{"id":82456,"date":"2021-05-09T23:52:47","date_gmt":"2021-05-09T21:52:47","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=82456"},"modified":"2021-05-09T23:54:05","modified_gmt":"2021-05-09T21:54:05","slug":"responsabilidad-de-los-gananciales-por-deudas-del-comercio-o-profesionales-y-registro-mercantil","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/doctrina\/articulos-doctrina\/responsabilidad-de-los-gananciales-por-deudas-del-comercio-o-profesionales-y-registro-mercantil\/","title":{"rendered":"Responsabilidad de los gananciales por deudas del comercio o profesionales y Registro Mercantil."},"content":{"rendered":"

RESPONSABILIDAD DE LOS GANANCIALES POR DEUDAS DEL COMERCIO O PROFESIONALES Y REGISTRO MERCANTIL.<\/strong><\/span><\/h1>\n

\u00a0El principio de igualdad entre c\u00f3nyuges en el siglo XXI.<\/strong><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/strong>\u00a0Antonio Bot\u00eda Valverde. Notario de Callosa de Segura.<\/strong><\/em><\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/strong><\/span><\/p>\n

\u00a0<\/strong>\u00a0\u00a0\u00a0 A Paco F.<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Introducci\u00f3n.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0\u00a0 Hasta la Ley de 2 de mayo de 1975 nuestro CC establec\u00eda el tradicional principio de\u00a0 sumisi\u00f3n de la mujer al marido en materia de administraci\u00f3n de los bienes propios y comunes. Hace m\u00e1s de 40 a\u00f1os y parece que fue ayer. En la sociedad de aquella \u00e9poca pocas mujeres\u00a0 trabajaban y muchas de las que lo\u00a0 hac\u00edan al contraer nupcias lo dejaban.\u00a0\u00a0<\/p>\n

\u00a0 Hoy en d\u00eda la situaci\u00f3n es diferente. La\u00a0 incorporaci\u00f3n de la mujer al mercado laboral es total y hay profesiones en las que son amplia mayor\u00eda, especialmente muchas que implican un duro examen para acceder (m\u00e9dico, juez, notario , etc\u2026.).<\/p>\n

\u00a0La ley de 13 de mayo de 1981 proclam\u00f3 la igualdad entre los esposos en materia de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de los bienes comunes pero sigui\u00f3 regulando la sociedad de gananciales en su aspecto pasivo (deudas\u00a0 y\u00a0 responsabilidades) como si s\u00f3lo uno, el marido, ingresara dinero a dicho patrimonio, lo que le \u201clegitimaba\u201d para vincular el patrimonio ganancial (todo) a las responsabilidades de su actuaci\u00f3n en el caso de ser profesional o comerciante lo que, curiosamente, no suced\u00eda cuando contra\u00eda deudas de otra naturaleza .<\/p>\n

\u00a0\u00a0 As\u00ed el art. 1365,2\u00ba<\/a> se\u00f1alaba y se\u00f1ala que los bienes gananciales responden directamente frente al acreedor, entre otras, de las deudas contra\u00eddas \u201cen el ejercicio ordinario de la profesi\u00f3n, arte u oficio\u201d, remiti\u00e9ndose si fuera comerciante a lo dispuesto en el C\u00f3digo de Comercio que en su art\u00edculo 6 se\u00f1ala que quedan obligados frente a los acreedores, adem\u00e1s de los bienes propios del c\u00f3nyuge que lo ejerza, los gananciales adquiridos con las resultas del comercio, siendo preciso para que los dem\u00e1s bienes comunes queden obligados el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges que\u00a0 adem\u00e1s el C\u00f3digo presume prestado si el c\u00f3nyuge del comerciante no se opone expresamente a dicho ejercicio (art 7<\/a>) y cuando al casarse el otro lo ejerciera y se continuara sin oposici\u00f3n (art 8<\/a>), oposici\u00f3n que en ambos casos deber\u00e1 constar en escritura p\u00fablica e inscribirse en el registro mercantil (art.11<\/a>).<\/p>\n

\u00a0\u00a0 Adem\u00e1s de dar por sentado dichos preceptos que el esposo era en la inmensa mayor\u00eda de las casos\u00a0 el\u00a0 \u00fanico que trabajaba, el CC y el CCom de esa \u00e9poca entend\u00edan, y as\u00ed lo aceptaban con naturalidad y complacencia muchos autores, que era la mejor manera de proteger a los acreedores y, a\u00f1adimos nosotros, aunque ello fuera a costa del c\u00f3nyuge del profesional o del\u00a0 comerciante.<\/p>\n

\u00a0 Esa r\u00e9gimen de responsabilidad de los gananciales del c\u00f3digo mercantil, como se\u00f1ala el profesor ROJO, es aplicable a los comerciantes sujetos a cualquier r\u00e9gimen de\u00a0 comunidad\u00a0 de bienes conyugal como el r\u00e9gimen de conquistas navarro o el aragon\u00e9s.\u00a0 Creemos que tambi\u00e9n\u00a0 a cualquier r\u00e9gimen de comunidad extranjero cuando a la obligaci\u00f3n en cuesti\u00f3n sea de aplicaci\u00f3n el C\u00f3digo de Comercio espa\u00f1ol conforme a las reglas de derecho internacional privado. En cualquier caso no es aplicable a los reg\u00edmenes de separaci\u00f3n de bienes aunque los bienes del matrimonio pertenezcan todos por mitad y en proindiviso a ambos c\u00f3nyuges como ha reconocido expresamente la sentencia del Tribunal Supremo\u00a0 de 12 de noviembre de 2020<\/p>\n

\u00a0 El a\u00f1o 2007 la Ley Org\u00e1nica 3\/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, una Ley sin duda llena de buenos deseos, pas\u00f3 por alto esta cuesti\u00f3n tal vez, como se\u00f1ala VICENT CHULI\u00c1,\u00a0 por entender\u00a0 que\u00a0 la regulaci\u00f3n vigente\u00a0 cumpl\u00eda\u00a0 suficientemente con el principio de igualdad o porque se olvid\u00f3 de ello. Yo voto por la segunda opci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

\u00a0Planteamiento.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0El objetivo de las presentes notas es poner de manifiesto c\u00f3mo la regulaci\u00f3n de la leyes de 1975 y 1981 hoy est\u00e1 totalmente obsoleta y en la pr\u00e1ctica implica, adem\u00e1s de un privilegio injustificado a favor de los acreedores del comerciante o profesional, un claro ataque al principio de igualdad entre c\u00f3nyuges y especialmente un ataque contra las mujeres.<\/p>\n

\u00a0Como sabemos, la incorporaci\u00f3n femenina al mundo laboral hoy es masiva pero las estad\u00edsticas demuestran que en materia de actividad comercial, bien como empresarios aut\u00f3nomos o bien como socios y administradores de sociedades de capital, el n\u00famero de hombres es muy superior al de mujeres, mientras que \u00e9stas son mayor\u00eda en otras actividades diferentes de la mercantil.<\/p>\n

\u00a0Pongamos un supuesto: matrimonio en la que el esposo ejerce a t\u00edtulo individual una actividad mercantil y la esposa es funcionaria al servicio de la administraci\u00f3n p\u00fablica. En este caso lo que ambos ganan ser\u00e1 ganancial, pero, si el esposo contrae deudas por su citada actividad los acreedores, podr\u00e1n dirigirse contra TODOS LOS GANANCIALES, incluidos los que corresponden a la esposa, lo que por cierto no podr\u00edan realizar los acreedores ajenos a dicha actividad de cualquiera de los dos esposos en deudas contra\u00eddas por uno solo en tanto que, salvo que se trate de alguno de los supuestos en los que el CC sujeta directamente los bienes gananciales, s\u00f3lo podr\u00edan ir contra los bienes privativos del deudor y en defecto de \u00e9stos contra su parte en los gananciales como se\u00f1ala el art 1373<\/a> que constituye la regla general en esta materia.<\/p>\n

\u00a0Claro que puede ser peor, ya que en el supuesto anterior de c\u00f3nyuge comerciante cabe la posibilidad legal de que el otro miembro de la pareja se hubiera opuesto al ejercicio del comercio (arts 7, 8 y 10 CCom<\/a>) pero esta opci\u00f3n no la tiene en el caso de que su c\u00f3nyuge no fuera comerciante sino profesional. Pensemos, por ejemplo, en un supuesto de arquitecto (o abogado o ginec\u00f3logo con consulta privada o asesor fiscal) cuyo c\u00f3nyuge es trabajador por cuenta ajena (da igual que sea auxiliar administrativo o magistrado del Tribunal Supremo) con deudas del primero derivadas de su profesi\u00f3n: en este caso no cabe que el segundo ejerza su derecho de oposici\u00f3n ex art 7, 8 y 10 CCom que no est\u00e1 permitido en el caso de deudas derivadas del ejercicio de profesi\u00f3n, arte u oficio, no pudiendo salvar ni en todo ni en parte su mitad de gananciales .<\/p>\n

\u00a0Por si fuera poco todo lo anterior, nuestra jurisprudencia de manera reiterada (vgr sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1990 o de 7 de noviembre de 2017) considera que los bienes gananciales del c\u00f3nyuge no comerciante responden de las deudas o responsabilidades que el otro contraiga siendo socio o administrador de una sociedad de la que sea part\u00edcipe mayoritario, normalmente el esposo, cuando \u00e9ste deba responder personalmente (vgr por fianzas dadas s\u00f3lo por dicho c\u00f3nyuge socio o por deudas fiscales). S\u00f3lo la aislada sentencia de 14 de mayo de 1984, ratificada por otra de 21 de diciembre de 1985 del mismo Ponente, parec\u00eda plantearse la dudosa legalidad del sistema, aunque obiter dictum, <\/em>al enjuiciar un supuesto de hecho anterior a la reforma ( \u201c dicha soluci\u00f3n impuesta por el r\u00e9gimen derogado es inaplicable en el actual en vista del sistema de administraci\u00f3n conjunta y lo dispuesto en el art.1365<\/em> \u201c dec\u00eda la sentencia).<\/p>\n

\u00a0Recordemos que como dijo el maestro DON FEDERICO DE CASTRO el patrimonio \u201ces ante todo el reconocimiento de un \u00e1mbito de libertad para la persona; supone la entrega de poderes econ\u00f3micos puestos a su servicio para facilitar su vida social<\/em> \u201c, teniendo entre sus funciones la \u201cprotecci\u00f3n de la esfera vital del titular del patrimonio<\/em> \u201c y es por eso que por dicha funci\u00f3n, nos dice dicho autor, la ley establece bienes inembargables y, por la misma raz\u00f3n, ha vetado que el acreedor tome la justicia por su mano apropi\u00e1ndose las cosas que le son debidas o dadas en garant\u00eda (lo que justifica, por ejemplo, la proscripci\u00f3n del pacto comisorio), todo lo cual nos debe llevar a pensar, a\u00f1adimos nosotros, que el patrimonio no es sino un atributo de la persona <\/strong>en tanto que implica un \u00e1mbito econ\u00f3mico que coadyuva al desarrollo del individuo y por ello que cualquier normativa que exacerbando el leg\u00edtimo derecho de un acreedor a cobrar lo que se le deba implique un ataque injustificado a dicha funci\u00f3n de esa instituci\u00f3n jur\u00eddica (en este caso del patrimonio del c\u00f3nyuge del profesional o comerciante) debe ser examinada con disfavor y aceptarse s\u00f3lo en los casos estrictamente necesarios ( vgr en el supuesto del art 1365,1<\/a>\u00ba de los gastos derivados del ejercicio de la potestad dom\u00e9stica).<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Algunas cuestiones y reflexiones.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La cuesti\u00f3n principal aqu\u00ed planteada se entrelaza con muchas otras que entorpecen la b\u00fasqueda de soluciones, y entre ellas destacar\u00edamos las cuatro siguientes :<\/p>\n

\u00a0a).<\/u><\/strong> El concepto de comerciante<\/strong>,<\/h3>\n

Esta cuesti\u00f3n de por s\u00ed ya dar\u00eda para una monograf\u00eda. Pensemos por ejemplo como nuestro decimon\u00f3nico c\u00f3digo de comercio (estamos hoy en el siglo XXI) excluye claramente de dicha consideraci\u00f3n a los que ejercen ciertas actividades como son las ganaderas, las agr\u00edcolas y las artesanas. As\u00ed, por ejemplo, el empresario individual que explote una finca r\u00fastica de gran extensi\u00f3n no est\u00e1 sujeto al riguroso esquema de responsabilidad del c\u00f3digo mercantil pero el mec\u00e1nico que se gana la vida con su peque\u00f1o taller o la peluquera s\u00ed lo est\u00e1n.<\/p>\n

\u00a0Por si fuera poco nuestro texto civil en materia de responsabilidad frente a tercero de los gananciales<\/u> (art 1365<\/a>) habla de los supuestos del comerciante y del que ejerce una \u201cprofesi\u00f3n, arte o oficio\u201d y no trata del supuesto de los titulares de negocios no mercantiles (vgr agricultores)<\/strong> de los que s\u00ed parece tratar en el \u00e1mbito interno de determinar qu\u00e9 gastos ser\u00e1n a cargo de la sociedad de gananciales<\/u> al se\u00f1alar el art 1362,4\u00ba <\/strong><\/a>que ser\u00e1n a cargo de la masa com\u00fan no s\u00f3lo los gastos derivados del ejercicio de la profesi\u00f3n, arte u oficio de un c\u00f3nyuge sino tambi\u00e9n los derivados de la explotaci\u00f3n regular de los negocios, sin distinguir entre empresas civiles y mercantiles.<\/strong><\/p>\n

\u00a0Significa ello que en el caso de de negocios a los que no es aplicable el C\u00f3digo de Comercio como son agricultores, ganadores o artesanos \u00bflos acreedores de los mismos s\u00f3lo podr\u00e1n dirigirse contra los bienes privativos de los mismos y s\u00f3lo subsidiariamente frente a los gananciales por la v\u00eda del art 1373 CC<\/a>? Desde luego no parece que dichos acreedores puedan invocar el art 1362,4\u00ba<\/a> que s\u00f3lo se refiere al \u00e1mbito interno <\/strong>entre c\u00f3nyuges de los gastos \u201ca cargo\u201c de la sociedad ganancial pero no al de la \u201cresponsabilidad\u201d frente a terceros que se regula en otra parte de nuestro texto civil (arts 1365 y siguientes).<\/p>\n

\u00a0A esto se suma que nuestro m\u00e1s Alto Tribunal parece considerar que algunas actividades del mismo sujeto en dicho \u00e1mbito excluido pueden ser civiles y otras mercantiles y as\u00ed, por ejemplo, la reciente sentencia de 10 de diciembre de 2020 considera que el desarrollo de la actividad agr\u00edcola es una actividad civil pero sin embargo es mercantil la venta de productos alimenticios que realiza el agricultor y es por eso que considera que el contrato por el que se suministraba a \u00e9ste una cantidad concreta de cereales es mercantil . Parece seguir la l\u00ednea de sentencias como las de 14 de mayo de 1971 que distingu\u00eda entre la actividad (civil) de explotaci\u00f3n agraria y la industria o comercio en sus manifestaciones agrarias o pecuarias. Supongo que Vds lo entender\u00e1n pero yo no.<\/p>\n

\u00a0Por si fuera poco no debemos olvidar, como antes dijimos, que nuestra jurisprudencia sanciona la responsabilidad personal con todo su patrimonio ganancial ( incluidos los ingresos de su c\u00f3nyuge) del esposo que ejerce su actividad a trav\u00e9s de una peque\u00f1a empresa de la que es socio mayoritario en los casos en los que fuera responsable personal por actuaciones individuales del mismo como prestaci\u00f3n de fianzas o deudas fiscales . M\u00faltiples y reiteradas son las sentencias que as\u00ed lo afirman con diversos fundamentos : algunas de ellas entienden que es de aplicaci\u00f3n el art 1366 CC<\/a> que habla de la responsabilidad extracontractual por actuar en beneficio de la sociedad conyugal ( vgr. Sentencia de 25 de octubre de 2005) ; en otras sentencias se\u00f1ala err\u00f3neamente el Tribunal que el administrador de la sociedad es comerciante (vgr sentencias de 28 de septiembre de 2001 o de 19 de febrero de 2014 ) y por \u00faltimo en otro grupo de resoluciones fundamenta dicha conclusi\u00f3n en la aplicaci\u00f3n a esos casos del art 1362,4\u00ba CC (vgr. Sentencias de 2 de julio de 1990, 5 de noviembre de 2008 o 28 de marzo de 2011) .<\/p>\n

\u00a0Respecto del segundo grupo de sentencias RAGEL S\u00c1NCHEZ critica de manera acertada dicha posici\u00f3n jurisprudencial al afirmar que nuestro m\u00e1s Alto Tribunal atribuye el concepto de comerciante a quien no lo es ; por lo que respecta al tercer grupo de sentencias citadas tambi\u00e9n son objeto de cr\u00edtica por dicho autor por entender que invocan un precepto como es el art 1362<\/a> que se refiere \u201cexclusivamente<\/strong>\u201c al \u00e1mbito interno <\/strong>de las relaciones entre c\u00f3nyuges y no puede ser utilizado por terceros ( los acreedores )<\/strong> ya que nuestro CC podr\u00eda haber seguido un modelo como el italiano en el que la actuaci\u00f3n de cualquier c\u00f3nyuge en inter\u00e9s de la familia legitima para atacar los bienes comunes por lo que en tal caso dicha distinci\u00f3n entre \u00e1mbito interno y externo ser\u00eda superflua lo que por cierto defiende en nuestro pa\u00eds alguna doctrina minoritaria (DORAL, GARC\u00cdA GARC\u00cdA) .<\/p>\n

\u00a0No ha sido as\u00ed y, salvo en el caso de las obligaciones extracontractuales ( art 1366<\/a>) en el que nuestro CC s\u00ed sigue excepcionalmente el criterio de inter\u00e9s familiar, como regla general se ha decantado por el sistema franc\u00e9s de distinguir entre el \u00e1mbito interno (\u201cgastos\u201c a cargo de la sociedad de gananciales) con efectos exclusivos entre c\u00f3nyuges y externo (\u201cresponsabilidad\u201c) con efectos frente a terceros ( \u201ccontribution \u00e0 la dette<\/em>\u201d y \u201cobligation \u00e0 la dette<\/em>\u201d en nuestro vecino pa\u00eds ) , recogiendo los primeros los art\u00edculos 1362 a 1364 y la segunda los arts 1365 y siguientes , no siendo l\u00edcito como hacen nuestros tribunales invocar en el \u00e1mbito externo el art 1362,4\u00ba CC<\/strong>. Igual err\u00f3neo criterio, por cierto, parece seguir la DGRN en R de 18 de julio de 2002.<\/p>\n

\u00a0Est\u00e1 tan consolidada la err\u00f3nea doctrina jurisprudencial anterior que incluso en materia de legislaci\u00f3n de consumidores nuestro m\u00e1s Alto Tribunal niega al c\u00f3nyuge del socio la protecci\u00f3n de dicha legislaci\u00f3n especial cuando el mismo, normalmente la esposa, afianza junto con el marido socio una deuda de la sociedad y ello no por el hecho de que ella sea socia, que no lo es, sino exclusivamente por el hecho de que en tal caso conforme a los art\u00edculos 6 y siguientes del C\u00f3digo de Comercio deba responder con todos los gananciales (sentencia de 7 de noviembre de 2017<\/strong>) y ello aunque el comerciante sea la sociedad y el socio de dicha entidad sea el esposo . Es m\u00e1s, como se\u00f1ala la sentencia de 28 de mayo de 2020<\/strong> del Tribunal Supremo aunque no hubiera firmado responder\u00eda de igual manea ya que por el mero hecho de ser \u201c cotitular del capital social<\/em><\/strong> \u201c ( sic ) \u2026.\u201d aunque no hubiera firmado el pr\u00e9stamo como fiadora solidaria, al haberlo hecho su esposo, responde ganancialmente por la fianza de \u00e9ste, como recogimos en la sentencia 594\/2017, de 7 de noviembre<\/em>\u2026\u201d-<\/p>\n

\u00a0Por otra parte el profesional tampoco es empresario<\/strong>, ni civil ni mercantil, y as\u00ed en una sociedad moderna donde el sector servicios tiene una importancia capital prestaciones como la abogac\u00eda, la medicina, la arquitectura o la ingenier\u00eda quedan fuera de la actividad \u201cmercantil\u201c a estos efectos, aunque no a otros como competencia o consumidores cuya regulaci\u00f3n s\u00ed les es de aplicaci\u00f3n, siendo discutible, como luego veremos, si la respuesta es tambi\u00e9n negativa en el caso de que dichos servicios se presten a trav\u00e9s de sociedades de capital con ese objeto, sean profesionales o de medios o intermediaci\u00f3n .<\/p>\n

\u00a0Claro que la situaci\u00f3n del c\u00f3nyuge del profesional ( vgr arquitecto, oculista, abogado, etc\u2026 ) es mucho peor que la del c\u00f3nyuge del comerciante mercantil ya que \u00e9ste puede por lo menos salvaguardar parte de sus gananciales ( los adquiridos con las resultas del comercio no puede seg\u00fan opini\u00f3n com\u00fan ) mediante la inscripci\u00f3n en el registro mercantil de su oposici\u00f3n al ejercicio de la actividad por su c\u00f3nyuge , lo que nuestro ordenamiento no permite al c\u00f3nyuge del profesional como antes dijimos.<\/p>\n

\u00a0Lo que sucede es que el concepto de comerciante hoy est\u00e1 anticuado y deber\u00eda sustituirse por el de operador del tr\u00e1fico como recog\u00eda el proyecto de c\u00f3digo de comercio de 2014 que unificaba el estatuto de todos los productores de bienes y servicios con car\u00e1cter general (incluyendo a agricultores, ganaderos y profesionales ) lo que por cierto ya aparece unificado en ciertas legislaciones sectoriales como las de consumidores o derecho industrial, y as\u00ed el art 1,2\u00ba de dicho proyecto hablaba de operadores del mercado aunque distinguiendo entre empresarios ( entre los que inclu\u00eda a agricultores y artesanos y a todas las sociedades mercantiles ) y por otra parte a las personas f\u00edsicas que ejerzan una actividad intelectual \u201c sea cient\u00edfica, liberal o art\u00edstica , de producci\u00f3n de servicios o de prestaci\u00f3n de servicios para el mercado \u201c.<\/p>\n

\u00a0Evidentemente era mejorable pero ya implicaba cierta unificaci\u00f3n, aunque luego en materia de responsabilidad de bienes gananciales en el art\u00edculo 112,2\u00ba tampoco era un dechado de claridad al se\u00f1alar que en el ejercicio de la \u201cactividad empresarial\u201c se responder\u00eda indistintamente con los bienes propios y con los gananciales o comunes no aclarando si respond\u00eda con todos los gananciales, incluidos los de su c\u00f3nyuge, o s\u00f3lo con los que a \u00e9l le correspond\u00edan . Manifiestamente mejorable es un calificativo ben\u00e9volo.<\/p>\n

\u00a0Algunos pa\u00edses como Alemania ya han suprimido la distinci\u00f3n entre empresario civil y mercantil ( Ley de 22 de junio de 1998 ) aunque dejando todav\u00eda fuera de dicho concepto a los profesionales titulados .<\/p>\n

\u00a0En nuestro pa\u00eds la Ley 14\/2013 de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalizaci\u00f3n s\u00ed ha unificado los conceptos de empresario civil, mercantil y profesional pero s\u00f3lo a los efectos de esa ley al se\u00f1alar en su art\u00edculo 3 que \u201c Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condici\u00f3n de persona f\u00edsica o jur\u00eddica, que desarrollen una actividad econ\u00f3mica empresarial o profesional, en los t\u00e9rminos establecidos en esta Ley<\/em> \u201c.<\/p>\n

\u00a0Desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial la \u00fanica consecuencia de dicha norma es que el empresario o profesional persona f\u00edsica, soltero o casado, que se acoja al estatuto del \u201cemprendedor de responsabilidad limitada \u201c mediante su inscripci\u00f3n en el registro mercantil puede limitar la acci\u00f3n de los acreedores contra su vivienda habitual, no tratando el tema objeto de estas notas<\/p>\n

\u00a0b) Sociedades con objeto no mercantil<\/strong><\/h3>\n

\u00a0En relaci\u00f3n con lo anterior nos encontramos con la dificultad de calificar como comerciantes a aquellas sociedad mercantiles de capital <\/strong>(normalmente sociedades de responsabilidad limitada) cuyo objeto es no mercantil<\/strong>. Ser\u00eda el caso de las sociedades dedicadas a la explotaci\u00f3n agr\u00edcola o ganadera y las sociedades que tienen por objeto la prestaci\u00f3n de servicios profesionales (arquitectos, abogados, m\u00e9dicos, etc\u2026 ) sean sociedades profesionales o sociedades de medios o intermediaci\u00f3n. A este respecto BROSETA al tratar las sociedades de capital dedicadas a la agricultura considera que tienen la consideraci\u00f3n de comerciantes e igual calificaci\u00f3n aplica ROJO a las sociedades de profesionales cuando adopten cualquier forma mercantil.<\/p>\n

\u00a0\u00bfPrevalece aqu\u00ed el car\u00e1cter mercantil derivado de la forma social o el objetivo de la actividad? \u00bfEn este tipo de sociedades si un socio afianza un pr\u00e9stamo de su sociedad se aplicar\u00e1n las reglas mercantiles sobre la responsabilidad de los gananciales? En una sociedad dedicada a la agricultura o en una sociedad de profesionales \u00bfpodr\u00eda el c\u00f3nyuge del socio hacer constar su \u201coposici\u00f3n\u201d al ejercicio de su actividad por su c\u00f3nyuge socio ex art\u00edculos 7 y siguientes del c\u00f3digo de comercio en escritura p\u00fablica para su inscripci\u00f3n en el registro mercantil? Creemos que s\u00ed<\/strong> .<\/p>\n

\u00a0c). Redacci\u00f3n de los art\u00edculos 6 y 10 CCom<\/a><\/strong><\/h3>\n

La redacci\u00f3n de los art\u00edculos 6 y 10 CCom, a los que remite el art 1365,2\u00ba CC<\/a>, suscita no pocas dudas:<\/p>\n

\u00a0– La primera ser\u00eda la interpretaci\u00f3n de cu\u00e1les son los bienes gananciales adquiridos con las resultas del comercio<\/strong> de que habla el art 6 CCom, ya que para la mayor\u00eda de los autores, como CAMARA o OLIVENCIA, ser\u00edan todos los procedentes de dicha actividad incluso los subrogados aunque ya no formen parte de la empresa ( vgr el yate comprado con los beneficios obtenidos ), mientras que otros como PE\u00d1A con un criterio m\u00e1s prudente circunscriben la expresi\u00f3n a los mismos bienes adquiridos con dicha actividad y a los subrogados mientras permanezcan en la empresa , criterio que sigui\u00f3 el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de febrero de 1987 . Existe otra tercera postura, como se\u00f1ala PEREZ JOFRE, que restringe dicha consideraci\u00f3n al dinero y a las mercader\u00edas.<\/p>\n

\u00a0– La segunda ser\u00eda la de interpretar qu\u00e9 significa que un c\u00f3nyuge se pueda oponer a que el otro ejerza el comercio<\/strong> de que habla el art 10 CCom, lo que ha dado lugar a opiniones diversas ya que para algunos ( GIM\u00c9NEZ DUART ) no cabe oponerse sino por causa justificada, no siendo posible consentir la actividad y no la responsabilidad patrimonial, mientras que para otros aunque s\u00ed cabe esta \u00faltima posibilidad ello dar\u00eda lugar a que los bienes adquiridos por el comercio fueran privativos del c\u00f3nyuge empresario y no gananciales ( CUENA CASAS ) opini\u00f3n que no dejar\u00eda de tener cierta base hist\u00f3rica (Ley 223 de las Leyes de Estilo) .<\/p>\n

\u00a0Seguiremos la opini\u00f3n de PE\u00d1A, RAGEL y GUILARTE CUTIERREZ que consideran acertadamente que ning\u00fan esposo puede negarse a que el otro ejerza el comercio, no siendo preciso justificaci\u00f3n alguna para ello, siendo en todo caso lo adquirido ganancial, a pesar de la oposici\u00f3n, trat\u00e1ndose de una expresi\u00f3n desafortunada de nuestro CCom que debe restringir su \u00e1mbito EXCLUSIVAMENTE al de la responsabilidad de los gananciales.<\/p>\n

\u00a0– Y en tercer lugar, y al hilo de lo expresado en el p\u00e1rrafo anterior, se plantea la duda de determinar en el caso de oposici\u00f3n al ejercicio del comercio del art 10 CCom qu\u00e9 bienes responden<\/strong>. Es claro que responden los bienes privativos del comerciante y los gananciales \u201cadquiridos con las resultas del comercio\u201d, destacando la doctrina el car\u00e1cter inderogable o de \u201cius cogens\u201d de la responsabilidad de estos \u00faltimos que proclama el art 6 CCom . Es claro que no responden los bienes privativos del c\u00f3nyuge que se ha opuesto ni su mitad de gananciales , pero \u00bfY la mitad de gananciales del comerciante en el que caso de los adquiridos a resultas del comercio no alcance el cincuenta por ciento de toda la masa com\u00fan?<\/p>\n

\u00a0De la lectura literal del art 6 CCom podr\u00eda deducirse que no responden ( \u201c para que los dem\u00e1s bienes comunes queden obligados ser\u00e1 necesario el consentimiento de ambos c\u00f3nyuges<\/em> \u201c dice el art\u00edculo ) , pero no puede ser esa la interpretaci\u00f3n.\u00a0<\/p>\n

\u00a0Dice RAGEL que en este caso la deuda no ser\u00e1 ganancial sino privativa y no estamos de acuerdo si no se matiza que s\u00ed ser\u00e1 \u201c a cargo de la sociedad de gananciales \u201c conforme al art 1362 CC pero no habr\u00e1 responsabilidad directa ex art 1365 CC<\/a> y 6 CCom<\/a>, y por tanto el acreedor no podr\u00e1 ir directamente<\/u> contra los gananciales, pero ello no convierte a la deuda en privativa .<\/p>\n

\u00a0Lo que sucede en este supuesto es que, como dice ROJO, el acreedor podr\u00e1 ir directamente contra los bienes privativos y los gananciales adquiridos con las resultas del comercio conforme al art 1369 CC, no siendo de aplicaci\u00f3n en este caso el car\u00e1cter subsidiario de estos \u00faltimos respecto de los primeros al ser una responsabilidad de ambos solidaria y no subsidiaria como resultar\u00eda de aplicar el art 1373 CC<\/a>.<\/p>\n

\u00a0Ahora bien, a\u00f1adimos nosotros, eso no impide que los gananciales NO adquiridos con las resultas del comercio puedan ser agredidos pero , eso s\u00ed, conforme al criterio de subsidiaridad del art\u00edculo 1373 CC.<\/p>\n

\u00a0En fin, como puede deducirse la redacci\u00f3n de los arts 6 y siguientes del CCom<\/a> es muy deficiente y merece dura censura. Lo que sucede es que, como apunta brillantemente GIM\u00c9NEZ DUART, la redacci\u00f3n del a\u00f1o 1975 sigue siendo deudora del arrastre hist\u00f3rico de la antigua licencia marital que dicha reforma suprimi\u00f3 sin m\u00e1s y sin mirar sus consecuencias. Justamente ese es el prop\u00f3sito de este trabajo: demostrar que la reforma de 1975 y 1981 es insuficiente en materia de responsabilidad de los gananciales y supone en la pr\u00e1ctica establecer un r\u00e9gimen igual al anterior pero no con un marido sino con \u201c dos de los de antes de 1975 \u201d.<\/p>\n

\u00a0d) Sobre la oposici\u00f3n del c\u00f3nyuge<\/strong><\/h3>\n

\u00a0Ya hemos visto que conforme al art 1365,2\u00ba CC<\/a> en el caso de responsabilidad derivada del ejercicio de profesi\u00f3n arte u oficio no cabe que el c\u00f3nyuge del profesional pueda ejercitar ninguna medida de defensa de \u201csus gananciales\u201c mientras que en el caso del c\u00f3nyuge del comerciante \u00e9ste tiene la posibilidad de \u201coponerse\u201d mediante inscripci\u00f3n en el registro mercantil<\/strong> de la escritura p\u00fablica donde ejercita dicho derecho conforme a los arts 7, 8, 10 y 11 del CCom. Dicha inscripci\u00f3n no pone a salvo los bienes adquiridos por el c\u00f3nyuge comerciante con las resultas del comercio (ya vimos hace un momento la dificultad de determinar el alcance de dicha expresi\u00f3n) pero s\u00ed el resto de gananciales, de \u201csus gananciales\u201d, al menos de la parte que a \u00e9l o ella le correspondan.<\/p>\n

\u00a0Pero, como hemos dicho, para ser oponible a tercero se exige la inscripci\u00f3n en el registro mercantil y el reglamento de dicho registro exige para ello la inscripci\u00f3n previa del empresario individual, pudiendo solicitarlo el c\u00f3nyuge no comerciante conforme al art 88,3\u00ba RRM desde la reforma de 1989. Es por ello por lo que no hay problema alguno en el caso de empresario individual , pero \u00bfc\u00f3mo inscribir esa oposici\u00f3n en el caso de c\u00f3nyuge de socios de sociedad de capital familiar a las que el Tribunal Supremo considera que les es de aplicaci\u00f3n el r\u00e9gimen de responsabilidad de los art\u00edculos 6 del CCom cuando es la fuente de ingresos de la familia? \u00bfSe podr\u00eda inscribir esa oposici\u00f3n en la hoja abierta a la sociedad y con qu\u00e9 requisitos previos? y \u00bfser\u00eda igualmente aplicable a las sociedades de capital que desarrollen actividades excluidas de la calificaci\u00f3n mercantil como las agr\u00edcolas, las ganaderas o las de profesionales?<\/p>\n

\u00a0Como hemos dicho, el RRM regula exclusivamente la oposici\u00f3n al ejercicio del comercio de empresario individual (art 88,3\u00ba) pero no estos casos y es doctrina de la DGRN que los supuestos de inscripci\u00f3n en el registro mercantil son \u201cn\u00famerus clausus<\/strong>\u201d como se deduce de la letra del art 2 a) del RRM que afirma que ser\u00e1n objeto de inscripci\u00f3n los actos de los empresarios que se determinen en la ley o en el citado reglamento, estricto criterio que ha sido reconocido por la DGRN en RR de 7 de octubre de 2002 y 15 de noviembre de 2004.<\/p>\n

\u00a0No estamos de acuerdo con dicha doctrina ya que consideramos que un reglamento (el del RRM) no puede estar por encima de una ley y si el Tribunal Supremo ha entendido que los c\u00f3nyuges en gananciales de socios mayoritarios de sociedades familiares responden ex art 6 CCom en el caso de responsabilidades de dicho socio (vgr por fianzas dadas) creo que aplicando el mismo criterio de dichos art\u00edculos del c\u00f3digo mercantil debe ser posible inscribir la oposici\u00f3n de dicho c\u00f3nyuge ex art 11 CCom<\/a> al tener consagrado dicho medio de defensa en una norma con rango de ley <\/strong>como es el citado c\u00f3digo.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

El art.1370 del C\u00f3digo Civil. La prueba del car\u00e1cter discriminatorio. <\/strong><\/span><\/h6>\n

Sistema seguido por nuestro texto civil:<\/strong><\/p>\n

\u00a0Como dijimos al principio la mayor\u00eda de los autores, no algunos como GUILARTE GUTIERREZ, consideraban normal y no discriminatorio el r\u00e9gimen de los c\u00f3digos civil y mercantil por entender que si cualquiera de los c\u00f3nyuges desde el a\u00f1o 1975, y como prueba de su libertad civil, pueden ejercer cualquier actividad mercantil y los ingresos que se obtienen de ello, o por el ejercicio de cualquier actividad profesional, son comunes parece l\u00f3gico corolario que la masa ganancial (toda) responda de los actos realizados en ese campo por cualquiera de los dos miembros de la pareja. Al fin y al cabo los gananciales, comunidad germ\u00e1nica, tiene un esquema hasta cierto modo parecido a una sociedad (obviamente no vamos aqu\u00ed a entrar en el tema de la diferencia entre sociedad y comunidad que es de los m\u00e1s \u201cprocelosos\u201d del mundo jur\u00eddico) y en una sociedad civil o mercantil colectiva los socios responden ilimitadamente.<\/p>\n

\u00a0Hay que reconocer que desde el punto de vista l\u00f3gico la argumentaci\u00f3n parece aceptable, pero decae inmediatamente cuando nos encontramos ante los arts 1373 y 1370 del C\u00f3digo Civil que ponen de manifiesto cu\u00e1l es el sistema general, a salvo excepciones, que nuestro texto civil sigue .<\/p>\n

\u00a0El primero de los art\u00edculos se\u00f1ala que por las deudas de uno de los miembros de la pareja responden en primer lugar sus bienes privativos y subsidiariamente los gananciales pero no todos , pudiendo exigir su c\u00f3nyuge que la traba se circunscriba a la mitad de los gananciales del deudor, con extinci\u00f3n del citado r\u00e9gimen. Recordemos que es opini\u00f3n com\u00fan que las deudas no se presumen gananciales (R de la DGRN de 17 de marzo de 2005).<\/p>\n

\u00a0Sin embargo este art\u00edculo no es el que nos da la soluci\u00f3n sino el 1370 <\/strong>que se\u00f1ala que en el caso de precio aplazado de un bien ganancial adquirido por uno s\u00f3lo de los c\u00f3nyuges (de comprar los dos ser\u00eda aplicable el art 1367<\/a> que hace responsables a ambos ) responder\u00e1 el bien<\/u><\/strong> \u201c sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes seg\u00fan las reglas de este C\u00f3digo<\/em><\/strong> \u201c, o sea responder\u00e1 conforme al criterio del art 1373 antes citado, lo que implica que el acreedor, adem\u00e1s de poder ejercitar su acci\u00f3n contra el bien vendido (todo el bien) , s\u00f3lo podr\u00e1 ir contra los bienes privativos del comprador y a falta de \u00e9stos contra los bienes gananciales en la forma que determina dicho art 1373,<\/a> lo que permite al c\u00f3nyuge que no compr\u00f3 poner a salvo \u201csu mitad de gananciales\u201d, no pareciendo que en este caso fuera aplicable el principio de responsabilidad solidaria de los gananciales (todos o la mitad del c\u00f3nyuge adquirente) y los privativos del comprador del art 1369 CC ya que aunque los gastos de adquisici\u00f3n de los bienes comunes son a \u201c cargo \u201c de los gananciales seg\u00fan el art 1362 dicho precepto se aplica al \u00e1mbito interno o entre c\u00f3nyuges y no al \u00e1mbito de responsabilidad frente a terceros .<\/p>\n

\u00a0Ve\u00e1moslo m\u00e1s claro con un ejemplo. El peque\u00f1o empresario don Antonio, casado en gananciales, solicita un pr\u00e9stamo de 60.000 euros para ampliar su negocio de venta de productos inform\u00e1ticos. Al mismo tiempo, contento con la marcha de su negocio, decide comprarse un yate valorado en 70.000 euros pagando una peque\u00f1a entrada y aplazando el resto. En el primer caso de no ser devuelto el pr\u00e9stamo el patrimonio ganancial de Antonio y su c\u00f3nyuge podr\u00e1 ser agredido en su totalidad, mientras que en el segundo el vendedor s\u00f3lo podr\u00e1 ir contra el yate, los privativos del deudor y su parte en los gananciales conforme al art 1373 CC<\/a>.<\/p>\n

\u00a0Dicho de otro modo: nuestro C\u00f3digo podr\u00eda haber establecido que todos los bienes gananciales respondan frente al acreedor cuando cualquier c\u00f3nyuge dentro de su \u00e1mbito de autonom\u00eda altera el patrimonio ganancial incorporando nuevos bienes<\/strong> pero sin embargo, s\u00ed bien recoge que en el \u00e1mbito interno entre esposos es una carga de los gananciales en el art. 1362,2\u00ba cuando habla de que son de cargo de dicha masa los gastos de \u201cadquisici\u00f3n, tenencia y disfrute de los bienes comunes\u201d, en el \u00e1mbito externo <\/strong>de las responsabilidades frente a tercero no recoge un precepto similar y remite al r\u00e9gimen general (art 1373<\/a>) con la \u00fanica excepci\u00f3n de permitir la acci\u00f3n del vendedor contra todo el bien adquirido<\/u> por precio aplazado (art 1370).<\/p>\n

\u00a0Y es que el art 1362 CC habla de que son a \u201ccargo\u201c de la sociedad de gananciales los gastos derivados de \u201c la adquisici\u00f3n , tenencia y disfrute de los bienes comunes<\/em> \u201c ( n\u00famero 2\u00ba ) e igualmente \u201c la explotaci\u00f3n regular de los negocios y el desempe\u00f1o de la profesi\u00f3n arte u oficio de cada c\u00f3nyuge<\/em> \u201c (p\u00e1rrafo 4\u00ba) , pero ese precepto se incluye en un \u00e1mbito vedado a los acreedores , ya que nuestro CC, como antes hemos dicho y salvo en el caso de obligaciones extracontractuales, ha desechado el sistema italiano que permitir dirigirse contra todos los gananciales en el caso de actuaci\u00f3n de un c\u00f3nyuge en inter\u00e9s de la familia y , siguiendo nuestro legislador el modelo franc\u00e9s distingue perfectamente entre el \u00e1mbito interno ( que no afecta a terceros ) de los gastos a cargo de los gananciales ( art\u00edculos 1362 a 1364 ) y el \u00e1mbito externo o de la \u201cresponsabilidad\u201c frente a acreedores ( arts 1365 y siguientes ). Ese es el sistema de nuestro c\u00f3digo, y obviar esa clara distinci\u00f3n, como por cierto ha hecho con frecuencia el Tribunal Supremo ( vgr en sentencia de 11 de junio de 2001 ) , no es conforme con nuestra ley civil .\u00a0<\/p>\n

\u00a0Todo lo anterior nos lleva a afirmar que el art. 1365,2\u00ba respecto de la responsabilidad de todos los gananciales por deudas derivadas del ejercicio de actividades profesionales o derivadas del ejercicio del comercio constituye un PRIVILEGIO<\/strong> a favor de los acreedores de ese tipo en detrimento de los dem\u00e1s acreedores del profesional o comerciante y adem\u00e1s supone al mismo tiempo un claro perjuicio para su c\u00f3nyuge que puede ver agredidos todos los gananciales y no s\u00f3lo la mitad y todo ello por una deuda que \u00e9l o ella no ha contra\u00eddo .<\/p>\n

\u00a0Claro que el legislador fue claro en sus objetivos que no ocult\u00f3 y ya en la exposici\u00f3n de motivos de la reforma de 1981 se\u00f1alaba como la nueva regulaci\u00f3n buscaba \u201c la consideraci\u00f3n prioritaria de la seguridad del tr\u00e1fico y los derechos de terceros,<\/strong> que se hace patente frente al cambio o modificaci\u00f3n del r\u00e9gimen matrimonial o en las posibilidades concedidas de actuar \u201c erga omnes\u201d, comprometiendo incluso los bienes comunes<\/strong>\u201d<\/em> . O sea, en la disyuntiva de proteger en el caso de actuaci\u00f3n individual de un c\u00f3nyuge bien a su consorte o bien al tercero nuestro legislador prefiere a \u00e9ste frente a aquel. Claro como el agua.<\/p>\n

\u00a0Muchos autores han bendecido ese privilegio a favor de los acreedores del comerciante o profesional ( \u201c ventaja exclusiva o especial que goza alguien\u201d seg\u00fan la Real Academia ) que tiene su fundamento exclusivamente en la naturaleza de la obligaci\u00f3n y del acreedor.<\/p>\n

\u00a0Nosotros no estamos ni podemos estar de acuerdo ya que todo privilegio precisa una fundamentaci\u00f3n y no sabemos cu\u00e1l es \u00e9sta en el caso de deuda derivada del ejercicio del comercio o de ejercicio de actividad profesional. Adem\u00e1s, nos parece claramente atentatorio contra el art. 39 de la Constituci\u00f3n, que ordena a los poderes p\u00fablicos la protecci\u00f3n de la familia, que se favorezca a ese tipo de acreedores frente a los intereses del c\u00f3nyuge del comerciante o profesional constituyendo un ataque al principio general de cogesti\u00f3n de los gananciales ( art 1375 CC ) al ver dicho consorte agredido su patrimonio por una acci\u00f3n individual de su pareja en la que no ha participado .<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, el art 1370 CC<\/a> nos demuestra que el art 1365,2\u00ba CC es una norma que se aparta del r\u00e9gimen general de nuestro Ordenamiento que no permite a los acreedores dirigirse contra todos los gananciales sino s\u00f3lo contra el patrimonio del c\u00f3nyuge que contrae la deuda ( el privativo y su mitad de gananciales) , y por tanto constituyendo el r\u00e9gimen del art 1373 la regla general <\/strong>de la que el art 1370 (que permite adem\u00e1s ir contra todo el bien adquirido ) es una excepci\u00f3n, constituyendo tambi\u00e9n una excepci\u00f3n, inaceptable en nuestra opini\u00f3n, el 1365,2\u00ba y por extensi\u00f3n el art 6 CCom.<\/p>\n

\u00a0Curiosamente, como se\u00f1alan los hermanos RUEDA P\u00c9REZ, en el primer borrador de la reforma de 1981 en el caso de compra por un solo c\u00f3nyuge con precio aplazado se establec\u00eda que s\u00f3lo responder\u00eda el bien comprado y el patrimonio privativo<\/u> del c\u00f3nyuge que compraba y no los dem\u00e1s gananciales para evitar que la actuaci\u00f3n individual de un esposo pudiera perjudicar el patrimonio ganancial, lo que luego se extendi\u00f3 en la redacci\u00f3n definitiva a todo el bien comprado y a los gananciales del c\u00f3nyuge comprador conforme al art 1373 pero NO a la mitad del otro c\u00f3nyuge ; pero, claro, nadie se percat\u00f3, o quiso percatase, del supuesto del c\u00f3nyuge del profesional o comerciante que pod\u00eda ver agredido TODOS sus gananciales en caso de deudas derivadas del comercio o profesi\u00f3n por su pareja, consagr\u00e1ndose as\u00ed este, injustificado, r\u00e9gimen privilegiado a favor de los acreedores del comerciante o del profesional<\/strong>.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed pues, visto el sistema franc\u00e9s seguido por nuestro CC de distinguir entre el \u00e1mbito interno y externo, salvo en los citados casos del art 1370<\/a> y 1366 que son supuestos excepcionales, bueno hubiera sido que nuestro legislador hubiera copiado TODO el sistema franc\u00e9s que por una parte no establece el car\u00e1cter subsidiario de responsabilidad de los gananciales en el caso de deudas privativas como hace nuestro art 1373 (lo que supone a su vez una excepci\u00f3n al r\u00e9gimen general del art 1911) y por otra parte, sin perjuicio de consagrar en l\u00ednea de principio claramente la posibilidad de vinculaci\u00f3n de todos los bienes comunes por la actuaci\u00f3n individual de un esposo, deja a salvo dos supuestos que, respetando el \u00e1mbito individual de actuaci\u00f3n, preserva el inter\u00e9s del c\u00f3nyuge no contratante dando una extensi\u00f3n tal a las excepciones que parece convertirlas en regla general : el primero es el que recoge el art 1414<\/a> de dicho c\u00f3digo que afirma que las ganancias y salarios de un c\u00f3nyuge s\u00f3lo podr\u00e1n ser embargados por los acreedores del otro cuando se trate de una deuda contra\u00edda para el mantenimiento del hogar o la educaci\u00f3n de los hijos ; el segundo supuesto es el del art 1415 que consagra que en los casos de fianzas y empr\u00e9stitos la actuaci\u00f3n individual de un c\u00f3nyuge s\u00f3lo vincula a sus bienes privativos y no los comunes .<\/p>\n

\u00a0Nuestro texto civil por el contrario sigue anclado en el sistema anterior a 1975 en el que el marido era el gestor \u00fanico de la sociedad de gananciales y su solitaria actuaci\u00f3n en caso de profesional o comerciante vinculaba a todos los bienes comunes .<\/p>\n

\u00a0En nuestro pa\u00eds parte de la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria siguen ancladas tambi\u00e9n en dicha consideraci\u00f3n, y adem\u00e1s, por si fuera poco, pasan por alto la sistem\u00e1tica de nuestro CC<\/strong> de distinguir entre el \u00e1mbito interno ( arts 1362 a 1364 ) y externo (art 1365 y siguientes<\/a>), admitiendo el criterio del \u201c inter\u00e9s de la familia \u201c (no aceptando en nuestro Ordenamiento salvo en el caso de obligaciones extracontractuales ) para perseguir todos los bienes comunes en estos casos y aplaudiendo el privilegio a favor de acreedores del comerciante y del profesional, despreciando el inter\u00e9s del c\u00f3nyuge del empresario o profesional.<\/p>\n

\u00a0Como dije anteriormente, tenemos por ello ahora una sociedad de gananciales con \u201cdos maridos de los de antes del a\u00f1o 1975<\/strong>\u201d y por tanto sin limitaci\u00f3n alguna para obligar individualmente cada uno de ellos todos los gananciales en esos casos citados de deudas de comercio o profesionales.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

Consideraciones.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0Como dijimos al principio, el objetivo de estas notas es poner de manifiesto como la actual regulaci\u00f3n en materia de responsabilidad de los gananciales por deudas mercantiles o profesionales es de dudosa acomodaci\u00f3n a los principios de igualdad entre c\u00f3nyuges y de protecci\u00f3n de la familia que recogen nuestra Constituci\u00f3n, estando pensada para una \u00e9poca en la que la mujer ten\u00eda escas\u00edsima presencia en el mundo laboral y comercial.<\/p>\n

\u00a0La reforma de 1975 persegu\u00eda exclusivamente suprimir la tradicional subordinaci\u00f3n de la mujer al marido, pero ni esa ley ni la posterior reforma de 1981, tom\u00f3 en consideraci\u00f3n las consecuencias pr\u00e1cticas de ese cambio al ser escas\u00edsima la presencia de la mujer en el campo mercantil o profesional.<\/p>\n

\u00a0As\u00ed, la reforma de 1981 pas\u00f3 de largo, cuando ten\u00eda realmente que haber acometido el cambio, y hemos llegado 40 a\u00f1os m\u00e1s tarde a una regulaci\u00f3n de dudosa acomodaci\u00f3n al principio de igualdad entre c\u00f3nyuges y protecci\u00f3n de la familia de los arts 14, 32 y 39 de la Constituci\u00f3n Espa\u00f1ola <\/strong>y de dif\u00edcil encaje con otros preceptos de nuestro CC inspirados en aquellos art\u00edculos constitucionales como son los que establecen la cogesti\u00f3n de la sociedad de gananciales del art 1375 CC<\/strong><\/a> (la cogesti\u00f3n afecta tanto a los bienes como a las responsabilidades) o el art 71 <\/strong>que proclama que \u201cninguno de los c\u00f3nyuges puede atribuirse la representaci\u00f3n del otro sin que le hubiera sido conferida <\/em>\u201c cuando realmente la regulaci\u00f3n aqu\u00ed estudiada y criticada afecta directamente al \u00e1mbito patrimonial del c\u00f3nyuge del comerciante y del profesional sin que \u00e9ste haya autorizado ni consentido dicha intromisi\u00f3n, siendo de muy dudosa constitucionalidad la presunci\u00f3n de consentimiento de los arts 7 y 8 CCom.<\/a><\/p>\n

\u00a0Como dijimos antes, hoy la mujer est\u00e1 plenamente incorporada al mundo laboral aunque las estad\u00edsticas, y la particular observaci\u00f3n de la realidad desde mi despacho, demuestran que la presencia del hombre es muy superior en el \u00e1mbito mercantil y la de la mujer en otros \u00e1mbitos aunque haya alcanzado las m\u00e1s altas cotas, siendo mayor\u00eda hoy en el acceso a la medicina o la judicatura, por ejemplo.<\/p>\n

\u00a0Seguir manteniendo el r\u00e9gimen vigente es claramente perjudicial para las mujeres trabajadoras (da igual que sean administrativas, m\u00e9dicas o magistradas del Tribunal Supremo) e implica un privilegio injustificado para los acreedores de comerciantes y profesionales, al mismo tiempo que conculca la funci\u00f3n del patrimonio del individuo como \u00e1mbito material necesario para el desarrollo de su personalidad del que hablaba DE CASTRO y que podr\u00edamos incardinar en el \u00e1mbito de los derechos fundamentales del ciudadano .<\/p>\n

\u00a0Si pudi\u00e9ramos definir el tiempo que nos ha tocado vivir en estos momentos podr\u00edamos decir que estamos en la \u00e9poca de la igualdad real entre hombre y mujer <\/strong>y de las reformas que tratan de implementar con medidas efectivas y realistas dicha igualdad <\/strong>consagrada en la Constituci\u00f3n hace ya m\u00e1s de cuarenta a\u00f1os . Como prueba de ello encontramos la existencia de un Ministerio de Igualdad y creo que tal vez haya llegado el momento de afrontar la reforma meramente iniciada en 1975 y1981 con la finalidad de conseguir que la igualdad nominal entre c\u00f3nyuges sea real, y m\u00e1s en casos como el aqu\u00ed expuesto en el que el privilegio de los acreedores mercantiles es a costa normalmente (las estad\u00edsticas no mienten) del c\u00f3nyuge no comerciante que suele ser mujer y que puede ver agredido sin piedad su sueldo o salario y todos sus bienes gananciales.\u00a0<\/p>\n

\u00a0Creo que por ello el acreedor de cualquier c\u00f3nyuge, comerciante o no, deber\u00eda tener derecho a ir directamente contra TODOS LOS BIENES DEL DEUDOR (art 1911 CC) y por tanto contra todos sus bienes privativos como contra todos los gananciales que le correspondan, hayan sido adquiridos por \u00e9l o por el otro miembro de la pareja (habr\u00eda que suprimir tambi\u00e9n el art 1373<\/a> en cuanto subordina la acci\u00f3n del acreedor contra los bienes gananciales a que no haya m\u00e1s bienes privativos del deudor), pero que habr\u00eda que vedar la acci\u00f3n contra los bienes que como gananciales corresponden al no deudor , lo que por cierto es hoy la norma general salvo para los acreedores mercantiles (art 1365,2\u00ba in fine<\/em>) o profesionales (art 1365,2\u00ba primer p\u00e1rrafo) y algunos otros como los de atenciones de la familia (art 1365,1\u00ba) que si en este \u00faltimo caso estar\u00eda justificado por la naturaleza de la deuda carece de motivaci\u00f3n alguna en los dos primeros supuestos .<\/p>\n

\u00a0En cualquier caso, mientras esa deseada reforma llega creo que de LEGE DATA desde ya ser\u00eda conveniente la generalizaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n en el registro mercantil de la oposici\u00f3n al ejercicio del comercio del que hablan los arts 7, 8, 10 y 11 CCom <\/strong>y 88,3\u00ba del RRM no s\u00f3lo en los casos de c\u00f3nyuges en gananciales de empresarios individuales<\/strong> sino tambi\u00e9n en los supuestos de c\u00f3nyuges de part\u00edcipes de sociedades de capital familiares <\/strong>en las que nuestra jurisprudencia consagra la responsabilidad ex art 6 CCom de todos los bienes gananciales incluidos los del c\u00f3nyuge del socio. No debe ser obst\u00e1culo para ello la falta de regulaci\u00f3n reglamentaria ni el presunto principio de \u201cn\u00famerus clausus\u201d de los asientos registrales por lo antes dicho y desde luego nuestros registradores mercantiles son suficientemente competentes para solucionar ese peque\u00f1o obst\u00e1culo reglamentario ante la claridad de los pronunciamientos jurisprudenciales.<\/p>\n

\u00a0La afirmaci\u00f3n anterior ser\u00eda extensible a todo tipo de sociedad mercantil, cualesquiera que fuera su objeto,<\/strong> teniendo en cuenta que a\u00fan cuando se dedicara a la agricultura, la ganader\u00eda o al ejercicio de actividades profesionales (vgr abogados o arquitectos) en este caso prima el car\u00e1cter mercantil por la forma de la persona jur\u00eddica tal y como se deduce el art 2 de la Ley de sociedades de capital cuando afirma que \u201c las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto , tendr\u00e1n car\u00e1cter mercantil<\/em> \u201c.\u00a0<\/p>\n

\u00a0Tampoco debe olvidarse que como ha se\u00f1alado el Tribunal Supremo (v\u00e9ase por ejemplo la sentencia de 10 de diciembre de 2020 que cita otras como la de 16 de septiembre del mismo a\u00f1o) las llamadas comunidades de bienes cuando tienen objeto mercantil no son comunidades sino sociedades mercantiles (sociedades irregulares)<\/strong> y por tanto a las mismas tambi\u00e9n ser\u00eda de aplicaci\u00f3n el r\u00e9gimen anterior.<\/p>\n

\u00a0Finalmente debemos decir que existe un supuesto realmente en el que no cabe sino esperar la reforma legislativa y ese es el del c\u00f3nyuge de la persona f\u00edsica que ejerce una profesi\u00f3n, arte u oficio <\/strong>. Hablamos por ejemplo del c\u00f3nyuge en gananciales del abogado, del arquitecto o del m\u00e9dico que ejerce la medicina privada . A d\u00eda de hoy es claro que no se puede calificar de comerciante y en tal caso el c\u00f3nyuge del profesional (aqu\u00ed la pr\u00e1ctica demuestra que hay tantos hombres como mujeres) no tiene defensa alguna en tanto que nuestro CC (art 1365,2\u00ba) diferencia ese supuesto de el del comerciante y por ello TODOS LOS GANANCIALES responder\u00e1n de las deudas del profesional en el ejercicio \u201c ordinario\u201d de dicha profesi\u00f3n, lo que a su vez plantear\u00eda la cuesti\u00f3n de determinar qu\u00e9 actos suponen un ejercicio \u201c no ordinario \u201c de la misma , cuesti\u00f3n en la que no nos vamos a detener aqu\u00ed.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Conclusi\u00f3n final.<\/strong><\/span><\/h6>\n

\u00a0Expuesta la situaci\u00f3n actual creemos que es claramente discriminatoria para los c\u00f3nyuges en gananciales y en el caso del c\u00f3nyuge comerciante especialmente para las mujeres ante el mayor n\u00famero de empresarios varones.<\/p>\n

\u00a0De lege ferenda<\/em> ser\u00eda precisa una regulaci\u00f3n m\u00e1s equitativa de la responsabilidad de los bienes gananciales en el caso de ejercicio del comercio o de profesiones tituladas, correspondiendo al poder legislativo dicha reforma, regulaci\u00f3n que deber\u00eda acabar con el privilegio de los acreedores en esos casos que pueden agredir impunemente no ya el patrimonio privativo del deudor sino tambi\u00e9n el ganancial en toda su extensi\u00f3n, incluidos los gananciales del no comerciante o no profesional.<\/p>\n

\u00a0De lege data, <\/em>como antes hemos defendido, creemos posible la generalizaci\u00f3n de la inscripci\u00f3n de \u201c oposiciones al ejercicio del comercio \u201c ex arts 7, 8 , 10 y 11 CCom<\/a> por parte de c\u00f3nyuges en gananciales tanto de empresarios individuales como de c\u00f3nyuges de socios de sociedades familiares y eso incluso aunque el objeto social pudiera considerarse no mercantil como ser\u00eda la agricultura, la ganader\u00eda o el ejercicio de una profesi\u00f3n si se trata de sociedades de capital. La misma soluci\u00f3n ser\u00eda aplicable en el caso de las llamadas comunidades de bienes empresariales como antes se\u00f1alamos.<\/p>\n

\u00a0Donde sin una reforma hoy no se puede llegar m\u00e1s all\u00e1 ser\u00eda en el caso del c\u00f3nyuge en gananciales de profesional persona f\u00edsica ya que a \u00e9ste se le aplica un sistema de responsabilidad m\u00e1s r\u00edgido y no cabe que aquel ejercite su derecho a oponerse ex art 7, 8 y 10 CCom<\/a> que s\u00f3lo se aplica a comerciantes .<\/p>\n

\u00a0En todo caso debemos recordar que las sociedades evolucionan y que la Espa\u00f1a actual no tiene nada que ver con la de 1975. Hoy la mujer est\u00e1 plenamente incorporada al mundo laboral. Mantener el privilegio de los acreedores en el caso de c\u00f3nyuge en gananciales que ejerce el comercio o una profesi\u00f3n parece propio de \u00e9pocas felizmente pasadas donde el lugar normal de la esposa era el hogar, salvo honrosas excepciones, y el marido era el encargado de mantener la econom\u00eda familiar. Eso es pasado y nuestro legislador parece no haberse dado cuenta. Esperemos que no por mucho tiempo .<\/p>\n

\u00a0Como todos sabemos la mayor influencia de Napole\u00f3n en las sociedades europeas no vino de sus bayonetas sino de esa obra que es el C\u00f3digo Civil de 1804 que fue el mejor ariete para derribar la sociedad del Antiguo R\u00e9gimen y entrar de lleno en la Edad Contempor\u00e1nea . La historia nos ense\u00f1a que la mayor revoluci\u00f3n social puede venir de una norma civil bien articulada. Tomen nota nuestros legisladores.\u00a0<\/p>\n

\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A.B.V.<\/strong><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Enlaces:<\/strong><\/span><\/h6>\n

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OTROS ART\u00cdCULOS DE ANTONIO BOTIA VALVERDE<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

SECCI\u00d3N DOCTRINA<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

OFICINA NOTARIAL<\/strong><\/span><\/a><\/p>\n

PORTADA DE LA WEB<\/a><\/span><\/strong><\/p>\n

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Callosa de Segura (Alicante) desde La Plana. Eduardo Manchon de Wikipedia-Panoramio<\/p><\/div>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

RESPONSABILIDAD DE LOS GANANCIALES POR DEUDAS DEL COMERCIO O PROFESIONALES Y REGISTRO MERCANTIL. \u00a0El principio de igualdad entre c\u00f3nyuges en el siglo XXI. \u00a0\u00a0Antonio Bot\u00eda Valverde. Notario de Callosa de Segura. \u00a0 \u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 A Paco F. \u00a0 Introducci\u00f3n. \u00a0\u00a0 Hasta la Ley de 2 de mayo de 1975 nuestro CC establec\u00eda el tradicional principio de\u00a0 […]<\/p>\n","protected":false},"author":10,"featured_media":82459,"comment_status":"open","ping_status":"closed","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":{"_bbp_topic_count":0,"_bbp_reply_count":0,"_bbp_total_topic_count":0,"_bbp_total_reply_count":0,"_bbp_voice_count":0,"_bbp_anonymous_reply_count":0,"_bbp_topic_count_hidden":0,"_bbp_reply_count_hidden":0,"_bbp_forum_subforum_count":0,"footnotes":""},"categories":[268],"tags":[2022,2023,14774,14775,14773],"class_list":{"0":"post-82456","1":"post","2":"type-post","3":"status-publish","4":"format-standard","5":"has-post-thumbnail","7":"category-articulos-doctrina","8":"tag-antonio-botia-valverde","9":"tag-callosa-de-segura","10":"tag-conyuge-del-comerciante","11":"tag-conyuge-del-profesional","12":"tag-responsabilidad-gananciales"},"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82456","targetHints":{"allow":["GET"]}}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/users\/10"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/comments?post=82456"}],"version-history":[{"count":7,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82456\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":82465,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/posts\/82456\/revisions\/82465"}],"wp:featuredmedia":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media\/82459"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/media?parent=82456"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/categories?post=82456"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/wp-json\/wp\/v2\/tags?post=82456"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}