{"id":77582,"date":"2020-11-25T14:17:02","date_gmt":"2020-11-25T13:17:02","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=77582"},"modified":"2020-11-25T21:55:30","modified_gmt":"2020-11-25T20:55:30","slug":"nuevas-normas-anti-covid-19-para-las-sociedades-de-capital","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/estudios-o-m\/nuevas-normas-anti-covid-19-para-las-sociedades-de-capital\/","title":{"rendered":"Nuevas normas anti Covid-19 para las sociedades de capital"},"content":{"rendered":"

NUEVAS NORMAS ANTI COVID-19 PARA LAS SOCIEDADES DE CAPITAL<\/strong><\/h1>\n

(An\u00e1lisis cr\u00edtico del art\u00edculo 3 del Real Decreto-ley 34\/2020, de 17 de noviembre<\/a>, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energ\u00e9tico, y en materia tributaria).<\/span><\/p>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas, Registrador<\/h2>\n

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1.- Planteamiento<\/span>.<\/strong><\/h6>\n

A petici\u00f3n de las Confederaciones de Empresarios de pr\u00e1cticamente toda Espa\u00f1a, pero fundamentalmente a petici\u00f3n de la CEOE, el gobierno, una vez m\u00e1s, pone medios para minimizar el impacto de la incidencia de la pandemia Covid-19 en el funcionamiento org\u00e1nico de las sociedades. Lo que no sabemos es si lo habr\u00e1 conseguido pues seg\u00fan nuestras noticias la petici\u00f3n de la CEOE iba por el camino de una simple pr\u00f3rroga, a partir de enero de 2021, y durante todo ese a\u00f1o, de lo que ya dispon\u00edan los art\u00edculos 40 y 41 del RDLey 8\/2020<\/a>, despu\u00e9s de su \u00faltima modificaci\u00f3n por el Real Decreto-ley 11\/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el \u00e1mbito social y econ\u00f3mico para hacer frente al COVID-19. Y decimos que no sabemos si lo habr\u00e1 conseguido porque la interpretaci\u00f3n literal de la nueva norma nos conduce a un resultado muy distinto de lo que se dispon\u00eda en el \u00faltimo RDLey citado.<\/p>\n

En los art\u00edculos 40 y 41 citados, en s\u00edntesis, lo que se dispon\u00eda simplemente es que, dijeran lo que dijeran los estatutos sociales, es decir, aunque no estuviera previsto en los mismos, tanto las juntas generales de las sociedades de capital, incluyendo cotizadas, como sus consejos de administraci\u00f3n pod\u00edan celebrarse de forma telem\u00e1tica- visual o auditiva- es decir a distancia. Esta posibilidad estaba en vigor hasta 31 de diciembre de 2020.<\/p>\n

Como vamos a ver ahora, ello es algo muy distinto a lo que resulta del art\u00edculo 3 del Decreto-ley 34\/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energ\u00e9tico, y en materia tributaria.<\/p>\n

Ya la misma Exposici\u00f3n de Motivos (EM) o Justificaci\u00f3n del RDLey nos da una idea de lo que van a ser las medidas extraordinarias adoptadas para las personas jur\u00eddicas de derecho privado con vigencia para el ejercicio de 2021, aunque lo que resulta de esta, para mayor confusi\u00f3n, despu\u00e9s no queda plasmado con claridad en el texto legal.<\/p>\n

Seg\u00fan la EM, el art\u00edculo 3 del nuevo RDL tiene la finalidad de posibilitar que aquellas personas jur\u00eddicas de derecho privado, entre las que obviamente est\u00e1n las sociedades de capital, que no hayan tenido la previsi\u00f3n durante el a\u00f1o 2020, de \u201cmodificar sus estatutos sociales para permitir la celebraci\u00f3n de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telem\u00e1ticos\u201d, puedan seguir utilizado estos sistemas<\/strong> de celebraci\u00f3n de juntas \u201cdurante el ejercicio 2021, garantizando as\u00ed los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse f\u00edsicamente hasta el lugar de celebraci\u00f3n de la junta o la asamblea\u201d y para las cotizadas adem\u00e1s \u201cse contin\u00faa permitiendo la celebraci\u00f3n de la junta general en cualquier lugar del territorio nacional\u201d. Por tanto, como vemos, seg\u00fan la EM el objeto del RDL es permitir la celebraci\u00f3n de juntas generales, no del consejo de administraci\u00f3n, de forma telem\u00e1tica durante el ejercicio de 2021.<\/p>\n

Sin embargo, a la hora de traducir estas intenciones al texto el legal el resultado, al menos para las sociedades an\u00f3nimas no es tan claro como debiera, aparte de no prever nada para an\u00f3nimas y limitadas, respecto de los consejos de administraci\u00f3n.<\/p>\n

Lo primero que se deriva del citado art\u00edculo 3 del RDL es que se trata de medidas excepcionales<\/strong> con vigencia exclusiva durante el a\u00f1o 2021. Supuesto lo anterior se distingue entre sociedades an\u00f3nimas y limitadas a las que se unen las comanditarias por acciones.<\/p>\n

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2.- Medidas para las sociedades an\u00f3nimas cotizadas o no.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Estas son exclusivamente las dos siguientes:<\/p>\n

1\u00aa. Dado que para que sea admisible la asistencia telem\u00e1tica a la junta general y tambi\u00e9n sea posible la emisi\u00f3n de votos \u201cmediante correspondencia postal, electr\u00f3nica o cualquier otro medio de comunicaci\u00f3n a distancia\u201d, seg\u00fan los art\u00edculos 182<\/a> y 189 de la LSC<\/a>, es necesario que est\u00e9 previsto en estatutos, lo que autoriza el art\u00edculo 3 que examinamos es que \u201caunque los estatutos no lo hubieran previsto, el consejo de administraci\u00f3n podr\u00e1 prever en la convocatoria<\/strong> de la junta general la asistencia por medios telem\u00e1ticos y el voto a distancia en los t\u00e9rminos previstos en los art\u00edculos\u201d citados, as\u00ed como tambi\u00e9n para las sociedades cotizadas seg\u00fan lo dispuesto en el art\u00edculo 521 del mismo texto legal<\/a>, que tambi\u00e9n exige la previsi\u00f3n estatutaria para la asistencia o voto telem\u00e1tico. La referencia a los art\u00edculos citados de la LSC obliga a que en el anuncio de convocatoria se hagan constar los medios que van a ser utilizados para garantizar la autenticidad de los votos a distancia emitidos, as\u00ed como la identidad de los socios con asistencia telem\u00e1tica y tambi\u00e9n \u201clos plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los accionistas previstos por los administradores para permitir el ordenado desarrollo de la junta\u201d.<\/p>\n

2\u00aa. La segunda medida es que \u00a0la celebraci\u00f3n de la junta podr\u00e1 ser \u201cen cualquier lugar del territorio nacional\u201d en contra de lo dispuesto en el art\u00edculo 175 de la LSC<\/a> que exige que la junta se celebre en el t\u00e9rmino municipal del domicilio social salvo disposici\u00f3n en contrario de los estatutos lo que ha sido interpretado de forma restrictiva por diversas resoluciones de nuestro CD (RDGRN 6 de septiembre y\u00a014 de octubre de 2013<\/a>, 19 de marzo y\u00a030 de septiembre de 2014<\/a>, y\u00a03 de octubre de 2016<\/a> y 30 de octubre de 2019<\/a>).<\/p>\n

Ya vemos para las sociedades an\u00f3nima dos diferencias sustanciales en relaci\u00f3n a lo que se dice en la EM. Una que no se permiten juntas telem\u00e1ticas, sino que lo que se permite es la asistencia telem\u00e1tica de socios, y el voto a distancia<\/strong> pues as\u00ed resulta de la referencia que en el art\u00edculo 3 se hace a los citados art\u00edculos de la LSC. Es decir que tal y como est\u00e1 redactado el art\u00edculo la convocatoria deber\u00e1 ser para su celebraci\u00f3n en forma presencial, sin perjuicio de que todos o algunos de los socios decidan asistir telem\u00e1ticamente o votar a distancia si as\u00ed se prev\u00e9 en la convocatoria. Pero lo que no se podr\u00e1 hacer es que la junta sea totalmente telem\u00e1tica<\/strong> sin se\u00f1alar siquiera un lugar de celebraci\u00f3n, al contrario de lo que se permit\u00eda en el art\u00edculo 40 del RDLey 8\/2020<\/a> que permit\u00eda en general las juntas \u201cpor v\u00eddeo o por conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple\u201d. En definitiva, que va a ser el socio el que decida si asiste telem\u00e1ticamente o presencialmente, respetando por supuesto las normas establecidas con motivo de la pandemia Covid-19.<\/p>\n

La segunda diferencia que apreciamos en relaci\u00f3n a lo que dice la EM es que en ella la facilidad de celebraci\u00f3n de junta en cualquier lugar la limita a las sociedades cotizadas, pero ello no ha sido as\u00ed pues, el art\u00edculo 3, interpretado literalmente en su sentido gramatical, parece que lo permite para toda clase de sociedades an\u00f3nimas cotizadas o no.<\/p>\n

En el RDL 8\/2020, la facilidad de celebrar junta en cualquier lugar del territorio nacional estaba establecido exclusivamente para las cotizadas y quiz\u00e1s por ello en la EM se alude exclusivamente a las mismas, pero al redactar el RDL, se vio que en la realidad no exist\u00eda motivo alguno para distinguir unas sociedades an\u00f3nimas de otras en este punto. Si se permiten los votos telem\u00e1ticos, al socio le ser\u00e1 indiferente el lugar en que se celebre la junta, y es m\u00e1s, si conforme al art\u00edculo 40<\/a> todas las sociedades an\u00f3nimas pod\u00edan celebrar juntas telem\u00e1ticas, en ellas el lugar de celebraci\u00f3n queda totalmente desvinculado de un determinado lugar geogr\u00e1fico, con lo que las limitaciones de celebrar la junta en el t\u00e9rmino municipal del domicilio social desaparecen.<\/p>\n

Quiz\u00e1s por ello al no permitir este art\u00edculo 3 las juntas telem\u00e1ticas, sean las sociedades cotizadas o no, se permite la libertad en cuanto al lugar de celebraci\u00f3n pues as\u00ed los administradores escoger\u00e1n el lugar m\u00e1s adecuado -en donde existan menos restricciones a la movilidad- para celebrar la junta.<\/p>\n

Lo que habr\u00e1 de plantearse es si pese a la redacci\u00f3n del art\u00edculo 3 del RDLey, pudiera interpretarse el mismo en el sentido de que se sigue permitiendo la celebraci\u00f3n de juntas generales de sociedades an\u00f3nimas, cotizadas o no, de forma totalmente telem\u00e1tica. Si tenemos en cuenta la EM, que lo dice claramente, y si tenemos en cuenta la petici\u00f3n de la CEOE, en la que lo pretendido era facilitar al m\u00e1ximo el funcionamiento regular de los \u00f3rganos sociales, la respuesta ser\u00eda afirmativa. La situaci\u00f3n epid\u00e9mica en el momento de la publicaci\u00f3n del RDLey sigue siendo muy parecida, si no peor, que en el mes de marzo, por lo que las razones que movieron al legislador a establecer la posibilidad de junta telem\u00e1tica siguen existiendo.<\/p>\n

No obstante y dado que las razones que se oponen a ello son tambi\u00e9n muy poderosas, como que la EM carece de fuerza de obligar, debiendo estarse al texto de la Ley, a que se extiende a todas las sociedades la facilidad de celebrar juntas en cualquier lugar del territorio nacional, lo que si la junta pudiera ser telem\u00e1tica carece de sentido, y a que en el antiguo art. 40 del RDL 8\/2020, se regulaba en apartados diferentes el consejo y la junta, la respuesta debe ser negativa. Tambi\u00e9n lleva a esta misma conclusi\u00f3n que en el resto de personas jur\u00eddicas a que se refiere el art. 3 del RDLey, se establece de forma expresa y clara la posibilidad de juntas a asambleas telem\u00e1ticas. Por ello quiz\u00e1s fuera conveniente que se reformara el art\u00edculo 3 que estudiamos en el sentido de admitir las juntas telem\u00e1ticas durante el a\u00f1o 2021<\/strong> para toda clase de sociedades an\u00f3nimas lo que adem\u00e1s estar\u00eda en consonancia con la previsible experiencia que las sociedades hayan adquirido en el ejercicio de 2020 sobre la celebraci\u00f3n en esta forma de sus juntas generales.<\/p>\n

Sin embargo y dado que en materia de formulaci\u00f3n de cuentas no se ha producido por ahora cambio alguno, quiz\u00e1s para 30 de junio que suele ser fecha tope para la celebraci\u00f3n de la \u00fanica junta anual obligatoria de las sociedades, la situaci\u00f3n epid\u00e9mica se haya suavizado o minimizado lo suficiente para poder celebrar juntas presenciales sin perjuicio de los votos a distancia o la asistencia telem\u00e1tica.<\/p>\n

Finalmente, no nos resistimos a resaltar la escasa t\u00e9cnica legislativa utilizada en el RDLey. Habla exclusivamente de que \u201cel consejo de administraci\u00f3n podr\u00e1 prever en la convocatoria\u201d, olvidando que el \u00f3rgano de administraci\u00f3n de las sociedades an\u00f3nimas tambi\u00e9n puede ser de administrador \u00fanico, dos mancomunados o varios solidarios. Pese al olvido o el error-no sabemos qui\u00e9n revisar\u00e1 los RRDDLL antes de ir a su aprobaci\u00f3n- es obvio que sea cual sea el \u00f3rgano de administraci\u00f3n de la sociedad, se podr\u00e1 utilizar la facilidad concedida por la Ley.<\/p>\n

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3.- Medidas para las sociedades limitadas y comanditarias por acciones.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Para estas sociedades en cambio se admiten claramente las juntas generales celebradas telem\u00e1ticamente<\/strong>, lo que refuerza a\u00fan m\u00e1s los argumentos contrarios a su admisi\u00f3n en las sociedades an\u00f3nimas y tambi\u00e9n refuerza los argumentos que antes ve\u00edamos acerca de la conveniencia de modificaci\u00f3n del RDLey para dichas sociedades.<\/p>\n

Efectivamente el art\u00edculo 3 del RDLey dice que, estas sociedades, aunque los estatutos no lo hubieran previsto, podr\u00e1n celebrar la junta general por videoconferencia o por conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple, \u201csiempre que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios, el secretario del \u00f3rgano reconozca su identidad, y as\u00ed lo exprese en el acta, que remitir\u00e1 de inmediato a las direcciones de correo electr\u00f3nico\u201d.<\/p>\n

Por tanto, el r\u00e9gimen de las sociedades limitadas y comanditarias por acciones en materia de celebraci\u00f3n de juntas generales sigue siendo el mismo<\/strong> que era en el art\u00edculo 40 del RDLey 8\/2020, seg\u00fan la redacci\u00f3n que a su n\u00famero 1 le dio el RDLey 11\/2020 que se reproduce de forma literal en el art\u00edculo 3. La \u00fanica diferencia que apreciamos es que en el RDLey 8\/2020 se habla de v\u00eddeo y aqu\u00ed se habla de videoconferencia, aunque estimamos que ambos t\u00e9rminos son equivalentes en lo que pueda afectar a la celebraci\u00f3n de una junta general.<\/p>\n

Ahora bien, estas juntas telem\u00e1ticas \u00bfpodr\u00e1n ser universales<\/strong>?, es decir sin convocatoria previa y con los dem\u00e1s requisitos exigidos. No vemos ning\u00fan inconveniente para ello pues de forma expresa se dice en el art\u00edculo 189.3 de la LSC<\/a> que \u201clos accionistas que emitan sus votos a distancia deber\u00e1n ser tenidos en cuenta a efectos de constituci\u00f3n de la junta como presentes\u201d, y aunque se trata de art\u00edculo dedicado en exclusiva a las an\u00f3nimas, su aplicaci\u00f3n tanto por la doctrina de la DG, como por la posibilidad de junta telem\u00e1tica, se debe extender a las limitadas.<\/p>\n

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4.- Posibilidad de consejos de administraci\u00f3n telem\u00e1ticos exclusivamente.<\/strong><\/h6>\n

Aunque seg\u00fan nuestras noticias y como ya hemos dicho, lo que la CEOE propuso al Gobierno fue la pr\u00f3rroga sin m\u00e1s del contenido sobre juntas y consejo del art. 40 del RD Ley 8\/2020, de 17 de marzo<\/a>, y parece que ellos lo interpretan en dicho sentido en las consultas que les dirigen sus asociados, lo cierto es que el art\u00edculo 3 que examinamos no se refiere para nada a la celebraci\u00f3n de consejos de administraci\u00f3n de forma telem\u00e1tica. Por tanto, en principio las facilidades que existen hasta el 31 de diciembre de 2020, para la celebraci\u00f3n de consejos telem\u00e1ticos se extinguir\u00e1n con la finalizaci\u00f3n de dicho a\u00f1o<\/strong>.<\/p>\n

No vemos ninguna posibilidad interpretativa que permita extender a los consejos las facilidades dadas para la junta, salvo la meramente pr\u00e1ctica de su conveniencia, pues precisamente son los \u00f3rganos colegiados de administraci\u00f3n los que necesitar\u00e1n con m\u00e1s frecuencia medios \u00e1giles y r\u00e1pidos para la adopci\u00f3n de sus acuerdos. Por tanto para ellos habr\u00e1 de estar a lo dispuesto en el art\u00edculo 248 LSA<\/a> y 100 del RRM<\/a> que recogen los acuerdos del consejo por escrito y sin sesi\u00f3n siempre que ning\u00fan consejero se oponga a este procedimiento. Lo que adquiere tintes de gravedad pues ni siquiera se prev\u00e9 como s\u00ed lo hac\u00eda el punto 2 del art. 40 del RDLey 8\/2020<\/a>, que las reuniones del consejo \u201cpodr\u00e1n adoptarse mediante votaci\u00f3n por escrito y sin sesi\u00f3n siempre que lo decida el presidente y deber\u00e1n adoptarse as\u00ed cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del \u00f3rgano\u201d. Era importante pues ahora, aparte de no poderlo pedir dos consejeros, bastar\u00eda con que se opusiera un miembro del consejo para que no se puedan celebrar sesiones por escrito.<\/p>\n

Adem\u00e1s, ello es as\u00ed no s\u00f3lo para las sociedades de capital sino tambi\u00e9n para el resto de sociedades de derecho privado<\/strong> a las que se refiere el art. 3, es decir para las asociaciones, sociedades civiles y sociedades cooperativas, respecto de las cuales s\u00f3lo se permite la celebraci\u00f3n telem\u00e1tica de sus juntas o asambleas de asociados o de socios. S\u00f3lo para las fundaciones se permite para el patronato, \u00f3rgano mixto de decisi\u00f3n y gesti\u00f3n, celebrar sus sesiones telem\u00e1ticas.<\/p>\n

No estar\u00e1 de m\u00e1s recordar en este punto que la primera norma para facilitar la vida org\u00e1nica de las sociedades en tiempos de pandemia, fue precisamente la de la celebraci\u00f3n de los consejos en forma telem\u00e1tica ex art. 40 del RDL 8\/2020<\/a>, medida que despu\u00e9s se extendi\u00f3 a las juntas generales en la reforma de dicho RDLey por el RDL 11\/2020. Cuando as\u00ed se hizo es porque se estim\u00f3 que lo m\u00e1s urgente de regulaci\u00f3n era precisamente el consejo que debe tomar decisiones d\u00eda a d\u00eda y no de la junta que como hemos apuntado s\u00f3lo tiene una reuni\u00f3n obligatoria al a\u00f1o, que adem\u00e1s puede ser utilizada no s\u00f3lo para lo estrictamente obligatorio-aprobaci\u00f3n de cuentas- sino para cualquier otra cuesti\u00f3n que interese a la sociedad. Otro punto que creemos que debe ser objeto de reforma en el RDLey 34\/2020.<\/p>\n

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5.- Conclusiones.<\/strong><\/h6>\n

De todo lo visto y en s\u00edntesis resulta lo siguiente:<\/p>\n

— en las sociedades an\u00f3nimas, aunque no lo dispongan los estatutos, se podr\u00e1 prever la asistencia telem\u00e1tica de los socios y el voto a distancia;<\/p>\n

— en las sociedades an\u00f3nimas la junta general podr\u00e1 celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional;<\/p>\n

— en las sociedades an\u00f3nimas no ser\u00e1n posibles juntas exclusivamente telem\u00e1ticas;<\/p>\n

— en las sociedades limitadas siguen siendo posibles las juntas telem\u00e1ticas;<\/p>\n

— ni las sociedades an\u00f3nimas, ni las limitadas, podr\u00e1n celebrar consejos de administraci\u00f3n de forma telem\u00e1tica.<\/p>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n.<\/p>\n

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ENLACES:<\/strong><\/span><\/h6>\n