{"id":78119,"date":"2020-12-09T20:29:41","date_gmt":"2020-12-09T19:29:41","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=78119"},"modified":"2020-12-09T23:31:15","modified_gmt":"2020-12-09T22:31:15","slug":"el-articulo-28-de-la-ley-hipotecaria","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/el-articulo-28-de-la-ley-hipotecaria\/","title":{"rendered":"El art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria"},"content":{"rendered":"

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EL ARTICULO 28 LH<\/span><\/h1>\n

Comentarios sobre la resoluci\u00f3n de la DIRECCION GENERAL DE SEGURIDAD JURIDICA Y FE PUBLICA DE 12 DE JUNIO DE 2020<\/a>.<\/h2>\n

Alejandro S\u00e1ez Ripoll, notario de Sabadell<\/span><\/h2>\n

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En primer lugar, respecto del art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria<\/a>, cabe decir que es uno de los supuestos de la suspensi\u00f3n de la fe p\u00fablica registral y se aplica para el caso de las inscripciones de los bienes adquiridos por herencia o legado.<\/p>\n

Es evidente que los adquirientes directos -esto es los herederos o legatarios- no pueden quedar protegidos por el art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria<\/a> porque su adquisici\u00f3n es a t\u00edtulo gratuito.<\/p>\n

La importancia de este art\u00edculo es precisamente por la protecci\u00f3n del que adquiere de dichos herederos o legatarios y es entonces cuando el propio art\u00edculo distingue entre los que adquieran de un heredero no forzoso, en cuyo caso se aplica este art\u00edculo con todos sus efectos, y dicha inscripci\u00f3n no producir\u00e1 efecto respecto de tercero hasta transcurridos dos a\u00f1os a contar desde la fecha de la muerte del causante.<\/p>\n

En caso contrario tenemos el hecho de que la adquisici\u00f3n provenga de un legitimario, en este caso, como dice el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 28<\/a>, no se suspender\u00e1 la fe p\u00fablica registral y por ende el tercero que inscriba quedar\u00e1 protegido.<\/p>\n

La raz\u00f3n de ser de este art\u00edculo, se ha dicho que es evitar que una vez se entreguen los bienes, aparezcan nuevos herederos forzosos, o tambi\u00e9n el hecho de que aparezca un testamento ol\u00f3grafo, un testamento anterior en el que se deja sin efecto otro posterior, es decir las antes permitidas clausulas \u00a8ad cautelam\u00a8, etc.<\/p>\n

Ante las diferentes discusiones doctrinales sobre la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria<\/a>, analizaremos a continuaci\u00f3n su raz\u00f3n de ser y sobre todo su aplicabilidad a Catalu\u00f1a como veremos al comentar la citada RDGSJFP de 12 de junio de 2020<\/a>.<\/p>\n

En cuanto a la suspensi\u00f3n de los efectos del art\u00edculo 34 LH<\/a>, se produce hasta que se cumpla un requisito temporal, es decir que tienen que transcurrir dos a\u00f1os a contar desde la muerte del causante con independencia del n\u00famero de transmisiones que hubiera dentro de ese lapso de tiempo.<\/p>\n

Precisamente en cuanto al plazo de dos a\u00f1os, sostiene la mayor\u00eda de la doctrina que si la adquisici\u00f3n se hace dentro de los dos a\u00f1os a contar desde la muerte del causante, pero se inscribe una vez transcurrido el plazo, entonces juega plenamente la protecci\u00f3n del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria.<\/p>\n

Es cierto que hay alg\u00fan autor como Llagar\u00eda que sostiene que, si esa adquisici\u00f3n se realiza dentro de los dos a\u00f1os, aunque luego se inscriba transcurrido dicho plazo, seguir\u00eda aplic\u00e1ndose el art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria<\/a>, por lo que el adquiriente no quedar\u00e1 protegido nunca.<\/p>\n

No obstante, esta no es la tesis mayoritaria, ya que ser\u00eda peligroso aplicar as\u00ed el precepto, pues entre otras circunstancias negativas, supondr\u00eda entorpecer en exceso el tr\u00e1fico jur\u00eddico.<\/p>\n

Ahora bien, si se adquiere y el t\u00edtulo sucesorio se inscribe dentro del plazo de los dos a\u00f1os y el heredero enajena la finca pasado el plazo, el adquirente queda totalmente protegido siempre que re\u00fana los requisitos del art\u00edculo 34 de la Ley Hipotecaria<\/a>, pero cuando la enajenaci\u00f3n se produce dentro de los dos a\u00f1os, el adquirente pese a reunir los requisitos del articulo 34 de la Ley Hipotecaria<\/a> ver\u00eda su protecci\u00f3n suspendida hasta que transcurran esos dos a\u00f1os a contar desde la muerte del causante.<\/p>\n

Eso si, tal y como dice la mayor\u00eda de la doctrina, una vez transcurridos esos dos a\u00f1os, autom\u00e1ticamente se levanta la suspensi\u00f3n, salvo Llagar\u00eda, que dice que si adquiri\u00f3 dentro de los dos a\u00f1os, no quedar\u00e1 protegido nunca, ni a\u00fan pasando los dos a\u00f1os, ya que al adquirir no pudo protegerse por la fe p\u00fablica, como ya hemos dicho.<\/p>\n

Una de las cuestiones b\u00e1sicas del art\u00edculo es la de determinar cu\u00e1l es la finalidad del legislador, es decir, la b\u00fasqueda de herederos forzosos o tambi\u00e9n la de beneficiados por la sucesi\u00f3n, siendo esta \u00faltima la tesis por la que se decanta la doctrina mayoritaria.<\/p>\n

\u00a0El art\u00edculo pretende proteger a un heredero real, frente a un heredero aparente como ahora veremos.<\/p>\n

Otra cuesti\u00f3n que se ha planteado la doctrina es, si para que se aplique la suspensi\u00f3n del articulo 28 de la Ley Hipotecaria<\/a>, es necesario no s\u00f3lo que sea legitimario el heredero, sino que adem\u00e1s lo sea la naturaleza de la adjudicaci\u00f3n, es decir, supongamos que hay un heredero forzoso que recibe los bienes de la herencia pero a cargo del tercio de libre disposici\u00f3n. \u00bfSe aplicar\u00eda aqu\u00ed la suspensi\u00f3n?<\/p>\n

Para la mayor\u00eda de la doctrina basta, para que no se aplique el precepto, el hecho de que el heredero que percibe los bienes sea heredero forzoso.<\/p>\n

No obstante hubo una sentencia del TS de 5 de mayo de 1909 que entendi\u00f3 en el caso de una viuda que adquir\u00eda bienes de la herencia y al venderlos el comprador no estaba protegido ya que tales bienes no se entend\u00edan imputados a su legitima.<\/p>\n

Por lo tanto, podemos sacar la conclusi\u00f3n de que la cuesti\u00f3n s\u00f3lo es dudosa respecto del c\u00f3nyuge viudo, ya que el viudo s\u00f3lo es legitimario respecto de su derecho de usufructo.<\/p>\n

Como ya hemos visto, las principales discusiones se ci\u00f1en al \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del precepto. Es decir, si lo que busca el precepto es s\u00f3lo detectar la existencia de herederos forzosos y la protecci\u00f3n de los mismos o por el contrario, adem\u00e1s de lo anterior, la existencia de herederos reales para protegerlos respecto de los aparentes, siendo esta la tesis que prevalece y es precisamente este fundamento en el que se apoya la Direcci\u00f3n General para la aplicaci\u00f3n del art\u00edculo 28 LH<\/a> en las sucesiones abiertas conforme al derecho catal\u00e1n.<\/p>\n

Por ello el adquirente del heredero real podr\u00e1 ejercitar la acci\u00f3n reivindicatoria frente al heredero aparente, siempre que no hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapi\u00f3n de los inmuebles, aplic\u00e1ndose lo mismo si el que reclama fuera adquirente del causante.<\/p>\n

Pero, \u00bfque ocurre si ese heredero aparente vende o dona a un tercero que ignora esta situaci\u00f3n?<\/p>\n

Si el adquirente lo hace a t\u00edtulo gratuito tampoco habr\u00eda fe p\u00fablica, ya que estos adquirentes no est\u00e1n protegidos.<\/p>\n

No obstante si dicho adquirente lo fuera a t\u00edtulo oneroso, entonces estar\u00edamos ante el caso concreto a que se refiere el art\u00edculo 28 de la Ley Hipotecaria<\/a>, es decir, el adquirente, pese a reunir los requisitos del art\u00edculo 34 LH<\/a>, ver\u00e1 suspendida su protecci\u00f3n.<\/p>\n

Comentarios a la RDGSJFP de 12 de junio de 2020<\/a>. <\/strong><\/h2>\n

Esta resoluci\u00f3n, adem\u00e1s de determinar la competencia del \u00f3rgano ante el que debe recurrirse, aclarando el centro directivo que es la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica, trata sobre el tema que aqu\u00ed nos interesa, que es el de la aplicabilidad del art\u00edculo 28 LH en Catalu\u00f1a, ya que como sabemos la leg\u00edtima es \u00a8pars valoris\u00a8.<\/p>\n

En la resoluci\u00f3n, el notario presenta un acta donde dice que el causante carec\u00eda de parientes con derecho a la leg\u00edtima.<\/p>\n

La utilidad de la pretensi\u00f3n del notario es la de que desaparezca la limitaci\u00f3n del art\u00edculo 28 LH, y por lo tanto, que no se suspenda la fe p\u00fablica registral durante dos a\u00f1os a contar desde el fallecimiento del causante.<\/p>\n

Y ya hubo una resoluci\u00f3n de la DGRN de 4 de septiembre de 2019<\/a> donde se deneg\u00f3 la cancelaci\u00f3n de las limitaciones del art\u00edculo 28 LH, incluso en una herencia con un causante ingl\u00e9s, sometido a su ley nacional, donde recordemos no hay leg\u00edtimas.<\/p>\n

Es decir, tanto en aquella resoluci\u00f3n como en la que estamos analizando, parece deducirse que la posici\u00f3n de la Direcci\u00f3n General no es la b\u00fasqueda de herederos forzosos sino la del heredero real frente al aparente.<\/p>\n

De hecho en la resoluci\u00f3n objeto de estudio, una se\u00f1ora catalana fallece sin parientes legitimarios y en estado de viuda. El registrador responde alegando que las limitaciones s\u00f3lo dejan de surtir efecto transcurridos los dos a\u00f1os antes citados.<\/p>\n

\u00bfDeber\u00eda aplicarse tambi\u00e9n el art\u00edculo 28 LH en las sucesiones sometidas al derecho catal\u00e1n?<\/h2>\n

Como argumentos que se esgrimen en el recurso, tenemos el de la propia naturaleza de la legitima en Catalu\u00f1a, es decir, la \u00a8pars valoris\u00a8, donde s\u00f3lo surge un derecho de cr\u00e9dito en favor de los legitimarios y por lo tanto podr\u00e1 pagarse incluso con dinero que no forme parte de la herencia sin que afecte a la finca.<\/p>\n

As\u00ed, podemos acudir al art\u00edculo 451-15 del C\u00f3digo Civil<\/a> de Catalu\u00f1a donde dice que el heredero responde personalmente del pago de la legitima y si procede, del suplemento de \u00e9sta. Por lo tanto, el legitimario carece de acci\u00f3n real y el heredero decide si no lo ha hecho antes el causante, c\u00f3mo se paga la leg\u00edtima, si en dinero -aunque no lo haya en la herencia- o en bienes relictos.<\/p>\n

No obstante, y como ya hizo con la resoluci\u00f3n antes citada, lo que ocurre es que la Direcci\u00f3n General, entiende que la ratio del precepto no es, como ya hemos recalcado anteriormente la protecci\u00f3n de los herederos forzosos, sino la del heredero real, respecto de los adquirentes del heredero aparente, ya que, pese a que en Catalu\u00f1a la legitima supone un mero derecho de cr\u00e9dito, pueden aparecer herederos de mejor derecho sobre el bien como en los casos de aparici\u00f3n de un testamento ol\u00f3grafo posterior, o un testamento notarial abierto que por error u otra circunstancia no se hubiera tomado raz\u00f3n del mismo en el Registro General de Actos de \u00daltima Voluntad.<\/p>\n

Por lo tanto y, a modo de conclusi\u00f3n, la resoluci\u00f3n, utilizando la alegaci\u00f3n del registrador, dice que el art\u00edculo 28 LH tiene por objeto no s\u00f3lo la comprobaci\u00f3n de la inexistencia de legitimarios, sino tambi\u00e9n la de la existencia de herederos voluntarios o beneficiarios de la sucesi\u00f3n.<\/p>\n

Tambi\u00e9n dice que no se trata de una norma catalana sino de una norma registral y de competencia estatal y por tanto procede su aplicaci\u00f3n ex articulo 149.1.8 CE.<\/p>\n

\u00bfQu\u00e9 consecuencias tiene para el tr\u00e1fico jur\u00eddico el hecho de que se aplique el art\u00edculo 28 LH?<\/h2>\n

Las consecuencias son claras, y se traducen en un obst\u00e1culo para el tr\u00e1fico jur\u00eddico, ya que los bancos, como ya ocurre con algunas entidades, no dar\u00edan financiaci\u00f3n hasta que desaparezcan las limitaciones a la protecci\u00f3n registral, ya que si en el plazo que indica el precepto, apareciera un heredero real, podr\u00eda ejercitar su acci\u00f3n contra el adquirente del heredero aparente, que recordemos \u00e9ste \u00faltimo ser\u00eda un mero poseedor del bien.<\/p>\n

En tal caso, mediante la acci\u00f3n reivindicatoria el tercer adquirente se quedar\u00eda sin el bien y el banco entonces perder\u00eda la garant\u00eda.<\/p>\n

Como soluciones a este problema y as\u00ed evitar los riesgos que pueden ocurrir si apareciera un heredero real o un legitimario, podr\u00edamos ofrecer las siguientes:<\/p>\n

Se podr\u00eda celebrar, en vez de una venta, una primera fase de arrendamiento con opci\u00f3n de compra hasta que termine el plazo de dos a\u00f1os a contar desde la muerte del causante. De esta manera si en dicho plazo aparece un heredero real, podr\u00e1 continuar con el proceso de compraventa, o rescindir el contrato cuando termine. En caso de ausencia de ese nuevo heredero con mejor derecho y al desaparecer la limitaci\u00f3n del art\u00edculo 28 LH, ya podr\u00e1 formalizarse la compra descontando del precio, la rentas ya pagadas en forma de arrendamiento.<\/p>\n

La otra idea, es la de que el banco tome como prenda una cantidad al vendedor. Luego el banco progresivamente ir\u00e1 haciendo la devoluci\u00f3n.<\/p>\n

En cuanto a la esfera interna, es decir en la relaci\u00f3n entre vendedor y comprador de la finca sujeta a las limitaciones del art\u00edculo 28 LH, tambi\u00e9n es frecuente que en la formalizaci\u00f3n del contrato de arras se haga constar que el vendedor se har\u00eda cargo de todos los gastos que ocasione la responsabilidad derivada de la aparici\u00f3n de un heredero de mejor derecho.<\/p>\n

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