{"id":79350,"date":"2021-01-26T20:09:27","date_gmt":"2021-01-26T19:09:27","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=79350"},"modified":"2021-01-26T20:13:37","modified_gmt":"2021-01-26T19:13:37","slug":"informe-mercantil-de-enero-de-2021-auditores-y-expertos-efectividad-del-derecho-de-separacion-adquisicion-mortis-causa-de-participaciones","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-de-enero-de-2021-auditores-y-expertos-efectividad-del-derecho-de-separacion-adquisicion-mortis-causa-de-participaciones\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil de enero de 2021. Efectividad del derecho de separaci\u00f3n. Adquisici\u00f3n mortis causa de participaciones."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL DE ENERO\u00a0 DE 2021\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/a><\/u><\/h6>\n

Podemos destacar con inter\u00e9s mercantil las siguientes:<\/strong><\/p>\n

— El Real Decreto-ley 37\/2020, de 22 de diciembre<\/a>,<\/strong> de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y econ\u00f3mica en el \u00e1mbito de la vivienda y en materia de transportes, que, en lo que a nosotros nos interesa, modifica\u00a0dos art\u00edculos<\/strong>\u00a0del TR Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios<\/a> . Uno que, en relaci\u00f3n con el r\u00e9gimen de comprobaci\u00f3n y\u00a0servicios de atenci\u00f3n al cliente, si es por v\u00eda telef\u00f3nica, \u00a0<\/strong>el uso de esa l\u00ednea no podr\u00e1 suponer para el consumidor y usuario un coste superior al\u00a0coste de una llamada<\/strong>\u00a0a una l\u00ednea telef\u00f3nica fija(art\u00edculo 21.2<\/a>) y tambi\u00e9n modifica la materia relativa al r\u00e9gimen de infracciones<\/strong>\u00a0en materia de defensa de los consumidores y usuarios (art\u00edculo\u00a049<\/a>).\u00a0<\/p>\n

— La Ley 11\/2020, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el a\u00f1o 2021<\/a>,<\/strong> de la cual destacamos, en el \u00e1mbito estrictamente mercantil, su \u00a0art. 87<\/a>\u00a0en cuanto permite que cualquier organismo aut\u00f3nomo, entidad p\u00fablica empresarial, agencias estatales, sociedad mercantil estatal<\/strong> o fundaci\u00f3n del sector p\u00fablico institucional estatal podr\u00e1\u00a0transformarse<\/strong>\u00a0y adoptar la naturaleza jur\u00eddica de cualquiera de las entidades citadas. La transformaci\u00f3n<\/strong> tendr\u00e1 lugar, conservando su personalidad jur\u00eddica, por cesi\u00f3n e integraci\u00f3n global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo de la entidad transformada con sucesi\u00f3n universal de derechos y obligaciones. La transformaci\u00f3n no alterar\u00e1 las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni podr\u00e1 ser entendida como causa de resoluci\u00f3n de las relaciones jur\u00eddicas. Se llevar\u00e1 a cabo mediante Real Decreto, salvo en el caso de la transformaci\u00f3n en agencias estatales que deber\u00e1 efectuarse por ley.<\/p>\n

Tambi\u00e9n destacamos el art. 96<\/a>\u00a0del que desaparece como causa de disoluci\u00f3n<\/strong>\u00a0de organismos p\u00fablicos estatales la siguiente: e) Por encontrarse en\u00a0situaci\u00f3n de desequilibrio financiero durante dos ejercicios presupuestarios consecutivos<\/strong>.<\/p>\n

Y finalmente la nueva redacci\u00f3n del\u00a0art. 103.1<\/a>\u00a0modifica la\u00a0definici\u00f3n de entidades p\u00fablicas empresariales<\/strong>\u00a0fundamentalmente para concretar que\u00a0se financiar\u00e1n con ingresos de mercado<\/strong>\u00a0(no s\u00f3lo mayoritariamente).\u00a0Except\u00faa<\/strong>\u00a0a aquellas entidades \u201cque tengan la condici\u00f3n o re\u00fanan los requisitos para ser declaradas\u00a0medio propio personificado<\/strong>\u00a0de conformidad con la Ley de Contratos del Sector P\u00fablico\u201d. Por tanto, la excepci\u00f3n a que sus recursos se obtengan del mercado ahora no es objetiva sino subjetiva. Se modifica en paralelo el\u00a0art. 107.3<\/a>.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones auton\u00f3micas<\/a><\/strong><\/span><\/h6>\n

— Destacamos de Canarias<\/strong>, por su modernidad y visi\u00f3n de futuro, \u00a0la Disposici\u00f3n adicional segunda de la Ley 4\/2020, de 26 de noviembre,<\/a> de medidas extraordinarias motivadas por el COVID-19, que regula la utilizaci\u00f3n de medios telem\u00e1ticos<\/strong> para las convocatorias y reuniones de los \u00f3rganos colegiados del Gobierno de Canarias, estableciendo que todos los \u00f3rganos colegiados del Gobierno de Canarias, as\u00ed como el resto de entes integrantes del sector p\u00fablico auton\u00f3mico<\/strong>, se podr\u00e1n constituir, convocar, celebrar sus sesiones, adoptar acuerdos y remitir actas a distancia. Adem\u00e1s, en las sesiones que celebren a distancia, sus miembros podr\u00e1n encontrarse en distintos lugares<\/strong> siempre y cuando se asegure por medios electr\u00f3nicos, consider\u00e1ndose tambi\u00e9n tales los telef\u00f3nicos, y audiovisuales, la identidad de los miembros o personas que los suplan, el contenido de sus manifestaciones, el momento en que estas se producen, as\u00ed como la interactividad e intercomunicaci\u00f3n entre ellos en tiempo real y la disponibilidad de los medios durante la sesi\u00f3n. Entre otros, se considerar\u00e1n incluidos entre los medios electr\u00f3nicos v\u00e1lidos el correo electr\u00f3nico, las audioconferencias y las videoconferencias.\u00a0Puede servir como gu\u00eda<\/strong> para futuras modificaciones de esta materia en lo que se refiere a las sociedades de capital.<\/p>\n

RESOLUCIONES<\/span><\/u><\/strong><\/a><\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES PROPIEDAD:<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:\u00a0<\/p>\n

La 538,<\/a> <\/strong>sobre poder otorgado en el extranjero<\/strong> fijando la doctrina de que corresponde al notario, en exclusiva, el juicio de equivalencia y suficiencia de poderes y aunque el registrador puede en su calificaci\u00f3n disentir de esa equivalencia \u00fanicamente se impedir\u00e1 la inscripci\u00f3n en caso de que el error de la apreciaci\u00f3n notarial resulte clara, adecuada y suficiente.<\/p>\n

La 556,<\/a> <\/strong>que establece, a efectos de la pr\u00f3rroga de una anotaci\u00f3n preventiva cautelar<\/strong>, que su plazo debe computarse no desde que se practic\u00f3 la anotaci\u00f3n sino desde que por nota marginal se hizo constar el cambio de procedimiento de ejecuci\u00f3n del que dimanaban las medidas cautelares y se concret\u00f3 la cantidad reclamada.<\/p>\n

La 557,<\/a> <\/strong>que viene a establecer que, aunque la regla general es la prohibici\u00f3n de las denominadas hipotecas solidarias, es decir, las hipotecas por las que cada una de las fincas responde en su integridad de la totalidad de la deuda garantizada, en caso de titularidad proindiviso<\/strong> se puede constituir una \u00fanica hipoteca sobre la totalidad.<\/p>\n

La 565,<\/a> <\/strong>que en materia de publicidad formal viene a determinar que el registrador debe tener en cuenta la finalidad para la que se solicita la informaci\u00f3n, y a\u00fan en el caso de que dicha finalidad sea aceptable, deber\u00e1 cohonestar la legislaci\u00f3n sobre protecci\u00f3n de datos<\/strong> con el derecho a esa informaci\u00f3n de forma que no deber\u00e1 dar publicidad respecto de titularidades o de cargas o grav\u00e1menes no vigentes y ajenos al objeto de la solicitud.<\/p>\n

La 568,<\/a> <\/strong>seg\u00fan la cual en un pr\u00e9stamo hipotecario en el que se garantizan cantidades alzadas<\/strong> por intereses de demora y remuneratorios, ello no es un obst\u00e1culo para la inscripci\u00f3n \u00a0por no superar la responsabilidad hipotecaria cinco a\u00f1os de cada tipo de inter\u00e9s.<\/p>\n

La 578,<\/a> <\/strong>que dice que para la subrogaci\u00f3n<\/strong> activa de acreedor hipotecario (Ley 2\/1994) no es imprescindible incorporar a la escritura el certificado del saldo pendiente expedido por el acreedor inicial.\u00a0<\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES MERCANTIL<\/strong><\/span><\/h6>\n

La 536 y 537,<\/a> <\/strong>seg\u00fan las cuales durante el estado de alarma<\/strong> y hasta 31 de diciembre de 2020, son admisibles las juntas telem\u00e1ticas, pero no las juntas por escrito y sin sesi\u00f3n si no est\u00e1n expresamente previstas en los estatutos de la sociedad y que un acta notarial de requerimiento nunca puede transformarse en acta de la junta. Estas resoluciones han perdido su virtualidad interpretadora el 31 de diciembre de 2020, pues durante al ejercicio del 2021 ser\u00e1 aplicable el art\u00edculo 3 del RDley 34\/2020<\/a>, que para las an\u00f3nima permite la asistencia telem\u00e1tica a la junta, pero no la junta totalmente telem\u00e1tica y en cambio para las limitadas permite la junta telem\u00e1tica, pero no alude y por tanto parece que no es posible una asistencia telem\u00e1tica en junta presencial, ni \u00a0que los socios puedan emitir su voto a distancia.<\/p>\n

La 539,<\/a> <\/strong>sobre denominaci\u00f3n social estableciendo que para que unas siglas<\/strong> no puedan formar parte de la denominaci\u00f3n social, deben estar claramente establecidas como tales siglas y no son tales si las mismas tienen un significado propio, salvo casos excepcionales.<\/p>\n

La 548,<\/a> <\/strong>muy interesante, pues sigue aclarando las cl\u00e1usulas de adquisici\u00f3n preferente en transmisiones forzosas<\/strong>. Seg\u00fan la resoluci\u00f3n no puede establecerse que el derecho se ejercite sobre parte de las participaciones embargadas, ni que el pago pueda ser aplazado, ni tampoco remitirse a un pacto sobre exclusi\u00f3n de socios que no consta en estatutos.<\/p>\n

La 549,<\/a> <\/strong>estableciendo con claridad que la omisi\u00f3n de datos en certificaciones de acuerdos de \u00f3rganos colegiados de las sociedades de capital, no pueden ser suplidos o subsanados mediante diligencia notarial<\/strong> del art. 153 del Reglamento Notarial.<\/p>\n

La 553,<\/a> <\/strong>declarando que no es posible en v\u00eda de principio convocar<\/strong> una junta durante la celebraci\u00f3n de otra, aunque esta sea universal, sobre todo si se aportan documentos en el proceso de inscripci\u00f3n que provocan dudas sobre dicho hecho.<\/p>\n

La 561,<\/a> <\/strong>reiterando que, si existe un expediente de nombramiento de auditor a instancias de la minor\u00eda, aunque el mismo est\u00e9 cerrado por falta de aceptaci\u00f3n de los auditores nombrados, no podr\u00e1n depositarse las cuentas del ejercicio afectado sin informe de auditor.<\/p>\n

La 563,<\/a> <\/strong>reiterando tambi\u00e9n que si en el anuncio de convocatoria de una junta se omite totalmente el derecho de informaci\u00f3n al socio en aquellos casos en que el anuncio lo deba contener, los acuerdos de la junta celebrada a su amparo no ser\u00e1n inscribibles en el Registro.<\/p>\n

La 564,<\/a> <\/strong>sobre escisi\u00f3n parcial de una sociedad que no permite los anuncios de escisi\u00f3n en Borme y en un diario pueden ser anteriores a la fecha de la junta que la acuerda definitivamente, aunque exista una previa junta que se limit\u00f3 a aprobar el proyecto de escisi\u00f3n.<\/p>\n

La 569,<\/a> <\/strong>diciendo algo obvio que es que, para la v\u00e1lida constituci\u00f3n del consejo de administraci\u00f3n deben asistir presentes o representados la mayor\u00eda de sus miembros y a estos efectos no se puede dar por presente a un consejero que se opone a la celebraci\u00f3n el consejo. En caso de comunidad hereditaria, el socio lo es la comunidad debiendo nombrar un representante, salvo que la sociedad renuncie a ello.<\/p>\n

La 579,<\/a> <\/strong>en que de nuevo se dice que, si consta en la hoja de la sociedad inscrito un auditor con car\u00e1cter voluntario, aunque la sociedad no est\u00e9 obligada a verificar sus cuentas anuales, el dep\u00f3sito de sus cuentas no es posible sin el informe de ese auditor.<\/p>\n<\/a>

CUESTIONES DE INTER\u00c9S.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Nombramiento de expertos y auditores. Adquisici\u00f3n preferente mortis causa. Eficacia del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Volvemos en este informe a resumir y comentar algunas de las resoluciones del CD sobre el nombramiento de expertos y auditores como competencia del Registro Mercantil. Algunas de ellas se apartan de los casos m\u00e1s t\u00edpicos y normales como son los relativos al auditor a instancia de la minor\u00eda o al experto por ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos.<\/p>\n<\/a>

Beneficios a reservas legales.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— En la resoluci\u00f3n de 1 de junio de 2020, se trata sobre un supuesto en el que ante la petici\u00f3n del socio sobre nombramiento de experto por no reparto de dividendos, la sociedad alega que hasta que la reserva legal<\/strong> no alcance el 20% del capital social no procede ese reparto de dividendos. El registrador tras una inicial negativa a nombrar experto, ante el recurso del socio, accede a su nombramiento.<\/p>\n

La sociedad recurre el nombramiento.<\/p>\n

La DG confirma el criterio del registrador pues la interpretaci\u00f3n que hace la Sociedad del art. 274 de la LSC<\/a> es totalmente insostenible ya que en ning\u00fan caso todo<\/strong> el beneficio debe ir a reserva legal, hasta que esta est\u00e9 totalmente cubierta, sino solo, como dice la norma, el 10% de dicho beneficio. Por tanto, es claro que la sociedad no ha destinado el 25% de su beneficio a dividendos, por lo que procede el nombramiento de experto.<\/p>\n

La resoluci\u00f3n aplica un principio evidente: para determinar los beneficios distribuibles s\u00f3lo debe deducirse de los mismos aquello a que obliga la Ley; y en el caso de la reserva legal s\u00f3lo es obligatorio destinar el 10% del beneficio de cada ejercicio, por lo que, si bien puede destinarse una cantidad mayor por decisi\u00f3n de la junta, dicho acuerdo no puede afectar al derecho de los socios de ejercitar su derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos.<\/p>\n<\/a>

Derecho de adquisici\u00f3n preferente mortis causa.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— En la resoluci\u00f3n de 4 de junio de 2020 el expediente se abre ante la petici\u00f3n de dos socios que solicitan el nombramiento de un experto por el ejercicio de su derecho de adquisici\u00f3n preferente<\/strong> como consecuencia del fallecimiento de otro socio titular del 50% de las participaciones sociales. El ejercicio del derecho se basa en los estatutos de la Sociedad.<\/p>\n

Ante ello los adjudicatarios de las participaciones en la escritura de herencia, que no eran socios, \u00a0la modifican<\/strong> adjudicando a la viuda, que ya es socio, la totalidad de las participaciones.<\/p>\n

Los socios que ejercitan su derecho manifiestan que lo ejercitaron antes de la modificaci\u00f3n de la partici\u00f3n de herencia.<\/p>\n

La Sociedad, por medio de un administrador mancomunado, dado que la otra administradora mancomunada es una de las solicitantes se opone en base a los siguientes argumentos:<\/p>\n

— que las solicitantes carecen de legitimaci\u00f3n conforme al art. 353 de la LSC<\/a>;<\/p>\n

— que corresponde a la junta general, someter a deliberaci\u00f3n y en su caso acuerdo, las previsiones estatutarias, pero nunca a un grupo de socios;<\/p>\n

— que la primera notificaci\u00f3n de las herederas no fue acompa\u00f1ada de escritura alguna, mientras que s\u00ed se acompa\u00f1\u00f3 con posterioridad la escritura de rectificaci\u00f3n de la partici\u00f3n de donde resulta que la viuda del causante es ahora la adjudicataria de todas las participaciones y dicha se\u00f1ora ya es socio.<\/p>\n

— por ello si existe o no derecho de adquisici\u00f3n preferente es algo que debe ser debatido.<\/p>\n

El registrador resuelve la procedencia<\/strong> del nombramiento del experto solicitado para la determinaci\u00f3n del valor razonable de las participaciones de acuerdo con el art\u00edculo 353 de la Ley de Sociedades de Capital. Fundamenta su resoluci\u00f3n en que siendo indiscutido por las partes que los herederos notificaron a la sociedad su adquisici\u00f3n hereditaria el d\u00eda 23 de septiembre de 2019 y que se ejerci\u00f3 el derecho de adquisici\u00f3n preferente el d\u00eda 4 de octubre posterior, la modificaci\u00f3n del cuaderno particional no puede perjudicar los derechos adquiridos por terceros. Y ello, aunque la modificaci\u00f3n del cuaderno particional es de 1 de octubre, pues su fecha fehaciente por incorporaci\u00f3n a documento p\u00fablico fue el 17 de octubre.<\/p>\n

El administrador y la viuda interponen recurso. Reiteran sus argumentos y dicen que el registrador no se ha pronunciado sobre ellos lo que la vicia de nulidad.<\/p>\n

La DG confirma<\/strong> la resoluci\u00f3n del registrador accediendo al nombramiento de experto.<\/p>\n

Seg\u00fan los estatutos de la sociedad \u00ab\u2026los socios sobrevivientes tendr\u00e1n derecho a adquirir, en proporci\u00f3n a su respectiva participaci\u00f3n si fueren varios los interesados, las participaciones del socio fallecido para lo que deber\u00e1n abonar al contado, al adquirente hereditario, el valor real de las mismas al momento del fallecimiento\u2026 Dicho derecho deber\u00e1 ser ejercido en el plazo de tres meses a contar desde la comunicaci\u00f3n a la sociedad de la adquisici\u00f3n hereditaria.\u00bb.<\/p>\n

A su vista la DG dice que \u201cen el supuesto de hecho que da lugar a la presente y tal como se ha reflejado en los hechos, se dan las circunstancias precisas para que los socios sup\u00e9rstites ejerciten su derecho de adquisici\u00f3n preferente por reunir los requisitos previstos en la ley y en los estatutos sociales de la sociedad por lo que se encuentran plenamente legitimados\u2026\u201d. \u00a0<\/p>\n

Sus razones son las siguientes:<\/p>\n

— no se puede negar la legitimaci\u00f3n de una de las solicitantes para ejercer un derecho individual, inherente a su condici\u00f3n de socia, por el hecho de que ostenta a su vez la condici\u00f3n de administradora mancomunada. No existe conflicto alguno de intereses como no existe en el socio y administrador mancomunado que ha formulado oposici\u00f3n y escrito de recurso;<\/p>\n

— es cierto que la resoluci\u00f3n del registrador no hace menci\u00f3n de la cuesti\u00f3n planteada por la sociedad en su escrito de oposici\u00f3n, pero de aqu\u00ed no cabe deducir que haya existido indefensi\u00f3n alguna ni mucho menos causa o motivo de nulidad;<\/p>\n

— el procedimiento se ha llevado a cabo de acuerdo a las previsiones normativas y la sociedad ha tenido la oportunidad material de hacer las alegaciones que ha tenido por conveniente. Por lo que no cabe apreciar causa alguna de nulidad;<\/p>\n

— la legitimaci\u00f3n se basa adem\u00e1s en el art\u00edculo 363.1 del Reglamento del Registro Mercantil: \u00abEl nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social para la determinaci\u00f3n del valor real de las acciones o participaciones en los casos establecidos por la Ley se efectuar\u00e1 a solicitud del interesado, de conformidad con lo previsto en los art\u00edculos 351 y siguientes.\u00bb;<\/p>\n

— el ejercicio del derecho depende entonces estrictamente de la voluntad del socio como derecho potestativo y no requiere ni el consentimiento ni la anuencia de aqu\u00e9l frente al que se ejerce;<\/p>\n

— la actuaci\u00f3n del registrador viene amparada por la atribuci\u00f3n competencial que lleva a cabo el art\u00edculo 353 de la Ley de Sociedades de Capital y que desarrolla el Reglamento del Registro Mercantil;\u00a0<\/p>\n

— si la parte quiere discutir en sede jurisdiccional la cuesti\u00f3n material de la existencia del derecho de adquisici\u00f3n preferente tiene a su disposici\u00f3n las acciones previstas en el ordenamiento, pero no puede pretender que el registrador haga dejaci\u00f3n de la competencia legalmente atribuida si no acredita haber efectivamente ejercitado acci\u00f3n en los t\u00e9rminos que por extenso han quedado expuestos;<\/p>\n

— la modificaci\u00f3n de la escritura de partici\u00f3n hereditaria que dio lugar a la notificaci\u00f3n a la sociedad a los efectos del art\u00edculo 110 de la Ley de Sociedades de Capital<\/a> no puede perjudicar a los solicitantes que actuaron en su virtud. No otra cosa afirma el art\u00edculo 1219 del C\u00f3digo Civil;<\/p>\n

— \u201ces irrelevante si efectivamente han existido conversaciones entre las partes y si en las mismas se han barajado cifras concretas. Pretender en estas circunstancias imponer unos tr\u00e1mites adicionales no puede merecer amparo de esta Direcci\u00f3n, una vez constatado el cumplimiento por los socios de los requisitos que les legitiman para el ejercicio de su derecho de adquisici\u00f3n preferente. De otro modo se dejar\u00eda en manos de una de las dos partes el ejercicio de un derecho legalmente reconocido a la otra\u201d.<\/p>\n

Es evidente que la DG en esta resoluci\u00f3n aplica al expediente normas elementales de l\u00f3gica jur\u00eddica. Si se dan los requisitos para hacer el nombramiento, pues el art\u00edculo de los estatutos es claro en cuanto al derecho de los socios sobrevivientes, cualquier cuesti\u00f3n que quiera plantear la sociedad quedar\u00e1 reservada al conocimiento de los tribunales de justicia, pero, salvo que se haga con anterioridad a la procedencia del nombramiento, este no puede ser objeto de suspensi\u00f3n. Y tambi\u00e9n es evidente que una modificaci\u00f3n de la partici\u00f3n posterior, en cuanto a su fecha, a la petici\u00f3n de los socios, tampoco puede afectar a estos, y ello sin perjuicio de que pese a la modificaci\u00f3n por el tenor del art\u00edculo estatutario el hecho de que la adjudicaci\u00f3n hereditaria se haga a persona que ya es socio no elimina el derecho de los dem\u00e1s a su parte proporcional de las participaciones del socio fallecido. Es decir que no existe para la transmisi\u00f3n mortis causa, sin perjuicio de que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, una norma que como la del art. 107.1 de la LSC<\/a> excluya el derecho de adquisici\u00f3n preferente en el caso de que el heredero sea uno de los socios.<\/p>\n<\/a>

Auditor a petici\u00f3n de la minor\u00eda versus derecho de separaci\u00f3n. Eficacia del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n. Su notificaci\u00f3n a la sociedad.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— La resoluci\u00f3n de 4 de junio trata sobre un curioso caso, hoy tras la sentencia del TS <\/a>4\/2021, de 15 de enero<\/a>,<\/strong> de candente actualidad, en la que ante la petici\u00f3n de un socio de que se nombre auditor conforme al art\u00edculo 265.2 de la LSC, es decir a petici\u00f3n de la minor\u00eda, alega la sociedad que el solicitante ya no es socio pues ha ejercitado su derecho de separaci\u00f3n<\/strong>.<\/p>\n

El registrador, pese a las alegaciones de la sociedad, acuerda proceder<\/strong> al nombramiento del auditor solicitado.<\/p>\n

Se basa para ello en lo siguiente:<\/p>\n

— que el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n ha sido extempor\u00e1neo;<\/p>\n

\u00a0— que la convocatoria de la junta en que se tomaron los acuerdos de los que deriva el derecho de separaci\u00f3n estuvo mal convocada (no por todos los administradores mancomunados de la Sociedad);<\/p>\n

\u00a0— que el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n no implica el cese inmediato en dicha condici\u00f3n;<\/p>\n

El administrador recurre en alzada y alega:<\/p>\n

— que la solicitante no ha acreditado su condici\u00f3n de socio;<\/p>\n

— que en todo caso perdi\u00f3 su condici\u00f3n al notificar el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n;<\/p>\n

— que la convocatoria de la junta fue correcta;<\/p>\n

— que la sentencia 2390\/2019 del Tribunal Supremo de fecha 16 de julio ampara la convocatoria llevada a cabo por cuanto la socia administradora mancomunada no convocante asisti\u00f3 a la junta general sin oposici\u00f3n; y,<\/p>\n

— que ejercitado el derecho de separaci\u00f3n hay que tener en cuenta la sentencia 12\/2018, de 15 de enero de la Audiencia Provincial de la Coru\u00f1a que entiende que produce efectos inmediatos;<\/p>\n

La DG, dado que existe una escritura presentada en el registro, calificada como defectuosa por el registrador y con asiento pendiente, sobre determinados acuerdos de la sociedad que pudieran influir en el expediente, \u00a0deja sin efecto<\/strong> la resoluci\u00f3n del registrador y dice que debe retrotraerse<\/strong> el expediente al momento anterior a la resoluci\u00f3n y ello hasta que la situaci\u00f3n registral gane firmeza, bien por la caducidad del asiento de presentaci\u00f3n, bien por la interposici\u00f3n del recurso ante la propia DG y este se resuelva.<\/p>\n

Lo primero que examina la DG es la legitimaci\u00f3n de la solicitante, dado que es negada por la sociedad. Y concluye que, aunque dicha condici\u00f3n no resulta de la escritura de constituci\u00f3n de la sociedad, su car\u00e1cter de socia resulta de todo el expediente, incluso de documentos aportados por la propia sociedad.<\/p>\n

En cuanto a la cuesti\u00f3n planteada de si un socio que ejercita un derecho de separaci\u00f3n puede pedir tambi\u00e9n nombramiento de auditor, dice la DG que \u201clo cierto es que de la regulaci\u00f3n contenida en la Ley de Sociedades de Capital resulta con claridad que desde el momento en que ejerce su derecho a separarse de la sociedad la protecci\u00f3n<\/strong> de su posici\u00f3n jur\u00eddica se agota en la restituci\u00f3n<\/strong> del valor razonable de su participaci\u00f3n en la sociedad (vide resoluci\u00f3n de 4 de febrero de 2013). En definitiva, al igual que la legitimaci\u00f3n del socio para solicitar la verificaci\u00f3n de las cuentas anuales de la sociedad decae cuando no existe inter\u00e9s protegible porque el socio ha dejado de serlo (vide resoluciones de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), o porque renuncia al derecho reconocido (resoluci\u00f3n de 31 de enero de 2014), ocurre igual cuando su inter\u00e9s se agota<\/strong> en la liquidaci\u00f3n econ\u00f3mica de su participaci\u00f3n en la sociedad (vide art\u00edculo 363 del Registro Mercantil y resoluci\u00f3n de 4 de febrero de 2013). En definitiva, que el socio que notifica su decisi\u00f3n de ejercer el derecho de separaci\u00f3n que le corresponde, ha dejado de serlo desde dicho momento.<\/p>\n

Y por eso, a\u00f1ade que resulta del todo incongruente ejercer el derecho de desvinculaci\u00f3n y pretender ejercer los derechos inherentes al socio desvinculado.<\/p>\n

Ahora bien, lo que ocurre en este expediente es que el registrador estima que el derecho de separaci\u00f3n no existe \u201cpor la irregular convocatoria de la junta general como por el hecho de que su ejercicio ha sido extempor\u00e1neo\u201d. Es decir que para el registrador la solicitante \u201cconserva su condici\u00f3n de socia por lo que re\u00fane los requisitos establecidos en el art\u00edculo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital\u201d.<\/p>\n

Sobre el plazo para para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, la DG dice que del art. 348 de la Ley de Sociedades de Capital<\/a> resulta que los acuerdos que dan lugar el derecho de separaci\u00f3n, \u201cse publicar\u00e1n en el \u00abBolet\u00edn Oficial del Registro Mercantil\u201d. Ahora bien, en las sociedades limitadas y en las an\u00f3nimas con acciones nominativas, \u201clos administradores podr\u00e1n sustituir la publicaci\u00f3n por una comunicaci\u00f3n escrita a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo\u201d. Supuesto esto, el derecho de separaci\u00f3n deber\u00e1 \u201cejercitarse por escrito en el plazo de un mes a contar desde la publicaci\u00f3n del acuerdo o desde la recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

A continuaci\u00f3n, a\u00f1ade la DG que dicho precepto est\u00e1 pensado para los socios ausentes, pero respecto de los que han estado presentes en la junta dice que el plazo debe computarse desde la celebraci\u00f3n de la junta que adopta el acuerdo. Esto debe ser as\u00ed, pero si es la propia sociedad, como ocurre en el caso de la resoluci\u00f3n, la que notifica a la socia el acuerdo, el ejercicio del derecho no puede quedar perjudicado por ello y por consiguiente en ese caso se contar\u00e1 desde la notificaci\u00f3n.<\/p>\n

Sobre la validez de la convocatoria que adopta el acuerdo del que surge el derecho de separaci\u00f3n, la escritura que documenta dicho acuerdo ya ha sido ya presentada en el registro y el registrador la ha calificado como defectuosa.<\/p>\n

Por consiguiente, concluye la DG que \u201cno procede que ahora, en el \u00e1mbito de otro expediente registral que tiene por exclusivo objeto determinar si procede o no la designaci\u00f3n de auditor, se haga un pronunciamiento al respecto hasta que la situaci\u00f3n derivada de la anterior presentaci\u00f3n adquiera firmeza\u201d. Es decir \u201cque ante una situaci\u00f3n de indeterminaci\u00f3n sobre el estado del Registro cuando se solicita una designaci\u00f3n de auditor, el registrador Mercantil debe esperar a que la misma adquiera firmeza. Hasta ese momento no se podr\u00e1 determinar la situaci\u00f3n registral y, en consecuencia, la procedencia o no de proceder a la designaci\u00f3n de un auditor a instancia de la minor\u00eda\u201d.<\/p>\n

Aparecen en esta resoluci\u00f3n algunos aspectos<\/strong> que pudieran ser controvertidos<\/strong>:<\/p>\n<\/a>

Eficacia del derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El primero es relativo a que si se ejercita un derecho de separaci\u00f3n ya no puede ejercitarse el pedir un auditor del art. 265.2 de la LS, es decir a petici\u00f3n de la minor\u00eda pues deja de ser socio. Por tanto, para la DG en este caso decae el inter\u00e9s que pueda tener el socio en el resultado de esa auditor\u00eda<\/strong> pues a juicio de la DG su \u00fanico inter\u00e9s es que se le reintegre su cuota. Ello es cierto pero el \u201cquantum\u201d de esa cuota va a depender del patrimonio neto social y en definitiva de la correcta llevanza de la contabilidad. Y desde este punto de vista parece prudente el permitir que un socio que ejercita su derecho de separaci\u00f3n, todav\u00eda no consumado, est\u00e9 interesado en que un auditor independiente acredite la bondad de la llevanza de la contabilidad, pues en otro caso el resultado de la valoraci\u00f3n de sus participaciones pudiera estar falseado.<\/p>\n

Aparte de ello la DG, en contra incluso de algunas de sus resoluciones, estima en esta que el mero ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, es decir el momento en que se notifica a la sociedad, el derecho de separaci\u00f3n ya es efectivo<\/strong> y por tanto el socio en dicho momento ha dejado de serlo.<\/p>\n

En alguna otra resoluci\u00f3n la DG ha estimado que el socio lo sigue siendo hasta que se le reintegra el valor razonable de sus participaciones, bien por adquisici\u00f3n de estas o bien por su amortizaci\u00f3n y reintegro de su cuota en el haber social. La cuesti\u00f3n es muy dudosa<\/strong> y ni siquiera es pac\u00edfica en la doctrina ni en la jurisprudencia de los tribunales hasta que la sentencia del TS antes citada se reitere.<\/p>\n

Sin entrar en la pol\u00e9mica, debemos aqu\u00ed poner de manifiesto que s\u00f3lo en el caso de las sociedades profesionales, su art\u00edculo 13 viene a permitir en su punto 1 la separaci\u00f3n del socio profesional ad nutum si la sociedad se ha constituido por tiempo indefinido y dice y esto es lo importante, que la separaci\u00f3n es eficaz<\/strong> desde el momento en que se notifique<\/strong> a la sociedad. Es decir que en ese momento deja de ser socio, sin la espera de m\u00e1s tr\u00e1mites.<\/p>\n

En el punto 2, sin embargo, establece que, si la sociedad lo es por tiempo determinado, se seguir\u00e1n, en principio parece que en todo, las reglas generales.<\/p>\n

Por tanto, a simple vista si en el primer caso el legislador se\u00f1ala cuando es eficaz la separaci\u00f3n, no diciendo nada para los otros supuestos, en los dem\u00e1s casos lo ser\u00e1 seg\u00fan las normas aplicables al resto de las sociedades, descartando en principio que lo sea con la notificaci\u00f3n a la sociedad, pues si fuera as\u00ed sobrar\u00eda la referencia que se hace en el punto 1 a la eficacia de la separaci\u00f3n. Es decir que, si para todas las sociedades el mero ejercicio del derecho de separaci\u00f3n determinara que el socio deja de serlo, hubiera sobrado la referencia que hace la sociedad a que es eficaz en el momento de la notificaci\u00f3n.<\/p>\n

La cuesti\u00f3n en principio, ante la falta de una regulaci\u00f3n clara, salvo en las profesionales constituidas por tiempo indefinido, es muy dudosa<\/strong> pues no podemos desconocer que si el socio al ejercitar su derecho de separaci\u00f3n se convierte en un mero acreedor de la sociedad su posici\u00f3n como tal acreedor \u201csui g\u00e9neris\u201d queda muy perjudicada pues descansa \u00a0totalmente en la voluntad de la sociedad, pudiendo sufrir graves perjuicios si en el per\u00edodo de tiempo que media entre el ejercicio y el pago de su cuota la sociedad entrara en concurso, se disolviera, se fusionara o se escindiera o aumentara su capital social. Y ello pese a la protecci\u00f3n indirecta que le presta tanto la LSC como el RRM imponiendo fuertes requisitos para la inscripci\u00f3n de los acuerdos de los que deriva el derecho de separaci\u00f3n.<\/p>\n

Por tanto, el dilema<\/strong> est\u00e1 entre la fecha de notificaci\u00f3n<\/strong> a la sociedad del ejercicio del derecho y la fecha del reembolso<\/strong> del valor de sus participaciones.<\/p>\n

Incluso pudiera existir una tercera fecha intermedia que minimizara en algo esos posibles perjuicios al socio separado. Esta fecha ser\u00eda la del acuerdo<\/strong> entre socio y sociedad sobre el valor razonable de sus participaciones o la decisi\u00f3n firme del experto sobre dicho valor. Se podr\u00eda basar en el art. 1450 del CC<\/a> de que la compraventa se perfecciona desde que existe acuerdos en la cosa y en el precio aunque ni la una ni la otra se hayan entregado, y aunque puede que el reembolso no se haga por compraventa, se pudiera aplicar la misma regla en ese caso. En este momento el cr\u00e9dito del socio ser\u00eda l\u00edquido, y por ello tendr\u00eda m\u00e1s y mejores medios para su cobro. Pero hasta ese momento seguir\u00eda siendo socio y por tanto podr\u00eda ejercitar todos sus derechos como tal socio.<\/p>\n

La sentencia del TS antes citada de 15 de enero de 2021, aboga como fecha para la efectiva separaci\u00f3n del socio de la sociedad, por la del efectivo reembolso al socio del valor de sus participaciones y por tanto hasta esa fecha seguir\u00e1 siendo socio. No obstante, esta sentencia tiene un muy fundamentado voto particular del magistrado Diaz Fraile<\/strong> en el que defiende con lujo de argumentos que la fecha de separaci\u00f3n debe ser la de la notificaci\u00f3n a la sociedad.<\/p>\n

\u00a0Debemos reconocer que ambas posturas son defendibles, y as\u00ed lo hace la doctrina mercantilista y la de nuestra DG, pero debemos reconocer que con la postura del TS se protege m\u00e1s eficazmente al socio que ejercita su derecho, pues si queda desvinculado de la sociedad, su fuerza para recuperar lo que leg\u00edtimamente le pertenece queda muy disminuida, y ello sin entrar en los problemas originados por las muchas vicisitudes que pueden ocurrir durante el lapso de tiempo del ejercicio del derecho y su consumaci\u00f3n(en el caso de la sentencia fue una declaraci\u00f3n de concurso la que origin\u00f3 el problema).<\/p>\n<\/a>

C\u00f3mputo del plazo para la notificaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La segunda cuesti\u00f3n que plantea la resoluci\u00f3n es la relativa a la notificaci\u00f3n<\/strong> del derecho de separaci\u00f3n. Dice la DG que, si el socio que ostenta el derecho de separaci\u00f3n ha asistido a la junta, por dicho hecho ya se da por notificado. Ser\u00e1 lo normal, pero entendemos que a efectos de que esa notificaci\u00f3n se d\u00e9 por realizada deben concurrir dos elementos alternativos: o bien que el presidente de la junta notifique que, a efectos del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, los socios asistentes se tienen por notificados, o bien que los socios manifiesten que a dichos efectos se dan por notificados. Si ello no es as\u00ed entendemos que para computar el plazo de ejercicio del derecho ser\u00e1 necesaria la notificaci\u00f3n expresa<\/strong> de la sociedad a los socios, aunque estos estuvieran presentes en la junta pues lo contrario ser\u00eda crear dos clases de socios con plazos de ejercicios diferentes del derecho de separaci\u00f3n. Uno para los asistentes y otro para los no asistentes. Aparte de que no existe precepto alguno que d\u00e9 a la junta valor de notificaci\u00f3n, ni para este caso ni para casos similares como pudiera ser un aumento de capital, el derecho de igualdad entre socios va a exigir que el plazo de ejercicio del derecho sea id\u00e9ntico para todos ellos en cuanto al d\u00eda en que empieza su c\u00f3mputo salvo que se d\u00e9 alguno de los hechos alternativos antes se\u00f1alados.<\/p>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda-Valdecasas Butr\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

ENLACES:<\/span><\/h6>\n

LISTA INFORMES MERCANTIL<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

SECCI\u00d3N REGISTROS MERCANTILES<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

MINI INFORME DICIEMBRE 2020<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

INFORME NORMATIVA DICIEMBRE DE 2020 (Secciones I y II )<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

NORMATIVA COVID<\/a>\u00a0 –\u00a0 GLOSARIO VOCES COVID<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Cuadro general.<\/strong><\/a> Por meses.<\/strong><\/a> + Destacadas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Res\u00famenes 2002 \u2013 2020.<\/strong><\/a> Futuras.<\/strong><\/a> Consumo<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

NORMAS: <\/strong>Tratados internacionales<\/strong><\/a>, <\/strong>Derecho Foral<\/strong><\/a>, <\/strong>Uni\u00f3n Europea<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

RESOLUCIONES: <\/strong>Por meses.<\/strong><\/a> Por titulares.<\/strong><\/a> \u00cdndice Juan Carlos Casas<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

WEB: <\/strong>Qu\u00e9 ofrecemos<\/strong><\/a> NyR, p\u00e1gina de inicio<\/strong><\/a> Ideario<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

IR ARRIBA<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

\"\"<\/a>

Parque Natural de la Sierra de Huetor (Granada). Wikipedia.<\/p><\/div>\n

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INFORME MERCANTIL DE ENERO\u00a0 DE 2021\u00a0 Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n Registrador de la Propiedad y Mercantil Nota previa: A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios: Nombre: se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se […]<\/p>\n","protected":false},"author":235,"featured_media":50651,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[253],"tags":[14269,1739,1042,9618,14272,14268,2244,12548,8209,797,8481,14083,14271,2617,7615,14270,14273,14085,14101],"class_list":{"0":"post-79350","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-informes-mensuales-o-m","8":"tag-adquisicion-mortis-causa","9":"tag-auditor","10":"tag-convocatoria-junta","11":"tag-derecho-separacion","12":"tag-disolucion-entes-publicos","13":"tag-eficacia-derecho-separacion","14":"tag-escision-parcial","15":"tag-estado-de-alarma","16":"tag-informe-mercantil","17":"tag-jose-angel-garcia-valdecasas","18":"tag-juicio-de-equivalencia","19":"tag-junta-telematica","20":"tag-notificacon-a-la-sociedad","21":"tag-poder-extranjero","22":"tag-presupuestos","23":"tag-reserva-legal","24":"tag-sierra-de-huetor","25":"tag-siglas","26":"tag-transmisiones-forzosas"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/79350","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/235"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=79350"}],"version-history":[{"count":7,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/79350\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":79364,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/79350\/revisions\/79364"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/50651"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=79350"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=79350"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=79350"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}