{"id":80059,"date":"2021-02-21T18:33:36","date_gmt":"2021-02-21T17:33:36","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=80059"},"modified":"2021-02-27T13:40:37","modified_gmt":"2021-02-27T12:40:37","slug":"informe-mercantil-febrero-2021-concurso-versus-derecho-de-separacion","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-febrero-2021-concurso-versus-derecho-de-separacion\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil Febrero 2021. Concurso versus Derecho de Separaci\u00f3n"},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL DE FEBRERO DE 2021\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n<\/a>
Nota previa:<\/span><\/h6>\n

A partir de enero de 2018 este informe sufre dos cambios:<\/strong><\/p>\n

Nombre:<\/strong> se utilizar\u00e1 el del mes en el que se publica<\/strong>, pero recoger\u00e1 disposiciones y resoluciones publicadas en el BOE durante el mes anterior. Se busca un criterio uniforme para todos los informes de la web.<\/p>\n

Contenido:<\/strong> Se reduce su extensi\u00f3n, centr\u00e1ndonos en lo esencial<\/strong> y para evitar que los textos se dupliquen en la web. Si se desea ampliar<\/strong> la informaci\u00f3n sobre una disposici\u00f3n o resoluci\u00f3n en concreto, s\u00f3lo hay que seguir el enlace<\/strong> a su desarrollo en el informe general del mes.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/a><\/u><\/h6>\n

Podemos destacar con inter\u00e9s mercantil las siguientes:<\/strong><\/p>\n

— El Real Decreto-ley 1\/2021, de 19 de enero<\/a>, de protecci\u00f3n de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y econ\u00f3mica, en cuanto define lo que son los llamados consumidores vulnerables<\/strong> cuyos derechos gozar\u00e1n de una especial atenci\u00f3n. Ello afecta sobre todo a la informaci\u00f3n previa al contrato.<\/p>\n

— El Real Decreto-ley 2\/2021, de 26 de enero<\/a>, de refuerzo y consolidaci\u00f3n de medidas sociales en defensa del empleo, que incluye en su \u00a0D.F. 7\u00aa<\/strong><\/a>\u00a0una serie de medidas societarias. Para ello modifica el\u00a0apartado 4 del art\u00edculo 3<\/a>\u00a0RD-ley\u00a034\/2020, de 17 de noviembre, subsanado la omisi\u00f3n del RD-ley modificado en cuanto regula \u00a0la celebraci\u00f3n de \u00a0consejos de administraci\u00f3n de forma telem\u00e1tica<\/a> y facilita su celebraci\u00f3n de forma escrita y sin sesi\u00f3n.<\/p>\n

— El Real Decreto 1\/2021, de 12 de enero<\/a>, por el que se modifican el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514\/2007, de 16 de noviembre; el Plan General de Contabilidad de Peque\u00f1as y Medianas Empresas aprobado por el Real Decreto 1515\/2007, de 16 de noviembre; las Normas para la Formulaci\u00f3n de Cuentas Anuales Consolidadas aprobadas por el Real Decreto 1159\/2010, de 17 de septiembre; y las normas de adaptaci\u00f3n del Plan General de Contabilidad a las entidades sin fines lucrativos aprobadas por el Real Decreto 1491\/2011, de 24 de octubre. Se tratacontabilidad, auditoria de cuentas, deposito de cuentas,Banco de Espa\u00f1a, deslocalizacion empresas, cooperativas catalanas, reconocimiento de dominio, condicion resolutoria, procuradores, animo de lucro,\u00a0 de adaptar a los nuevos Reglamentos europeos el Plan General de Contabilidad, el de las Pymes y las normas especiales para entidades sin fines lucrativos. Tambi\u00e9n se introducen cambios en las Normas para la Formulaci\u00f3n de las Cuentas Anuales Consolidadas y mejoras t\u00e9cnicas sobre el valor razonable de las acciones o participaciones.<\/p>\n

— El muy importante Real Decreto 2\/2021, de 12 de enero<\/a>, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 22\/2015, de 20 de julio, de Auditor\u00eda de Cuentas<\/strong>. Afecta a los RRMM<\/a> en cuanto a la posibilidad de celebrar convenios entre la DGSJFP y el ICAC, la posibilidad de establecer encomiendas en materia de sanciones por no dep\u00f3sito de cuentas, la cuant\u00eda de esas sanciones, y la precisi\u00f3n que se establece en cuanto n\u00famero m\u00e1ximo de auditores a nombrar en los expedientes a instancia de la minor\u00eda u otros de an\u00e1loga naturaleza. Ver rese\u00f1a m\u00e1s amplia de lo que afecta a los RRMM.<\/a><\/strong><\/p>\n

— La Circular 1\/2021, de 28 de enero, del Banco de Espa\u00f1a<\/a>, por la que se modifican la Circular 1\/2013, de 24 de mayo, sobre la Central de Informaci\u00f3n de Riesgos, y la Circular 5\/2012, de 27 de junio, a entidades de cr\u00e9dito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y determinaci\u00f3n de los tipos oficiales de referencia para fijar el inter\u00e9s en pr\u00e9stamos, aumentando las alternativas de tipos de inter\u00e9s oficiales que tienen las entidades, cambiando el modo de c\u00e1lculo, incluyendo al Euribor.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones auton\u00f3micas<\/a><\/strong><\/span><\/h6>\n

— En Navarra la Ley Foral 18\/2020, de 16 de diciembre<\/a>, sobre medidas a favor del arraigo empresarial y contra la deslocalizaci\u00f3n <\/strong>empresarial. Trata de evitar la llamada deslocalizaci\u00f3n de las empresas, disponiendo que las empresas que reciban ayudas p\u00fablicas deber\u00e1n comprometerse a no incurrir en deslocalizaci\u00f3n. Si a pesar de ello se deslocaliza, lo que se regula con detalle en la Ley foral, deber\u00e1n devolver<\/strong> las ayudas recibidas, su inter\u00e9s legal, m\u00e1s un recargo del 20% de las subvenciones recibidas.<\/p>\n

— En Catalu\u00f1a el Decreto-ley 47\/2020, de 24 de noviembre<\/a>, de medidas extraordinarias de car\u00e1cter econ\u00f3mico en el sector de las instalaciones juveniles, de medidas en el sector de las cooperativas<\/strong> y de modificaci\u00f3n del Decreto-ley 39\/2020, de 3 de noviembre, de medidas extraordinarias de car\u00e1cter social para hacer frente a las consecuencias de la COVID-19, y del Decreto-ley 42\/2020, de 10 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a entidades del tercer sector social.<\/p>\n

Este Decreto-ley incluye interesantes medidas en relaci\u00f3n con las cooperativas<\/strong> catalanas para el ejercicio de 2021. As\u00ed en el art\u00edculo 9 se permite la convocatoria de la Asamblea con la antelaci\u00f3n m\u00ednima y m\u00e1xima que considere pertinente el Consejo Rector y que la convocatoria se pueda realizar telem\u00e1ticamente. Tambi\u00e9n se puede celebrar \u201cla asamblea general, tanto ordinaria como extraordinaria, y se pueden adoptar acuerdos mediante videoconferencia u otros medios de comunicaci\u00f3n que permitan la participaci\u00f3n a distancia de los socios y socias\u201d. Tambi\u00e9n se establece una especial pr\u00f3rroga de los delegados o delegadas para la Asamblea que agoten su mandato a partir de la fecha de declaraci\u00f3n del estado de alarma y dentro del ejercicio 2020 hasta el 31 de diciembre de 2021. Por su parte el art\u00edculo 10 permite la celebraci\u00f3n del consejo rector de forma telem\u00e1tica. Tambi\u00e9n para la disoluci\u00f3n que prev\u00e9 el art\u00edculo 102.1.e) de la Ley de cooperativas, no se tomar\u00e1 en consideraci\u00f3n para el c\u00f3mputo del plazo previsto el ejercicio cerrado en el a\u00f1o en que se haya declarado el estado de alarma. Finalmente, el art\u00edculo 12, en norma tambi\u00e9n importante para los RRPP, dispone que, con car\u00e1cter excepcional, los nombramientos de los cargos cuyo mandato caduque durante en el a\u00f1o 2020 y con anterioridad al 9 de mayo de 2021, se entienden vigentes<\/strong> hasta la primera asamblea que se convoque que, en todo caso, se debe hacer como muy tarde el 31 de diciembre de 2021. En la certificaci\u00f3n que se expida se debe hacer constar esta circunstancia.<\/p>\n

RESOLUCIONES<\/span><\/u><\/strong><\/a><\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES PROPIEDAD:<\/strong><\/span><\/h6>\n

Como resoluciones de propiedad son interesantes las siguientes:\u00a0<\/p>\n

— La 4, 5 y 6,<\/a> seg\u00fan las cuales debido a que la calificaci\u00f3n registral es global y unitaria, la calificaci\u00f3n y el despacho de un documento presentado despu\u00e9s, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad o caduque su asiento de presentaci\u00f3n.<\/p>\n

— La 8,<\/a> que considera que es t\u00edtulo inscribible el testimonio<\/strong> expedido por el Letrado de la Administraci\u00f3n de Justicia en el que se recogen determinados documentos expedidos en el curso de las actuaciones, siempre que resulte clara la finalidad del testimonio.<\/p>\n

— La 10,<\/a> sobre reconocimiento de dominio sin expresi\u00f3n de causa<\/strong>, declarando que ese reconocimiento carece de virtualidad traslativa no siendo susceptible de inscripci\u00f3n y ello aunque el mismo sea judicial.<\/p>\n

— La 13,<\/a> trascendente en cuanto declara que el valor m\u00ednimo de tasaci\u00f3n para subasta <\/strong>es el 100% de la tasaci\u00f3n homologada a efectos del mercando hipotecario. Es as\u00ed por imperio del art. 129 LH reformado por la Ley 5\/2019, de 15 de marzo, que ha modificado tambi\u00e9n el art. 682 LCH, siendo aplicable tanto al procedimiento e ejecuci\u00f3n directa como al extrajudicial.<\/p>\n

— La 21,<\/a> que aclara, una vez m\u00e1s, que la calificaci\u00f3n y despacho de un documento presentado posteriormente sobre la misma finca, ha de aplazarse hasta que se despache el documento presentado con anterioridad, pendiente de recurso, se resuelva este o caduque su asiento de presentaci\u00f3n.<\/p>\n

— La 23,<\/a> admitiendo que los Procuradores<\/strong> de los Tribunales pueden presentar electr\u00f3nicamente documentos judiciales electr\u00f3nicos con CSV.<\/p>\n

— La 26,<\/a> exhaustiva en cuanto al tratamiento que debe darse en una compraventa a la ejecutividad de la condici\u00f3n resolutoria<\/strong> pactada en combinaci\u00f3n con una cl\u00e1usula penal y la consignaci\u00f3n del precio recibido por el vendedor en caso de impago por parte del comprador. Exist\u00eda el pacto de p\u00e9rdida de la suma ya pagada en concepto de cl\u00e1usula penal, excluyendo la facultad moderadora de los tribunales, y que proceder\u00eda la reinscripci\u00f3n por requerimiento notarial, manteniendo el dinero recibido en su poder. Ante ello y la oposici\u00f3n razonada del comprador a la resoluci\u00f3n, entiende la DG que procede la intervenci\u00f3n judicial por la oposici\u00f3n, pero considera que no es precisa la consignaci\u00f3n pues el TS y la propia DG admiten que la moderaci\u00f3n de la cl\u00e1usula penal es renunciable en caso de \u00a0un incumplimiento concreto, no considerando al comprador como consumidor(era una fundaci\u00f3n).<\/p>\n

— La 30,<\/a> seg\u00fan la cual es posible que unos c\u00f3nyuges casados en gananciales, atribuyan a un bien comprado el car\u00e1cter de privativo, con independencia del car\u00e1cter del precio invertido en la compra, que en este caso se manifestaba simplemente que era privativo por herencia a los efectos del art. 1358 del CC. Es algo distinto de la confesi\u00f3n de privacidad.\u00a0<\/p>\n<\/a>

RESOLUCIONES MERCANTIL<\/strong><\/span><\/h6>\n

— La 2,<\/a> importante en cuanto admite la inscripci\u00f3n en el RM de una sociedad limitada sin \u00e1nimo de lucro<\/strong>, que adem\u00e1s no repartir\u00e1 dividendos y que en caso de extinci\u00f3n la cuota de los socios se destinar\u00e1 a fundaciones o asociaciones tambi\u00e9n sin \u00e1nimo de lucro. Se relaciona con los llamados Centros Especiales de Empleo.<\/p>\n

— La 3,<\/a> reiterando que no es posible el dep\u00f3sito<\/strong> de cuentas de un ejercicio, si no constan depositadas las cuentas de los ejercicios precedentes.<\/p>\n

— La 29,<\/a> sobre las distintas formas de notificar<\/strong> la renuncia de cargos determinado que si se notifica por correo con acuse de recibo y este es devuelto por ser desconocido el destinatario, el notario debe intentar una segunda notificaci\u00f3n presencial.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

CUESTIONES DE INTER\u00c9S.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Concurso versus derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Traemos este mes a esta secci\u00f3n de cuestiones de inter\u00e9s, una reciente e interesante sentencia de nuestro TS sobre la calificaci\u00f3n de un cr\u00e9dito dentro del concurso de acreedores, calificaci\u00f3n que depend\u00eda de la postura previa que se adoptara acerca del momento en que produce sus efectos el derecho de separaci\u00f3n del socio. Se trata de la sentencia de la sala primera del TS de 15 de enero de 2021<\/a>, en recurso 2424\/2018, cuyo ponente fue Pedro Jos\u00e9 Vela Torres y que cuenta con un voto discrepante del magistrado Juan Mar\u00eda Diaz Fraile.<\/p>\n<\/a>

Sentencia del Supremo.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
A) Hechos.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0Los hechos de esta sentencia, en la que se abordan problemas concursales y societarios, son los siguientes:<\/p>\n

— Por sentencia firme de 2014, se declara el derecho de separaci\u00f3n de tres socios por no distribuci\u00f3n de dividendos, condenando a la sociedad al reembolso del valor razonable de sus acciones.<\/p>\n

— Posteriormente fallece una de los socios separados dejando a su vez tres herederos.<\/p>\n

— El Registro Mercantil designa a un auditor de cuentas para determinar el valor real de las acciones.<\/p>\n

— La valoraci\u00f3n est\u00e1 impugnada, sin que a la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial se sepa el resultado de la impugnaci\u00f3n.<\/p>\n

— Posteriormente la sociedad se declara en concurso voluntario.<\/p>\n

— Los tres herederos comunican al administrador concursal su cr\u00e9dito procedente de la separaci\u00f3n y solicitan se clasifique como ordinario.<\/p>\n

— La administraci\u00f3n concursal lo incluye entre los subordinados<\/strong> del art. 92.5 de la Ley Concursal (LC)<\/a>, hoy 309.2 del TRLC, \u201cporque la causante de las personas que hab\u00edan comunicado el cr\u00e9dito era socia de la compa\u00f1\u00eda concursada con una participaci\u00f3n superior al diez por ciento\u201d.<\/p>\n

— Los herederos impugnan<\/strong> la lista de acreedores \u201cy previa oposici\u00f3n de la concursada y de la administraci\u00f3n concursal, el juez del concurso dict\u00f3 sentencia desestimatoria de la impugnaci\u00f3n, en la que declar\u00f3 que el cr\u00e9dito deb\u00eda ser calificado como contingente sin cuant\u00eda propia (art. 87.3 LC<\/a>, hoy 261.3 y 4 y 262 TRLC) y subordinado (art. 92.5 LC)\u201d.<\/p>\n

— Se recurre la sentencia y la Audiencia estima el recurso y declara que el cr\u00e9dito es contingente sin cuant\u00eda propia, pero cr\u00e9dito ordinario<\/strong> el principal del cr\u00e9dito; y subordinados del art. 92.3 LC, hoy 309.2 TRLC, los intereses.<\/p>\n

— La Audiencia estima \u201cque: (i) la cualidad de socio se pierde con el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n; (ii) a efectos de subordinaci\u00f3n del cr\u00e9dito de reembolso, no concurre el requisito subjetivo del art. 93.2.1\u00ba LC, hoy 283 del TRLC, porque la parte actora solo es titular del 4% del capital social; y (iii) tampoco concurre el requisito objetivo del art. 92.5 LC, puesto que la aportaci\u00f3n del socio no puede ser considerada una forma de financiaci\u00f3n a la sociedad, ni puede asimilarse a un pr\u00e9stamo\u201d.<\/p>\n

— La sociedad interpone recurso de casaci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

B) Motivos de la casaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Los motivos de la casaci\u00f3n son los siguientes:<\/p>\n

Primer motivo: la infracci\u00f3n de los arts. 348 bis LSC<\/a> y 92.5 LC<\/a>. Para la sociedad la sentencia de la audiencia infringe los preceptos citados, al considerar que la condici\u00f3n de socio se pierde al notificarse<\/strong> a la sociedad el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n y que el socio pasa a ser titular de un derecho de reembolso del art. 356 LSC<\/a> y no de un derecho de cr\u00e9dito del art. 93 a) LSC<\/a> (derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidaci\u00f3n).<\/p>\n

Sobre ello dice el TS lo siguiente, partiendo de la base de que la LSC guarda silencio sobre la cuesti\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

C) Momento de efectividad del derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Dice el TS que en \u201cprincipio, podr\u00edan<\/strong> ser tres los momentos en que se produjera\u201d la efectiva separaci\u00f3n del socio: a) Cuando el socio lo notifica. b) Cuando la sociedad recibe la notificaci\u00f3n, dado que es recepticia. c) Cuando se reembolsa su cuota al socio.<\/p>\n

\u00a0Para el Proyecto de C\u00f3digo de Sociedades Mercantiles de 2002 (art.152) y el Anteproyecto de Ley de C\u00f3digo Mercantil (art. 271-23) \u201cel socio quedar\u00eda separado de la sociedad cuando tuviera lugar el reembolso<\/strong> o la consignaci\u00f3n del valor de su participaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Pero en sentido contrario el art. 13.1 de la Ley de Sociedades Profesionales (LSP) establece, respecto de los socios profesionales, que el derecho de separaci\u00f3n es \u00abeficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad\u00bb.<\/p>\n

A\u00f1ade el TS que no hay jurisprudencia directa sobre la cuesti\u00f3n. Y en cuanto a lo que dice la Ley de Sociedades Profesionales, para el TS su soluci\u00f3n no es \u201cgeneralizable o extrapolable a las sociedades de capital, por la singularidad de la sociedad profesional\u201d en la que \u201creviste gran importancia la carga personal que supone la prestaci\u00f3n de servicios por el socio y la especial comunidad de trabajo que se establece en dicho tipo societario, en el que el comportamiento y circunstancias personales de los socios tienen gran incidencia en los dem\u00e1s\u201d.<\/p>\n

Para la soluci\u00f3n del dilema el TS dice que en \u201clas sociedades de capital, cuando se ejercita el derecho de separaci\u00f3n se activa un proceso que se compone de varias actuaciones: (i) informaci\u00f3n al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; (ii)acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; (iii)pago o reembolso (o en su caso, consignaci\u00f3n) del valor establecido; y, (iv) finalmente, otorgamiento de la escritura de reducci\u00f3n del capital social o de adquisici\u00f3n de las participaciones o acciones.<\/p>\n

Todo ello son actos debidos<\/strong> y desde \u201cesta perspectiva din\u00e1mica, la recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n del socio por la sociedad desencadena el procedimiento expuesto\u201d. Ahora bien \u201cpara que se produzcan los efectos propios del derecho de separaci\u00f3n, es decir, la extinci\u00f3n<\/strong> del v\u00ednculo entre el socio y la sociedad, no basta con ese primer eslab\u00f3n, sino que debe haberse liquidado<\/strong> la relaci\u00f3n societaria y ello \u00fanicamente tiene lugar cuando se paga al socio<\/strong> el valor de su participaci\u00f3n\u201d. Por consiguiente, hasta ese momento el socio lo sigue siendo.<\/p>\n

Segundo motivo.<\/p>\n<\/a>

D) Clasificaci\u00f3n concursal del cr\u00e9dito.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Sobre la clasificaci\u00f3n concursal del cr\u00e9dito dimanante del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, se denuncia la infracci\u00f3n del art. 93.2.1\u00ba LC, en relaci\u00f3n con el art. 348 bis LSC<\/a> y el art. 92.5\u00ba LC. Se alega que la sentencia de la Audiencia no tiene en cuenta que el momento para considerar un cr\u00e9dito como subordinado es el de su nacimiento y por ello, porque se sigue siendo socio, el cr\u00e9dito debe calificarse como subordinado.<\/p>\n

Para el TS de los arts. 347.1, 348.2 y 348 bis de la LSC<\/a>, cabe deducir que el cr\u00e9dito del socio \u201cnace en la fecha en que la sociedad ha recibido la comunicaci\u00f3n del socio por la que ejercita su derecho de separaci\u00f3n, porque ese es el momento a tener en cuenta para la valoraci\u00f3n de su participaci\u00f3n\u201d. Ahora bien, sobre el momento a tener en cuenta para la subordinaci\u00f3n de un cr\u00e9dito de las sentencias 134\/2016, de 4 de marzo (cuya doctrina reiteraron las sentencias 392\/2017, de 21 de junio; 239\/2018, de 24 de abril; y 662\/2018, de 22 de noviembre), del art.\u00a0\u00a0 art. 93 LC, , del art. 92.5 LC, del art. 71.3.1\u00ba LC, salvo que la cuesti\u00f3n est\u00e9 fijada expresamente por la Ley\u00a0 \u201cla concurrencia de las circunstancias que justifican la consideraci\u00f3n de persona especialmente relacionada con el deudor […] tiene m\u00e1s sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jur\u00eddico<\/strong> cuya relevancia concursal se trata de precisar\u201d.\u00a0 Es decir que lo que \u201cdesvaloriza el cr\u00e9dito debe darse al tiempo de su nacimiento\u201d<\/strong> y por consiguiente \u201ccuando naci\u00f3 el cr\u00e9dito proveniente del derecho de separaci\u00f3n – cuando la sociedad recibi\u00f3 la comunicaci\u00f3n de separaci\u00f3n su titular todav\u00eda ten\u00eda la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, en los t\u00e9rminos que expresaremos m\u00e1s adelante\u201d.<\/p>\n

Tercer motivo.<\/p>\n<\/a>

E) Concursalidad del cr\u00e9dito por derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0Sobre la concursalidad del cr\u00e9dito dimanante del derecho de separaci\u00f3n del socio, se denuncia la infracci\u00f3n de los arts. 348 bis LSC<\/a> y 92.5 LC, en relaci\u00f3n con los arts. 356.3,<\/a> 337<\/a> y 391.2 LSC<\/a>.<\/p>\n

Para la sociedad la sentencia recurrida yerra \u201cal no considerar que el cr\u00e9dito es extraconcursal<\/strong> y debe ser excluido de la masa del concurso\u201d. Ese cr\u00e9dito dado que implica una reducci\u00f3n de capital \u201cest\u00e1 supeditado a que se garantice a los acreedores sociales el cobro \u00edntegro de sus cr\u00e9ditos\u201d.<\/p>\n

\u00a0Decisi\u00f3n del TS:<\/p>\n

Para el TS el cr\u00e9dito del socio separado de la sociedad \u201ctiene una naturaleza semejante, pero no id\u00e9ntica<\/strong>, a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidaci\u00f3n en la proporci\u00f3n correspondiente a la participaci\u00f3n del socio en el capital social\u201d.<\/p>\n

Ese \u201cderecho a recibir la cuota de liquidaci\u00f3n no es propiamente un cr\u00e9dito concursal susceptible de ser clasificado\u201d. Y a\u00f1ade que \u201csi en el concurso se calificara como subordinado, se dar\u00eda la paradoja de que se le dar\u00eda mejor trato que si la sociedad no hubiera sido declarada en concurso\u201d. \u201cPor ello, puede considerarse que la cuota de liquidaci\u00f3n queda al margen del procedimiento concursal y se pagar\u00e1, de quedar remanente para ello, despu\u00e9s de la satisfacci\u00f3n de los acreedores concursales\u201d. Por tanto \u201csi el concurso se resuelve mediante la liquidaci\u00f3n de la sociedad concursada, hasta que no finalice el proceso de liquidaci\u00f3n, no cabr\u00e1 el pago de la cuota correspondiente a los socios, si hubiera remanente para ello\u201d.<\/p>\n

Ahora bien \u201ca efectos concursales, la situaci\u00f3n del socio que ejerce su derecho de separaci\u00f3n no es igual<\/strong> a la del socio de la sociedad liquidada\u201d. Y ello, porque el derecho del socio separado \u201cnace cuando la sociedad recibe la comunicaci\u00f3n de ejercicio del derecho, mientras que el del socio que no ha ejercitado el derecho de separaci\u00f3n no surge hasta que se liquida la sociedad\u201d. Concluye el TS diciendo que \u201csi la comunicaci\u00f3n del derecho de separaci\u00f3n fue anterior a la declaraci\u00f3n de concurso, el cr\u00e9dito del socio separado es concursal<\/strong>, en los t\u00e9rminos que expondremos al resolver los dos \u00faltimos motivos de casaci\u00f3n, mientras que la cuota de liquidaci\u00f3n es extraconcursal, al ser posterior a los cr\u00e9ditos de todos los acreedores de la sociedad\u201d.<\/p>\n

Cuarto y quinto motivo.<\/p>\n<\/a>

F) Car\u00e1cter del cr\u00e9dito del socio separado.<\/strong><\/span><\/h6>\n

El cuarto motivo de casaci\u00f3n denuncia la infracci\u00f3n de los arts. 92.5\u00ba LC y 348 bis LSC<\/a>. Se infringen dichos preceptos pues\u00a0 el cr\u00e9dito del demandante no es equivalente a un pr\u00e9stamo o acto an\u00e1logo. La aportaci\u00f3n que hace el socio a la sociedad no deja de ser una forma de financiaci\u00f3n de \u00e9sta, por lo que entra en la categor\u00eda de actos de an\u00e1loga finalidad a los que se refer\u00eda el art. 92.5 LC.<\/p>\n

Por su parte el quinto motivo de casaci\u00f3n denuncia la infracci\u00f3n de los arts. 348 bis LSC y 92.5\u00ba y 93.2.1\u00ba LC<\/strong>. Se dice en el recurso que no se ha tenido en cuenta que el socio separado sigue siendo hijo de la socia mayoritaria y administradora de la sociedad, por lo que es persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que su cr\u00e9dito debe considerarse subordinado.<\/p>\n

Decisi\u00f3n del TS:<\/p>\n

Dice el Supremo que si se ejercita el derecho de separaci\u00f3n, surge un cr\u00e9dito de reembolso que debe ser clasificado dentro del concurso.<\/p>\n

Su clasificaci\u00f3n debe ser de cr\u00e9dito subordinado sin perjuicio \u201cde la contingencia derivada de la litigiosidad sobre la valoraci\u00f3n de la participaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Sobre el aspecto subjetivo reconoce el TS que \u201ces cierto como determin\u00f3 la Audiencia Provincial, que la comunidad hereditaria de D\u00f1a. Enriqueta solo ten\u00eda el 4% del capital social. Pero tambi\u00e9n lo es que, conforme al art. 93.2.1\u00ba LC, la participaci\u00f3n del 10% puede ostentarse directa o indirectamente, por lo que tambi\u00e9n son personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada quienes lo sean con los socios, conforme al art. 93.1 LC; y en este caso, se trata de una titularidad por sucesi\u00f3n universal de quien ten\u00eda una participaci\u00f3n social superior al 10% y de un socio con un estrecho grado de parentesco con otros socios que tambi\u00e9n tienen m\u00e1s del 10% del capital\u201d.<\/p>\n

Adem\u00e1s, en el supuesto enjuiciado si a esos cr\u00e9ditos se les diera el car\u00e1cter de ordinarios nos encontrar\u00edamos que los socios que han ejercitado su derecho de separaci\u00f3n tendr\u00edan \u201cel 92% del pasivo con derecho a voto en el convenio. Con el efecto parad\u00f3jico de que quien pretende huir del dominio desp\u00f3tico de la mayor\u00eda se convertir\u00eda en \u00e1rbitro de los destinos de la sociedad de la que se ha querido separar\u201d.<\/p>\n

Sobre el requisito objetivo considera que \u201cel cr\u00e9dito de reembolso, en cuanto supone recuperaci\u00f3n de la inversi\u00f3n efectuada por el socio, tiene una naturaleza an\u00e1loga a un negocio de financiaci\u00f3n de la sociedad (art. 92.5 LC )\u201d. Es decir, su origen est\u00e1 \u201cen un negocio jur\u00eddico de an\u00e1loga finalidad al pr\u00e9stamo, atendida la funci\u00f3n econ\u00f3mica de los fondos aportados para constituir la dotaci\u00f3n del capital social\u201d.<\/p>\n<\/a>

G) Voto discrepante:<\/strong><\/span><\/h6>\n

Esta sentencia cuenta con un interesante voto particular del magistrado Don Juan Mar\u00eda D\u00edaz Fraile.<\/p>\n

Su discrepancia se centra en las anteriores cuestiones primera y segunda, es decir la relativa a cu\u00e1ndo se hace efectivo el derecho de separaci\u00f3n y la relativa a la consideraci\u00f3n del cr\u00e9dito que surge como consecuencia del ejercicio de dicho derecho como subordinado.<\/p>\n

En su voto particular, de mayor extensi\u00f3n que la propia sentencia, y bajo una razonada y razonable argumentaci\u00f3n, el magistrado discrepante expone su opini\u00f3n sobre las siguientes premisas:<\/p>\n<\/a>

– Aplicabilidad del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— Su tesis, aunque centrada en el derecho de separaci\u00f3n por falta de pago de dividendos del art. 348 bis de la LSC<\/a>, es tambi\u00e9n aplicable a las otras causas legales de separaci\u00f3n o en su caso a las estatutarias.<\/p>\n

\u00a0— A la mayor\u00eda le incumbe decidir sobre la distribuci\u00f3n de dividendos \u201cpero el legislador ha querido armonizar esos poderes de la mayor\u00eda con el respeto a la voluntad del socio disidente en los casos a que se refiere el art. 348 bis LSC. Y lo hace mediante el reconocimiento, a quien no hubiere votado a favor del acuerdo, de un derecho de separarse de la sociedad con el reembolso de sus participaciones sociales o acciones\u201d.<\/p>\n

— La ratio legis del precepto est\u00e1 (sentencia TS 663\/2020, de 10 de diciembre), en la concesi\u00f3n al socio minoritario de \u201cuna v\u00eda de reacci\u00f3n ante la falta reiterada de distribuci\u00f3n de dividendos mediante acuerdos sistem\u00e1ticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas\u201d.<\/p>\n

— Esa raz\u00f3n es de dif\u00edcil encaje en casos como el presente en el que han transcurrido m\u00e1s de cinco a\u00f1os desde el ejercicio del derecho sin que se haya producido todav\u00eda el pago o consignaci\u00f3n del precio\/reembolso. Ello puede \u201cdejar vac\u00edo de contenido el derecho\u201d. Raz\u00f3n pr\u00e1ctica de gran importancia.<\/p>\n<\/a>

– Naturaleza jur\u00eddica del derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— Sobre la naturaleza jur\u00eddica del derecho de separaci\u00f3n se pronunci\u00f3 la importante sentencia 32\/2006, de 23 de enero. Es fundamental \u201cla naturaleza recepticia<\/strong> de la comunicaci\u00f3n del socio sobre su voluntad de separarse de la sociedad\u201d.<\/p>\n

— El derecho de separaci\u00f3n es un derecho potestativo o de modificaci\u00f3n jur\u00eddica. Es decir \u201cel ejercicio del derecho potestativo de modificaci\u00f3n permite extinguir el v\u00ednculo societario entre el socio y la sociedad, y comporta la generaci\u00f3n de la obligaci\u00f3n de abono del valor razonable de sus participaciones sociales o acciones\u201d. Se produce \u201cuna mutaci\u00f3n objetiva en el patrimonio del socio, de forma que salen de \u00e9ste las participaciones o acciones, y son reemplazadas por un cr\u00e9dito por el valor razonable de las mismas\u201d.<\/p>\n

— El \u201cderecho separaci\u00f3n o \u00absalida\u00bb de la sociedad, en cuanto implica el desprendimiento de un bien patrimonial (las participaciones o acciones) pertenece, en un sentido amplio, al \u00e1mbito del poder de disposici\u00f3n que a su titular le corresponde sobre aquellas, y al dar lugar a su \u00abtransmisi\u00f3n forzosa\u00bb presenta, desde el punto de vista funcional, concomitancias con una opci\u00f3n de venta\u201d.<\/p>\n

— La mutaci\u00f3n patrimonial que se produce \u201chace nacer en el patrimonio del socio separado un cr\u00e9dito<\/strong> por el valor razonable de sus participaciones o acciones\u201d. Es decir, este cr\u00e9dito ocupa<\/strong> en el patrimonio del socio separado el mismo lugar que ocupaban las participaciones sociales. Sobre ello aclara que \u201cno pueden coexistir simult\u00e1neamente en el mismo patrimonio el cr\u00e9dito de reembolso y las participaciones o acciones\u201d.<\/strong><\/p>\n

— Por ello entiende que no \u201cpuede devengarse simult\u00e1neamente a favor del socio que ha ejercitado su derecho de separaci\u00f3n los intereses legales que reclame correspondientes al cr\u00e9dito desde que sea exigible, es decir, pasados dos meses desde la recepci\u00f3n del informe de valoraci\u00f3n (arts. 1108 CC y 356.1 LSC<\/a>), y los dividendos correspondientes cuya distribuci\u00f3n haya podido aprobarse desde el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n (comunicado a la sociedad) y el pago del cr\u00e9dito\u201d.<\/p>\n

— Ahora bien \u201copte la sociedad por la adquisici\u00f3n o se aplique la regla legal supletoria de la reducci\u00f3n forzosa del capital, el socio separado se desprende de las participaciones o acciones y adquiere en su lugar un cr\u00e9dito por el precio de la venta o por el reembolso\/restituci\u00f3n de su aportaci\u00f3n (en ambos casos por el valor razonable)\u201d.<\/p>\n

— El hecho de que el socio separado se desprenda de sus acciones o participaciones, implica dado que el art. 91 LSC<\/a> atribuye la condici\u00f3n de socio al \u00abtitular leg\u00edtimo\u00bb de \u00abcada participaci\u00f3n social\u00bb o de \u00abcada acci\u00f3n\u00bb y el art. 90 LSC prescribe que las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad an\u00f3nima son partes \u00abindivisibles\u00bb del capital social, el que, si ya no est\u00e1n en su patrimonio, deje de ser socio de la sociedad. Adem\u00e1s, el que las acciones sean indivisibles implica que no pueden \u201cfraccionarse en otras de menor valor nominal por decisi\u00f3n de su titular\u201d y que existe una imposibilidad \u201cde disociaci\u00f3n, de los derechos que conforman la posici\u00f3n jur\u00eddica del socio, la cual se compone de un conjunto de derechos y facultades que forma un todo org\u00e1nico\u2026\u201d.<\/p>\n<\/a>

– Consecuencias de la naturaleza del cr\u00e9dito de reembolso.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— Todo esto quiere decir, y es b\u00e1sico de toda la argumentaci\u00f3n del voto discrepante, que \u201cuna vez incorporado al patrimonio del socio el cr\u00e9dito de reembolso del valor razonable de sus participaciones o acciones, con la correspondiente salida del mismo patrimonio de estas, ante la imposibilidad de su coexistencia simult\u00e1nea y durante todo el periodo intermedio entre el ejercicio del derecho y la efectividad del pago o consignaci\u00f3n del cr\u00e9dito (m\u00e1s de cinco a\u00f1os en este caso), este \u00faltimo hecho en combinaci\u00f3n con lo dispuesto por el art. 91 LSC, determina que en el momento en que nace aquel derecho de cr\u00e9dito por la concurrencia de la causa legal de separaci\u00f3n (acuerdo social habilitante y voto contrario del socio) y del ejercicio del derecho potestativo de separaci\u00f3n mediante la declaraci\u00f3n de voluntad recepticia (una vez recibida), el socio pierde su condici\u00f3n de tal<\/strong>, pues esta condici\u00f3n le ven\u00eda atribuida por la titularidad de las participaciones sociales o acciones, que ha dejado de ostentar\u201d.<\/p>\n<\/a>

– Momento en que nace el derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— Estudia a continuaci\u00f3n el momento en que nace el derecho de separaci\u00f3n, su ejercicio y el nacimiento del cr\u00e9dito de reembolso.<\/p>\n

— Para ello distingue entre un derecho de separaci\u00f3n en \u00ababstracto\u00bb y un derecho \u00abconcreto\u00bb de separaci\u00f3n.<\/p>\n

— <\/strong>El derecho \u00ababstracto\u00bb de separaci\u00f3n, como derecho en potencia o expectante, nace en el momento de la constituci\u00f3n de la sociedad, o de la incorporaci\u00f3n del socio, ministerio legis.<\/p>\n

— El derecho en abstracto \u201cse transforma en un derecho \u00abconcreto\u00bb en caso de adopci\u00f3n del acuerdo social que constituya causa legal o estatutaria del mismo, siempre que el socio se haya opuesto a ese acuerdo\u201d. En concreto \u201cnace desde la aprobaci\u00f3n del acta de la junta en que se adopt\u00f3 el acuerdo\u201d (sentencia TS 32\/2006, de 23 de enero y sentencia TS 663\/2020, de 10 de diciembre).<\/p>\n

— Pero para su eficacia \u201cdebe comunicarse por escrito a la sociedad y esa comunicaci\u00f3n debe hacerse tempestivamente\u201d. (cfr.\u00a0 art. 348.1 LSC). Este derecho \u201cno puede ya ser revocado por la sociedad dejando sin efecto el acuerdo social que lo origin\u00f3\u201d.<\/p>\n

\u00a0— Se trata de \u201cun derecho pleno, no un mero derecho latente, expectante, condicionado o en formaci\u00f3n. Su contenido se concreta en el derecho de cr\u00e9dito por el valor razonable de las participaciones o acciones del socio separado, en concepto de precio o de reembolso de las que se vayan a amortizar, y es inmediatamente exigible una vez recibido por la sociedad el informe de valoraci\u00f3n, art. 356.1 LSC\u201d.<\/p>\n

— Precisamente el momento que se toma para determinar el valor razonable de las acciones o participaciones es el de la comunicaci\u00f3n<\/strong> a la sociedad.<\/p>\n

— La sentencia tantas veces citada, 32\/2006, \u201cneg\u00f3 expresamente tanto la necesidad de consentimiento de la sociedad para el nacimiento del derecho, como la tesis de entender el derecho de separaci\u00f3n ya nacido (concreto) y ejercitado como un derecho in fieri o en formaci\u00f3n, que pueda ser revocado por la sociedad dejando sin efectos el acuerdo causal hasta el momento del pago\u201d.<\/p>\n

— Reconoce no obstante \u201cque el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n activa un proceso que se compone de varias actuaciones\u201d: informaci\u00f3n al socio sobre el valor de sus participaciones o acciones; acuerdo o, en su defecto, informe de un experto que las valore; pago o reembolso (o en su caso, consignaci\u00f3n) del valor establecido; y, finalmente, otorgamiento de la escritura de reducci\u00f3n del capital social o de adquisici\u00f3n de las participaciones o acciones.<\/p>\n

— Todas estas actuaciones son actos debidos de la sociedad.<\/p>\n

— Para el discrepante \u201cuna cosa es la extinci\u00f3n del v\u00ednculo societario entre la sociedad y el socio separado, y otra distinta la liquidaci\u00f3n de esa relaci\u00f3n jur\u00eddica, mediante el abono efectivo del cr\u00e9dito. En suma, el pago de la cuota de reembolso no constituye presupuesto de eficacia del derecho\u201d.<\/p>\n<\/a>

– Contabilizaci\u00f3n del cr\u00e9dito de reembolso.<\/strong><\/span><\/h6>\n

— Por ello \u201ces perfectamente razonable que, desde el punto de vista contable, se prevea que una vez ejercitado el derecho de separaci\u00f3n por cualquier causa (legal o estatutaria) la sociedad deba reconocer como pasivo el cr\u00e9dito de reembolso con cargo a fondos propios (v.gr. con cargo a reservas). As\u00ed resulta de la Resoluci\u00f3n del Instituto de Contabilidad y Auditor\u00eda de Cuentas de 5 de marzo de 2019\u201d.<\/p>\n<\/a>

– Paralelismo entre el derecho de separaci\u00f3n y la exclusi\u00f3n del socio.<\/strong><\/span><\/h6>\n

A continuaci\u00f3n, va a defender que existe un r\u00e9gimen legal compartido por el derecho de separaci\u00f3n y la exclusi\u00f3n del socio.<\/p>\n

\u00a0— As\u00ed considera que su tesis de que el momento (notificaci\u00f3n sociedad) en que se hace efectivo el derecho de separaci\u00f3n es la soluci\u00f3n \u201cm\u00e1s claramente compatible con la doctrina jurisprudencial dictada en relaci\u00f3n con la exclusi\u00f3n\u201d, figuras que tienen una regulaci\u00f3n legal en el mismo t\u00edtulo de la LSC, con normas comunes para ambas figuras.<\/p>\n

Ello obliga, desde su punto de vista, a proporcionar una respuesta coordinada<\/strong> en ambos casos (separaci\u00f3n y exclusi\u00f3n) sobre el momento en que se hace efectiva la p\u00e9rdida de la condici\u00f3n de socio.<\/p>\n

— Para el socio que tiene m\u00e1s del 25% del capital social se exige resoluci\u00f3n judicial la cual \u201ctiene eficacia constitutiva y, por tanto, sus efectos han de producirse ex nunc [desde ahora], por lo que en tanto no recaiga, el socio en proceso de exclusi\u00f3n conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusi\u00f3n\u201d. As\u00ed resulta de la sentencia 345\/2013, de 27 de mayo. Ese es \u201cel momento en que ha de valorarse la participaci\u00f3n en el capital social y el momento en que el socio deja de serlo\u201d.<\/p>\n

— Por ello, a su juicio, no es razonable entender que en los casos de exclusi\u00f3n, en que no es necesaria la resoluci\u00f3n judicial, el momento de la exclusi\u00f3n es el del pago de la cuota al socio excluido.<\/p>\n

\u00a0— Como consecuencia de ello \u201clo m\u00e1s coherente ser\u00eda aplicar el mismo criterio (no diferimiento de la efectividad de la extinci\u00f3n del v\u00ednculo societario al pago o reembolso del valor razonable; coincidencia del momento al que viene referida la valoraci\u00f3n y el momento en que el socio deja de serlo) en el caso de la separaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n<\/a>

– Liquidaci\u00f3n y derecho de separaci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Pasa a examinar a continuaci\u00f3n la inaplicabilidad al derecho de separaci\u00f3n, del r\u00e9gimen de la liquidaci\u00f3n por disoluci\u00f3n, el r\u00e9gimen de protecci\u00f3n de los acreedores de la sociedad en caso de separaci\u00f3n y la concursalidad del cr\u00e9dito.<\/p>\n

— A su juicio no resulta correcta la aplicaci\u00f3n a estos casos del r\u00e9gimen propio de la liquidaci\u00f3n por disoluci\u00f3n social, contenido en el T\u00edtulo X de la LSC (\u00abDisoluci\u00f3n y liquidaci\u00f3n\u00bb).<\/p>\n

— El reembolso al socio separado no est\u00e1 condicionado por la \u201cliquidaci\u00f3n de los cr\u00e9ditos de los acreedores sociales por deudas anteriores al ejercicio de tal derecho, sino que ofrece otros mecanismos de protecci\u00f3n […]\u201d. Por ello \u201cno puede defenderse que el derecho del socio separado consiste en obtener el pago anticipado, en su caso, de la \u00abcuota de liquidaci\u00f3n\u00bb (arts. 93 y 391 a 394 LSC) y no el cr\u00e9dito de reembolso que le reconoce el art. 353 LSC<\/a>\u201d.<\/p>\n

— Por ello niega que el derecho del socio separado sea id\u00e9ntico al derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidaci\u00f3n en la proporci\u00f3n correspondiente a su participaci\u00f3n en el capital social, pues como dice la sentencia \u00abel derecho a recibir la cuota de liquidaci\u00f3n no es propiamente un cr\u00e9dito concursal\u00bb, \u00abqueda al margen del procedimiento concursal y se pagar\u00e1, de quedar remanente para ello, despu\u00e9s de la satisfacci\u00f3n de los acreedores concursales\u00bb. Y apunta la raz\u00f3n: \u00abporque el derecho de cr\u00e9dito solamente surge con la aprobaci\u00f3n del balance final\u00bb.<\/p>\n<\/a>

– Caso de las sociedades profesionales.<\/strong><\/span><\/h6>\n

—- Tambi\u00e9n estudia el caso de las sociedades profesionales. En estas el art. 13 de su ley reguladora dice que el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n ser\u00e1 eficaz<\/strong> en el momento en que se notifique la sociedad. Se pregunta si ello es la regla general o una excepci\u00f3n a esa regla.<\/p>\n

Para la sala es una excepci\u00f3n a la regla general fundada en la especialidad de la sociedad profesional, pero para el magistrado discrepante la verdadera especialidad de esta norma no est\u00e1 en la eficacia de la separaci\u00f3n sino en la admisi\u00f3n de esta ad nutum cuando la sociedad se constituye por tiempo indefinido.<\/p>\n<\/a>

– Recapitulaci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Hace ahora una recapitulaci\u00f3n de la doctrina jurisprudencial que por su inter\u00e9s resumimos.<\/p>\n

— La \u201cfecha de recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n produce en todo caso, seg\u00fan la jurisprudencia dictada hasta ahora, los siguientes efectos: (i) la irrevocabilidad del acuerdo que da lugar al mismo; (ii) la determinaci\u00f3n del momento al que ha de referirse la valoraci\u00f3n de la participaci\u00f3n del socio; (iii) el nacimiento del derecho de reembolso: el socio ya es acreedor, y el cr\u00e9dito pasa a ser exigible desde que se fija la valoraci\u00f3n (por acuerdo o, en su defecto, por el experto designado); (iv) el socio deja de serlo en caso de exclusi\u00f3n en la fecha del acuerdo de la junta o en la posterior de la resoluci\u00f3n judicial firme que declare la exclusi\u00f3n (en los casos en que \u00e9sta resulte necesaria)\u201d.<\/p>\n

— En \u201ccaso de ejercicio del derecho de separaci\u00f3n sin oposici\u00f3n a la causa de separaci\u00f3n por parte de la sociedad, el momento de la extinci\u00f3n del v\u00ednculo societario entre la sociedad y el socio saliente debe coincidir con la recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n de la separaci\u00f3n (que coincide con el nacimiento del cr\u00e9dito de reembolso)\u201d.<\/p>\n

— Si hay \u201coposici\u00f3n de la sociedad, por negar la concurrencia de la causa de separaci\u00f3n o porque entienda que el derecho se ha ejercitado extempor\u00e1neamente o por otro motivo, puede plantearse la duda sobre si el momento de la salida efectiva del socio separado es el antes citado – recepci\u00f3n de la comunicaci\u00f3n – (por el car\u00e1cter meramente declarativo que en estos casos tendr\u00eda la sentencia), o si el socio deja de serlo en la fecha de la firmeza de la sentencia\u201d. A su juicio lo m\u00e1s coherente es la primera soluci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

– Ventajas y desventajas de su tesis<\/strong>.<\/span><\/h6>\n

Estudia tambi\u00e9n los inconvenientes de la tesis de la p\u00e9rdida del \u201cstatus socii\u201d en el momento del ejercicio del derecho y no en el del pago o reembolso.<\/p>\n

— A su juicio la tesis del pago ofrece una mayor inseguridad jur\u00eddica.<\/p>\n

— \u201cSi se afirma que el socio separado lo sigue siendo hasta el reembolso, debe entenderse que conserva tambi\u00e9n hasta ese momento el status socii\u201d y por tanto los derechos pol\u00edticos y los econ\u00f3micos, vinculados a la condici\u00f3n de socio.<\/p>\n

— pero en su opini\u00f3n es claro que si tiene un cr\u00e9dito de reembolso, en caso de disoluci\u00f3n \u201cno puede pretender tambi\u00e9n conservar su derecho a participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

— Lo mismo \u201cpasa con el derecho al \u00abreparto de las ganancias sociales\u00bb (otro derecho que \u00abcomo m\u00ednimo\u00bb ostentan todos los socios conforme al mismo precepto)\u201d.<\/p>\n

— Si no se pagan dividendos porque la junta destina los beneficios a reservas no puede el socio separado participar de esas reservas porque la valoraci\u00f3n de su participaci\u00f3n se fija en el momento de la notificaci\u00f3n a la sociedad.<\/p>\n

— Y si la sociedad acuerda un aumento de capital en el per\u00edodo intermedio (notificaci\u00f3n y pago), con cargo a reservas, ese aumento no puede aplicarse al socio separado por las razones ya apuntadas.<\/p>\n

— Adem\u00e1s \u201cel socio separado puede disponer (enajenar, gravar, renunciar) del cr\u00e9dito de reembolso desde su nacimiento (art. 1112 CC), pero no parece que pueda disponer ya de sus participaciones sociales o acciones, de las que ya dispuso a trav\u00e9s del ejercicio de su derecho de separaci\u00f3n\u201d. Y ser\u00e1 contra aquel cr\u00e9dito, y no contra estas participaciones o acciones, contra el que se podr\u00e1 dirigir una eventual acci\u00f3n ejecutiva en los procedimientos de apremio por deudas del socio frente a terceros\u201d.<\/p>\n

— Concluye que es \u201cevidente que durante el periodo intermedio no se conservan todos los derechos inherentes a la condici\u00f3n de socio. Ni siquiera los b\u00e1sicos y \u00abm\u00ednimos\u00bb del status socii examinados.<\/p>\n

— Reconoce no obstante que \u201cla p\u00e9rdida de la condici\u00f3n de socio desde el momento del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n (desde la recepci\u00f3n de la correspondiente comunicaci\u00f3n) supone privarle durante el periodo que media hasta el efectivo reembolso de los derechos de informaci\u00f3n, asistencia y voto en las juntas y de impugnaci\u00f3n de los actos sociales a trav\u00e9s de la legitimaci\u00f3n correspondiente a los socios. Pero esto es consecuencia de los deseos y libre voluntad del socio separado que, amparada en una previsi\u00f3n legal o estatutaria, quiere concretarse precisamente en su salida de la sociedad\u201d.<\/p>\n

\u201cFinalmente, la soluci\u00f3n de la fecha del ejercicio de separaci\u00f3n como fecha de la p\u00e9rdida de la condici\u00f3n de socio es tambi\u00e9n m\u00e1s acorde con el principio de autonom\u00eda de la voluntad, con el car\u00e1cter de \u00abagrupaci\u00f3n voluntaria de personas\u00bb que presenta toda sociedad, y con el \u00abderecho a no estar asociado\u201d. Para \u00e9l \u201clo contrario supone aceptar la figura del \u00absocio forzoso\u00bb o \u00abcautivo\u00bb durante el largo periodo de liquidaci\u00f3n del valor razonable\u2026\u201d).<\/p>\n

Por \u00faltimo y reconociendo, como vemos, que la soluci\u00f3n que propugna tambi\u00e9n cuenta con inconvenientes aboga por \u201cuna revisi\u00f3n de nuestra legislaci\u00f3n<\/strong> para mejorar la regulaci\u00f3n actual, evitando los inconvenientes e inseguridades jur\u00eddicas que de la situaci\u00f3n actual se derivan. Pero ello es ya materia ajena a la jurisprudencial\u201d.<\/p>\n<\/a>

Conclusiones.<\/strong><\/span><\/h6>\n

De forma muy breve extraemos las siguientes:<\/p>\n