{"id":81186,"date":"2021-04-08T18:22:20","date_gmt":"2021-04-08T16:22:20","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=81186"},"modified":"2021-04-27T17:38:50","modified_gmt":"2021-04-27T15:38:50","slug":"regulacion-juntas-telematicas-rdley-34-2020","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/regulacion-juntas-telematicas-rdley-34-2020\/","title":{"rendered":"Derecho l\u00edquido y derecho vol\u00e1til: la regulaci\u00f3n de las juntas telem\u00e1ticas en el RDLey 34\/2020."},"content":{"rendered":"

DERECHO L\u00cdQUIDO Y DERECHO VOL\u00c1TIL: LA REGULACI\u00d3N DE LAS JUNTAS TELEM\u00c1TICAS EN EL RDLEY 34\/2020.<\/strong><\/span><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n, Registrador<\/h2>\n<\/a>
Planteamiento.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Aunque la doctrina no se pone de acuerdo acerca de lo que sea el derecho l\u00edquido, s\u00ed parece, al menos, concretar ese concepto en aquel derecho que surge para atender unas necesidades perentorias y muy concretas, o incluso para casos particulares, de tal forma que las normas emanadas para la soluci\u00f3n de dichas necesidades pueden entrar en contradicci\u00f3n con normas dictadas para la generalidad de los casos,\u00a0 pueden dejar sin regulaci\u00f3n aspectos realmente necesitados de la misma, y, pese a su aparente flexibilidad, por la torpeza y falta de cuidado en su redacci\u00f3n, el derecho nacido de esa manera se hace r\u00edgido e inflexible. \u00a0En definitiva, derecho l\u00edquido es el que se adapta, pero pasivamente, al cambio de circunstancias sobrevenidas en un momento dado, siendo por ello una mera emanaci\u00f3n del poder que nos puede llevar al desorden y la inseguridad jur\u00eddica.<\/p>\n

Por su parte derecho vol\u00e1til o et\u00e9reo es aquel que nace de forma tan defectuosa- precisamente por su acuosa formaci\u00f3n-, que, en tiempo, a veces r\u00e9cord, es sucesivamente modificado ante necesidades no previstas o problemas surgidos o creados por la misma norma. Por ello, parad\u00f3jicamente, dichas modificaciones no solucionan los problemas puestos de relieve en su primitiva redacci\u00f3n o\u00a0 creados por sus nuevas modificaciones. Por eso, aunque el Derecho puede y debe modificarse, debe hacerse teniendo en cuenta el fin supremo que debe perseguir que no es otro que el de la justicia o el inter\u00e9s general y no el del inter\u00e9s particular de determinados grupos sociales.<\/p>\n

Todo ello lleva a un gran desencanto, pero no s\u00f3lo a los juristas, sino tambi\u00e9n e incluso m\u00e1s a los presuntos destinatarios de la norma y a los \u00f3rganos jurisdiccionales encargados de su interpretaci\u00f3n y aplicaci\u00f3n.<\/p>\n

Cuando est\u00e1n a punto de publicarse estas notas de urgencia, se publica en el BOE del d\u00eda 30 de marzo de 2021, la Ley 2\/2021, de 29 de marzo<\/a>, de medidas urgentes de prevenci\u00f3n, contenci\u00f3n y coordinaci\u00f3n para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en cuya DF 4\u00aa se vuelven a modificar, seg\u00fan dice, los apartados 1 y 2 del art\u00edculo 40 del RDLey 8\/2020, y se a\u00f1ade en su punto tres, la regulaci\u00f3n ya establecida en el art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020. Con ello el legislador riza el rizo de la incongruencia y volatilidad de las normas pand\u00e9micas, pues la modificaci\u00f3n del art\u00edculo 40 se limita a se\u00f1alar que las medidas establecidas en el mismo se aplicar\u00e1n durante al a\u00f1o 2020, lo que adem\u00e1s de ya establecido (vid. la disposici\u00f3n final 4.1 del Real Decreto-ley 21\/2020, de 9 de junio<\/a>) es imposible por haber transcurrido dicho a\u00f1o, y se a\u00f1ade como nuevo en su n\u00famero tres, el contenido del art\u00edculo 3 del RDL 34\/2020, algo que ya estaba en vigor desde el 13 de marzo. Vamos de sorpresa en sorpresa.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Real Decreto Ley 34\/2020.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Pues bien, ejemplo acabado de este tipo de derecho lo tenemos en lo que ha venido a llamarse legislaci\u00f3n para la pandemia o legislaci\u00f3n anti COVID-19. Y una muestra cumplida de dicho derecho lo vamos a encontrar en el art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020, que, aunque ya hemos examinado en esta misma web, lo traemos de nuevo a colaci\u00f3n al haber sufrido no s\u00f3lo una nueva modificaci\u00f3n y es la segunda en escasos cuatro meses, sino una interpretaci\u00f3n, que no se puede considerar aut\u00e9ntica ni puede tener fuerza de obligar, por parte de la CNMV y del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles.<\/p>\n

El Real Decreto Ley 34\/2020, de 17 de noviembre<\/a>, ante la evidencia de que el estado de alarma se prolongar\u00eda durante el a\u00f1o 2021, subsistiendo muchas de las limitaciones a la movilidad establecidas en los Reales Decretos de Alarma, en su art\u00edculo 3, siguiendo la huella de los art\u00edculos 40 y 41<\/a>\u00a0RDLey 8\/2020, de 17 de marzo, vino a establecer una serie de medidas aplicables tanto a las personas jur\u00eddicas en general como a las sociedades de capital en particular. Se\u00f1alemos que el estado de alarma y sus sucesivas pr\u00f3rrogas durar\u00e1n hasta el 9 de mayo de este a\u00f1o<\/a>, aunque ya suenan rumores de una posible nueva pr\u00f3rroga\u2026<\/p>\n

Como decimos este art\u00edculo 3, en lo relativo a las sociedades de capital, desde la fecha de su entrada en vigor, el 19 de noviembre de 2020, hasta el d\u00eda 12 de marzo de 2021, ha sufrido dos modificaciones y una aclaraci\u00f3n, por comunicado conjunto del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles y la Comisi\u00f3n Nacional del Mercado de Valores. Ello es una muestra de la tremenda volatilidad e inseguridad jur\u00eddica con la que se ha rodeado el funcionamiento org\u00e1nico de las sociedades de capital durante el a\u00f1o largo que llevamos de estado de alarma.<\/p>\n

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Aproximaci\u00f3n al\u00a0 art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020.<\/strong><\/span><\/h6>\n

En efecto el art\u00edculo 3 citado<\/a>, en un principio, vino a establecer, en s\u00edntesis, todo con car\u00e1cter excepcional, durante el a\u00f1o 2021, y aunque no estuviera previsto en los estatutos, que \u00a0\u00a0en las sociedades an\u00f3nimas, se podr\u00e1 prever en la convocatoria de la junta la asistencia telem\u00e1tica de los socios y el voto a distancia, que en las an\u00f3nimas tambi\u00e9n, la junta general podr\u00e1 celebrarse en cualquier lugar del territorio nacional, y que en las sociedades limitadas s\u00ed son posibles las juntas exclusivamente telem\u00e1ticas.<\/p>\n

Ante el olvido por parte del legislador de establecer unas medidas an\u00e1logas para la celebraci\u00f3n de los Consejos de Administraci\u00f3n, al art\u00edculo 3 que examinamos se le a\u00f1adi\u00f3 un nuevo apartado, el 4, por el RDLey 2\/2021, de 26 de enero<\/a>. En este apartado 4 se estableci\u00f3, tambi\u00e9n de forma excepcional, para el a\u00f1o 2021, y a falta de previsi\u00f3n estatutaria, la posibilidad de celebrar consejos de administraci\u00f3n por videoconferencia e incluso por conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple y que para la adopci\u00f3n de acuerdos por escrito y sin sesi\u00f3n bastar\u00e1 que lo decida el presidente o lo soliciten, al menos, dos de los miembros del \u00f3rgano. Esta reforma obviamente era obligada pues carec\u00eda de sentido el que las juntas generales que de forma obligatoria solo debe celebrarse una anualmente existiera la posibilidad de celebraci\u00f3n cuasi telem\u00e1tica o telem\u00e1tica totalmente, y para los \u00f3rganos colegiados de administraci\u00f3n no existiera esa posibilidad.<\/p>\n

Pero, pese a la subsanaci\u00f3n omisiva que se solucion\u00f3 con el RDLey \u00faltimamente citado, parece que el legislador no qued\u00f3 satisfecho con las normas dadas para el funcionamiento de las juntas generales de las sociedades an\u00f3nimas o no quedaron satisfechos sus destinatarios.<\/p>\n

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Modificaci\u00f3n del art\u00edculo 3 por el RDLey 5\/2021.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Consecuencia de lo dicho anteriormente fue que \u00a0el Real Decreto-Ley 5\/2021, de 12 de marzo<\/a>, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, con entrada en vigor el d\u00eda 13 de marzo, en su DF 8\u00aa, a\u00f1ade un nuevo inciso al\u00a0art\u00edculo 3 .1 a)<\/a>\u00a0 que estudiamos, para aclarar que en las sociedades an\u00f3nimas<\/strong>, tambi\u00e9n es posible la celebraci\u00f3n de\u00a0juntas generales exclusivamente telem\u00e1ticas, pero imponiendo una serie de condiciones para su v\u00e1lida celebraci\u00f3n. Por supuesto con car\u00e1cter excepcional, siendo aplicable, aunque nada de ello digan los estatutos de la sociedad.<\/p>\n

Sobre esta \u00faltima reforma, el Pre\u00e1mbulo del RD Ley 5\/2021 de 12 de marzo<\/a>, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, se ha visto obligado a aclarar que se \u201cha considerado imprescindible que todas las sociedades de capital (\u2026) que no hayan podido modificar sus estatutos sociales para permitir la celebraci\u00f3n de la junta general o asambleas de asociados o de socios por medios telem\u00e1ticos, puedan seguir utilizando estos medios durante el ejercicio 2021, garantizando as\u00ed los derechos de los asociados o socios minoritarios que no pudieran desplazarse f\u00edsicamente hasta el lugar de celebraci\u00f3n de la junta o la asamblea\u201d. Es decir que lo que pretende el RDLey 5\/2021 es extender a todas las sociedades y no s\u00f3lo para las limitadas, la posibilidad de juntas telem\u00e1ticas. Pero entrando en contradicci\u00f3n con lo expuesto a\u00f1ade a continuaci\u00f3n \u00a0que para ello se despeja \u201ccualquier duda sobre la posibilidad de celebrar durante el a\u00f1o 2021 juntas exclusivamente telem\u00e1ticas, con las mismas garant\u00edas que se han exigido para la utilizaci\u00f3n de estos medios durante la vigencia del Real Decreto-ley 8\/2020, tal y como se recoge en la disposici\u00f3n final octava\u201d. En nuestra opini\u00f3n no hab\u00eda duda alguna pues en la primitiva redacci\u00f3n del art. 3 del RDLey 34\/2020, lo \u00fanico permitido para las sociedades an\u00f3nimas es que en la convocatoria se pudiera prever la posibilidad de votos telem\u00e1ticos o a distancia, pero no junta sin presencia f\u00edsica de los socios que quisieran asistir a ella, siempre cumpliendo las normas sanitarias vigentes. Por otra parte las garant\u00edas que ahora exige para esas juntas telem\u00e1ticas el inciso a\u00f1adido al art\u00edculo 3.1 a) son muy diferentes a las garant\u00edas establecidas en el art\u00edculo 40 del RDLey 8\/2020, pues son las que se establecieron para las sociedades cotizadas en el art\u00edculo 41, para el caso particular de que convocada junta antes de la entrada en vigor del RDL 8\/2020 ya hubieran convocado junta general que por el estado de alarma no pudiera celebrarse.<\/p>\n

Efectivamente dice ahora el inciso a\u00f1adido al art\u00edculo 3.1 a) del RDL 34\/2020, que para las sociedades an\u00f3nimas el \u201cel \u00f3rgano de administraci\u00f3n podr\u00e1 acordar en el anuncio de convocatoria la celebraci\u00f3n de la junta por\u00a0v\u00eda exclusivamente telem\u00e1tica\u201d. <\/strong><\/em>Aclara el precepto lo que significa celebraci\u00f3n telem\u00e1tica diciendo que es aquella junta que se celebra \u201csin asistencia f\u00edsica de los socios o de sus representantes\u201d. <\/em><\/p>\n

Exige para poder llevar a cabo esta celebraci\u00f3n dos requisitos:<\/p>\n

— que en el anuncio se establezcan, \u201cgarant\u00edas razonables para asegurar la\u00a0identidad del sujeto<\/strong>\u00a0que ejerce su derecho de voto\u201d y <\/em><\/p>\n

— \u201cse ofrezca la posibilidad de\u00a0participar<\/strong>\u00a0en la reuni\u00f3n por todas y cada una<\/strong> de estas v\u00edas: (i) asistencia telem\u00e1tica; (ii) representaci\u00f3n conferida al Presidente de la Junta por medios de comunicaci\u00f3n a distancia y (iii) voto anticipado a trav\u00e9s de medios de comunicaci\u00f3n a distancia\u201d. <\/em><\/p>\n

Termina estableciendo la norma dos nuevas reglas:<\/p>\n

— que \u201cLos\u00a0administradores<\/strong>\u00a0podr\u00e1n asistir a la reuni\u00f3n \u2026 por audioconferencia o videoconferencia\u201d; <\/em>y<\/p>\n

— que \u201cse considerar\u00e1 celebrada (la junta) en el\u00a0domicilio social<\/strong>\u00a0con independencia de donde se halle el Presidente de la Junta\u201d.<\/em><\/p>\n

Como hemos adelantado, se trata de soluciones similares, casi copia literal, de las medidas que el art\u00edculo 41 del RDLey 8\/2020, estableci\u00f3 en su art\u00edculo 41.1,d), durante el a\u00f1o 2020, para las sociedades cotizadas. Ahora bien, dichas medidas o soluciones eran para el caso de que, como consecuencia de medidas sanitarias u originadas por los primeros estados de alarma, la junta ya convocada no hubiera podido celebrarse. En ese caso se permit\u00eda al \u00f3rgano de administraci\u00f3n convocar una nueva junta con al menos 5 d\u00edas de antelaci\u00f3n permitiendo la asistencia y la junta exclusivamente telem\u00e1tica si se adoptaban las anteriores prevenciones. Por tanto, lo que se ha hecho ahora ha sido ampliar o extender dichas medidas a todas las sociedades an\u00f3nimas, cotizadas o no. Por el contrario, y pese a lo que dec\u00eda el Pre\u00e1mbulo de la Ley ya visto, se omiten otras de las medidas que el art. 40 del RDLey 8\/2020 impuso para la celebraci\u00f3n de las juntas telem\u00e1ticas, como es el relativo a que en caso de junta exclusivamente telem\u00e1tica todos los socios \u201cdispongan de los medios necesarios, el secretario del \u00f3rgano reconozca su identidad, y as\u00ed lo exprese en el acta, que remitir\u00e1 de inmediato a las direcciones de correo electr\u00f3nico\u201d. De estas exigencias, que son importantes, s\u00f3lo la relativa a la apreciaci\u00f3n de la identidad de los socios se mantiene en el art\u00edculo 3 que examinamos.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Examen cr\u00edtico del art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Pese a las buenas intenciones que sin duda tiene la norma y pese a su finalidad de incrementar la seguridad jur\u00eddica de esta clase de juntas, ya aplicable a la generalidad de las sociedades an\u00f3nimas, su redacci\u00f3n y los requisitos impuestos, no pueden ser m\u00e1s desgraciados de forma que en lugar de solventar problemas pueden ayudar a la creaci\u00f3n de dudas y dificultades en la celebraci\u00f3n de las juntas.<\/p>\n

No obstante, con buen sentido, se corrige el error que ya se\u00f1alamos en el punto 1 inciso primero de este art\u00edculo cuando parec\u00eda limitar a solo el consejo de administraci\u00f3n la posibilidad de convocar junta. Ahora ya se refiere, como debe ser, al \u201c\u00f3rgano de administraci\u00f3n\u201d, aunque se nos escapa el porqu\u00e9 no se ha aprovechado la reforma para arreglar el inicial error cometido.<\/p>\n

Pasemos ahora al examen m\u00e1s detallado del nuevo inciso.<\/p>\n

Realmente con la redacci\u00f3n inicial, si bien no estaba prevista la junta exclusivamente telem\u00e1tica, en la pr\u00e1ctica pod\u00eda llegarse a un resultado similar pues si la totalidad de los socios debidamente convocados decid\u00edan participar en la junta por medios telem\u00e1ticos o emitir su voto a distancia,\u00a0 la junta, salvo por la necesaria constituci\u00f3n de la mesa con su Presidente y Secretario, para cuya designaci\u00f3n habr\u00eda de estarse a lo que dijeran los estatutos y salvo la presencia obligatoria de todos los administradores(cfr. art. 180 LSC<\/a>), para el resto de los socios que desearan asistir o votar en la junta, no ser\u00eda necesaria su presencia f\u00edsica en la misma transform\u00e1ndose en telem\u00e1tica. Ahora bien, lo que no se podr\u00eda impedir, como ya hemos adelantado, es que el socio, que por los motivos que sean, deseara asistir f\u00edsicamente a la junta, pudiera hacerlo. Es decir que en la redacci\u00f3n inicial del art\u00edculo 3 del RDL 34\/2020, era posible la junta cuasi telem\u00e1tica, si bien la asistencia telem\u00e1tica no era una obligaci\u00f3n del socio sino un derecho que se le concede para su comodidad o para evitar riesgos de contagios.<\/p>\n

Y aqu\u00ed surge la primera paradoja de la nueva regulaci\u00f3n. Si la junta se celebra conforme al primer inciso del art\u00edculo 3.1, a), que como hemos visto es un h\u00edbrido entre junta telem\u00e1tica y presencial, se le aplica el art\u00edculo 182 de la LSC<\/a>. Este art\u00edculo, en cuanto a la identidad de los asistentes, viene a exigir que se garantice debidamente \u201cla identidad del sujeto\u201d; en cambio si la junta es exclusivamente telem\u00e1tica lo que exige el art\u00edculo 3.1 a) es que \u201cse acompa\u00f1e de garant\u00edas razonables para asegurar la identidad del sujeto\u201d. Es decir, en un caso debe garantizarse la identidad del sujeto, mientras que en el otro es obligatorio hacer constar en la convocatoria de la junta los medios o formas en que debe garantizarse esa identidad del sujeto. No sabemos ni llegamos a entender porqu\u00e9 se establece dicha diferencia entre una y otra forma de celebraci\u00f3n de la junta, que en cuanto a la asistencia telem\u00e1tica de los socios debe tener los mismos requerimientos.<\/p>\n

Si el sistema es por videoconferencia, los m\u00e1s comunes sistemas t\u00e9cnicos de celebraci\u00f3n de reuniones a distancia, \u00a0exigen el correo electr\u00f3nico del que accede al mismo, y este correo del sujeto que se incorpora a la reuni\u00f3n ya da un primer indicio de quien es el asistente. Es m\u00e1s, para la celebraci\u00f3n de la junta telem\u00e1tica deber\u00e1 incluirse en el anuncio un enlace para la asistencia, salvo que, en el caso de participaciones sociales, o acciones nominativas, se env\u00ede a los socios el enlace a su correo electr\u00f3nico si se ha hecho uso de la posibilidad que permite el art\u00edculo 11 bis de la LSC<\/a>.<\/p>\n

Las posibilidades que pueden darse ser\u00e1n tantas, que ser\u00e1 muy dif\u00edcil establecer a priori cu\u00e1les pueden ser esas reglas seguras para asegurar la identidad del sujeto. Quedar\u00e1 al buen sentido del \u00f3rgano de administraci\u00f3n que haga la convocatoria el determinar la forma en que se va a poder identificar a los asistentes a la junta. Unas veces ser\u00e1 por el sistema de enlace incluido en el propio anuncio, complementado por lo que ahora diremos, otras ser\u00e1 el enlace enviado a los socios a su correo electr\u00f3nico, otras ser\u00e1 la mera identificaci\u00f3n directa del socio asistente. Es decir que si el medio utilizado es la videoconferencia al establecerse un contacto visual \u00a0\u00a0entre el socio asistente y el secretario, ese ser\u00e1 precisamente el medio de acreditar la identidad del sujeto, bien por conocimiento directo o bien por exhibici\u00f3n de documentos que acrediten su \u00a0identidad y por supuesto tambi\u00e9n de aquellos que acrediten la titularidad de las acciones o participaciones(vid. art. 104<\/a>, 113 y ss<\/a> y 179 de la LSC<\/a>).<\/p>\n

Por tanto, pese a las diferencias existentes en el texto de la norma, entre un caso y otro, en la pr\u00e1ctica los sistemas de identificaci\u00f3n de los socios ser\u00e1n muy similares y depender\u00e1n de la estructura subjetiva de la sociedad y de los medios que existan para la comunicaci\u00f3n a distancia prevista entre la sociedad y los socios. Quiz\u00e1s la diferencia pueda estar en que en el segundo caso se deba hacer constar en el anuncio de convocatoria cu\u00e1les sean los medios utilizados para la identificaci\u00f3n del socio.<\/p>\n

Otro problema que deja en el aire el nuevo inciso incluido en el art\u00edculo 3, es el medio que podr\u00e1 utilizarse para la celebraci\u00f3n de esa junta exclusivamente telem\u00e1tica, que como se encarga de aclarar el precepto es aquella que se celebra \u201csin asistencia f\u00edsica de los socios o de sus representantes\u201d. Aqu\u00ed la cuesti\u00f3n parece m\u00e1s clara pues al permitir la norma que los administradores puedan asistir por videoconferencia o por audio conferencia, ambos sistemas servir\u00e1n para la celebraci\u00f3n de la junta. Carecer\u00eda de sentido que los administradores pudieran utilizar el sistema de audio y ese mismo sistema no se pudiera utilizar por los socios. Adem\u00e1s, en todas las normas que durante el estado de alarma se ha dictado sobre celebraci\u00f3n de juntas generales, se ha hecho referencia a los sistemas de audio y de v\u00eddeo. El mismo art\u00edculo en su apartado 2 admite la conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple para la junta general exclusivamente telem\u00e1tica de la sociedad limitada y no existe raz\u00f3n alguna para excluirla de la sociedad an\u00f3nima. Lo que ocurre es que si debe garantizarse la identidad del socio y ello puede presentar dificultades con el sistema de video conferencia esas dificultades se incrementan si el sistema utilizado fuera el de audio conferencia al no existir contacto visual entre el secretario y los asistentes. \u00a0Quiz\u00e1s por ello el sistema de conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple sea de utilizaci\u00f3n residual para aquellas sociedades de pocos socios y con estrechos v\u00ednculos entre ellos que les permita reconocerse de forma exclusivamente auditiva.<\/p>\n

Vamos a examinar ahora lo m\u00e1s novedoso, que como hemos visto realmente no lo es tanto, de esta forma telem\u00e1tica en que se pueden celebrar las juntas de las sociedades an\u00f3nimas.<\/p>\n

Dice el precepto que en el anuncio se debe ofrecer a los socios la posibilidad de participar en la junta por \u201ctodas y cada una\u201d de estas formas:<\/p>\n

— asistencia telem\u00e1tica. Ser\u00e1 la forma normal de participar. Si la junta es telem\u00e1tica el socio se incorporar\u00e1 a ella tambi\u00e9n de forma telem\u00e1tica. No existir\u00e1 una sede f\u00edsica de celebraci\u00f3n de la junta, salvo la necesaria para articular el sistema t\u00e9cnico de asistencia. Incluso ese sistema t\u00e9cnico pudiera ser independiente de cualquier cargo de la junta, incluyendo secretario y presidente, los cuales tambi\u00e9n se unir\u00e1n a la junta por el mismo sistema que los socios. A estos efectos lo que debe quedar claro en el anuncio de convocatoria es la forma en que debe articularse esta asistencia telem\u00e1tica con las garant\u00edas debidas para asegurar la identidad del asistente;<\/p>\n

— por representaci\u00f3n conferida al presidente por medios de comunicaci\u00f3n a distancia; esta forma de participar en la junta plantea graves problemas: \u00bfs\u00f3lo es posible asistir representado por el presidente? \u00bfsolo es posible conferir esa representaci\u00f3n por sistemas de comunicaci\u00f3n a distancia? \u00bfno se podr\u00e1 conferir la representaci\u00f3n a un tercero? \u00bfno se podr\u00e1 delegar en el presidente de forma simplemente escrita? \u00bfes un sistema limitativo o s\u00f3lo ejemplificativo? al decir \u201cpor todas y cada una de estas v\u00edas\u201d en lugar de decir \u201cpor cualquiera de estas v\u00edas\u201d \u00bfquiere indicar que se pueden utilizar dichas v\u00edas por el mismo socio de forma simult\u00e1nea?<\/p>\n

Nuestra opini\u00f3n es que no se trata de un sistema limitativo acerca a la forma de conferir la representaci\u00f3n. El mismo art\u00edculo habla de que junta telem\u00e1tica es aquella en que no hay asistencia f\u00edsica de socios o sus representantes, con lo que da a entender que el socio puede asistir por medio de un representante de su confianza designado libremente, siempre claro est\u00e1 que se dote a ese representante del medio adecuado para que pueda acreditar debidamente y de forma visual en el momento de constituci\u00f3n de la junta, que es el representante del socio. No se nos escapa que, si en caso de asistir representado, ese representante fuera el presidente, se ganar\u00eda en seguridad jur\u00eddica pues ser\u00eda en el presidente de la junta, que es el que debe declarar la v\u00e1lida constituci\u00f3n de la misma, sobre el que recaer\u00eda la responsabilidad de asegurarse de que la representaci\u00f3n recibida es del socio que dice ser. Pero ello supondr\u00eda tal limitaci\u00f3n en los derechos del socio que, dado que se puede tambi\u00e9n garantizar la identidad del representante y de la representaci\u00f3n conferida de forma aceptablemente segura, entendemos que no queda justificada la indicada limitaci\u00f3n.<\/p>\n

En cuanto a que la representaci\u00f3n debe conferirse exclusivamente por medios de comunicaci\u00f3n a distancia tampoco lo vemos justificado, ni en las normas sanitarias, ni por la existencia del estado de alarma o por el cierre perimetral de provincias o autonom\u00edas. Lo normal ser\u00e1 que la representaci\u00f3n se confiera a distancia, admitiendo cualquier medio existente para ello como puede ser el burofax, o el correo certificado o correo electr\u00f3nico con firma reconocida, o la misma p\u00e1gina web de la sociedad en su zona de acceso restringido a los socios, si existe. Pero no veo inconveniente alguno en que la presentaci\u00f3n se le haga llegar al presidente de forma f\u00edsica si ello le es m\u00e1s c\u00f3modo y seguro para el socio. Por tanto, deber\u00eda ser admisible cualquier forma de conferir la representaci\u00f3n que a juicio del presidente que la recibe sea suficiente. Tampoco creemos, pese a la defectuosa redacci\u00f3n del precepto, que se puedan utilizar por el mismo socio varias de estas v\u00edas: deber\u00e1 escoger solo una de ellas;<\/p>\n

— finalmente podr\u00e1 tambi\u00e9n emitir su voto anticipado<\/strong> por medios de comunicaci\u00f3n a distancia. En este punto ser\u00e1 de aplicaci\u00f3n el art\u00edculo 189 de la LSC<\/a> y por consiguiente ese voto podr\u00e1 emitirse por \u201ccorrespondencia postal, electr\u00f3nica o cualquier otro medio de comunicaci\u00f3n a distancia, siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejerce su derecho de voto\u201d. La \u00fanica exigencia que se deriva de la nueva norma es que ese voto l\u00f3gicamente sea anticipado. No se nos dice con cu\u00e1nta anticipaci\u00f3n deber\u00e1 llegar al domicilio de la sociedad, pero entendemos que como m\u00e1ximo debe estar en poder del presidente o se debe poder comunicar al presidente, en el momento de constituci\u00f3n de la mesa, sea esta constituci\u00f3n virtual o f\u00edsica. Pero tambi\u00e9n ser\u00e1 necesario especificarlo en la convocatoria de la junta. Aparte de ello tambi\u00e9n deber\u00e1 tenerse en cuenta el apartado 3 del citado art\u00edculo 189<\/a> expresivo de que los socios que emitan su voto a distancia \u201cdeber\u00e1n ser tenidos en cuenta a efectos de constituci\u00f3n de la junta como presentes\u201d.<\/p>\n

Ello tambi\u00e9n indica que en la junta totalmente telem\u00e1tica, la misma debe entenderse constituida por todos los accionistas asistentes o intervinientes, sea en cualquiera de las formas permitidas por el art\u00edculo, como si estuvieran presentes en la junta, salvo claro est\u00e1 los debidamente representados.<\/p>\n

El art\u00edculo sigue diciendo que los administradores podr\u00e1n<\/strong> asistir a la reuni\u00f3n, (\u2026) por audioconferencia o videoconferencia. Es uno de los p\u00e1rrafos m\u00e1s oscuros y que puede suscitar mayores dificultades. Como sabemos (cfr. art. 180 LSC<\/a> los administradores tienen obligaci\u00f3n de asistir a la junta general, y por tanto este p\u00e1rrafo debe ser entendido en dicha forma. Es decir que partiendo de la obligaci\u00f3n ineludible de los administradores de asistir a la reuni\u00f3n podr\u00e1n escoger si lo hacen por videoconferencia o por audioconferencia.<\/p>\n

Ello es ins\u00f3lito pues si la junta se celebra por videoconferencia, lo l\u00f3gico es que los administradores utilicen el mismo medio para su asistencia y si se celebrara por audioconferencia que sea este el sistema que utilicen.\u00a0 Claro que tambi\u00e9n pudiera ser indicativo de que, dada su obligaci\u00f3n de asistencia, para facilitarla, a los administradores se les d\u00e9 dos opciones. Si el administrador por razones t\u00e9cnicas o de accesibilidad no pudiera utilizar el sistema de videoconferencia, si la junta se celebra de esta forma, pudiera, para cumplir con su obligaci\u00f3n, utilizar el sistema de audioconferencia. Pero si ocurriera, al contrario, es decir si la junta se celebrara por una conferencia telef\u00f3nica m\u00faltiple no llegamos a colegir la forma en que el administrador se haga visible y audible por videoconferencia. Es un p\u00e1rrafo que puede suscitar sus dificultades por lo que es aconsejable que en el anuncio de convocatoria se indique la forma concreta de asistencia de los administradores. Finalmente, el p\u00e1rrafo puede ser entendido como que se autorizan ambos sistemas de celebraci\u00f3n de la junta, por audio o por v\u00eddeo, algo que no aclara el inciso agregado al art\u00edculo al contrario de lo que hace el punto 2 del mismo art\u00edculo 3 respecto de la junta telem\u00e1tica de la sociedad limitada.<\/p>\n

Por \u00faltimo, dice el inciso que la junta se considera celebrada en el domicilio social, sea cual sea el lugar en donde est\u00e9 el presidente de la junta. Dado que en la junta exclusivamente telem\u00e1tica no va a existir una sede f\u00edsica para su celebraci\u00f3n, sino que cada asistente a la junta, lo sea en la calidad en que lo sea, se podr\u00e1 encontrar en lugares distantes y diferentes, es una presunci\u00f3n clarificadora acerca del lugar de celebraci\u00f3n de la junta, que es un requisito que debe constar en el acta de la misma y en las certificaciones que de ella se expidan.<\/p>\n

Para estas estas juntas exclusivamente telem\u00e1ticas la CNMV y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles(Corpme), se han visto obligados a dar un comunicado<\/strong> conjunto, para solucionar los problemas que tanto cambio, y sobre todo el \u00faltimo por afectar a materia tan sensible como es la convocatoria de la junta, pudiera ocasionar en aquellas sociedades que tuvieran juntas ya convocadas antes de la reforma.<\/p>\n

Este comunicado de fecha 18 de marzo de 2021, nos viene a decir, tras una breve introducci\u00f3n explicativa,\u00a0 que si, a la entrada en vigor de la introducci\u00f3n del nuevo inciso del punto 1 a) en el art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020, existieran sociedades que hubieran convocado juntas para su celebraci\u00f3n de forma exclusivamente telem\u00e1tica, para que las mismas tengan eficacia, deber\u00e1 confirmarse dicha forma de celebraci\u00f3n \u00a0\u201ctal como preve\u00eda el Real Decreto-ley 8\/2020, mediante anuncio complementario con al menos cinco d\u00edas de antelaci\u00f3n a la fecha fijada para la reuni\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u00a0Es decir, parece que se aplica a todas las sociedades de capital algo que en el art\u00edculo 41.1 apartado c) y d) del RDLey 8\/2020, solo se aplicaba a las sociedades cotizadas. Dicho apartado ven\u00eda a decir que aquellas sociedades cotizadas que a la entrada en vigor del RDLey 8\/2020, modificado por el RDLey 11\/2020, hubieran ya convocado su junta general, que no pudiera celebrarse por razones sanitarias, podr\u00edan publicar un anuncio al menos cinco d\u00edas antes de la celebraci\u00f3n de la junta, y prever la asistencia telem\u00e1tica de los socios y el voto a distancia, e incluso la junta telem\u00e1tica, aunque ello no estuviera previsto en los estatutos.<\/p>\n

Pero nada de esto es lo que se nos dice en el comunicado conjunto que parece que est\u00e1 dirigido a solucionar alg\u00fan caso muy particular de junta convocada sin ajustarse a las normas legales. En primer lugar, porque la vigencia del art\u00edculo 41 del RDLey 8\/2020 termin\u00f3 con el a\u00f1o 2020, en segundo lugar porque la previsi\u00f3n eran s\u00f3lo para las sociedades cotizadas, y en tercer lugar porque ese cambio de junta f\u00edsica a junta telem\u00e1tica era solo para juntas convocadas que no pudieran celebrarse por motivos sanitarios.<\/p>\n

Pero a partir del a\u00f1o 2020, y hasta la entrada en vigor de la modificaci\u00f3n del RDLey 5\/2021, el 13 de marzo, a las sociedades an\u00f3nimas, cotizadas o no, les era imposible convocar junta exclusivamente telem\u00e1tica y si a pesar de ello lo hubieran hecho, pensando equivocadamente que estaban vigentes los art\u00edculos 40 y 41 del RDLey 8\/2020, la convocatoria estar\u00eda mal hecha y si estaba mal hecha dif\u00edcilmente se podr\u00eda subsanar con un nuevo anuncio de convocatoria incluyendo las previsiones tanto del art\u00edculo 41 citado, como del nuevo inciso del art\u00edculo 3 del RDLey 34\/2020.\u00a0\u00a0<\/p>\n

Por tanto y con pleno respecto a cualquier otra opini\u00f3n, incluso a la bienintencionada de la CNMV y del Corpme, desde nuestro punto de vista ese comunicado conjunto no puede tener virtualidad alguna, pues como tal comunicado carece de fuerza de obligar y aunque entendi\u00e9ramos que fuera meramente interpretativo, su interpretaci\u00f3n de normas no vigentes y vigentes es tan forzada que lo \u00fanico que hace es crear m\u00e1s confusi\u00f3n en los operadores jur\u00eddicos. Por ello si alguna junta de sociedad an\u00f3nima se convoc\u00f3 para su celebraci\u00f3n de forma exclusivamente telem\u00e1tica antes del 13 de marzo de 2021, dicha convocatoria se puede considerar no ajustada a las normas legales de aplicaci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n

Son los inconvenientes del que hemos llamado derecho l\u00edquido y vol\u00e1til, no suficientemente reflexionado antes de su plasmaci\u00f3n en el BOE. S\u00f3lo las juntas que se convoquen a partir del 13 de marzo podr\u00e1n serlo de forma exclusivamente telem\u00e1tica.<\/p>\n

Podemos no obstante concluir que lo ideal y razonable, como defiende alg\u00fan catedr\u00e1tico de mercantil,\u00a0 es que las sociedades de la clase que sean pudieran celebrar juntas exclusivamente telem\u00e1ticas, sin que lo prevean sus estatutos sociales, en estos tiempos de pandemia, pero no podemos perder de vista que las normas que disciplinan esas juntas, dicen lo que dicen y aunque nos gustar\u00eda que dijeran otra cosa, no podemos hacerles decir lo que no dicen.<\/p>\n

En esta misma web al comentar el nuevo y futuro art\u00edculo 182 bis de la LSC, actualmente en el Senado y que esperemos sea pronto aprobado, el cual permite la regulaci\u00f3n en estatutos de juntas exclusivamente telem\u00e1ticas, hemos propuesto y defendido que esta forma de celebrar junta sea una de las posibles, quedando los estatutos solo para excluir la aplicaci\u00f3n de esta forma de celebraci\u00f3n de las juntas.<\/p>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda- Valdecasas Butr\u00f3n.<\/p>\n

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