Dos casos a modo de ejemplo.<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n Adquisici\u00f3n de los libros\u00a0<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n Informaci\u00f3n en PDF<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n Enlaces<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n \u00a0<\/p>\n No me detendr\u00e9 en justificar el reconocimiento profesional de Isidoro Lora-Tamayo Rodr\u00edguez, ya que, estoy segura, la gran mayor\u00eda de los notarios y registradores de Espa\u00f1a lo conocen y saben de su recorrido. Sin embargo, algunos no habr\u00e1n tenido la suerte de conocer de un modo m\u00e1s personal a mi<\/em> maestro<\/em> \u2013maestro a su vez de mi otro maestro, Manuel Lora-Tamayo Villacieros.<\/p>\n Se me ocurren infinitas an\u00e9cdotas que pudieran reflejar la clase de persona y de intelectual que forma parte del cuerpo de Notarios de Espa\u00f1a, pero como quiero que siga haciendo lo que \u00e9l llama \u201cabusar de mi confianza\u201d, <\/em>voy a limitarme a hacer lo que me ha encomendado: presentar su nuevo libro de la colecci\u00f3n Memento Experto<\/strong>, editado por Francis Lefebvre<\/strong>, Madrid, 2020<\/strong>, Casos Pr\u00e1cticos Derecho de Familia (adaptados al programa de Notar\u00edas y Registros).<\/em><\/strong> No obstante, s\u00ed me tomar\u00e9 la libertad de destacar una de las mayores virtudes del autor, su vocaci\u00f3n por la profesi\u00f3n y por la ense\u00f1anza.<\/p>\n Debo advertir que esta obra no constituye un manual de Derecho de Familia al uso en el que, junto a la norma positiva, se haga una mera recopilaci\u00f3n, ya sea de la doctrina de otros juristas de renombre, ya sea de resoluciones jurisprudenciales. El autor, m\u00e1s ambicioso, trata de llegar m\u00e1s lejos. Quiere ense\u00f1ar a pensar<\/strong>. As\u00ed, a trav\u00e9s de una ordenada metodolog\u00eda, ha sabido: primero, trasladar a papel los problemas concretos que cada instituci\u00f3n ocasiona a los clientes que acuden a la notar\u00eda; segundo, permitir que el lector – posiblemente futuro notario o registrador – reflexione, argumente y contra-argumente; tercero, ofrecer diversas soluciones que se podr\u00edan proponer, con sus respectivos argumentos jur\u00eddicos, legales, doctrinales y jurisprudenciales; y todo ello para finalmente \u201cmojarse\u201d,<\/em> descubriendo lo que, con la humildad que lo caracteriza, refiere en el texto como su opini\u00f3n \u201cseguramente equivocada\u201d.<\/p>\n As\u00ed, a trav\u00e9s de este proceso que podr\u00edamos calificar, doblemente, de inductivo y deductivo, Isidoro nos ayuda, de un lado, a razonar, a pensar con sentido com\u00fan; y de otro a conformarnos un esquema o mapa conceptual sobre el funcionamiento de cada instituci\u00f3n de Derecho privado. Es lo que yo llamar\u00eda \u201cel m\u00e9todo de Isidoro\u201d<\/strong>.<\/p>\n Pero en esta obra, Isidoro, desde un punto de vista m\u00e1s anal\u00edtico, ha dado un paso m\u00e1s que en las dos anteriores (Madrid, 2015, Casos Pr\u00e1cticos Derecho de Sucesiones <\/em>y Madrid, 2019, Casos Pr\u00e1cticos Derecho de Obligaciones y Contratos, <\/em>ambos adaptados al programa de Notar\u00edas y Registros). Y ello en un doble sentido. Por un lado, porque recoge en seis cap\u00edtulos, como base del Derecho de Familia, una serie de casos pr\u00e1cticos o situaciones relativas a la persona f\u00edsica. Por otro lado, el autor decide adelantarse a la proyectada reforma en materia de discapacidad<\/strong> de la persona y, junto a esta primera edici\u00f3n, cuyos supuestos se resuelven aplicando el Derecho positivo actualmente vigente, pr\u00f3ximamente ver\u00e1 la luz una segunda, cuyos supuestos se contemplan teniendo en cuenta el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislaci\u00f3n civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica y sus enmiendas.<\/p>\n Es claro que la obra, aunque adaptada al programa de Notar\u00edas y Registros, constituye una herramienta muy importante no s\u00f3lo para opositores, notarios o registradores, sino tambi\u00e9n para abogados, docentes y dem\u00e1s juristas<\/strong> que deseen profundizar y hacer un estudio exhaustivo de las distintas instituciones del Derecho privado espa\u00f1ol; una herramienta para beneficiarse del m\u00e9todo de Isidoro.<\/em><\/p>\n No quisiera desaprovechar esta introducci\u00f3n a su obra sin agradecer al autor su inquietud intelectual, que tanta riqueza ha aportado al mundo jurista y, en especial, al notariado. En contraposici\u00f3n al hombre com\u00fan o conformista, estamos ante lo que Jos\u00e9 Ortega y Gasset (La rebeli\u00f3n de las masas<\/em>) consideraba el \u201chombre noble o selecto\u201d, exigente consigo mismo, persecutor de la excelencia y de la vida esforzada.<\/p>\n Por MAR\u00cdA DEL PILAR NAVARRO FRAILE <\/strong><\/p>\n Notario de Aliaga (Teruel)<\/strong><\/p>\n \u00a0<\/p>\n Segundo supuesto de hecho. Escrituras de autotutela y de autocuratela.<\/strong><\/p>\n En este apartado vamos a analizar la autotutela, en base a la legislaci\u00f3n vigente y la autotutela, en base al Proyecto.<\/strong><\/p>\n Supuesto de hecho.<\/strong> El Sr. B, viudo, de 90 a\u00f1os de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos m\u00e1s recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite la modificaci\u00f3n judicial de su capacidad acude al notario para otorgar una escritura de constituci\u00f3n de autotutela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:<\/p>\n 1. Que se le modifique judicialmente la capacidad cuando la p\u00e9rdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la p\u00e9rdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un soci\u00f3logo, designado por \u00e9ste y adem\u00e1s se d\u00e9 audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisi\u00f3n de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.<\/p>\n 2. Que designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con \u00e9l en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca har\u00e1 nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.<\/p>\n 3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elecci\u00f3n y el pago de sus cuidadores se har\u00e1 por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n 4. As\u00ed mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.<\/p>\n 5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.<\/p>\n 6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en met\u00e1lico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haci\u00e9ndolas su hija H1, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n 7. Que su hijo H2 ostente su representaci\u00f3n en todos los actos y negocios jur\u00eddicos que le afecten, sean de administraci\u00f3n o de disposici\u00f3n, pero con las siguientes limitaciones:<\/p>\n a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que naci\u00f3, calle X, n\u00ba, solo podr\u00e1 ser vendida o gravada por \u00e9l, con el apoyo de su hija H1 y si \u00e9l careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, proh\u00edbe que se proceda a su venta o gravamen.<\/p>\n b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervenci\u00f3n, sin autorizaci\u00f3n judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.<\/p>\n c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podr\u00e1 hacerlo por s\u00ed solo.<\/p>\n 8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.<\/p>\n 9. Que H3 y H4 podr\u00e1n fiscalizar la actuaci\u00f3n de sus hermanos H1 y H2, como tutores.<\/p>\n Opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n La posibilidad de la autotutela est\u00e1 recogida en el art\u00edculo 223 Cc<\/strong> (cuyo p\u00e1rrafo segundo fue a\u00f1adido por la Ley 41\/2003): \u201cCualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsi\u00f3n de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podr\u00e1 en documento p\u00fablico notarial adoptar cualquier disposici\u00f3n relativa a su propia persona o bienes, incluida la designaci\u00f3n de tutor.<\/p>\n Los documentos p\u00fablicos a los que se refiere el presente art\u00edculo se comunicar\u00e1n de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicaci\u00f3n en la inscripci\u00f3n de nacimiento del interesado.<\/p>\n En los procedimientos de incapacitaci\u00f3n, el juez recabar\u00e1 certificaci\u00f3n del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de \u00faltima voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este art\u00edculo\u201d.<\/p>\n \u00a0El Art. 224, lo <\/strong>confirma:\u201cLas disposiciones aludidas en el art\u00edculo anterior vincular\u00e1n al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har\u00e1 mediante decisi\u00f3n motivada\u201d y el art\u00edculo 234 dispone: \u201cPara el nombramiento de tutor se preferir\u00e1:1.\u00ba Al designado por el propio tutelado, conforme al p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 223\u201d.<\/p>\n \u00a0La nueva figura tiene un alcance que va m\u00e1s all\u00e1 de la determinaci\u00f3n de la persona que, en su caso, ejercer\u00eda la tutela, ya que el segundo p\u00e1rrafo habla de \u201ccualquier disposici\u00f3n relativa a su propia persona o bienes, incluida la designaci\u00f3n de tutor\u201d. Partiendo de esta posibilidad, la validez de la autotutela, aqu\u00ed constituida, parece clara. Destacamos que se mezclan en la escritura disposiciones propias de la tutela, cuando habla de representaci\u00f3n, con otras de la curatela, cuando se habla de apoyos, am\u00e9n de actos que B se reserva para hacer por s\u00ed mismo, lo que creemos posible y acorde con la Convenci\u00f3n de NY, que fomenta la actuaci\u00f3n de la persona discapacitada, con los apoyos necesarios, cuando sea posible y solo excepcionalmente su sustituci\u00f3n, mediante la representaci\u00f3n. Pasamos a examinar las distintas disposiciones.<\/p>\n En la primera de ellas, se exige que la p\u00e9rdida de las facultades mentales y el alcance de los apoyos se realicen por las personas por \u00e9l designadas, sin perjuicio de todo lo que la autoridad judicial estime pertinente. Creemos que no existe obst\u00e1culo para que la propia persona previsora de las medidas de apoyo designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podr\u00e1 pedir otros dict\u00e1menes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deber\u00e1 hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El art\u00edculo 45. 2 de la LJV, al regular el expediente de la tutela y curatela, no creemos que sea un obst\u00e1culo para ello al disponer: \u201cEn la comparecencia se oir\u00e1 al promotor, a la persona cuya designaci\u00f3n se proponga si fuera distinta al promotor, a aquel cuya tutela o curatela se pretenda constituir si fuera mayor de\u00a012 a\u00f1os o al menor de dicha edad que tuviere suficiente madurez, a los parientes m\u00e1s pr\u00f3ximos, al Ministerio Fiscal, y a cuantas personas se considere oportuno. Tanto el Juez como el Ministerio Fiscal actuar\u00e1n de oficio en inter\u00e9s del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptando y proponiendo las medidas, diligencias, informes periciales y pruebas que estimen oportunas\u201d. El juez debe citar en el expediente, adem\u00e1s del Ministerio Fiscal, a determinadas personas, por lo que B quiere que se oiga tambi\u00e9n a su sobrino S, por razones que no tiene porqu\u00e9 explicar.<\/p>\n En la segunda disposici\u00f3n, se designa tutores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio, lo que est\u00e1 previsto en el n\u00ba 1\u00ba del art\u00edculo 236 del CC: \u201cLa tutela se ejercer\u00e1 por un s\u00f3lo tutor salvo:1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuar\u00e1 independientemente en el \u00e1mbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deber\u00e1n tomarlas conjuntamente\u201d. Tambi\u00e9n en esta disposici\u00f3n, se salva el conflicto de intereses que pudiera H2 tener con su padre. El art\u00edculo 244 del CC, en su n\u00ba 4\u00ba, dispone que no pueden ser tutores: los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el incapacitado y lo que pretende B es salvar esa prohibici\u00f3n. Creemos que ello es posible, pues se trata de respetar la voluntad de quien ordena la autocuratela y nadie mejor que \u00e9l sabe cu\u00e1l de sus hijos es el m\u00e1s apto para estar al frente de la empresa familiar. Eso s\u00ed, el juez podr\u00e1 prescindir de esa disposici\u00f3n, en forma motivada, si lo considerase perjudicial para B, conforme al art\u00edculo 224 del CC: \u201c<\/strong>Las disposiciones aludidas en el art\u00edculo anterior vincular\u00e1n al Juez al constituir la tutela, salvo que el beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har\u00e1 mediante decisi\u00f3n motivada\u201d.<\/p>\n Las previsiones recogidas desde los puntos 3\u00ba a 6\u00ba responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, son las \u201crelativas a su persona\u201d, como las llama el art\u00edculo 223. Creemos que est\u00e1n plenamente ajustadas al esp\u00edritu de la Convenci\u00f3n, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y d\u00f3nde y con qui\u00e9n vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida espec\u00edfico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, l\u00f3gicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por s\u00ed solas, pero que est\u00e1n orientadas a ese fin. En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir consider\u00e1ndose integrado en la sociedad, que es el inter\u00e9s superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en met\u00e1lico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H. En esta esfera personal, la designaci\u00f3n de H1 para que le apoye o, que le represente en las decisiones sanitarias, cuando \u00e9l no pueda decidir, no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.<\/p>\n Mayor dificultad plantea las facultades conferidas a su hija para hacer ella directamente, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial, la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, y para hacer las donaciones que \u00e9l viniera haciendo, cuando carezca de voluntad y entendimiento suficiente para ello. El art\u00edculo 271 parece que se opone a ello, al exigir la autorizaci\u00f3n judicial: para enajenar valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripci\u00f3n preferente de acciones (n\u00ba2\u00ba) y para disponer a t\u00edtulo gratuito (n\u00ba9\u00ba). Nosotros nos inclinamos por admitir esta posibilidad por las razones siguientes:<\/p>\n – La obligatoriedad de la Convenci\u00f3n de Nueva York, sobre los derechos de las personas con discapacidad, que proclama en su art\u00edculo 3\u00ba, entre sus principios generales: \u201ca) El respeto de la dignidad inherente, la autonom\u00eda individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas\u201d.<\/p>\n – Que si B, pod\u00eda atribuir esas facultades a H1, a trav\u00e9s de un poder preventivo, de igual forma debemos permitirle que lo haga, a trav\u00e9s de la escritura de autotutela, pues, al fin y al cabo, no es sino una especie de apoderamiento que est\u00e1 concediendo a su hija.<\/p>\n – Que si B, al hacer disposici\u00f3n de sus bienes a t\u00edtulo gratuito, a favor de un menor o un incapacitado, conforme al art\u00edculo 227, puede establecer reglas de administraci\u00f3n, entre las que se incluyen las de disposici\u00f3n, con mayor raz\u00f3n podr\u00e1 establecerlas, respecto de sus propios bienes.<\/p>\n – Que no se trata de disposiciones arbitrarias, sino necesarias: las primeras para dar cobertura econ\u00f3mica a sus deseos personales y las segundas, dir\u00edamos, a sus compromisos sociales o altruistas<\/p>\n – Que el juez est\u00e1 vinculado por estas disposiciones, al constituir el organismo tutelar, pero que podr\u00e1 moderarlas o suprimirlas, en decisi\u00f3n motivada, si no las considera conveniente para el tutelado, seg\u00fan el art\u00edculo 226.<\/p>\n En la esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administraci\u00f3n como a la disposici\u00f3n de sus bienes. Entre las reglas B introduce una limitaci\u00f3n, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer \u00e9l, con el apoyo de su hijo y que si \u00e9l no pudiera proh\u00edbe su venta; ni la limitaci\u00f3n, ni la prohibici\u00f3n plantean problema. Tampoco nos plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra tutora H1, cuando excedan de una determinada cantidad, pues ninguna norma proh\u00edbe las disposiciones bancarias. Si que pudiera suscitar dudas la posibilidad de que pueda vender los inmuebles, sin autorizaci\u00f3n judicial, pero con la intervenci\u00f3n de sus hijos H3 y H4; el art\u00edculo 271, en su n\u00ba 1\u00ba exige autorizaci\u00f3n judicial para enajenar bines inmuebles. Nuestra postura es favorable a su admisi\u00f3n, por las razones que antes dimos en relaci\u00f3n a las facultades dispositivas atribuidas a H1.<\/p>\n El nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuaci\u00f3n de los tutores, lo vemos tambi\u00e9n posible, desde el momento que en la designaci\u00f3n de tutor para los menores por los padres \u00e9stos pueden establecer \u00f3rganos de fiscalizaci\u00f3n; si ello es as\u00ed, respecto de los hijos, con mayor raz\u00f3n debemos admitirlo, respecto de s\u00ed mismo, adem\u00e1s del reiterado argumento del respeto a la autonom\u00eda de la voluntad. Recordamos el p\u00e1rrafo primero del art\u00edculo 223: \u201cLos padres podr\u00e1n en testamento o documento p\u00fablico notarial nombrar tutor, establecer \u00f3rganos de fiscalizaci\u00f3n de la tutela, as\u00ed como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposici\u00f3n sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados\u201d.<\/p>\n Respecto a la dispensa de que los tutores formen inventario y presten fianza en cuanto al inventario nos encontramos con la imperatividad del art\u00edculo 262: \u201cEl tutor est\u00e1 obligado a hacer inventario\u201d. Sin embargo, m\u00e1s claro vemos la dispensa de la fianza, pues el art\u00edculo 260 no se pronuncia en forma imperativa: \u201cEl Juez podr\u00e1 exigir al tutor la constituci\u00f3n de la fianza\u201d y si el tutor carece de recursos podr\u00e1 hacerle gravosa o imposible el ejercicio de la tutela.<\/p>\n El Sr. B, viudo, de 90 a\u00f1os de edad, se encuentra bien de sus facultades mentales, aunque siente que paulatinamente va perdiendo memoria de los acontecimientos m\u00e1s recientes, por lo que ante el riesgo de que en un futuro necesite medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica acude al notario para otorgar una escritura de constituci\u00f3n de autocuratela, pretendiendo que tenga el siguiente contenido:<\/p>\n 1. Que se le someta a curatela cuando la p\u00e9rdida de sus facultades mentales lo exijan, pero siempre que el hecho de la p\u00e9rdida de sus facultades mentales y las necesidades de apoyo necesarias se acrediten mediante dictamen emitido por el Dr X, el abogado SR Z y un soci\u00f3logo, designado por \u00e9ste y adem\u00e1s se d\u00e9 audiencia en el expediente a su sobrino S. Todo ello, sin perjuicio del cumplimiento de los dem\u00e1s requisitos y formalidades establecidos en la LJV para el expediente de provisi\u00f3n de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y que el juez estime pertinentes.<\/p>\n 2. Que designa curadores a su hija H1 y a su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Es sabedor B que su hijo H2 puede tener intereses opuestos con \u00e9l en algunas de sus empresas, pero no duda de su honestidad y que nunca har\u00e1 nada que perjudique a sus intereses o al de sus hermanos.<\/p>\n 3. Ordena que no se le interne en ninguna residencia y que se le cuide en su domicilio actual, recabando para ello el personal necesario, disponiendo de fondos suficientes para tal fin. El sostenimiento de la casa, la elecci\u00f3n y el pago de sus cuidadores se har\u00e1 por H1, pudiendo para ello disponer libremente de las cantidades de B que sean necesarias. Si faltase liquidez se procediera a la venta libremente por H1 de acciones que cotizan en Bolsa o de cualquier producto financiero que le pertenezca, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n 4. As\u00ed mismo quiere que se le reserve la facultad de disponer diariamente de la cantidad de 100 euros, con toda libertad y sin ninguna clase de apoyos, pudiendo hacer las compras ordinarias que habitualmente hace.<\/p>\n 5. Que su hija H1 sea la que le preste su apoyo en las decisiones sanitarias y si careciera, cuando hayan de tomarse las decisiones, de entendimiento y voluntad suficiente para ello, le represente.<\/p>\n 6. Que se le reserve la facultad de hacer las donaciones en met\u00e1lico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1 y que si careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes para ello, siga haci\u00e9ndolas su hija H1, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial.<\/p>\n 7. Que su hijo H2 ostente su representaci\u00f3n en todos los actos y negocios jur\u00eddicos que le afecten, sean de administraci\u00f3n o de disposici\u00f3n, pero con las siguientes limitaciones:<\/p>\n a) Que la casa familiar, sita en el pueblo en que naci\u00f3, calle X, n\u00ba, solo podr\u00e1 ser vendida o gravada por \u00e9l, con el apoyo de su hija H1 y si \u00e9l careciere cuando haya de hacerse de entendimiento y voluntad suficientes, proh\u00edbe que se proceda a su venta o gravamen.<\/p>\n b) Que cualquier otro inmueble pueda ser vendido por H2, sin necesidad de su intervenci\u00f3n, sin autorizaci\u00f3n judicial, pero con el consentimiento para la venta de sus otros dos hijos: H3 y H4.<\/p>\n c) Que las disposiciones de sus cuentas bancarias que excedan en un mes de doce mil euros, las haga conjuntamente con H1, salvo las que se refieran al pago de impuestos que podr\u00e1 hacerlo por s\u00ed solo.<\/p>\n 8. Que exime a sus dos curadores de prestar fianza y hacer inventario.<\/p>\n 9. Que H3 y H4 podr\u00e1n fiscalizar la actuaci\u00f3n de sus hermanos H1 y H2, como curadores.<\/p>\n Opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n Es b\u00e1sico en esta materia y una de las piedras angulares de la protecci\u00f3n de las personas que necesiten de apoyos el art.271CC: \u00abCualquier persona mayor de edad o menor emancipada, en previsi\u00f3n de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con los dem\u00e1s, podr\u00e1 proponer en escritura p\u00fablica el nombramiento o la exclusi\u00f3n de una o varias personas determinadas para el ejercicio de la funci\u00f3n de curador. Podr\u00e1 igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, retribuci\u00f3n del curador, dispensa de la obligaci\u00f3n de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, as\u00ed como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo\u00bb.<\/p>\n La Exposici\u00f3n de Motivos de la Ley para el apoyo de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, reformadora del CC, nos dice que: \u00abSe impone as\u00ed el cambio de un sistema como el hasta ahora vigente en nuestro ordenamiento jur\u00eddico, en el que predomina la sustituci\u00f3n en la toma de las decisiones que afectan a las personas con discapacidad, por otro basado en el respeto a la voluntad y las preferencias de la persona quien, como regla general, ser\u00e1 la encargada de tomar sus propias decisiones…, a la hora de concretar los apoyos la nueva regulaci\u00f3n otorga absoluta preferencia a las medidas preventivas, esto es, a las que puede tomar el interesado en previsi\u00f3n de una futura necesidad de apoyo, las cuales han de prevalecer, una vez constatada la necesidad de apoyo. Dentro de las medidas voluntarias adquieren especial importancia los poderes y mandatos preventivos, as\u00ed como la posibilidad de la autocuratela\u00bb.<\/p>\n Este principio de respeto a la voluntad y a las preferencias de la persona es el que debe primar en la interpretaci\u00f3n del alcance y la validez de las pretensiones de B al regular su posible curatela. Consecuente con ello, el p\u00e1rrafo primero del art.276 dispone: \u00abLa autoridad judicial nombrar\u00e1 curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo p\u00e1rrafo del art.272\u00bb y el art.249 que cuando se represente a la persona necesitada de apoyos: \u00abSe deber\u00e1 tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, as\u00ed como los factores que ella hubiera tomado en consideraci\u00f3n, con el fin de tomar la decisi\u00f3n que hubiera adoptado la persona en caso de no requerir representaci\u00f3n\u00bb.<\/p>\n Pasamos a examinar las que podr\u00edan ser las diferentes cl\u00e1usulas:<\/p>\n La primera es que la escritura p\u00fablica reguladora de la curatela no tiene eficacia inmediata, solo la tendr\u00e1 cuando el juez apruebe el expediente judicial designando a los curadores. L\u00f3gicamente en el expediente se deber\u00e1n cumplir los requisitos que exige la LJV, entre ellos el art.42 bis b) y ss. que impone que a la solicitud de constituci\u00f3n de la curatela se acompa\u00f1e un dictamen pericial de los profesionales especializados de los \u00e1mbitos jur\u00eddico, social y sanitario, que aconsejen las medidas de apoyo que resulten id\u00f3neas. Este dictamen lo presentan quienes soliciten la curatela y si ello es as\u00ed vemos del todo posible que sea la propia persona previsora de las medidas de apoyo quien designe a los profesionales que deben llevar a cabo ese dictamen pericial. El juez siempre podr\u00e1 pedir otros dict\u00e1menes, si lo estima oportuno, para mejor decidir, pero no creemos que pueda prescindir de los peritos de los que B se fiaba y si lo hace deber\u00e1 hacerlo en forma motivada, que deje abierta la posibilidad de recurrir. El juez debe citar en el expediente, adem\u00e1s del Ministerio Fiscal, a determinadas personas (c\u00f3nyuge no separado de hecho o legalmente o quien se encuentre en una situaci\u00f3n de hecho asimilable y a sus descendientes, ascendientes o hermanos); estas personas pueden, en algunos casos, tener inter\u00e9s personal en que se constituya la curatela del familiar, por lo que B quiere que se oiga tambi\u00e9n a su sobrino S, por razones que no tiene porqu\u00e9 explicar.<\/p>\n La posibilidad de nombrar B a su curador est\u00e1 reconocida, como vimos, en el art.271, quedando vinculado el juez por esa designaci\u00f3n, como dispone el art.276, con la excepci\u00f3n que luego examinaremos: \u00abLa autoridad judicial nombrar\u00e1 curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado\u00bb. S\u00f3lo en defecto de tal propuesta, la autoridad judicial nombrar\u00e1 curador a las personas que en dicho art.se recoge; la alteraci\u00f3n para el llamamiento como curador en el orden de las personas recogidas en el art.276 se refiere a las citadas en este art\u00edculo, pero no a la designada por la persona necesitada de apoyos\u00a0(8). B quiere que sean sus curadores su hija H1 y su hijo H2, atribuyendo a la primera el cuidado de su persona y al segundo de su patrimonio. Ello encuentra su apoyo en el art.277 CC: \u00abSe puede proponer el nombramiento de m\u00e1s de un curador si la voluntad y necesidades de la persona que precisa el apoyo lo justifican. En particular, podr\u00e1n separarse como cargos distintos los de curador de la persona y curador de los bienes\u00bb.<\/p>\n El hijo H2 tiene en algunos asuntos intereses opuestos a su padre, seg\u00fan reconoce \u00e9ste. En una primera lectura podr\u00eda pensarse que ello impide que el juez pueda nombrarle curador, por aplicaci\u00f3n del art.275: \u00abLa autoridad judicial no podr\u00e1 nombrar curador, salvo circunstancias excepcionales debidamente motivadas, a las personas siguientes: 2.\u00ba\u00a0A quien tenga conflicto de intereses con la persona que precise apoyo\u00bb. Sin embargo, no creemos que esa prohibici\u00f3n se aplique cuando el curador designe la persona que ordena la curatela; en este caso es de aplicaci\u00f3n el p\u00e1rrafo primero del art.276, transcrito anteriormente: \u00abLa autoridad judicial nombrar\u00e1 curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por la persona que precise apoyo o por la persona en quien esta hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo p\u00e1rrafo del art.272\u00bb. Es decir que la clave est\u00e1 en el segundo p\u00e1rrafo del art.272. Reproducimos literalmente el art\u00edculo: \u00abLa propuesta de nombramiento y dem\u00e1s disposiciones voluntarias a que se refiere el art. anterior vincular\u00e1n a la autoridad judicial al constituir la curatela.<\/p>\n No obstante, la autoridad judicial podr\u00e1 prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal y, siempre mediante resoluci\u00f3n motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableci\u00f3 o alteraci\u00f3n de las causas expresadas por \u00e9l mismo o que presumiblemente no tuvo en cuenta en sus disposiciones\u00bb.<\/p>\n Por tanto, el juez queda vinculado por lo propuesto en la escritura de autocuratela por el otorgante, en nuestro caso B, y, solamente podr\u00e1 prescindir de ellas, cuando existan circunstancias graves desconocidas por quien las estableci\u00f3, lo que no se da en nuestro caso, pues B ha reconocido la existencia del conflicto de intereses; otra cosa es que con posterioridad a la escritura surgiera un enfrentamiento grave entre H2 y su padre, pero mientras ello no ocurra debe respetarse lo ordenado por B. Se trata de respetar la voluntad de la persona, que es quien mejor sabe lo que a sus intereses convienen.<\/p>\n Las previsiones recogidas desde los puntos 3\u00ba a 6\u00ba responden a la esfera personal de B y tienen gran trascendencia, por referirse \u00abal cuidado de su persona\u00bb, como las llama el art.271 CC. Creemos que est\u00e1n plenamente ajustadas al esp\u00edritu de la Convenci\u00f3n, pues es a la persona con discapacidad a la que le corresponde elegir su lugar de residencia y d\u00f3nde y con qui\u00e9n vivir y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida espec\u00edfico. Para lograr ello se le atribuyen a H1 facultades patrimoniales, l\u00f3gicas para conseguir el fin, es decir son facultades que puede ejercer por s\u00ed solas, pero que est\u00e1n orientadas a ese fin; incluso no debe existir obst\u00e1culo para la venta de los productos financieros o valores mobiliarios que coticen en Bolsa, pues para estas ventas el art.287 no exige autorizaci\u00f3n judicial. El respeto a la decisi\u00f3n de B respecto a su esfera personal se recoge expresamente, tanto en el momento de adoptarse judicialmente las medidas de apoyo (art.268), como en el de actuar el curador (art.282). Efectivamente: el art.268 establece que: \u00abLas medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisi\u00f3n de apoyos atender\u00e1n en todo caso a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad\u00bb y el 282: \u00abEl curador asistir\u00e1 a la persona a la que preste apoyo en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica respetando su voluntad, deseos y preferencias\u00bb.<\/p>\n En esa esfera personal, B quiere reservarse la posibilidad de disponer libremente de una cantidad diaria de dinero, sin apoyo ninguno, para hacer las compras ordinarias, es decir para seguir consider\u00e1ndose integrado en la sociedad, que es el inter\u00e9s superior que debe perseguirse. Por ello, quiere seguir haciendo las donaciones en met\u00e1lico que habitualmente viene haciendo, con el apoyo de su hija H1. Pero si careciere, cuando haya de hacerse la donaci\u00f3n de entendimiento y voluntad suficientes para ello, permite que las haga su hija H1, sin necesidad de autorizaci\u00f3n judicial. Esta posibilidad de hacerse las donaciones por H1 sin la autorizaci\u00f3n judicial no plantea problema si tienen escasa relevancia econ\u00f3mica, pues las permite expresamente el art.287. Pero si tuvieran relevancia podr\u00edamos encontrarnos con el obst\u00e1culo del art.287 que exige para ello al curador autorizaci\u00f3n judicial \u00aben todo caso\u00bb. El \u00e1mbito de esta autorizaci\u00f3n judicial la examinaremos posteriormente.<\/p>\n Creemos, por \u00faltimo, en esta esfera personal, que la designaci\u00f3n de H1 para que le apoye o, incluso, que le represente en las decisiones sanitarias no solo es posible incluirla, sino muy conveniente, incluso las previsiones del llamado testamento vital.<\/p>\n La esfera patrimonial pretende B que sea llevada por su hijo H2, tanto en lo que se refiere a la administraci\u00f3n como a la disposici\u00f3n de sus bienes. El art.271 permite establecer en la autocuratela reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes. Entre las reglas B introduce una limitaci\u00f3n, respecto a la casa familiar de su pueblo, consistente en que la venta o gravamen la tiene que hacer \u00e9l, con el apoyo de su hijo y que si \u00e9l no pudiera proh\u00edbe su venta; ni la limitaci\u00f3n, ni la prohibici\u00f3n plantean problema. Tampoco plantea problema la necesidad que las disposiciones bancarias la haga H2, pero con el apoyo de la otra curadora H1, cuando excedan de una determinada cantidad.<\/p>\n Lo que si plantea duda es en la autorizaci\u00f3n a H2 para vender sus bienes inmuebles, sustituyendo la autorizaci\u00f3n judicial, por el consentimiento de sus otros dos hijos. Duda que tambi\u00e9n nos surgi\u00f3 anteriormente al permitir B que, ante su falta de capacidad, pudiera H1 sin autorizaci\u00f3n judicial hacer las donaciones que \u00e9l viniera haciendo habitualmente. El art.287 parece vetar que se prescinda en esos casos de la autorizaci\u00f3n judicial, al disponer: \u00abEl curador que ejerza funciones de representaci\u00f3n de la persona que precisa el apoyo necesita autorizaci\u00f3n judicial para los actos que determine la resoluci\u00f3n y, en todo caso, para los siguientes: 2.\u00ba\u00a0Enajenar o gravar bienes inmuebles. 3.\u00ba\u00a0Disponer a t\u00edtulo gratuito de bienes o derechos de la persona con medidas de apoyo, salvo los que tengan escasa relevancia econ\u00f3mica y carezcan de especial significado personal o familiar\u00bb. Determine lo que sea la resoluci\u00f3n judicial, \u00aben todo caso\u00bb para esos actos se necesita autorizaci\u00f3n judicial, es decir aunque la resoluci\u00f3n dijera que no era necesaria.<\/p>\n Sin embargo creemos que esa exigencia del art.287 no proh\u00edbe que la persona necesitada de apoyo la suprima o la sustituya en los supuestos en \u00e9l recogidos. En primer lugar, porque la dispensa de la autorizaci\u00f3n judicial no la determina la resoluci\u00f3n judicial, que es lo contemplado por el art.287, sino que la establece la persona necesitada de apoyo en la escritura reguladora de la autotutela, que el juez est\u00e1 obligado a respetar; recordemos como el art.272 nos dice como las disposiciones voluntarias a que se refiere el art\u00edculo anterior vincular\u00e1n a la autoridad judicial al constituir la curatela, pudiendo prescindir de ellas solamente en los caso excepcionales de hechos no previstos. En segundo lugar, porque el art.271 permite a la persona necesitada de apoyo establecer las reglas de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de sus bienes, sin que aparezca limitaci\u00f3n alguna. En tercer lugar, porque en los poderes generales con cl\u00e1usula de subsistencia, tras declarar el art.259 que su ejercicio quedar\u00e1 sujeto al r\u00e9gimen de la curatela, deja a salvo que el poderdante haya determinado otra cosa, es decir que haya dispuesto que no se apliquen todas o algunas de las reglas de la curatela. Si ello es posible en un poder general con mayor raz\u00f3n debe serlo en la autocuratela, en la que al fin y al cabo se est\u00e1 apoderando al curador.<\/p>\n Por \u00faltimo el nombramiento de personas que puedan fiscalizar la actuaci\u00f3n de los curadores, as\u00ed como la dispensa de que \u00e9stos formen inventario est\u00e1 expresamente contempladas y permitidas en el art.271 y creemos que no existir\u00e1 inconveniente, en base a este art\u00edculo, en la dispensa de la prestaci\u00f3n de la fianza que al fin y al cabo solo la podr\u00e1 exigir el juez, conforme al art.284, si lo considera necesario por concurrir razones excepcionales; parece excesivo que el juez pueda exigirla, cuando la persona necesitada de apoyo no lo consider\u00f3, a menos que se den las circunstancias prevista en el \u00faltimo p\u00e1rrafo del 272. Tengamos en cuenta que en relaci\u00f3n a la hipoteca legal para asegurar la responsabilidad de quienes ejercen funciones de apoyo el art\u00edculo 168 de la LH atribuye esta facultad a la persona discapacitada, por lo que si la misma renunci\u00f3 a ella, creemos que en principio debe respetarse, aunque ciertamente el art\u00edculo 192, permite que esta hipoteca podr\u00e1 tambi\u00e9n ser decretada de oficio por la autoridad judicial o a instancia del Ministerio Fiscal o de cualquier pariente con inter\u00e9s leg\u00edtimo, siempre que la autoridad judicial considere necesaria la prestaci\u00f3n de la fianza y no se haya propuesto otra clase de garant\u00eda; por tanto, ya no solo podr\u00e1 decretarse de oficio por el juez o a solicitud de la persona discapacitada, sino de cualquier pariente con inter\u00e9s leg\u00edtimo. \u00bfSalt\u00e1ndose incluso la voluntad de la persona discapacitada? Como no tenga bienes es una forma pr\u00e1ctica de excluirle de la protecci\u00f3n del discapacitado, en contra de su voluntad.<\/p>\n Jurisprudencia:<\/strong><\/p>\n TS 17-9-19. El supuesto resuelto por el Tribunal Supremo es muy interesante, pues el nombramiento de tutor se hace por la persona que posteriormente se incapacita en testamento, considerando el Tribunal Supremo v\u00e1lida la designaci\u00f3n, revocando la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. El hecho es como sigue. D\u00aa C otorg\u00f3 testamento abierto de fecha 5-2-15, en el cual, en su cl\u00e1usula cuarta, consta: \u00abSi fuera necesario el nombramiento de tutor es deseo de la testadora que se nombre a su hija Z, en su defecto, M, en su defecto, E. En ning\u00fan caso es su deseo que se nombre tutor a cualquiera de los otros tres hijos ni a ninguna asociaci\u00f3n, ni p\u00fablica ni privada ni a ning\u00fan organismo similar\u00bb. 3.\u2013\u00a0Seguido el juicio, en todos sus tr\u00e1mites, se dict\u00f3 sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia n\u00ba 65 de Madrid, en la que se declar\u00f3 a la demandada D\u00aa C incapaz para regir su persona y bienes, someti\u00e9ndola al r\u00e9gimen de tutela, designando tutora a la Agencia Madrile\u00f1a para la Tutela de Adultos.<\/p>\n La sentencia resolvi\u00f3: \u00abEspeciales exigencias de motivaci\u00f3n para prescindir de la voluntad de la discapaz constituyendo su autotutela. Una de las manifestaciones del principio de autonom\u00eda de la voluntad de las personas, la encontramos en el r\u00e9gimen de autotutela, que consagra el art.223 p\u00e1rrafo segundo CC, que permite a una persona, con capacidad, notarialmente aseverada, al exigirse el otorgamiento de documento p\u00fablico notarial, que designe expresamente a quien ha de velar por su persona y bienes, ante la eventualidad de que se vea imposibilitada de hacerlo por s\u00ed misma, requiriendo los apoyos correspondientes propios de la curatela, o, en su caso, el sometimiento al mecanismo m\u00e1s severo de la tutela; es decir exteriorizar su preferencia sobre la concreta persona o personas que se encargar\u00e1n de su cuidado, excluir expresamente a otras, o refutar la tutela institucional. La expresada posibilidad legal, tambi\u00e9n admitida en el derecho catal\u00e1n y aragon\u00e9s, no es otra cosa que el reconocimiento de la dignidad de la persona, que comprende la facultad de autodeterminarse; o, dicho de otro modo, de ser protagonista de su propia existencia, de adoptar las decisiones m\u00e1s transcendentes, que marcan su curso vital, seg\u00fan sus deseos, sentimientos y aptitudes, en la medida en que quepa satisfacerlos…<\/p>\n Ahora bien, comoquiera que respetar el orden legal del art.234 CC puede ser contrario al inter\u00e9s superior del discapacitado, el Legislador permite alterarlo o incluso prescindir de todas las personas en \u00e9l mencionadas, pero bajo un doble condicionamiento, que concurran circunstancias que as\u00ed lo justifiquen, pues la regla general es respetar el orden prestablecido, as\u00ed como que tales razones resulten debidamente explicitadas en la resoluci\u00f3n judicial que as\u00ed lo acuerde, con una motivaci\u00f3n suficiente\u00bb.<\/p>\n \u00a0<\/p>\n Primer supuesto de hecho. Partici\u00f3n herencia, del padre, que fallece intestado, con dos hijos menores de edad<\/strong><\/p>\n El Sr. B y la Sra. C est\u00e1n casados entre s\u00ed, con dos hijos comunes. B, fallece en un accidente sin haber otorgado testamento. Pretende C proceder a la partici\u00f3n de la herencia de su marido, acudiendo en consulta al notario, sobre los requisitos que deber\u00e1n cumplirse.<\/p>\n Opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n Lo primero ser\u00e1 obtener la declaraci\u00f3n de herederos abintestato, mediante el acta notarial pertinente, a favor de los dos hijos por partes iguales (art.930 a 932 CC) y la atribuci\u00f3n a la viuda de la cuota legal usufructuaria (art.834 CC)\u00a0(3). Obtenida la declaraci\u00f3n de heredero, deberemos plantearnos distintas hip\u00f3tesis.<\/p>\n – La primera que B y C estuviesen casados en r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes. Si el usufructo de un tercio recae sobre todos y cada uno de los bienes dejados por B no existe conflicto de intereses alguno entre B y sus hijos menores de edad, por lo que C puede intervenir por s\u00ed y en representaci\u00f3n de sus hijos menores; por ejemplo, B dej\u00f3 solo la vivienda com\u00fan o una participaci\u00f3n de ella y se la atribuye a los dos hijos por partes iguales y a C una tercera parte en usufructo. Pero, si B dej\u00f3 varios bienes y el usufructo de la tercera parte de la herencia, que es la cuota legal usufructuaria, se concreta en algunos de los bienes dejados, puede haber conflicto de intereses, al existir el peligro de valorar el c\u00f3nyuge a la baja los bienes sobre los que recae el usufructo; ello exigir\u00eda el nombramiento de defensor judicial para representar a los hijos menores. No obstante, si ese peligro no existiera, por ejemplo, acciones con cotizaci\u00f3n oficial de distintas sociedades o incluso auditadas por auditor nombrado por el Registrador Mercantil, creemos que no ser\u00eda necesario el nombramiento de defensor judicial. Tampoco, por ejemplo, si existieran en la herencia de B solamente tres pisos vac\u00edos, en el mismo edificio, de igual valor, comprados en el mismo d\u00eda por el mismo precio, no creemos que exista conflicto de intereses si el usufructo de C recae sobre uno solo de los pisos.<\/p>\n – La segunda posibilidad es que B y C estuviesen casados en r\u00e9gimen de gananciales. Surge la duda de si B puede liquidar los bienes gananciales por s\u00ed y en representaci\u00f3n de sus hijos menores de edad, sin ser necesario el nombramiento de defensor judicial. La contestaci\u00f3n es positiva, cuando se den estas circunstancias:<\/p>\n 1\u00aa. Si no se discute o se duda, por as\u00ed decirlo, de la ganancialidad de los bienes dejados o, si la duda, se resuelve perjudic\u00e1ndose la c\u00f3nyuge viuda.<\/p>\n 2\u00aa. Si no existen cr\u00e9ditos que pagar o compensar entre la sociedad de gananciales y los c\u00f3nyuges.<\/p>\n 3\u00aa. Si una mitad de todos y cada uno de los bienes se adjudican a C y la otra mitad a la herencia de B. Esta adjudicaci\u00f3n por mitad no creemos que deba suponer por mitades indivisas; siguiendo los ejemplos anteriores, si existen 1000 acciones de Telef\u00f3nica, 500 podr\u00eda adjudicarse C en pago de sus gananciales y las otras 500 integrar la herencia de B. De igual forma si existieran tres viviendas id\u00e9nticas, con las caracter\u00edsticas vistas anteriormente: una entera y la mitad de otra se la pueda adjudicar C y la otra mitad y la restante ir\u00eda a la herencia de su marido. Sobre la mitad indivisa de la vivienda adjudicada a la herencia de B, podr\u00eda concretarse el usufructo vidual.<\/p>\n Por lo dem\u00e1s, tener en cuenta que, tanto la madre, como el defensor judicial, pueden hacer adjudicaciones concretas a cada uno de los hijos, aunque respetando lo dispuesto en los dos siguientes art\u00edculos del CC: art.1061. \u00abEn la partici\u00f3n de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie\u00bb. Art.1062. \u00abCuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisi\u00f3n, podr\u00e1 adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero. Pero bastar\u00e1 que uno solo de los herederos pida su venta en p\u00fablica subasta, y con admisi\u00f3n de licitadores extra\u00f1os, para que as\u00ed se haga\u00bb.<\/p>\n Si la partici\u00f3n es realizada por la madre, como representante legal, no se necesita aprobaci\u00f3n judicial posterior, pero si cuando la realice el defensor judicial, al menos que al nombr\u00e1rsele se le dispense de la misma. As\u00ed resulta del art.1060 CC: \u201cCuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente est\u00e9n legalmente representados en la partici\u00f3n, no ser\u00e1 necesaria la intervenci\u00f3n ni la autorizaci\u00f3n judicial, pero el tutor necesitar\u00e1 aprobaci\u00f3n judicial de la partici\u00f3n efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partici\u00f3n, deber\u00e1 obtener la aprobaci\u00f3n del Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento\u201d. El Proyecto propone la redacci\u00f3n del art\u00edculo 1060, en forma semejante, pero adaptado a la nueva configuraci\u00f3n del apoyo a la persona con discapacidad: : \u00abCuando los menores est\u00e9n legalmente representados en la partici\u00f3n, no ser\u00e1 necesaria la intervenci\u00f3n ni la autorizaci\u00f3n judicial, pero el tutor necesitar\u00e1 aprobaci\u00f3n judicial de la ya efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor en una partici\u00f3n, deber\u00e1 obtener la aprobaci\u00f3n de la autoridad judicial, si el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento. Tampoco ser\u00e1 necesaria autorizaci\u00f3n ni intervenci\u00f3n judicial en la partici\u00f3n realizada por el curador con facultades de representaci\u00f3n. La partici\u00f3n una vez practicada requerir\u00e1 aprobaci\u00f3n judicial. La partici\u00f3n realizada por el defensor judicial designado para actuar en la partici\u00f3n en nombre de un menor o de una persona a cuyo favor se hayan establecido medidas de apoyo, necesitar\u00e1 la aprobaci\u00f3n judicial, salvo que se hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.\u00bb<\/p>\n Jurisprudencia:<\/strong><\/p>\n Resol DGRN 15-9-03. \u00abLa Resoluci\u00f3n de 27 de enero de 1987 estableci\u00f3 la doctrina (confirmada por las de 10 de enero de 1994, 6 de febrero de 1995, y, recientemente, 11 de marzo de 2003) de que la adjudicaci\u00f3n pro indiviso, conforme a las cuotas legales o testamentarias, es una operaci\u00f3n sin trascendencia econ\u00f3mica, que supone desde el punto de vista jur\u00eddico una transformaci\u00f3n de la comunidad germ\u00e1nica sobre el patrimonio hereditario (o ganancial) en comunidad romana o por cuotas indivisas sobre los singulares bienes, transformaci\u00f3n que, en s\u00ed misma, no envuelve peligro alguno de lesi\u00f3n o perjuicio para los hijos representados. Si el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial que se extingue por el fallecimiento del causante era el de gananciales, la Direcci\u00f3n General ha considerado que existe contradicci\u00f3n de intereses en la determinaci\u00f3n por inventario de los bienes que son gananciales, pues la presunci\u00f3n legal puede desvirtuarse (cfr. Resoluciones de 14 de marzo de 1991 y 3 de abril de 1995); mientras que si la presunci\u00f3n no opera porque el car\u00e1cter ganancial viene dado por los t\u00edtulos de adquisici\u00f3n de forma expresa, mediante la Resoluci\u00f3n de 10 de enero de 1994, entendi\u00f3 que no se da oposici\u00f3n de intereses en la formaci\u00f3n de inventario, lo que confirmaron las Resoluciones de 6 de febrero de 1995, y la de 11 de marzo de 2003. Como recuerda la Resoluci\u00f3n de 22 de enero de 1987, la representaci\u00f3n del defensor judicial no puede extenderse hasta casos de perjuicios futuros e hipot\u00e9ticos. Y la Direcci\u00f3n General aclara que la afirmaci\u00f3n hecha por la viuda de haber sido veraz en el inventario est\u00e1 m\u00e1s cerca del testimonio o declaraci\u00f3n de ciencia que del negocio jur\u00eddico propiamente dicho, por lo que o son ciertas o no lo son, pero s\u00f3lo puede hacerlas quien conoce los hechos, es decir, el c\u00f3nyuge viudo. Si estas declaraciones las vierte ante un defensor poco o nada a\u00f1ade\u00bb.<\/p>\n Resol DGRN 2-8-12. \u00abEl inter\u00e9s directo que tiene el c\u00f3nyuge viudo en las consecuencias de la liquidaci\u00f3n de gananciales le priva de la representaci\u00f3n legal en la propia determinaci\u00f3n del inventario ganancial si el activo est\u00e1 integrado total o parcialmente por bienes cuya ganancialidad no viene predeterminada legalmente sino que es fruto de una presunci\u00f3n legal susceptible de ser combatida (Resoluci\u00f3n de 14 de marzo de 1991) o de una declaraci\u00f3n unilateral del fallecido (Resoluci\u00f3n de 3 de abril de 1995).<\/p>\n Del mismo modo su inter\u00e9s directo en la adjudicaci\u00f3n de bienes como consecuencia de la liquidaci\u00f3n de gananciales le priva de la representaci\u00f3n legal de sus hijos menores de edad si como consecuencia de la liquidaci\u00f3n se forman lotes desiguales en evidente conflicto con los intereses de su representado (entre otras, resoluci\u00f3n de 27 de noviembre de 1986). Por los mismos motivos cesa la representaci\u00f3n legal del progenitor en la partici\u00f3n estrictamente hereditaria si esta es parcial (Resoluci\u00f3n de 3 de abril de 1995), si se hace con ejercicio de derechos que corresponden a los menores representados (Resoluci\u00f3n de 15 de mayo de 2002) o se hace mediante la formaci\u00f3n de lotes desiguales o que no respeten las titularidades abstractas derivadas de la comunidad existente como consecuencia del fallecimiento del otro c\u00f3nyuge (entre otras, Resoluci\u00f3n de 6 de febrero de 1995). Sin embargo, en el presente supuesto, tiene raz\u00f3n el recurrente cuando afirma que no existe tal conflicto porque en relaci\u00f3n a la vivienda cuya inscripci\u00f3n se solicita su determinaci\u00f3n como bien ganancial proviene directamente de la atribuci\u00f3n que de tal car\u00e1cter se hizo en el acto adquisitivo y no de una presunci\u00f3n legal y tampoco en las adjudicaciones verificadas porque no existen adjudicaciones de bienes concretos a los interesados sino cuotas indivisas de todos y cada uno de los bienes con mera transformaci\u00f3n en romana de las cuotas que ostentaban en las comunidades gananciales y hereditarias preexistentes de conformidad con la doctrina de este Centro Directivo\u00bb.<\/p>\n Conflicto de intereses. Resol DGRN 14-6-13. \u00abPor el contrario, como pusieron de relieve las Resoluciones de este Centro de 10 de enero de 1994 y 6 de febrero de 1995, cuando el r\u00e9gimen econ\u00f3mico matrimonial sea de gananciales y los bienes que lo integren reciban aquella cualidad del t\u00edtulo de adquisici\u00f3n (art\u00edculo 1347 del C\u00f3digo Civil), al no operar la presunci\u00f3n de ganancialidad (art\u00edculo 1361 del C\u00f3digo Civil) no cabe la posibilidad de que pueda ser destruida y por consiguiente no surge oposici\u00f3n de intereses en la realizaci\u00f3n del inventario de los bienes que son gananciales.<\/p>\n Asimismo, no existe conflicto de intereses:<\/p>\n \u2013\u2002en la liquidaci\u00f3n de sociedad de gananciales y partici\u00f3n de herencia otorgada por el c\u00f3nyuge viudo en su propio nombre y en representaci\u00f3n legal de sus hijos menores, cuando la liquidaci\u00f3n es total, todos los bienes inventariados fueron adquiridos por el c\u00f3nyuge premuerto para su sociedad conyugal y se adjudican pro indiviso<\/em> al c\u00f3nyuge sup\u00e9rstite y a los hijos por \u00e9ste representados, respet\u00e1ndose estrictamente las cuotas legales en la sociedad conyugal disuelta y en el caudal relicto seg\u00fan la declaraci\u00f3n de herederos ab intestato<\/em> (Resoluci\u00f3n de 15 de septiembre de 2003);<\/p>\n \u2013\u2002tampoco en el caso de adjudicaci\u00f3n pro indiviso<\/em> de bienes de la herencia, realizada por la viuda en su favor y en representaci\u00f3n de sus hijos menores de edad si hab\u00eda estado casada en r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes (Resoluci\u00f3n de 27 de enero de 1987);<\/p>\n \u2013\u2002o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y adem\u00e1s como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del \u00fanico bien inventariado a los herederos (Resoluci\u00f3n de 14 de septiembre de 2004). 4.<\/p>\n En el caso al que se refiere este expediente, no cabe sino confirmar la calificaci\u00f3n, pues resulta evidente que el negocio jur\u00eddico formalizado tiene consecuencias favorables para el representante y desfavorables para la representada, derivadas de la determinaci\u00f3n de ganancialidad de una participaci\u00f3n indivisa de un inmueble que \u2013en la parte correspondiente\u2013 figura inscrita como privativa de la causante, y esa determinaci\u00f3n \u00fanicamente se produce por la declaraci\u00f3n unilateral del representante beneficiado, con base, adem\u00e1s, en la presunci\u00f3n de ganancialidad del dinero empleado en la amortizaci\u00f3n del pr\u00e9stamo referido\u00bb.<\/p>\n <\/a>Segundo supuesto de hecho. Representaci\u00f3n de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, con \u00abcautela socini\u00bb<\/strong><\/p>\n La Sra. C, casada con el Sr. B, en r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia, estableciendo que, si alguno de los herederos no aceptase esta disposici\u00f3n del usufructo, quedar\u00e1 reducido a la leg\u00edtima estricta y que si ninguno de ellos lo respetase o, simplemente si su esposa lo prefiriese, percibir\u00e1 su consorte, adem\u00e1s de la cuota legal usufructuaria, el tercio de libre disposici\u00f3n en pleno dominio. Se pregunta si B puede en la partici\u00f3n representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.<\/p>\n Opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n Deben distinguirse dos posibilidades:<\/p>\n En la primera, que B opte por el usufructo universal. En este caso, est\u00e1 aceptando para s\u00ed el usufructo universal, pero renunciando a la facultad que tienen los hijos de oponerse a ello al quedar su leg\u00edtima gravada. Ello supone, a nuestro juicio, un conflicto de intereses entre B y los hijos, por lo que procede el nombramiento de defensor judicial.<\/p>\n La segunda posibilidad, es que B opte por el tercio de libre disposici\u00f3n en pleno dominio, m\u00e1s la cuota legal usufructuaria, lo que la testadora le permiti\u00f3, al disponer en su testamento, que si su c\u00f3nyuge lo prefiriese pod\u00eda optar por esa opci\u00f3n. Es un legado alternativo, en el que la facultad de elegir la concedi\u00f3 la testadora al legatario (art.874 CC). Si B hace uso de la opci\u00f3n que contemplamos est\u00e1 ejercitando, en su propio nombre, una facultad que a \u00e9l le corresponde, sin necesidad de consentimiento de los herederos, por lo que no tiene que representarlos y al no tenerlo que representar no hay conflicto de intereses, en lo que la opci\u00f3n se refiere. Cosa diferente es que se proceda adem\u00e1s a adjudicar bienes concretos a B, en pago del tercio libre y bienes gravados con el usufructo, en pago de su cuota legal. En este caso, s\u00ed que existir\u00e1 el conflicto de intereses, con las matizaciones que hac\u00edamos en el caso anterior, pero respecto a la partici\u00f3n, no a la opci\u00f3n por el tercio libre y la cuota usufructuaria; de esta forma, si se nombra defensor judicial, representar\u00e1 a los menores en las distintas operaciones que supone la partici\u00f3n, pero no en la opci\u00f3n del tercio libre y la cuota hecha por B, que insistimos solo corresponde a \u00e9l.<\/p>\n Jurisprudencia:<\/strong><\/p>\n Resol DGRN 16-10-19. \u00abDebe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de manifestaci\u00f3n y aceptaci\u00f3n de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes: en el testamento se lega a la viuda el usufructo universal y vitalicio de la herencia, de modo que los herederos pueden optar entre respetar adjudicar a la viuda el usufructo universal de la herencia o el tercio de libre disposici\u00f3n adem\u00e1s de su cuota legal usufructuaria…<\/p>\n 2. La \u00fanica cuesti\u00f3n que suscita este expediente es si en este supuesto existe conflicto de intereses y, por ello, debe nombrarse un defensor judicial, de modo que, si no se previera en su designaci\u00f3n otra cosa, debe someterse a aprobaci\u00f3n judicial la manifestaci\u00f3n y adjudicaci\u00f3n de herencia en la que uno de los herederos es persona con capacidad judicialmente modificada y est\u00e1 representado por su madre, en ejercicio de la patria potestad prorrogada; a la viuda se le adjudica el usufructo universal y vitalicio objeto de legado con la denominada cautela Socini<\/em> y a los hijos herederos la nuda propiedad por partes iguales.<\/p>\n Este Centro Directivo ya abord\u00f3 en la Resoluci\u00f3n de 5 de febrero de 2015 una cuesti\u00f3n parecida a la de este expediente, al haberse ejercitado la opci\u00f3n compensatoria de leg\u00edtima mediante adjudicaci\u00f3n del usufructo universal, por lo que, al tener que elegir los herederos \u2013menores o incapaces para decidir por s\u00ed solos\u2013 entre que su parte de en herencia estuviese gravada con el usufructo o que se concretara en el tercio de libre disposici\u00f3n, se apreci\u00f3 existencia de colisi\u00f3n de intereses entre ellos y quien les representaba, esto es, quien ejerc\u00eda la patria potestad, precisamente porque tienen que tomar una decisi\u00f3n.<\/p>\n Posteriormente, en la Resoluci\u00f3n de 22 de junio de 2015, esta Direcci\u00f3n General decidi\u00f3 sobre una elecci\u00f3n distinta a la de este expediente, pues el c\u00f3nyuge viudo hab\u00eda optado por el tercio de libre disposici\u00f3n seg\u00fan lo previsto por el causante, con lo que los herederos no tuvieron que realizar elecci\u00f3n alguna al adjudicarse bienes seg\u00fan sus derechos, esto es, sin otra carga que la de la cuota legal usufructuaria sobre la mejora, por lo que se entendi\u00f3 que no hubo conflicto de intereses.<\/p>\n 3. Anteriormente, esta Direcci\u00f3n General ha interpretado, entre otras, en las Resoluciones que se citan en el apartado \u00abVistos\u00bb, las circunstancias que conducen a dilucidar cu\u00e1ndo concurre un conflicto de inter\u00e9s entre menores o personas con capacidad judicialmente modificada y sus representantes legales, determinantes de que estos \u00faltimos no puedan entenderse suficientemente representados en la partici\u00f3n hereditaria, si no es con la intervenci\u00f3n de un defensor judicial. Para ello, ha atendido a diversos elementos de car\u00e1cter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicaci\u00f3n hereditaria, es decir en la confecci\u00f3n del inventario, en la liquidaci\u00f3n de las cargas y en la adjudicaci\u00f3n de los bienes.<\/p>\n En el supuesto de la Resoluci\u00f3n de 5 de febrero de 2015, semejante a la de este expediente, la opci\u00f3n compensatoria de leg\u00edtima establecida en el art\u00edculo 820.3.\u00ba del C\u00f3digo Civil, o cautela Socini<\/em>, seg\u00fan es configurada doctrinal y jurisprudencialmente, y que fue ordenada por la testadora en su testamento, implicaba la adopci\u00f3n de una decisi\u00f3n por el c\u00f3nyuge viudo que, aunque pudiera entenderse adecuada para los intervinientes, lo cierto es que supon\u00eda una elecci\u00f3n por parte de los legitimarios en relaci\u00f3n con la posici\u00f3n del c\u00f3nyuge viudo respecto de los bienes gravados por la leg\u00edtima del incapaz.<\/p>\n En la Resoluci\u00f3n de 22 de junio de 2015, la elecci\u00f3n de la viuda no implicaba decisi\u00f3n alguna por parte de los herederos puesto que no se gravaba su leg\u00edtima estricta sino tan s\u00f3lo la mejora en los t\u00e9rminos establecidos por el C\u00f3digo Civil, sin que afectase a la intangibilidad de la leg\u00edtima. As\u00ed pues, si en el caso de adjudicaci\u00f3n del usufructo universal la valoraci\u00f3n de inexistencia de conflicto no puede hacerla por s\u00ed mismo el representante del incapaz, sino que exige, conforme a lo establecido en el art\u00edculo 163 del C\u00f3digo Civil, el nombramiento de un defensor (con posterior sometimiento a lo que establezca el juez en su decisi\u00f3n sobre la necesidad o no de posterior aprobaci\u00f3n judicial), en el caso de adjudicaci\u00f3n del tercio de libre disposici\u00f3n, al no crearse una situaci\u00f3n de decisi\u00f3n que deba ser tomada por parte de los sujetos a patria potestad, no hay conflicto alguno, porque la \u00fanica elecci\u00f3n que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los t\u00e9rminos ordenados en el testamento sin crear nueva situaci\u00f3n que deba poner en posici\u00f3n a los menores que representa de decidir si escogen el mantenimiento de su leg\u00edtima libre de la carga del usufructo.<\/p>\n En el concreto supuesto de este expediente, estamos en el primer caso, esto es el de adjudicaci\u00f3n del usufructo universal, y la valoraci\u00f3n de inexistencia de conflicto no puede hacerla por s\u00ed mismo el representante de la persona con capacidad judicialmente modificada, sino que exige la intervenci\u00f3n del defensor judicial\u00bb.<\/p>\n Tercer supuesto de hecho. Representaci\u00f3n de menores por el padre, llamado como usufructuario universal, sin \u00abcautela socini\u00bb<\/strong><\/p>\n La Sra. C, casada con el Sr. B, en r\u00e9gimen de separaci\u00f3n de bienes, fallece con dos hijos comunes, menores de edad y con testamento notarial, en el que instituye herederos por partes iguales a sus dos hijos, sustituidos vulgarmente por sus descendientes y lega a su esposo el usufructo universal y vitalicio de su herencia. Se pregunta si B puede en la partici\u00f3n representar a sus hijos menores de edad o, por el contrario, se requiere el nombramiento de defensor judicial.<\/p>\n Opini\u00f3n:<\/strong><\/p>\n La postura negativa puede defenderse en que no existe elecci\u00f3n alguna, como en el caso anterior, por parte de B, actuando por s\u00ed o en representaci\u00f3n de sus hijos, ya que se ha limitado a cumplir estrictamente lo ordenado por la testadora.<\/p>\n No obstante, la admisi\u00f3n de este usufructo universal encuentra su apoyo en el n\u00ba 3\u00ba del art.820 CC, el mismo que sirve para admitir la cautela socini<\/em>. El art\u00edculo dice as\u00ed: \u00ab3\u00ba.\u00a0Si la manda consiste en un usufructo o renta vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los herederos forzosos podr\u00e1n escoger entre cumplir la disposici\u00f3n testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que pod\u00eda disponer libremente el testador.\u00bb Es decir que los herederos podr\u00e1n elegir entre respetar el usufructo o adjudicar el tercio de libre disposici\u00f3n, por lo que s\u00ed B C<\/span> opta por recibir el usufructo, est\u00e1 tambi\u00e9n asumiendo la representaci\u00f3n de sus hijos menores de edad, respetando la disposici\u00f3n testamentaria, por lo que los intereses opuestos existen y estimamos debe procederse al nombramiento de defensor judicial.<\/p>\n \u00a0<\/strong><\/p>\n ENLACE A LA EDITORIAL FRANCIS LEFEBVRE<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n\n
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<\/a>PRESENTACI\u00d3N DEL LIBRO SOBRE DERECHO DE FAMILIA:<\/strong><\/h2>\n
<\/a>DOS CASOS, A MODO DE EJEMPLO:<\/strong><\/h2>\n
<\/a>PRIMER CASO: <\/strong>Autotutela y Autocuratela.<\/h3>\n
<\/a>A) Autotutela:<\/h3>\n
<\/a>B) Autocuratela<\/h3>\n
<\/a>SEGUNDO CASO.\u00a0<\/strong>EX\u00c1MEN DE CONFLICTO DE INTERESES EN PATRIA POTESTAD.<\/strong><\/h3>\n
<\/a>ADQUISICI\u00d3N DE LOS LIBROS:<\/h2>\n
![\"Tercer](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/02\/Casos_practicos-Derecho-de-familia-Isidoro-Lora-Tamayo.jpg\")
<\/a><\/p>\n![\"\"](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2021\/02\/Casos-practicos-suseciones-Isidoro_Lora_Tamayo.png\")
<\/a><\/p>\n<\/td>\n![\"\"](\"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-content\/uploads\/2019\/08\/Casos-Pr\u00e1cticos-Derecho-de-Obligaciones-y-Contratos.png\")
<\/a><\/td>\n<\/tr>\n<\/tbody>\n<\/table>\n