strong><\/p>\n

Dicha cesi\u00f3n de remate se realizar\u00e1 sin sobreprecio<\/strong>.<\/p>\n

No obstante, la mayor\u00eda de los Juzgados exigen para la cesi\u00f3n del remate la acreditaci\u00f3n del precio pagado y hay Juzgados que no aceptan la cesi\u00f3n del remate por importe inferior al precio de adjudicaci\u00f3n, lo que obligar\u00e1 a la Sociedad a depositar a favor de la entidad consultante el valor de adjudicaci\u00f3n. Sin embargo, la Sociedad registrar\u00e1 el inmueble adquirido por el valor neto contable<\/strong> que el inmueble ten\u00eda en el banco seg\u00fan la Circular 4\/2004.\u201d La respuesta de la Direcci\u00f3n General de Tributos es la siguiente: \u201cEn este caso concreto, se plantea la tributaci\u00f3n de las operaciones en el supuesto de cesi\u00f3n de remate sin sobreprecio, en el supuesto de que el Juzgado exija para la cesi\u00f3n del remate la acreditaci\u00f3n del precio pagado y que no se acepte por aqu\u00e9l la cesi\u00f3n del remate por importe inferior al precio de adjudicaci\u00f3n, de manera que la Sociedad de Gesti\u00f3n de Activos deber\u00e1 depositar a favor de la entidad consultante el valor de adjudicaci\u00f3n. Sin embargo, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que la entidad consultante registre en su contabilidad el inmueble adquirido por el valor neto contable que el inmueble tendr\u00eda en la entidad consultante, si as\u00ed lo establece la Circular 4\/2004, la diferencia entre el valor de adjudicaci\u00f3n y el valor seg\u00fan Circular 4\/2004 ingresada por la Sociedad de Gesti\u00f3n de Activos a favor de la entidad de cr\u00e9dito tendr\u00e1 la consideraci\u00f3n de una restituci\u00f3n de las cantidades entregadas para la resoluci\u00f3n del negocio a efectos de dar cumplimiento al art\u00edculo 671 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el banco deber\u00e1 reintegrar a la Sociedad de Gesti\u00f3n de Activos, sin que esta restituci\u00f3n deba tener impacto en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.\u201d<\/strong><\/p>\n

Desde el punto de vista de la Jurisprudencia la posibilidad de que la cesi\u00f3n del remate estuviese sujeta a IVA se recogi\u00f3 en la Sentencia del TSJ de Castilla y Le\u00f3n<\/strong>, Sede de Burgos, de 15 de abril de 2002, Recurso 560\/2000, en la que se declar\u00f3 lo siguiente: \u201clas cantidades que pueda haber recibido la entidad acreedora por la cesi\u00f3n del remate, al margen del propio precio del remate, no forman parte del procedimiento judicial de la subasta, sino que constituye una relaci\u00f3n externa a la misma, entre el acreedor y el adquirente definitivo, lo que podr\u00eda estar sujeto al IVA como prestaci\u00f3n de servicios entre la financiera y el adquirente<\/strong>. Cuesti\u00f3n que en principio no podemos entrar a analizar ya que la parte recurrente, adjudicatarios mediante cesi\u00f3n del remate de la subasta, lo que solicitan es la anulaci\u00f3n del Fallo del TEAR, que dicho sea de paso estima en parte la reclamaci\u00f3n, y el Sr. Adolfo (promotora inmobiliaria), no interviene como recurrente sino en calidad de parte demandada, y pese a sus manifestaciones de que el precio de adquisici\u00f3n de la vivienda era de 35.500.000 pesetas , en lugar de un mill\u00f3n, solicita la desestimaci\u00f3n de la demanda.\u201d<\/p>\n

\u00a0En el tema entr\u00f3 a fondo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de mayo de 2000, Recurso 1505\/1597, en la que se relata que \u201cLa Caja de Ahorros formaliza un contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria; como consecuencia del impago se inicia un procedimiento de ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda correspondiente, en el marco del cual se subasta el bien hipotecado. La entidad que ejecuta se adjudica la garant\u00eda en la tercera subasta para ceder el remate a tercero, pero adem\u00e1s de ceder el remate cobra a este tercero, ajeno al contrato de cr\u00e9dito, ajeno a la hipoteca, ajeno al procedimiento de ejecuci\u00f3n de esta, le cobra otra cantidad por un concepto que no aparece claro a qu\u00e9 corresponde, pero que a juicio de esta Sala, se asemeja a la comisi\u00f3n del que ha localizado una propiedad inmobiliaria para otro<\/strong>. La propia recurrente describe en la demanda como, adjudicado el remate, a trav\u00e9s de sus oficinas y de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, procede a localizar a terceros interesados en adquirir el inmueble, a los que en vez de transmit\u00edrselo por medio de un contrato de compraventa se lo transmite cedi\u00e9ndoles el remate. Ahora bien: los terceros no adquieren el inmueble por el mismo precio de remate, sino que deben abonar una suma m\u00e1s elevada. Este sobreprecio, que no es fijo y respecto del cual la actora no ha aclarado en ning\u00fan momento del recurso c\u00f3mo lo calcula ni en qu\u00e9 concepto lo cobra, no puede considerarse una operaci\u00f3n relativa al pr\u00e9stamo que concedi\u00f3 a aquel otro particular que en su d\u00eda hipotec\u00f3 una finca para responder del pago de lo adeudado<\/strong>. El hecho de que en su contabilidad aparezca vinculado a la operaci\u00f3n crediticia fallida no puede variar la verdadera naturaleza jur\u00eddica y econ\u00f3mica de dicho sobreprecio, m\u00e1xime cuando el mismo no aparece reflejado en el auto judicial, porque la cesi\u00f3n de remate a favor de tercero debe realizarse precisamente por el mismo precio de remate, y el auto constituye t\u00edtulo para la inscripci\u00f3n registral de la finca a favor del tercero.<\/strong><\/p>\n

En resumen: entiende esta Sala que el sobreprecio constituye la contraprestaci\u00f3n de un servicio que la Caja presta a un particular en el marco de la adquisici\u00f3n de un inmueble procedente de una subasta judicial en la que ha sido adjudicado en tercera subasta al acreedor, es decir, en condiciones econ\u00f3micas muy favorables, normalmente a un precio muy inferior a aquel al que inicialmente sali\u00f3 a la venta. Como tal contraprestaci\u00f3n por los servicios prestados por un empresario, est\u00e1 sujeta al IVA <\/strong>y no est\u00e1 exenta, porque no constituye operaci\u00f3n relativa al pr\u00e9stamo.\u201d<\/p>\n

Sin embargo, la Sentencia anterior fue casada por la Sentencia del TS de 5 de julio de 2005, Recurso 5197\/2000, en la que con un criterio, a nuestro juicio, muy amplio de la exenci\u00f3n en IVA de la gesti\u00f3n de cr\u00e9ditos por parte de sus concedentes, contenida en el art\u00edculo 20, apartado 1, n\u00famero 18 de la Ley 37\/1992, de 28 de diciembre, del IVA, considera exenta la operaci\u00f3n<\/strong>, olvidando, por un lado, que si seguimos este criterio tambi\u00e9n deber\u00eda estar exenta la transmisi\u00f3n del bien, lo que evidentemente no ocurre \u2013en realidad la Sentencia puede estar comprendiendo la ejecuci\u00f3n de un cr\u00e9dito dentro de la gesti\u00f3n del mismo, conceptos que no se pueden confundir al tener reg\u00edmenes jur\u00eddicos diferentes– , y que, por otro lado, la cesi\u00f3n del remate no se puede comprender dentro del concepto de cualquier otra operaci\u00f3n relativa a un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, trat\u00e1ndose exclusivamente del ejercicio de una facultad legal reconocida en la Ley Procesal.<\/strong><\/p>\n

La argumentaci\u00f3n del TS es la siguiente:<\/strong><\/p>\n

\u201c<\/strong>El art\u00edculo 20, apartado uno, n\u00famero 18 de la Ley 37\/1992, de 28 de Diciembre del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido dispone \u00abUno. Estar\u00e1n exentas de este Impuesto las siguientes operaciones<\/strong>:<\/p>\n

18\u00ba. Las siguientes operaciones financieras c…)<\/p>\n

c) La concesi\u00f3n de cr\u00e9ditos y pr\u00e9stamos en dinero, cualquiera que sea la forma en que se instrumente, incluso mediante efectos financieros o t\u00edtulos de otra naturaleza.<\/p>\n

d) Las dem\u00e1s operaciones, incluida la gesti\u00f3n, relativas a pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos efectuadas por quienes los concedieron en todo o parte<\/strong>..\u00bb<\/p>\n

\u00abEste precepto es transposici\u00f3n<\/strong> al derecho interno de lo dispuesto por el art. 13, parte B, letra d) de la Directiva 77\/388\/CE, de 17 de Mayo<\/strong>, Sexta Directiva del Consejo en materia del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido. De acuerdo con el precepto comunitario<\/strong> \u00abLos Estados miembros eximir\u00e1n, en las condiciones por ellos fijados y a fin de asegurar la aplicaci\u00f3n correcta y simple de las exenciones previstas a continuaci\u00f3n y de evitar todo posible fraude, evasi\u00f3n o abusos (…) las operaciones siguientes:<\/p>\n

1.- La concesi\u00f3n y la negociaci\u00f3n de cr\u00e9ditos, as\u00ed como la gesti\u00f3n de cr\u00e9ditos efectuada por quienes los concedieron.\u00bb<\/strong><\/p>\n

Sentado lo anterior, hay que entender que las operaciones cuestionadas deben encuadrarse dentro de la actividad crediticia, aunque sea su lado oscuro, sin que, por tanto, pueda hablarse de un negocio oneroso aut\u00f3nomo en el que existe una contraprestaci\u00f3n por un servicio que la entidad presta a un particular en el marco de la adquisici\u00f3n de un inmueble procedente de una subasta judicial. <\/strong><\/p>\n

En efecto, cuando la entidad crediticia act\u00faa en la subasta con la condici\u00f3n de poder transmitir a un tercero y a \u00e9ste cede el remate, su intervenci\u00f3n en la operaci\u00f3n es de mediador entre el titular del bien sobre el que ostentaba el cr\u00e9dito hipotecario y el adquirente, acogi\u00e9ndose a un mecanismo en cuya virtud acude a la subasta celebrada como final de un proceso iniciado a su instancia, ejercitando la posibilidad de rematar en calidad de ceder, que le otorga la Ley.<\/p>\n

Ante esta realidad, hay que concluir que el precepto legal que regula la exenci\u00f3n pretendida fue ciertamente inaplicado<\/strong>, por la sentencia recurrida, pues extendi\u00e9ndose la exenci\u00f3n a todos los servicios relacionados con los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, incluidos los de gesti\u00f3n, siempre que se realicen por quienes los concedieron y el destinatario de dichos servicios sea el prestatario, la adjudicaci\u00f3n en subasta p\u00fablica judicial, en calidad de ceder y posterior cesi\u00f3n, cuando las entidades de cr\u00e9dito acuden al procedimiento ejecutivo para conseguir el reembolso de los cr\u00e9ditos concedidos, no devueltos a su vencimiento, est\u00e1 relacionada con su actividad crediticia.\u201d<\/p>\n

Es f\u00e1cilmente observable que en la Sentencia se efect\u00faa una petici\u00f3n de principio que no coincide con la realidad, cuando niega que se pueda hablar de \u201cun negocio oneroso aut\u00f3nomo en el que existe una contraprestaci\u00f3n por un servicio que la entidad presta\u201d, cuando en la misma Sentencia se dice que hay un sobreprecio en la cesi\u00f3n del remate y la misma doctrina se plantea el problema de su existencia. A\u00f1adimos que el contenido de la cesi\u00f3n de remate no es precisamente un pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito de dinero, conceptos cuya negociaci\u00f3n o cesi\u00f3n s\u00ed est\u00e1n exentos.<\/strong><\/p>\n

Incluso en el caso de que se pudiera invocar como fundamento de la exenci\u00f3n en IVA\u00a0de la cesi\u00f3n de remate la circunstancia de que se trate de una operaci\u00f3n, distinta de la gesti\u00f3n, relativa a un\u00a0pr\u00e9stamo o un\u00a0cr\u00e9dito efectuada por qui\u00e9n la concedi\u00f3 en todo o en parte, art\u00edculo 20.uno,18\u00ba d) de la LIVA, resulta que como escribe uno de los m\u00e1ximos especialistas en IVA, el Inspector de Hacienda excedente Francisco Javier S\u00e1nchez Gallardo, en su obra \u00abIVA para expertos\u00bb, segunda edici\u00f3n, 2015, p\u00e1gina 2260, dicha exenci\u00f3n s\u00f3lo tiene sentido cuando \u00ablos servicios exentos sean aquellos que se prestan a los destinatarios de las operaciones principales de concesi\u00f3n de cr\u00e9ditos o pr\u00e9stamos\u00bb; resultando evidente que el destinatario de la cesi\u00f3n de remate no es el prestatario, sino un tercero, por los que no resulta fundamentada la invocaci\u00f3n de dicha causa de exenci\u00f3n. Incluso en el caso de que se concept\u00fae como gesti\u00f3n, el destinatario no puede ser un tercero para poder apreciar la exenci\u00f3n\u00a0El autor reitera en la p\u00e1gina 2263 que en el \u00abcaso de tener como destinatario a tercero, estos servicios resultar\u00edan de nuevo sujetos y no exentos.\u00bb<\/p>\n

A\u00f1adimos que los problemas planteados por la Sentencia del TS son inexistentes en la doctrina italiana que estudia el IVA.<\/p>\n

\u00a0Aunque lo que se debati\u00f3 en el pleito era la exenci\u00f3n en el IVA del sobreprecio, vislumbramos que tras las afirmaciones contenidas en la Sentencia exista un intento de suplir la inexistencia en la Ley del IVA de un precepto semejante al art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, acogiendo un supuesto de exenci\u00f3n que, a nuestro juicio, no es aplicable. Aqu\u00ed traemos a colaci\u00f3n todo lo dicho a prop\u00f3sito del art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto, que interpreta que en la cesi\u00f3n de remate como un supuesto de no gravamen, concepto que tambi\u00e9n ser\u00eda aplicable en el IVA, al ser un modo legal de designar comprador definitivo de un contrato<\/strong><\/p>\n

El criterio expuesto del TS acerca de la exenci\u00f3n del IVA ha sido seguido por la AN en la Sentencia de 8 de marzo de 2007, Recurso 35\/2006, en la que el Tribunal reproduce consideraciones de la Sentencia citada del TS<\/strong>: \u201clas operaciones cuestionadas deben encuadrarse dentro de la actividad crediticia<\/strong>, aunque sea su lado oscuro,<\/strong> sin que, por tanto, pueda hablarse de un negocio oneroso aut\u00f3nomo en el que existe una contraprestaci\u00f3n por un servicio que la entidad presta a un particular en el marco de la adquisici\u00f3n de un inmueble procedente de una subasta judicial.<\/p>\n

En efecto, cuando la entidad crediticia act\u00faa en la subasta con la condici\u00f3n de poder transmitir a un tercero y a \u00e9ste cede el remate, su intervenci\u00f3n en la operaci\u00f3n es de mediador entre el titular del bien sobre el que ostentaba el cr\u00e9dito hipotecario y el adquirente, acogi\u00e9ndose a un mecanismo en cuya virtud acude a la subasta celebrada como final de un proceso iniciado a su instancia, ejercitando la posibilidad de rematar en calidad de ceder, que le otorga la Ley.<\/p>\n

Ante esta realidad, hay que concluir que el precepto legal que regula la exenci\u00f3n pretendida fue ciertamente inaplicado, por la sentencia recurrida, pues extendi\u00e9ndose la exenci\u00f3n a todos los servicios relacionados con los pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, incluidos los de gesti\u00f3n, siempre que se realicen por quienes los concedieron y el destinatario de dichos servicios sea el prestatario, la adjudicaci\u00f3n en subasta p\u00fablica judicial, en calidad de ceder y posterior cesi\u00f3n, cuando las entidades de cr\u00e9dito acuden al procedimiento ejecutivo para conseguir el reembolso de los cr\u00e9ditos concedidos, no devueltos a su vencimiento, est\u00e1 relacionada con su actividad crediticia.<\/p>\n

Cuesti\u00f3n distinta es la de determinar, cuando media una cesi\u00f3n de remate, cu\u00e1l es el precio de la transmisi\u00f3n al ser distinto al del remate y no coincidir el adquirente en la subasta con el acreedor hipotecario, pero este tema afecta a la base Imponible del<\/strong> Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, y no resulta esencial para la suerte del presente recurso.\u201d Aqu\u00ed el TS reconoce al menos con car\u00e1cter obiter dicta <\/em>la posible sujeci\u00f3n de la cesi\u00f3n a ITP cuando exista sobreprecio.<\/strong><\/p>\n

\u201cEl examen de las actuaciones permite comprobar que uno de los elementos tenidos en cuenta por la Administraci\u00f3n para regularizar la situaci\u00f3n tributaria de la actora fue la consideraci\u00f3n de que debe tributar en el IVA el denominado sobreprecio en el caso de las cesiones de remate de inmuebles adjudicados a la entidad reclamante con la condici\u00f3n de ceder a terceros, por lo que, con fundamento en la sentencia reproducida del Tribunal Supremo procede estimar el recurso y anular en este extremo la liquidaci\u00f3n impugnada.\u00bb<\/p>\n

Para el TS \u201cpor otra parte, aunque las entidades acreedoras financieras pueden recibir por la cesi\u00f3n de remate, al margen del propio precio de remate, determinadas cantidades, seg\u00fan acuerdo externo al procedimiento judicial entre el acreedor y el adjudicatario definitivo, en cuyo caso el valor de la operaci\u00f3n efectuada entre el cedente y el cesionario no coincide con el de adjudicaci\u00f3n, puesto que el precio de la subasta no ser\u00e1 m\u00e1s que una parte de la contraprestaci\u00f3n, de la que tambi\u00e9n forma parte el precio de la cesi\u00f3n<\/strong>, desde el momento en que el importe se aplica \u00edntegramente al pr\u00e9stamo que motiv\u00f3 la ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda, y no supera a la deuda pendiente, la entidad financiera est\u00e1 defendiendo un mejor precio del inmueble ejecutado, con el fin de que las p\u00e9rdidas inherentes al pr\u00e9stamo sean las m\u00ednimas posibles.\u201d<\/p>\n

La doctrina del TS ha encontrado su eco en la Consulta V0929-12 de 26\/04\/2013 en la que se recogi\u00f3 el siguiente supuesto: \u201cla entidad consultante adquiri\u00f3 a otra entidad un cr\u00e9dito hipotecario que ostentaba sobre una promotora inmobiliaria\u201d habi\u00e9ndose instado la ejecuci\u00f3n de una de las viviendas que respond\u00eda del pago del citado cr\u00e9dito. Esta vivienda no ha sido usada ni cedida por el promotor de la misma\u201d Se pregunta por el tratamiento en IVA de la cesi\u00f3n del remate por la entidad ejecutante en el acto de la subasta. Se responde que \u201cla cesi\u00f3n del remate objeto de consulta estar\u00e1 sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido, al realizarse por una entidad distinta de quien concedi\u00f3 el cr\u00e9dito hipotecario originario y, por tanto, no resultar aplicable la exenci\u00f3n prevista en el art\u00edculo 20.Uno.18\u00ba. d) de la Ley 37\/1992<\/strong>, constituyendo la base imponible de esta operaci\u00f3n el importe total de la contraprestaci\u00f3n que la entidad consultante perciba del tercero cesionario por la transmisi\u00f3n de dicho derecho.\u201d<\/p>\n

Sin embargo, la Audiencia Nacional en la Sentencia de 26 de abril de 2007, Recurso 400\/2004, no sigui\u00f3 la tesis del Tribunal Supremo y reiter\u00f3 su criterio de la sujeci\u00f3n a IVA de la cesi\u00f3n del remate por el concedente del pr\u00e9stamo,<\/strong> exponiendo que \u201clas cantidades que la hoy actora percibe por encima del precio de remate no forman parte de la operaci\u00f3n descrita en el art. 20.1.18 letra d) de la Ley del IVA de l.992 , porque no constituye ninguna operaci\u00f3n relativa al pr\u00e9stamo. La Caja de Ahorros formaliza un contrato de pr\u00e9stamo con garant\u00eda hipotecaria; como consecuencia del impago se inicia un procedimiento de ejecuci\u00f3n de la garant\u00eda correspondiente, en el marco del cual se subasta el bien hipotecado. La entidad que ejecuta se adjudica la garant\u00eda en la tercera subasta para ceder el remate a tercero, pero adem\u00e1s de ceder el remate cobra a este tercero, ajeno al contrato de cr\u00e9dito, ajeno a la hipoteca, ajeno al procedimiento de ejecuci\u00f3n de esta, le cobra otra cantidad por un concepto que no aparece claro a qu\u00e9 corresponde<\/strong>, pero que a juicio de esta Sala, se asemeja a la comisi\u00f3n del que ha localizado una propiedad inmobiliaria para otro. La propia recurrente describe en la demanda como, adjudicado el remate, a trav\u00e9s de sus oficinas y de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, procede a localizar a terceros interesados en adquirir el inmueble, a los que en vez de transmit\u00edrselo por medio de un contrato de compraventa se lo transmite cedi\u00e9ndoles el remate. Ahora bien: los terceros no adquieren el inmueble por el mismo precio de remate, sino que deben abonar una suma m\u00e1s elevada. Este sobreprecio, que no es fijo y respecto del cual la actora no ha aclarado en ning\u00fan momento del recurso c\u00f3mo lo calcula ni en qu\u00e9 concepto lo cobra, no puede considerarse una operaci\u00f3n relativa al pr\u00e9stamo que concedi\u00f3 a aquel otro particular que en su d\u00eda hipotec\u00f3 una finca para responder del pago de lo adeudado. El hecho de que en su contabilidad aparezca vinculado a la operaci\u00f3n crediticia fallida no puede variar la verdadera naturaleza jur\u00eddica y econ\u00f3mica de dicho sobreprecio, m\u00e1xime cuando el mismo no aparece reflejado en el auto judicial, porque la cesi\u00f3n de remate a favor de tercero debe realizarse precisamente por el mismo precio de remate, y el auto constituye t\u00edtulo para la inscripci\u00f3n registral de la finca a favor del tercero. En resumen: entiende esta Sala que el sobreprecio constituye la contraprestaci\u00f3n de un servicio que la Caja presta a un particular en el marco de la adquisici\u00f3n de un inmueble procedente de una subasta judicial en la que ha sido adjudicado en tercera subasta al acreedor, es decir, en condiciones econ\u00f3micas muy favorables, normalmente a un precio muy inferior a aquel al que inicialmente sali\u00f3 a la venta. Como tal contraprestaci\u00f3n por los servicios prestados por un empresario, est\u00e1 sujeta al IVA y no est\u00e1 exenta, porque no constituye operaci\u00f3n relativa al pr\u00e9stamo.\u201d Sin embargo, dicha Sentencia ha sido casada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2011, Recurso 3197\/2007, que sigue la doctrina de la rese\u00f1ada Sentencia de 5 de<\/strong> julio de 2005, por la que ya existe doctrina legal sobre la cuesti\u00f3n.<\/strong><\/p>\n

A nuestro juicio la existencia de sobreprecio justifica el gravamen, en su caso, por IVA. Cuando se acredita la percepci\u00f3n de un sobreprecio la cesi\u00f3n ya no es un modo especial de designar comprador, en realidad se est\u00e1 cediendo y negociando un contrato inicial: ha variado la funci\u00f3n legal de la cesi\u00f3n de remate, que, obviamente, no es la de garantizar la inmunidad fiscal de dicha negociaci\u00f3n. Este es el criterio hist\u00f3rico que siguen aplicando los tribunales extranjeros.<\/p>\n

La Consulta aludida antes V0929-12 de 26\/04\/202 ha sido estudiada en la obra \u201c2013 Pr\u00e1ctica Fiscal para Abogados\u201d por el Abogado Alejandro Meca<\/strong> en el trabajo titulado \u201cLa cesi\u00f3n de remate: implicaciones fiscales en sede del impuesto sobre el valor a\u00f1adido y otras cuestiones de (mucha) actualidad\u201d, p\u00e1ginas 589 a 608. Para el autor la interpretaci\u00f3n de la Consulta \u201ces, a todo punto, contraria a la jurisprudencia evacuada por el TS y la doctrina cient\u00edfica m\u00e1s autorizada, que considera que s\u00f3lo en caso de que se haya satisfecho un sobreprecio sobre el precio de\u00a0<\/strong>remate<\/strong>, habr\u00e1 una prestaci\u00f3n de servicios aut\u00f3noma sujeta a\u00a0IVA<\/strong>\u00a0(aunque podr\u00eda tener derecho a la exenci\u00f3n arriba referenciada).\u201d Escribe que \u201cConviene se\u00f1alar que las entidades cedentes pueden recibir por la\u00a0cesi\u00f3n de remate<\/strong>, al margen del propio precio de\u00a0remate<\/strong> (que es el valor por el que el acreedor hipotecario se adjudica el activo ejecutado como pago del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito), determinadas cantidades o comisiones por la intermediaci\u00f3n realizada, en cuyo caso el valor de la operaci\u00f3n efectuada entre el cedente y el\u00a0cesionario<\/strong>\u00a0no coincide con el de adjudicaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

\u201cAsumiendo que estamos dentro del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del\u00a0IVA<\/strong>\u00a0(i.e. la entidad cedente ha de tener la condici\u00f3n de sujeto pasivo), de acuerdo con la Ley del\u00a0IVA<\/strong>, la\u00a0cesi\u00f3n<\/strong>\u00a0de derechos (afectos al patrimonio empresarial) es una prestaci\u00f3n de servicios y, por tanto, es una operaci\u00f3n sujeta al\u00a0IVA<\/strong>. Ahora bien, en el caso de la\u00a0cesi\u00f3n\u00a0de\u00a0remate, s\u00f3lo habr\u00e1 una prestaci\u00f3n de servicios sujeta al\u00a0IVA\u00a0en la medida en que la entidad cedente preste, efectivamente, un servicio distinto e independiente al mero surgimiento de un derecho de cr\u00e9dito entre el cedente y\u00a0cesionario\u00a0a favor de aqu\u00e9l. En concreto, si la contraprestaci\u00f3n que satisface el\u00a0cesionario\u00a0al cedente es igual o inferior al precio de\u00a0remate\u00a0(valor \u00e9ste por el que se ha adjudicado el bien inmueble el acreedor hipotecario cedente), no habr\u00e1 prestaci\u00f3n de servicios alguna que la Ley del\u00a0IVA\u00a0pueda gravar, sino que s\u00f3lo surgir\u00e1 un derecho de cr\u00e9dito entre el cedente y el\u00a0cesionario\u00a0porque el\u00a0cesionario\u00a0adeuda, como consecuencia de la\u00a0cesi\u00f3n\u00a0de\u00a0remate, <\/strong>el importe de la adquisici\u00f3n del inmueble que un tercero (el cedente) a satisfecho por cuenta suya. Por tanto, la contraprestaci\u00f3n satisfecha por el\u00a0cesionario <\/strong>al cedente, en la parte que se corresponda con el precio de\u00a0remate<\/strong>, es la contraprestaci\u00f3n satisfecha por la adquisici\u00f3n del propio bien inmueble al deudor ejecutado, resultando, por ello, la base imponible que grava la transmisi\u00f3n del inmueble subyacente adquirido por el\u00a0cesionario<\/strong>\u00a0(que tributar\u00e1 bajo\u00a0IVA<\/strong>\u00a0o la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas (\u00abTPO<\/strong>\u00bb) del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados, seg\u00fan proceda teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes).<\/p>\n

Por el contrario, si la contraprestaci\u00f3n que satisface el\u00a0cesionario\u00a0al cedente es por un importe superior al precio de\u00a0remate (como ha sido pr\u00e1ctica habitual hasta tiempos recientes), la diferencia percibida por la entidad cedente se corresponde con la remuneraci\u00f3n de un servicio (independiente al de la propia\u00a0cesi\u00f3n) de intermediaci\u00f3n en la venta de inmuebles.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u201cPor tanto, parece clara la postura del TS al entender que s\u00f3lo en caso de que haya un sobreprecio satisfecho (sobre el precio de\u00a0<\/strong>remate<\/strong>) habr\u00e1 un hecho imponible independiente sujeto a\u00a0IVA, siendo la base imponible dicha diferencia (5 unidades en nuestro ejemplo) y no toda la contraprestaci\u00f3n, si bien el TS considera que tiene derecho a la exenci\u00f3n. Lo anterior es coherente con que el precio de\u00a0remate\u00a0asumido por el\u00a0cesionario\u00a0sea la contraprestaci\u00f3n (base imponible) de un hecho imponible independiente, <\/strong>esto es, la transmisi\u00f3n del propio inmueble por parte del ejecutado al\u00a0cesionario<\/strong>\u00a0(60 unidades en nuestro ejemplo), que puede quedar gravado por\u00a0IVA<\/strong>\u00a0o la modalidad de TPO, seg\u00fan proceda.\u201d<\/p>\n

\u201cFinalmente, toda la doctrina cient\u00edfica m\u00e1s autorizada (entre otros,\u00a0Garc\u00eda Gil<\/em>, J. L., F. J. y M. en el\u00a0Nuevo Tratado del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jur\u00eddicos Documentados<\/em>, Editorial DAPP, 2011 y\u00a0Mart\u00edn Fern\u00e1ndez<\/em>, F. J. y\u00a0Rodr\u00edguez M\u00e1rquez<\/em>, J. en\u00a0Sobre la sujeci\u00f3n a\u00a0IVA\u00a0de las adquisiciones en subasta judicial: estado de la cuesti\u00f3n a la luz de la jurisprudencia y de las \u00faltimas reformas normativas<\/em>) que se hace eco de la jurisprudencia arriba citada, considera que la\u00a0cesi\u00f3n\u00a0de\u00a0remate\u00a0s\u00f3lo podr\u00e1 constituir un hecho imponible independiente a la transmisi\u00f3n del inmueble, sujeto a\u00a0IVA, en caso de que se pague al cedente un sobreprecio o prima sobre el precio de\u00a0remate<\/strong>. En concreto,\u00a0Mart\u00edn Fern\u00e1ndez<\/em>, F. J. y Rodr\u00edguez M\u00e1rquez<\/em>, J. consideran que \u00abTambi\u00e9n es diferente el supuesto en que el ejecutante obtiene un sobreprecio como consecuencia de la\u00a0cesi\u00f3n<\/strong>\u00a0de\u00a0remate<\/strong>. [\u2026] La consecuencia que se desprende de ello consiste en afirmar que la referida\u00a0cesi\u00f3n<\/strong>\u00a0constituye, en estos casos y s\u00f3lo por el importe del sobreprecio acordado, una prestaci\u00f3n de servicios sujeta al impuesto\u00bb. Por su parte, y en id\u00e9nticos t\u00e9rminos,\u00a0Garc\u00eda Gil<\/em>, J. L., F. J. y M.<\/p>\n

Por tanto, teniendo en cuenta todo lo anterior, es un\u00e1nime la postura jurisprudencial y la doctrinal cient\u00edfica al entender que como consecuencia de la\u00a0cesi\u00f3n\u00a0de\u00a0remate\u00a0s\u00f3lo habr\u00e1 un hecho imponible independiente (a la propia transmisi\u00f3n del inmueble) sujeto a\u00a0IVA\u00a0cuando el\u00a0cesionario\u00a0o adquirente del derecho pague al cedente un sobreprecio sobre el precio de\u00a0remate, siendo dicho sobreprecio la contraprestaci\u00f3n de un servicio de intermediaci\u00f3n prestado por el cedente (siendo por ello la base imponible a efectos del\u00a0IVA).\u201d<\/strong><\/p>\n

Por \u00faltimo concluye el autor exponiendo que \u201cel criterio que la DGT parece defender en la Consulta objeto del presente comentario \u2014seg\u00fan el cual, las operaciones de\u00a0cesi\u00f3n de\u00a0remate\u00a0realizadas por una entidad que no es quien concedi\u00f3 originariamente el cr\u00e9dito no tienen derecho a la exenci\u00f3n financiera del\u00a0IVA\u00a0(aplicable a las operaciones relativas a pr\u00e9stamos y cr\u00e9ditos, incluidos la gesti\u00f3n), siendo su base imponible el importe total de la contraprestaci\u00f3n satisfecha por el\u00a0cesionario\u00a0al cedente (con independencia de que dicha contraprestaci\u00f3n sea igual o inferior al precio de\u00a0remate)\u2014 no tiene sustento en la jurisprudencia del TS (ni en sentencias de la AN o resoluciones del TEAC) ni en la opini\u00f3n mayoritaria de la doctrina cient\u00edfica m\u00e1s autorizada.<\/strong><\/p>\n

En concreto, como se ha desarrollado a lo largo del presente comentario, es doctrina pac\u00edfica que s\u00f3lo en el caso de que el\u00a0cesionario\u00a0del derecho de\u00a0remate\u00a0satisfaga una contraprestaci\u00f3n superior al precio de\u00a0remate\u00a0(que es el valor por el que el bien inmueble hipotecado se adjudica al acreedor hipotecario) se puede entender que hay una prestaci\u00f3n de servicios independientes sujeta al\u00a0IVA\u00a0(en otro caso, dicha contraprestaci\u00f3n se corresponder\u00e1 con la propia contraprestaci\u00f3n por la adquisici\u00f3n del inmueble que adquiere el\u00a0cesionario\u00a0directamente del deudor ejecutado (y que quedar\u00e1 gravada por\u00a0IVA\u00a0o TPO seg\u00fan proceda). Sentado lo anterior, entendemos que s\u00f3lo dicha diferencia (sobre el precio de\u00a0remate) satisfecha por el\u00a0cesionario\u00a0ser\u00eda la base imponible del servicio de intermediaci\u00f3n que prestar\u00eda el cedente, si bien, entendemos que podr\u00eda tener derecho a la exenci\u00f3n financiera de\u00a0IVA, siguiendo la jurisprudencia del TS y la interpretaci\u00f3n finalista de la Ley del\u00a0IVA.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

6.- LA SUJECI\u00d3N DE LA CESI\u00d3N DE REMATE AL ITP. MENCI\u00d3N DE LAS NORMAS FORALES<\/strong><\/span><\/h6>\n

El art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto, sito en la Secci\u00f3n 2\u00aa del Impuesto dedicada a normas especiales, exige para aplicar una sola liquidaci\u00f3n, es decir para no sujetar la cesi\u00f3n del remate a ITP, que se haga en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta<\/em> de que se trate. <\/strong>Como se\u00f1ala el TS en la cesi\u00f3n del remate se transmite al cesionario el derecho a adquirir la cosa por el precio ofrecido en la subasta. Ello implica que cualquier alteraci\u00f3n del precio de la cesi\u00f3n supone que el cr\u00e9dito no se transmite en las mismas condiciones que las establecidas en la Ley, exigi\u00e9ndose m\u00e1s o menos que lo previsto en ella. <\/strong>En dichos supuestos la Administraci\u00f3n fiscal puede exigir la pertinente liquidaci\u00f3n. En el fondo, en tales casos, lo que se est\u00e1 produciendo realmente es la cesi\u00f3n onerosa o gratuita de un cr\u00e9dito y no una singular forma de designar comprador, raz\u00f3n de ser de la no sujeci\u00f3n. Hay que desterrar la idea vulgar, ampliamente difundida, de que el Reglamento del Impuesto establece una exenci\u00f3n;<\/strong> el art\u00edculo 20 no est\u00e1 contenido dentro del t\u00edtulo dedicado a las exenciones o beneficios fiscales, y la idea de exenci\u00f3n no corresponde, como hemos visto, a su ra\u00edz hist\u00f3rica, teniendo el art\u00edculo 20 del Reglamento una naturaleza interpretativa de las consecuencias fiscales de la facultad de cesi\u00f3n del remate contenida en la legislaci\u00f3n procesal. Posiblemente, la difusi\u00f3n de dicho error obedece a que en muchas ocasiones la cesi\u00f3n del remate ha funcionado como medio de transmisi\u00f3n de cr\u00e9ditos, normalmente a t\u00edtulo oneroso, con las consiguientes ganancias, no constando habitualmente en el procedimiento.<\/strong><\/p>\n

Los Abogados \u00c1ngel P\u00e9rez L\u00f3pez, Antonio Jos\u00e9 Moya Fern\u00e1ndez y Eduardo Trigo Sierra<\/strong> en el trabajo antes aludido escriben que \u201cLa cesi\u00f3n de remate es la alternativa m\u00e1s beneficiosa para el vendedor desde el punto de vista fiscal, ya que no tiene que adjudicarse el inmueble como paso previo a su transmisi\u00f3n al comprador y evita tributar por la adquisici\u00f3n del inmueble. La opci\u00f3n por la cesi\u00f3n de remate puede tambi\u00e9n resultar beneficiosa para el comprador, ya que le permitir\u00eda ahorrarse la tributaci\u00f3n por la modalidad de AJD del ITP y AJD sobre una eventual cesi\u00f3n de cr\u00e9ditos con garant\u00eda hipotecaria (la cesi\u00f3n de remate permite al adquirente adjudicarse directamente los activos sin que medie una previa adquisici\u00f3n del cr\u00e9dito sujeta a tributaci\u00f3n). Sin perjuicio de lo anterior, en ambos casos, tanto en compraventa directa como en cesi\u00f3n de remate, el comprador deber\u00e1 tributar por la adjudicaci\u00f3n del inmueble seg\u00fan esta quede sujeta al Impuesto sobre el Valor A\u00f1adido (\u00abIVA\u00bb) y a AJD o a la modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas (\u00abTPO\u00bb) del ITP y AJD.\u201d<\/p>\n

En la secci\u00f3n de Consultas OL de la Revista OL, n\u00ba 32, enero-febrero de 2012<\/strong>, p\u00e1ginas 50 a 52, al consultarse por la cesi\u00f3n de remate, se destaca que \u201csi el cedente del remate es un particular la soluci\u00f3n a adoptar en torno a la tributaci\u00f3n del sobreprecio es muy discutida. Algunos autores y algunas resoluciones o sentencias consideran que se trata de una cantidad extraprocesal y que atendiendo a la literalidad del Reglamento del Impuesto estaremos al precio de adjudicaci\u00f3n, que no incluye la comisi\u00f3n percibida para determinar la base imponible de la modalidad de TPO. Por otro lado, otras veces se han decantado por la sujeci\u00f3n a la modalidad de TPO por el importe total, a veces con fundamento en el art\u00edculo 17 del TRLITPAJD en cuanto se tratar\u00eda de un supuesto similar a la cesi\u00f3n de derechos y otras veces en el propio importe satisfecho por la adquisici\u00f3n, que incluye l\u00f3gicamente el remate y la comisi\u00f3n. A favor de la no sujeci\u00f3n a la modalidad de TPO del sobreprecio percibido por el cedente: Habi\u00e9ndose efectuado la transmisi\u00f3n del inmueble mediante subasta judicial, con cesi\u00f3n de remate, habr\u00e1 de estarse al precio de remate a efectos de determinar la base imponible del Impuesto, y siendo \u00e9ste de 6.280.000 Ptas., \u00e9sta ser\u00e1 la cantidad a consignar como base imponible del Impuesto, sin necesidad de incrementar la misma por la cesi\u00f3n de remate, ya que como se desprende del Auto citado, el licitador formul\u00f3 su oferta en el acto de la subasta en calidad de ceder el remate a un tercero, y no con posterioridad a la celebraci\u00f3n de la subasta, por lo que procede liquidar una sola transmisi\u00f3n al cesionario del remate, y la base imponible por la indicada modalidad impositiva, vendr\u00e1 constituida, a priori, por el precio de remate, sin necesidad de a\u00f1adir a \u00e9ste lo que podr\u00eda calificarse de comisi\u00f3n o sobreprecio (T.S.J. Castilla y Le\u00f3n, Burgos 30-11-2000, R. 123\/2000)<\/p>\n

La cesi\u00f3n de remate no implica que haya que a\u00f1adir al precio de adjudicaci\u00f3n, lo que podr\u00eda calificarse de comisi\u00f3n o sobreprecio, puesto que el licitador formul\u00f3 su oferta en el acto de subasta en calidad de ceder el remate a un tercero, y no con posterioridad a la celebraci\u00f3n de la subasta. La base imponible viene constituida por el precio de adjudicaci\u00f3n de la subasta al que se adicionar\u00e1, en su caso, el valor de las cargas preferentes asumidas por el adjudicatario (T.S.J. Castilla y Le\u00f3n 1-12-2000, R. 167\/1999)<\/p>\n

A favor de la inclusi\u00f3n de la comisi\u00f3n en la base imponible de la modalidad de TPO: \u2022 En los supuestos de cesi\u00f3n de remate, tanto si el acreedor adjudicatario hace uso del derecho en el acto de la subasta, caso en el que se ha de considerar que existe una sola transmisi\u00f3n, como si la cesi\u00f3n se produce con posterioridad a la subasta, supuesto en el que se considera que existen dos transmisiones, la primera, al adjudicatario, y, la segunda, al cesionario, la Administraci\u00f3n tiene la posibilidad de comprobar el valor de la transmisi\u00f3n. La base imponible del cesionario, es decir, el valor de la operaci\u00f3n efectuada entre el cedente y el cesionario no coincide con el de adjudicaci\u00f3n puesto que el precio de la subasta no ser\u00e1 m\u00e1s que una parte de la contraprestaci\u00f3n, de la que tambi\u00e9n formar\u00e1 parte el precio de la cesi\u00f3n. La cesi\u00f3n de remate es una cesi\u00f3n de derecho de cr\u00e9dito regulada, en cuanto a su tratamiento fiscal, en el art\u00edculo 17 del Texto Refundido del impuesto, puesto que con la cesi\u00f3n se obtiene la propiedad del bien subastado, de modo que la liquidaci\u00f3n girada no debe atender al precio de adjudicaci\u00f3n en la subasta judicial sino al de la cesi\u00f3n de remate (T.S.J. Baleares 31-07-2002, R.1039\/1999)<\/p>\n

En las adjudicaciones mediante subasta la base imponible es el precio de adjudicaci\u00f3n, si bien esta regla tiene dos excepciones: cuando el adjudicatario asume obligaciones garantizadas con los bienes adjudicados y cuando media una cesi\u00f3n de remate pues en este caso el cesionario adquiere por un precio distinto al de remate (T.E.A.R. Andaluc\u00eda 1997).\u201d En realidad dicha Resoluci\u00f3n del TEARA es de 16 de diciembre de 1996<\/p>\n

Sobre la interpretaci\u00f3n del art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones reproducimos las consideraciones del Registrador Ba\u00f1\u00f3n Gonz\u00e1lez en el trabajo antes citado: \u201c<\/strong>En la interpretaci\u00f3n <\/em>del art\u00edculo 20 del Reglamento del Impuesto, nos encontramos ante dos posturas posibles<\/strong>:<\/p>\n

1\u00ba) La primera es la que considerar que con el art\u00edculo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueda seguir manteni\u00e9ndose esa distinci\u00f3n entre los dos supuestos a que se refiere el art\u00edculo 20, de modo que cuando, como dice el primer p\u00e1rrafo del art\u00edculo 647, el ejecutante hace postura <\/em>reserv\u00e1ndose la facultad de ceder el remate a un tercero, como hace uso de ese derecho en el acto de la subasta, <\/em>habr\u00e1 una sola transmisi\u00f3n; pero cuando, en el caso del segundo p\u00e1rrafo del art\u00edculo 647, el ejecutante hace uso del mismo derecho, <\/em>solicit\u00e1ndolo, se entiende, a la vista del resultado de la subasta, como su petici\u00f3n se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, <\/em>habr\u00e1 dos transmisiones, y en la segunda de ellas, comprobaci\u00f3n de valores. <\/strong><\/p>\n

2\u00ba) La otra interpretaci\u00f3n fiscal posible de los art\u00edculos 647 y 20 citados ha de ser la que considerar que con la nueva regulaci\u00f3n de la Ley de Enjuiciamiento Civil se da un reconocimiento ex lege <\/em>al ejecutante de su derecho a ceder el remate, y ello, en todo caso, esto es, porque participe en la subasta o porque llegue a solicitar que se le adjudique el bien despu\u00e9s de ella. Su participaci\u00f3n en la subasta siempre ser\u00e1, sin necesidad de manifestarlo, con reserva del derecho a ceder el remate. Y si lo solicita despu\u00e9s, no por ello se est\u00e1 contraviniendo, sino cumpliendo, utilizando las palabras del Reglamento del Impuesto, las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate<\/em>. <\/strong><\/p>\n

Con esta interpretaci\u00f3n, parece que s\u00f3lo habr\u00e1 dos liquidaciones en casos muy residuales, como el de que, celebrada la subasta y dictado un decreto de adjudicaci\u00f3n a favor del ejecutante, \u00e9ste pida la firma de otro decreto para que se apruebe nuevamente la adjudicaci\u00f3n, ahora a favor del cesionario. Pero en los dem\u00e1s casos, parece bastante remoto llegar a considerar que fiscalmente haya dos transmisiones a la vista de la actual regulaci\u00f3n legal, a pesar de la norma del Reglamento del Impuesto.\u201d<\/p>\n

Con lo expuesto podemos responder al interrogante formulado por el Registrador Ba\u00f1\u00f3n en el sentido de que la soluci\u00f3n est\u00e1 en la segunda alternativa. El art\u00edculo 20 tiene una naturaleza meramente interpretativa, y esta funci\u00f3n se realiza a la vista de una determinada regulaci\u00f3n, si esta regulaci\u00f3n<\/strong> cambia lo que procede es comprobar si la ratio <\/em>del precepto es aplicable ante la presencia de la nueva norma. Ya sabemos que la raz\u00f3n de ser del art\u00edculo 20 est\u00e1 en que en la cesi\u00f3n del remate, propiamente dicha, s\u00f3lo existe una transmisi\u00f3n, por lo que, fiscalmente, s\u00f3lo cabe una liquidaci\u00f3n por raz\u00f3n de ITP.<\/strong> Dicha idea subsiste en la nueva regulaci\u00f3n, con independencia de la forma en que se manifieste, en consecuencia no procede liquidaci\u00f3n alguna. La idea expuesta, ya fue reconocida por los tribunales administrativos de los a\u00f1os cuarenta y cincuenta del siglo pasado, al aplicar el precepto reglamentario, de contenido semejante al actual, a subastas administrativas y notariales<\/strong>, a pesar de que el precepto s\u00f3lo se refer\u00eda a las subastas judiciales en las que se hubiese hecho uso de la facultad de ceder el remate. A lo anterior se llega mediante una interpretaci\u00f3n hist\u00f3rica y teleol\u00f3gica del precepto sin necesidad de acudir a una interpretaci\u00f3n anal\u00f3gica de las normas de no sujeci\u00f3n<\/strong>, supuesto, en principio, no prohibido literalmente por el art\u00edculo 14 de la LGT, aunque discutido, porque si para un sector de la doctrina la no sujeci\u00f3n supone una delimitaci\u00f3n negativa del hecho imponible \u2013Morillo M\u00e9ndez-, para otros \u2013 Arrieta Mart\u00ednez de Pis\u00f3n- \u201cresulta materialmente imposible establecer todos los supuestos de no sujeci\u00f3n, por lo que el legislador s\u00f3lo se\u00f1ala aquellos supuestos sobre los que razonablemente pueden presentarse problemas interpretativos en relaci\u00f3n a la sujeci\u00f3n o no al tributo\u201d. Sobre el tema nos remitimos a las p\u00e1ginas 287 a 291 de la obra de la Profesora M\u00f3nica Siota \u00c1lvarez titulada<\/strong> \u201cAnalog\u00eda e Interpretaci\u00f3n en el Derecho Tributario\u201d, 2010. En definitiva, aunque no existiese el art\u00edculo 20 no proceder\u00eda la liquidaci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate y as\u00ed ha ocurrido hist\u00f3ricamente durante siglos hasta que como consecuencia de dos Sentencias del TS de 1904 y 1905 para evitar dudas interpretativas se introdujo un precepto semejante al art. 20 citado en el nuevo Reglamento de 1911.<\/strong><\/p>\n

Desde el punto de vista de la pr\u00e1ctica administrativa la Resoluci\u00f3n del Organismo Jur\u00eddico Administrativo de \u00c1lava , Resoluci\u00f3n de 8 de abril de 2011, Recurso 492\/2010, aplic\u00f3 un criterio que coincide con el resultado de lo expuesto anteriormente, declarando que \u201c<\/strong>dado que el ejecutante, en el primer momento procesal que pudo, pues la ausencia de otros licitadores le impidi\u00f3 formular postura en el acto de la subasta, solicit\u00f3 adjudicaci\u00f3n del inmueble reserv\u00e1ndose el derecho a cederla a un tercero, situaci\u00f3n id\u00e9ntica a la cesi\u00f3n del remate con reserva de ese derecho, por lo que debe concluirse que se produjo una sola transmisi\u00f3n patrimonial del inmueble embargado, del deudor ejecutado al cesionario de la adjudicaci\u00f3n, dado que en todo momento el ejecutante se ha acogido a las facultades y derechos que se otorga la LEC en el procedimiento judicial de ejecuci\u00f3n hipotecaria y los ha ejercitado en los plazos establecidos, encontr\u00e1ndonos ante una situaci\u00f3n absolutamente equiparada a la prevista en el art\u00edculo 16 de la citada Norma Foral<\/strong> para los supuestos de cesi\u00f3n del remate por el mejor postor de la subasta.\u201d Dicho art\u00edculo 16 dispone que \u201csi la enajenaci\u00f3n tuviera lugar en subasta p\u00fablica judicial, notarial o administrativa y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n en favor del cesionario. Si la declaraci\u00f3n de haber <\/strong>hecho la postura para ceder se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, no tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n lo dispuesto en este art\u00edculo y se liquidar\u00e1n dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aqu\u00e9l<\/strong>.\u201d<\/p>\n

La Resoluci\u00f3n del Organismo Jur\u00eddico Administrativo de \u00c1lava de 20 de mayo de 2011<\/strong>, DOC 20110034, es m\u00e1s expl\u00edcita; su resumen es el siguiente: \u00abEn los supuestos de adjudicaci\u00f3n de un bien subastado al ejecutante, por declararse desierta la subasta, si \u00e9ste se reserva la facultad de ceder la adjudicaci\u00f3n a un tercero, s\u00f3lo se produce una transmisi\u00f3n, a efectos del gravamen sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, entre el ejecutado y el cesionario.\u00bb De su texto entresacamos lo siguiente: \u00bb\u00a0en el presente caso, no nos encontramos ante el supuesto que regula el precepto transcrito -art\u00edculo 16 de la Norma Foral -arriba reproducido-\u00a0, ya que la adjudicaci\u00f3n del inmueble al ejecutante no se realiz\u00f3 por haber efectuado \u00e9ste la mejor postura en el acto de la subasta, sino al amparo del art\u00edculo 671 de la LEC, seg\u00fan el cual \u201cSi en el acto de la subasta no hubiere ning\u00fan postor, podr\u00e1 el acreedor pedir la adjudicaci\u00f3n de los bienes por cantidad igual o superior al 50 por 100 de su valor de tasaci\u00f3n o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos\u201d<\/em>, que precisamente se aplica en los casos en que no exista ning\u00fan postor por haber quedado la subasta sin efecto por falta de licitadores.<\/p>\n

Por ello, hay que entender que el citado art\u00edculo 16 no es directamente aplicable en el supuesto que nos ocupa, no pudi\u00e9ndose decidir, sobre la base del cumplimiento o no de los presupuestos de hecho previstos en dicho precepto, la existencia de una o dos transmisiones sujetas a gravamen en situaciones distintas a las expresamente contempladas en el mismo.\u00bb<\/p>\n

Por otro lado, conviene se\u00f1alar que, seg\u00fan el art\u00edculo 647.2 de la LEC, \u201dEl ejecutante s\u00f3lo podr\u00e1 tomar parte en la subasta cuando existan licitadores, pudiendo mejorar las posturas que se hicieren, sin necesidad de consignar cantidad alguna.\u201d<\/em>. Es decir, el ser o no postor est\u00e1 condicionado por la existencia o no de otros licitadores y no depende exclusivamente de la voluntad del ejecutante.<\/p>\n

\u00abSentado lo anterior,\u00a0la facultad o derecho del ejecutante, que solicita la adjudicaci\u00f3n del bien embargado, a cederla a un tercero viene reconocida en el art\u00edculo 647.3 de la LEC, en la redacci\u00f3n vigente en el a\u00f1o 2009, que establec\u00eda:<\/p>\n

\u201cS\u00f3lo el ejecutante podr\u00e1 hacer postura reserv\u00e1ndose la facultad de ceder el remate a un tercero. La cesi\u00f3n se verificar\u00e1 mediante comparecencia ante el tribunal, con asistencia del cesionario, quien deber\u00e1 aceptarla, y todo ello previa o simult\u00e1neamente al pago del precio del remate.<\/em><\/p>\n

La misma facultad tendr\u00e1 el ejecutante en los casos en que se solicite la adjudicaci\u00f3n de los bienes embargados con arreglo a lo previsto en esta Ley.\u201d<\/em><\/p>\n

Es decir, la propia LEC equipara la cesi\u00f3n de la adjudicaci\u00f3n a la cesi\u00f3n del remate en los casos de subasta, por lo que resulta plenamente aplicable a aqu\u00e9lla la doctrina jurisprudencial sentada sobre la existencia o no de transmisi\u00f3n en los supuestos de cesi\u00f3n de este \u00faltimo. Esta jurisprudencia, si bien elaborada con base en el art\u00edculo 1499 de la LEC de 1881, resulta igualmente aplicable bajo la vigencia de la Ley 1\/00, ya que el art\u00edculo 647.3 de esta \u00faltima -antes transcrito- est\u00e1 redactado en los mismos t\u00e9rminos que dio al tercer p\u00e1rrafo del mencionado art\u00edculo 1499 la Ley 10\/92, de 30 de abril.\u00bb<\/p>\n

\u00abLa doctrina anterior resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, dado que la ejecutante, en el primer momento procesal que pudo, pues la ausencia de otros licitadores le impidi\u00f3 formular postura en el acto de la subasta, solicit\u00f3 la adjudicaci\u00f3n del inmueble reserv\u00e1ndose el derecho a cederla a un tercero, situaci\u00f3n id\u00e9ntica a la cesi\u00f3n del remate con reserva de ese derecho, por lo que debe concluirse que se produjo una sola transmisi\u00f3n patrimonial de los inmuebles embargados, del deudor ejecutado al cesionario de la adjudicaci\u00f3n, dado que en todo momento la ejecutante se ha acogido a las facultades y derechos que le otorga la LEC en el procedimiento judicial de ejecuci\u00f3n hipotecaria y los ha ejercitado en los plazos establecidos.\u00bb<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Por cierto, la Norma Foral de \u00c1lava del ITP dispone en el art\u00edculo 15.2 que \u201cEn las transmisiones a t\u00edtulo oneroso en que una de las partes se reserve la facultad de designar la persona del adquirente, se liquidar\u00e1 el Impuesto como si se verificasen dos transmisiones, una a favor del que se ha reservado tal facultad y otra a cargo del designado, sin que proceda devoluci\u00f3n alguna de lo satisfecho por la primera liquidaci\u00f3n que se practique.\u201d<\/p>\n

Por sus peculiaridades reproducimos el art\u00edculo 25 de la Norma Foral del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de Bizkaia, relativo a subastas a condici\u00f3n de ceder: \u201cSi la enajenaci\u00f3n tuviera lugar en subasta judicial, y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n en favor del cesionario. Si la declaraci\u00f3n de haber hecho la postura para ceder se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, no tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n lo 18 dispuesto en este apartado y se liquidar\u00e1n dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aqu\u00e9l.<\/p>\n

\u00a0 Si la enajenaci\u00f3n tuviera lugar en subasta administrativa o notarial, se practicar\u00e1n en todo caso dos liquidaciones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aqu\u00e9l, excepto en el caso de que el adjudicatario sea el abogado del cesionario, y ceda el remate a su cliente, en cuyo caso solamente se liquidar\u00e1 una \u00fanica transmisi\u00f3n al cesionario del remate.\u201d<\/p>\n

\u00a0 En Gipuzkoa la Norma Foral establece en el art\u00edculo 16 lo siguiente: \u201cSi la enajenaci\u00f3n tuviera lugar en subasta p\u00fablica judicial, notarial o administrativa y el postor a quien se adjudique el remate hubiera hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas por la normativa reguladora de la subasta de que se trate, se liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n en favor del cesionario. Si la declaraci\u00f3n de haber hecho la postura para ceder se formula despu\u00e9s de celebrada la subasta, no tendr\u00e1 aplicaci\u00f3n lo dispuesto en este art\u00edculo y se liquidar\u00e1n dos transmisiones distintas: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de aqu\u00e9l.\u201d<\/p>\n

\u00a0 Por \u00faltimo, en Navarra el art\u00edculo 22 del Reglamento de la Norma Foral, reproduciendo el art\u00edculo 10 bis del Texto Refundido navarro, dispone que \u201cEn las transmisiones realizadas mediante subasta judicial, y en el caso de que el postor a quien se hubiere adjudicado el remate hubiese hecho uso, en el acto de la subasta, del derecho a cederlo en las condiciones establecidas en la normativa reguladora de la misma, se estimar\u00e1 y liquidar\u00e1 una sola transmisi\u00f3n a favor del cesionario. En el caso de que la declaraci\u00f3n de haber sido hecha la postura para ceder se formulare despu\u00e9s de celebrada la subasta, se estimar\u00e1 la existencia de dos transmisiones: una, al adjudicatario del remate, y otra, al cesionario de \u00e9ste, liquid\u00e1ndose ambas por separado.\u201d<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

7.- EL IBI ANTE LA CESI\u00d3N DE REMATE<\/strong><\/span><\/h6>\n

En relaci\u00f3n con el IBI es de inter\u00e9s reproducir la rese\u00f1a que efect\u00faa la Memoria del Consell Tributari <\/em>de Barcelona a la cuesti\u00f3n del sujeto pasivo en caso de cesi\u00f3n del remate: <\/strong>\u201cEn informe emitido en el expediente 333\/7, el Consell<\/em> analiza, a efectos de determinar el sujeto pasivo, un caso en el que a 28 de abril de 2003, en ejecuci\u00f3n de sentencia firme reca\u00edda en juicio de menor cuant\u00eda que declaraba la divisi\u00f3n de la cosa com\u00fan, tuvo lugar la subasta de la finca, en la que los ejecutantes ofrecieron la mejor postura y manifestaron su intenci\u00f3n de ceder el remate<\/strong> a favor de un tercero, cuya identidad no precisaron en aquel momento. Posteriormente, se produjo la cesi\u00f3n a favor del Sr. A. en fecha que no consta<\/strong>, y por auto de 13 de enero de 2004 se aprob\u00f3 el remate a favor del cesionario. A la vista de estos hechos<\/strong>, y dado por otra parte que la recurrente, que pretend\u00eda que la transmisi\u00f3n se produjo el 28 de abril de 2003, no dio respuesta al requerimiento que se le formul\u00f3 para que acreditase la fecha de la comparecencia judicial del cesionario para aceptar la cesi\u00f3n, entiende el Consell <\/em>en aplicaci\u00f3n de los arts. 647.3, 655.1, 670.1 y 2 y 674.1 de la Ley 1\/2000, de enjuiciamiento civil, que el susodicho auto constituye la condici\u00f3n suspensiva de que pend\u00eda la eficacia del acto procesal de enajenaci\u00f3n forzosa. Por lo que a 1 de enero de 2004, en que se produjo el devengo del impuesto, el sujeto pasivo era la recurrente y no el cesionario, aunque la subasta se celebrase el 28 de abril de 2003.\u201d<\/strong><\/p>\n

Sobre el tema podemos a\u00f1adir una Consulta publicada por derecholocal.es, que reproducimos parcialmente a continuaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

La consulta fue la siguiente: \u201cEn el a\u00f1o 2011 una entidad bancaria adquiere una finca mediante una ejecuci\u00f3n hipotecaria, reserv\u00e1ndose la facultad de ceder el remate, facultad que ejerce en el a\u00f1o 2012. Dicha entidad entiende que el cambio de titularidad de la finca no se produce hasta que se cede el remate y, por tanto, considera que ella nunca ha sido propietaria, aunque se la haya adjudicado.<\/strong><\/p>\n

El problema nos surge para el Impuesto sobre bienes inmuebles. La duda es saber cu\u00e1ndo se entender\u00eda hecha la transmisi\u00f3n del bien, ya que si es cuando se realiz\u00f3 la adjudicaci\u00f3n a la entidad bancaria en el a\u00f1o 2011, el sujeto pasivo del IBI del ejercicio 2012 ser\u00eda la entidad bancaria, mientras que si se entiende que la transmisi\u00f3n es en el momento de la cesi\u00f3n, es decir, el a\u00f1o 2012, el sujeto pasivo del IBI del ejercicio 2012 ser\u00eda el anterior titular.\u201d<\/strong><\/p>\n

La contestaci\u00f3n recibida fue la siguiente: \u201cEn consecuencia, el ejercicio de la cesi\u00f3n de remate, en los t\u00e9rminos previstos en el art. 647.3 LEC, es decir mediante comparecencia ante el Secretario judicial<\/strong> responsable de la ejecuci\u00f3n, con asistencia del cesionario, quien deber\u00e1 aceptarla, y todo ello previa o simult\u00e1neamente al pago del precio del remate, o sea en el plazo de 20 d\u00edas despu\u00e9s de aprobado el remate, determina la existencia de una \u00fanica transmisi\u00f3n que retrotrae sus efectos al momento del citado Decreto de adjudicaci\u00f3n. Ser\u00e1, por tanto, en todo caso el Decreto de adjudicaci\u00f3n el que determine la fecha de la transmisi\u00f3n, con independencia de la aprobaci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate. En este sentido, podemos encontrar la Sentencia del TS de 26 de noviembre de 1994 o, m\u00e1s recientemente, la Sentencia de 15 de febrero de 2005 del TSJ Andaluc\u00eda, que considera la fecha del auto de adjudicaci\u00f3n la de la transmisi\u00f3n, y no la de aprobaci\u00f3n de la cesi\u00f3n del remate acontecido dos a\u00f1os despu\u00e9s<\/strong>.<\/p>\n

En consecuencia, entendemos que en ning\u00fan caso el recibo de 2012 debe ser girado a nombre del deudor hipotecario y anterior propietario, debiendo, de acuerdo con los datos expuestos, ser girado a nombre del cesionario del remate<\/strong>, puesto que, como indicamos, mediante la cesi\u00f3n del remate se produce una \u00fanica transmisi\u00f3n de la propiedad desde el deudor hipotecario al cesionario del remate y adquirente.<\/p>\n

Cabr\u00eda una \u00faltima opci\u00f3n, que deber\u00e1 ser verificada con la documentaci\u00f3n obrante en el expediente, que es que la cesi\u00f3n del remate se hubiera realizado con posterioridad al acto de subasta, instando un nuevo decreto de adjudicaci\u00f3n. Con independencia de la correcci\u00f3n procesal que pudiera tener el citado procedimiento, entonces estar\u00edamos ante un supuesto de una segunda transmisi\u00f3n, por lo que entendemos que el recibo del IBI 2012 deber\u00eda ser girado a nombre de la entidad financiera. Estar\u00edamos ante el supuesto contemplado en las Consultas de la DGT V2150-11 de 20 de septiembre de 2011 y V0929-12 de 26 de abril de 2012\u201d<\/p>\n

Lo expuesto es coincidente con la doctrina del TEAC contenida en la Resoluci\u00f3n de 17 de marzo de 2015, <\/strong>N\u00ba 00010\/2013\/00\/00, Vocal\u00eda Quinta, consistente en que en \u201cla adjudicaci\u00f3n de bienes efectuada en subasta judicial derivada de procedimiento de la Ley Hipotecaria y LEC, el devengo de la operaci\u00f3n se produce con el auto de adjudicaci\u00f3n, salvo que se acredite que la puesta a disposici\u00f3n del bien se ha producido en otro momento<\/strong>, correspondiendo la carga de la prueba a quien beneficie la acreditaci\u00f3n de dicha circunstancia. En la subasta judicial de bienes inmuebles, primero, se remata el bien en la subasta; luego, se aprueba el remate; una vez consignado el precio en su totalidad, el Secretario dicta el decreto de adjudicaci\u00f3n, que se notifica a las partes; a continuaci\u00f3n, el Secretario expide el testimonio del art. 674 LC; por \u00faltimo, dicho testimonio se notifica y entrega a la parte.<\/strong> Existe abundante jurisprudencia en cuanto a la transmisi\u00f3n de la propiedad en los procedimientos de ejecuci\u00f3n forzosa, siendo el mayoritario (y adoptado tambi\u00e9n por este TEAC con anterioridad, y en la presente Resoluci\u00f3n) que la transmisi\u00f3n de la propiedad se produce con el Decreto judicial de adjudicaci\u00f3n. Esta postura se ve confirmada por la redacci\u00f3n actual de Disposici\u00f3n Adicional Quinta del Real Decreto 1624\/1992, por el que se aprueba el Reglamento del IVA<\/strong> que, al tratar los procedimientos administrativos y judiciales de ejecuci\u00f3n forzosa, se\u00f1ala expresamente que el devengo se sit\u00faa en la fecha en que se dicta el decreto de adjudicaci\u00f3n<\/strong>. Es cierto que esta redacci\u00f3n no estaba vigente en el ejercicio que examinamos (2010), pero tampoco puede considerarse un cambio de criterio sino una concreci\u00f3n, puesto que anteriormente s\u00f3lo se especificaba que el plazo para expedir factura era de treinta d\u00edas a partir del momento de la adjudicaci\u00f3n, sin establecer cu\u00e1ndo se produc\u00eda esta adjudicaci\u00f3n, y la actual redacci\u00f3n concreta cu\u00e1ndo ocurre esto, situando el devengo en el Decreto de adjudicaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

En el Informe Fiscal correspondiente al mes diciembre de 2014, publicado en notariosyregistradores.com escribimos la rese\u00f1a de la siguiente Sentencia, que por su inter\u00e9s reproducimos<\/strong>:<\/p>\n

\u201cSentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana de 26 de septiembre de 2014, Recurso 1556\/2011. El devengo de ITP en las subastas judiciales tiene lugar cuando se libra testimonio del auto<\/strong><\/p>\n

\u201c<\/strong>El recurso plantea una controversia en orden a la determinaci\u00f3n de la fecha del devengo del ITPAJD -TPO- (art. 49.1.a) TRLITP-AJD) en un supuesto de adquisici\u00f3n de un inmueble mediante subasta judicial, ya que dicha fecha constituye el\u00a0dies a quo<\/em>\u00a0<\/em>del c\u00f3mputo del plazo de presentaci\u00f3n de la declaraci\u00f3n liquidaci\u00f3n por dicho tributo -treinta d\u00edas h\u00e1biles-, conforme al art\u00edculo 102.1 RITP-AJD, aprobado por RD 828\/1995, de 29 de mayo ; y, por extensi\u00f3n, la clave en orden a determinar si en el presente caso es ajustado a Derecho el recargo por presentaci\u00f3n extempor\u00e1nea de las citadas autoliquidaciones.<\/p>\n

Al respecto, la demandante sostiene que las autoliquidaciones del ITPAJD -TPO- se realizaron en plazo; fundando su afirmaci\u00f3n en la interpretaci\u00f3n de la citada normativa en los t\u00e9rminos de que el devengo en los supuestos de adjudicaciones de inmuebles en subasta judicial se produce en el momento en que se libra por el Secretario Judicial mandamiento a la parte del testimonio del auto judicial de adjudicaci\u00f3n, que le permite la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad, de conformidad con la redacci\u00f3n de los arts. 1.414 y 1.515 LEC, por Ley 10\/1992, de 30 de abril.<\/p>\n

Oponi\u00e9ndose a dicha posici\u00f3n, el Letrado de la Generalitat sostiene, con base en la interpretaci\u00f3n de la normativa en cuesti\u00f3n en los t\u00e9rminos de fijar la firmeza de la resoluci\u00f3n judicial en la fecha en la que se dicta el auto de adjudicaci\u00f3n, el acomodo a Derecho de las liquidaciones del recargo por presentaci\u00f3n extempor\u00e1nea, confirmadas por el TEARV con base en dicha argumentaci\u00f3n.\u201d<\/p>\n

La cuesti\u00f3n ya se resolvi\u00f3 en la Sentencia 1243\/03 en la que se acept\u00f3 el razonamiento de la TEAC en su Resoluci\u00f3n de 25 de noviembre de 1987, en la que se se\u00f1al\u00f3 \u201cque la fecha de devengo en las adjudicaciones de bienes inmuebles en subasta judicial deb\u00eda entenderse referida a la fecha del otorgamiento de la escritura p\u00fablica para su inscripci\u00f3n, y que como a partir de la ley 10\/1992, de 30 de abril, que modifica, entre otros, los arts. 1514 y 1515 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , basta como t\u00edtulo de inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad de los inmuebles adjudicados en subasta el testimonio del auto judicial, lo congruente con la doctrina jurisprudencial antes mencionada y con la l\u00f3gica del precepto es que no se entienda devengado el impuesto hasta el momento del libramiento a la parte del testimonio que le sirva de t\u00edtulo inscribible, por lo que habi\u00e9ndose librado el testimonio del Auto el d\u00eda 8 de enero de 1996, y habi\u00e9ndose presentado el documento junto con la preceptiva autoliquidaci\u00f3n el d\u00eda 2 de febrero de 1996, medi\u00f3 un plazo inferior a treinta d\u00edas h\u00e1biles entre ambas fechas, por lo que tal presentaci\u00f3n no puede calificarse como extempor\u00e1nea, procediendo la anulaci\u00f3n de la liquidaci\u00f3n practicada.\u201d<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn<\/p>\n

<\/a>Nota:<\/strong> cuando entre en vigor la reforma del art\u00edculo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,<\/a> el 15 de octubre de 2015, aparte de al\u00a0ejecutante, se permitir\u00e1 a\u00a0los acreedores posteriores<\/strong> poder hacer postura reserv\u00e1ndose la facultad de ceder el remate a un tercero.\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Ver NOTA FISCAL a la Resoluci\u00f3n de 11 de junio de 2015: \u00abcompraventa para persona por designar\u00bb<\/a><\/h3>\n

SECCI\u00d3N FISCAL<\/a><\/h2>\n
\"Sevilla:<\/a>

Sevilla: Catedral y Archivo de Indias.<\/p><\/div>\n

\u00a0<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"<\/p>\n

<\/p>\n

por Joaqu\u00edn Zejalbo Mart\u00edn, Notario
\n<\/b><\/p>\n

<\/p>\n

\"\"<\/CENTER><\/p>\n

\u201cCuando el pasado ha dejado de iluminar el futuro, el esp\u00edritu camina en las tinieblas\u201d, A. de Tocqueville, La democracia en Am\u00e9rica, 1835.<\/p>\n

Resumen, definici\u00f3n, origen hist\u00f3rico, doctrina, IVA, ITP, IBI…<\/p>\n

<\/p>\n

Seguir leyendo…<\/h2>\n

<\/strong><\/a><\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":7498,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[268,260],"tags":[937,1787,461,1788,1789,854],"class_list":{"0":"post-7493","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-doctrina","8":"category-articulos-fiscal","9":"tag-actualidad-fiscal","10":"tag-cesion-de-remate","11":"tag-fiscal","12":"tag-ibi","13":"tag-joaquin-z","14":"tag-joaquin-zejalbo"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7493","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=7493"}],"version-history":[{"count":0,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/7493\/revisions"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/7498"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=7493"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=7493"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=7493"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}