{"id":75524,"date":"2020-09-19T22:58:55","date_gmt":"2020-09-19T20:58:55","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=75524"},"modified":"2020-09-19T22:58:55","modified_gmt":"2020-09-19T20:58:55","slug":"sentencia-jpi-5-bis-de-alicante-que-declara-nula-una-comision-de-apertura","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/consumo-y-derecho\/varios-cyd\/sentencia-jpi-5-bis-de-alicante-que-declara-nula-una-comision-de-apertura\/","title":{"rendered":"Sentencia JPI 5 bis de Alicante que declara nula una comisi\u00f3n de apertura"},"content":{"rendered":"

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N\u00ba 5 BIS DE\u00a0ALICANTE<\/span><\/strong><\/p>\n

SENTENCIA N \u00ba 002466\/2020<\/strong><\/p>\n

JUEZ QUE LA DICTA: D\/D\u00aa M\u00d3NICA GARC\u00cdA VILA<\/p>\n

Lugar: ALICANTE<\/p>\n

Fecha: nueve de septiembre de dos mil veinte<\/strong><\/p>\n

[…]<\/p>\n

FUNDAMENTOS DE DERECHO<\/strong><\/p>\n

 <\/p>\n

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS<\/p>\n

En el presente procedimiento la parte actora solicita del pr\u00e9stamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005<\/u><\/strong>, se declare la nulidad de la cl\u00e1usula de gastos, as\u00ed como la restituci\u00f3n de las cantidades, la nulidad de la cl\u00e1usula de intereses moratorios, la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado, la nulidad de la cl\u00e1usula de comisi\u00f3n de apertura y restituci\u00f3n de 1.054,78 euros<\/strong>, la nulidad de la comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras. Respecto a los gastos se reclama: 580,66 euros de notar\u00eda, 159,24 euros de registro, 278,40 euros de gestor\u00eda y 2.726,20 euros de IAJD.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

TERCERO.- COMISI\u00d3N DE APERTURA<\/p>\n

Conforme a lo dispuesto en la SAP de Alicante de 26 de septiembre<\/a> de 2018 [l]a normativa b\u00e1sica sobre las comisiones bancarias est\u00e1 recogida en la Orden EHA 2899\/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protecci\u00f3n del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-. De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a trav\u00e9s de la Circular 5\/2012, del Banco de Espa\u00f1a de 27 de junio, relativa a entidades de cr\u00e9dito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesi\u00f3n de pr\u00e9stamos y que se completa con la Orden EHA\/1608\/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de informaci\u00f3n aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16\/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir<\/strong>, de modo congruente<\/strong> con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisi\u00f3n pueda ser exigida<\/strong>, a saber, [1] en primer lugar que exista un pacto<\/strong> entre las partes que justifique el cobro de la comisi\u00f3n de devoluci\u00f3n por parte de la entidad y que supone que la cl\u00e1usula que establezca la citada comisi\u00f3n determine<\/u><\/strong> de una forma expl\u00edcita y clara, el concepto<\/strong> y la cuant\u00eda<\/strong> concreta de la misma [2] y, en segundo lugar, que la comisi\u00f3n de devoluci\u00f3n corresponda verdaderamente a la prestaci\u00f3n de un servicio<\/strong> por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisi\u00f3n. Sobre ello se pronunci\u00f3 el Banco de Espa\u00f1a en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: \u00abLas entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia<\/strong> que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: [1] -que informen debidamente del coste<\/strong> de los servicios que ofrecen y de los gastos<\/strong> que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun trat\u00e1ndose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(…). Adem\u00e1s, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo<\/strong>, esos costes deber\u00e1n estar recogidos, de forma expl\u00edcita y clara, en el contrato<\/strong>, figurando al menos su concepto<\/strong> en el caso de los gastos cuant\u00eda no pueda determinarse en el momento de la firma. No se admiten remisiones gen\u00e9ricas a tarifas<\/u>.-(…)- [2] Que cuenten con el consentimiento<\/strong> al cobro de dichas comisiones o a la repercusi\u00f3n de los gastos que general los servicios.\u00bb<\/p>\n

En este contexto<\/strong> el art. 5 apartado 1 de la Ley 2\/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contrataci\u00f3n con los consumidores de pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios y de servicios de intermediaci\u00f3n para la celebraci\u00f3n de contratos de pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito, afirma que \u00abLas comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos<\/strong>\u00ab, refiri\u00e9ndose en particular el citado precepto a la comisi\u00f3n de apertura. En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijaci\u00f3n de las comisiones que \u00aben las tarifas<\/strong> de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicar\u00e1n los supuestos<\/strong> y, en su caso, periodicidad<\/strong> con que ser\u00e1n aplicables\u00bb, a\u00f1adiendo que \u00abLas comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos<\/u>. En ning\u00fan caso podr\u00e1n cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor<\/strong>\u00ab.<\/p>\n

Y se refiere adem\u00e1s de forma expresa a la comisi\u00f3n de apertura<\/strong>, estableciendo en el art\u00edculo 5.2.b) lo siguiente: \u00abEn los pr\u00e9stamos o cr\u00e9ditos hipotecarios sobre viviendas, la comisi\u00f3n de apertura , que se devengar\u00e1 una sola vez<\/strong>, englobar\u00e1<\/u> [1] cualesquiera gastos de estudio, de concesi\u00f3n o tramitaci\u00f3n del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito hipotecario u otros similares inherentes<\/strong> a la actividad de la empresa ocasionada por la concesi\u00f3n del pr\u00e9stamo o cr\u00e9dito\u00bb, estableci\u00e9ndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles<\/strong> se deben plasmar en un folleto, que se redactar\u00e1 de forma clara, concreta y f\u00e1cilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusi\u00f3n de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogi\u00e9ndose en el apartado 1 del art\u00edculo 13 la obligaci\u00f3n de la entrega del folleto<\/strong>, con la previsi\u00f3n en el apartado 2 que \u00abel mismo (el folleto<\/strong>) indicar\u00e1 con claridad los gastos preparatorios de la operaci\u00f3n<\/strong>, tales como asesoramiento, tasaci\u00f3n, comprobaci\u00f3n de la situaci\u00f3n registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor\u00bb. Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posici\u00f3n privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicaci\u00f3n de la comisi\u00f3n de que se trate<\/strong>\u201d.<\/p>\n

Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto est\u00e1 acreditada la raz\u00f3n justificativa de la comisi\u00f3n de apertura<\/u><\/strong> pues si se aceptara como justificaci\u00f3n del servicio prestado el \u00abestudio<\/strong> de documentaci\u00f3n sobre solvencia<\/strong>, y otros tr\u00e1mites<\/strong> hasta la firma de la escritura\u00bb, en tanto se trata no de servicios directos al cliente<\/u>, siendo parte de la actividad interna<\/strong>, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural<\/strong> a su propio negocio e incluso existencia<\/strong> y que no suponen<\/u> sobrecoste<\/strong> alguno para la entidad, se eliminar\u00eda de facto la exigencia de que la comisi\u00f3n debe responder a un servicio efectivamente prestado<\/u> ya que \u00e9ste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta \u00edndole, es decir, por una prestaci\u00f3n individualizada para con el cliente que justifique la comisi\u00f3n<\/u>. Baste advertir para comprender<\/strong> el argumento que si fuera parte de la comisi\u00f3n de apertura el an\u00e1lisis de riesgo o solvencia del cliente<\/strong>, deber\u00eda cobrarlo<\/strong> el banco, concediese o no el pr\u00e9stamo<\/strong>, siendo as\u00ed que resulta evidente<\/strong> que caso de no concesi\u00f3n, ninguna comisi\u00f3n cobra la entidad por este concepto<\/u>. En efecto, no hay duda que en toda operaci\u00f3n bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operaci\u00f3n. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad<\/u><\/strong>. Es por ello que si la comisi\u00f3n de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes<\/u><\/strong> a la explotaci\u00f3n del negocio financiero, se quiebra la prestaci\u00f3n del servicio personalizado<\/strong> que trata de retribuir la comisi\u00f3n de apertura, transform\u00e1ndola en un instrumento de imputaci\u00f3n directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo<\/u>.<\/p>\n

De hecho, que los costes inherentes a la explotaci\u00f3n del negocio financiero deben ser excluidos de la comisi\u00f3n de apertura<\/u><\/strong> en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia<\/strong>, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de cr\u00e9dito – art 29 Ley 2\/2011, de 4 de marzo<\/strong>– o de la Directiva 2014\/17\/UE del Parlamento Europeo del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de cr\u00e9dito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposici\u00f3n a nuestro ordenamiento jur\u00eddico-, que en su art\u00edculo 18 contempla como obligaci\u00f3n del prestamista<\/strong> la realizaci\u00f3n de la evaluaci\u00f3n de solvencia del consumidor. No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional<\/strong> basada tanto [1] en la falta de informaci\u00f3n [STJUE 3 setiembre 2020] como en el objeto posible de la comisi\u00f3n, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados [examen que debe hacerse a la vista de la cl\u00e1usula, la cual debe contener la prueba por el predisponente de la realidad y efectiva prestaci\u00f3n del servicio cobrado, STJUE 16 julio 2020].<\/p>\n

Por tanto, en aquellos casos en que las comisi\u00f3n de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia<\/strong> a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto<\/strong> previo que exige el art\u00edculo 5 de la Ley 2\/2009 de 31 de marzo, ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habr\u00e1 de reputarse la comisi\u00f3n de apertura nula<\/strong>; solo si la entidad financiera acredita [1] por un lado la entrega del folleto o la efectiva informaci\u00f3n sobre el alcance de la misma<\/strong>, [2] y por otro, los gastos reales y efectivos<\/strong> en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisi\u00f3n de estudio y apertura, distintos<\/strong> a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, (1) servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- (2) o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que est\u00e9 supeditada la obtenci\u00f3n del cr\u00e9dito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilizaci\u00f3n de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposici\u00f3n del cr\u00e9dito y dem\u00e1s costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del cr\u00e9dito<\/strong> para el consumidor) no proceder\u00e1 declarar la nulidad<\/strong> de dicha cl\u00e1usula, y por tanto tampoco existir\u00e1 obligaci\u00f3n de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente. De conformidad con lo se\u00f1alado la conclusi\u00f3n<\/u><\/strong> que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cl\u00e1usula pues partiendo de que la prueba<\/u> de que [1] se ha informado al cliente<\/strong> -en su caso, con entrega del correspondiente folleto<\/strong> informativo- [STJUE 3 setiembre 2020] [2] as\u00ed como que las cantidades cobradas por comisi\u00f3n de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos<\/strong> [STJUE 16 julio 2020], debe ponerse a cargo de la entidad prestamista<\/strong> \u2013 art\u00edculo 217-7 LEC, en el caso en absoluto se han probado<\/u><\/strong> aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia<\/u> a la prestaci\u00f3n de servicios que en el caso comprende desde los gen\u00e9ricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribuci\u00f3n diferenciada (otorgamiento escritura).<\/p>\n

Todo ello conforme con STJUE de 16 de julio de 2020.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

FALLO<\/p>\n

Que ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por la representaci\u00f3n procesal de DON FERNANDO contra la mercantil BBVA y en consecuencia respecto del pr\u00e9stamo hipotecario de fecha 28 de noviembre de 2005:<\/p>\n

1) Declaro la nulidad por abusiva de la cl\u00e1usula de gastos hipotecarios.<\/p>\n

2) Condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 589,1 euros de principal en aplicaci\u00f3n de la cl\u00e1usula declarada nula m\u00e1s intereses legales desde la fecha de su pago.<\/p>\n

3) Declaro nula la cl\u00e1usula de intereses moratorios teni\u00e9ndola por no puesta.<\/p>\n

4) Declaro nula la comisi\u00f3n de apertura<\/strong> y condeno a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.054,78 euros, m\u00e1s intereses legales desde la fecha de su abono.<\/p>\n

5) Declaro la nulidad de la cl\u00e1usula de vencimiento anticipado teni\u00e9ndola por no puesta.<\/p>\n

6) Declaro la nulidad de la cl\u00e1usula de comisi\u00f3n por reclamaci\u00f3n de posiciones deudoras teni\u00e9ndola por no puesta.<\/p>\n

7) Se condena en costas a la parte demandada.<\/p>\n

La cantidad declarada devengar\u00e1 el inter\u00e9s legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el art\u00edculo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.<\/p>\n

Subsistiendo<\/strong> la vigencia del resto del contrato<\/u> en todo lo no afectado por la presente resoluci\u00f3n.<\/p>\n

[…]<\/p>\n

 <\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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