{"id":82946,"date":"2021-05-25T20:01:32","date_gmt":"2021-05-25T18:01:32","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=82946"},"modified":"2021-05-25T20:02:12","modified_gmt":"2021-05-25T18:02:12","slug":"informe-mercantil-mayo-2021-derecho-de-separacion-por-reactivacion-de-sociedad","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-mayo-2021-derecho-de-separacion-por-reactivacion-de-sociedad\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil mayo 2021. Derecho de separaci\u00f3n por reactivaci\u00f3n de sociedad."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL DE MAYO DE 2021\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n

\u00a0<\/p>\n<\/a>

Cuestiones de inter\u00e9s:\u00a0<\/strong>Derecho de separaci\u00f3n por reactivaci\u00f3n de sociedad.<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Introducci\u00f3n.<\/span><\/h6>\n

Vamos a examinar en la secci\u00f3n de cuestiones de inter\u00e9s del informe mercantil de este mes, una resoluci\u00f3n de la DG, en materia de nombramiento de expertos, por ejercicio del derecho de separaci\u00f3n a causa de la\u00a0 reactivaci\u00f3n<\/strong> de la sociedad.<\/p>\n

El inter\u00e9s de estos expedientes, cada vez m\u00e1s frecuentes, est\u00e1 no s\u00f3lo en el supuesto por ellos resuelto, a veces de escasa importancia, sino en las consideraciones que en la fundamentaci\u00f3n de la resoluci\u00f3n<\/strong> se contienen sobre la causa que motiva el nombramiento del experto<\/strong> o sobre las circunstancias que rodean al expediente. Por tanto, estos expedientes pueden prestar utilidad, no s\u00f3lo a la hora de resolver otros casos similares, sino tambi\u00e9n a la hora de la calificaci\u00f3n de la escritura en la que se materialice el derecho o se eleven a p\u00fablicos los acuerdos de la junta convocada, si de petici\u00f3n de convocatoria se trata, expediente tambi\u00e9n de frecuente utilizaci\u00f3n.<\/p>\n

Quedan, como venimos diciendo desde hace unos meses, en un segundo plano los expedientes de nombramiento de auditores a petici\u00f3n de la minor\u00eda<\/strong>, quiz\u00e1s por la existencia respecto de estos \u00faltimos de una doctrina ya muy consolidada de nuestra DG, lo que provoca sin duda una disminuci\u00f3n considerable de los recursos con dicha motivaci\u00f3n.<\/p>\n<\/a>

Expediente de la DG.<\/span><\/h6>\n

El expediente que hoy traemos a este informe es el siguiente:<\/p>\n

Se trata del nombramiento de experto por ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por causa de reactivaci\u00f3n<\/strong> de una sociedad.<\/p>\n

Es el expediente 28\/2020 sobre nombramiento de experto, con resoluci\u00f3n de fecha 16 de junio de 2020.<\/p>\n<\/a>

Hechos.<\/span><\/h6>\n

Los hechos<\/strong> son los siguientes: Por parte de dos sociedades, administradoras mancomunadas de otra Sociedad, nombradas en el acuerdo de reactivaci\u00f3n, ya elevado a p\u00fablico, pero no inscrito, se solicita el nombramiento de experto para la valoraci\u00f3n de una participaci\u00f3n en copropiedad<\/strong>, como consecuencia del ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por unos socios.<\/p>\n

Exponen lo siguiente:<\/p>\n

— que la Sociedad acord\u00f3 su reactivaci\u00f3n<\/strong> y los cotitulares<\/strong> de una participaci\u00f3n ejercitaron su derecho de separaci\u00f3n;<\/p>\n

— se acompa\u00f1a acta notarial de la que resulta que a la junta asiste el 95,71% del capital social, declar\u00e1ndose v\u00e1lidamente constituida. Resulta igualmente que el punto primero del orden del d\u00eda relativo a la reactivaci\u00f3n<\/strong> de la sociedad es aprobado con el voto favorable del 72,86% del capital social;<\/p>\n

— que como consecuencia de dicho acuerdo los cotitulares<\/strong> de la participaci\u00f3n n\u00famero 25, ejercieron su derecho de separaci\u00f3n<\/strong> sin que se haya alcanzado un acuerdo sobre el valor razonable.<\/p>\n

— uno de los socios asistentes manifiesta que la convocatoria de la junta es nula por haber sido destituidos los liquidadores<\/strong> convocantes de la junta por auto judicial, nombr\u00e1ndose un nuevo liquidador \u00fanico;<\/p>\n

El registrador inadmite<\/strong> la solicitud en base a lo siguiente:<\/p>\n

— que los firmantes de la solicitud, antiguos liquidadores, fueron revocados<\/strong> de sus cargos por auto judicial que a estos efectos es firme; en ese auto judicial se nombra un nuevo liquidador \u00fanico;<\/p>\n

— que la revocaci\u00f3n surte efectos, aunque no est\u00e9 inscrita;<\/p>\n

— que esos liquidadores por tanto han perdido su legitimaci\u00f3n, tanto para hacer la solicitud de experto, como para convocar<\/strong> la junta que acuerda la reactivaci\u00f3n;<\/p>\n

Los liquidadores mancomunados, actuales administradores nombrados en el acuerdo de reactivaci\u00f3n, recurren<\/strong> y alegan que el nuevo liquidador nombrado judicialmente no ha solicitado la ejecuci\u00f3n de la resoluci\u00f3n judicial la cual por otra parte ha sido recurrida; que la Sociedad est\u00e1 en\u00a0 situaci\u00f3n de bloqueo; que si la Sociedad y los propios socios pretenden el nombramiento de un experto el registrador no debe exceder sus funciones de control en beneficio de terceros inexistentes; que los liquidadores cesados constan inscritos en el Registro Mercantil por lo que rige el art\u00edculo 7 del Reglamento del Registro Mercantil sobre legitimaci\u00f3n registral sin que se haya anotado por la otra parte el cese de los liquidadores; que los liquidadores han continuado ejerciendo su funci\u00f3n dado que no ha existido un nombramiento judicial de liquidador, sin que haya inscripci\u00f3n registral en contra; que los administradores mancomunados tienen legitimaci\u00f3n para instar el nombramiento de experto pues tras el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n, la resoluci\u00f3n de destituci\u00f3n de los liquidadores ha quedado sin objeto; que si bien es cierto que el art\u00edculo 20 de la LJV afirma que la interposici\u00f3n de recurso no tendr\u00e1 efectos suspensivos no lo es menos que el art 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que mientras las resoluciones no sean firmes s\u00f3lo cabe la anotaci\u00f3n preventiva en el Registro Mercantil; que el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n ha dejado sin objeto el procedimiento de jurisdicci\u00f3n voluntaria al perder el socio su condici\u00f3n; y que\u00a0 no puede hacerse prevalecer el contenido de una resoluci\u00f3n dictada en jurisdicci\u00f3n voluntaria que no est\u00e1 ejecutada ni inscrita frente al contenido del registro en contra del principio de fe p\u00fablica.<\/p>\n<\/a>

Resoluci\u00f3n de la DGSJFP.<\/strong><\/span><\/h6>\n

La DG desestima<\/strong> el recurso y confirma<\/strong> la resoluci\u00f3n del registrador.<\/p>\n

Reitera la DG que el objeto de este expediente es simplemente determinar si se dan o no los requisitos necesarios para proceder al nombramiento del experto, pero no alcanza a la resoluci\u00f3n de controversias entre las partes.<\/p>\n

\u00a0El derecho de separaci\u00f3n corresponde a los socios cuando se dan las causas legales o estatutarias, y as\u00ed ocurre legalmente en caso de reactivaci\u00f3n de Sociedad.<\/p>\n

Ahora bien, en caso de separaci\u00f3n por reactivaci\u00f3n de Sociedad, el posible ejercicio del derecho de separaci\u00f3n se fundamenta en el acuerdo<\/strong> de la junta general.<\/p>\n

Por tanto \u201ccomo pone de relieve la resoluci\u00f3n de esta Direcci\u00f3n de fecha 18 de abril de 2012 (dictada en recurso contra la calificaci\u00f3n de un registrador mercantil), es criterio reiterado que el registrador Mercantil debe calificar<\/strong> todos los extremos<\/strong> concernientes a la celebraci\u00f3n de una junta general que redunden en la validez de la misma. As\u00ed ocurre, a modo de ejemplo, con los requisitos de la convocatoria (Resoluci\u00f3n 9 de febrero de 2012), persona legitimada para convocarla (Resoluciones de 11 de marzo y 6 de abril de 1999 y 24 de enero de 2001), c\u00f3mputo del plazo de celebraci\u00f3n (Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, 15 de julio de 1998 y 9 y 10 de febrero de 1999) lugar de celebraci\u00f3n (Resoluciones de 1 de diciembre de 1994, 18 de febrero de 1998 y 2 de octubre de 2003), qu\u00f3rum de asistencia (Resoluciones de 2 de febrero 1957 y 19 mayo de 2006), representaci\u00f3n de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), validez de los acuerdos (Resoluciones de 7 de febrero 1996 y 5 de marzo 1997), representaci\u00f3n de los asistentes (Resoluciones de 7 de febrero de 1996 y 5 de marzo de 1997) y aprobaci\u00f3n del acta\u201d.<\/p>\n

\u00a0A\u00f1ade que \u201cpor ello la validez de los acuerdos que puede adoptar la junta general dentro del \u00e1mbito de sus competencias est\u00e1 condicionada no s\u00f3lo a que lo hayan sido por la mayor\u00eda legal o estatutariamente exigible, sino, como requisito previo, a la v\u00e1lida constituci\u00f3n de la propia junta, lo que exige su previa convocatoria (cfr. art\u00edculo 174 de la Ley de Sociedades de Capital).<\/p>\n

En este sentido y como afirmara la resoluci\u00f3n de 14 de septiembre de 2015, la facultad de convocatoria de la junta general est\u00e1 reservada legalmente al \u00f3rgano de administraci\u00f3n con car\u00e1cter exclusivo, seg\u00fan el art\u00edculo 166 de la Ley de Sociedades de Capital, al margen de supuestos singulares como el relativo a la sociedad en fase de liquidaci\u00f3n -como resulta del mismo precepto legal-, el de convocatoria judicial (art\u00edculos 169 y 171, p\u00e1rrafo primero, de la Ley de Sociedades de Capital) o el de \u00f3rgano de administraci\u00f3n incompleto y con objetivo limitado (como dispone el p\u00e1rrafo segundo del art\u00edculo 171 de la misma Ley)\u201d.<\/p>\n

Por consiguiente, \u201csi la convocatoria en debida forma es presupuesto de la v\u00e1lida constituci\u00f3n de la junta general, la falta de competencia de quien haya realizado aqu\u00e9lla determinar\u00e1 la invalidez de la reuni\u00f3n y la ineficacia de sus acuerdos\u201d.<\/p>\n

Y en este caso como los liquidadores que convocaron la junta estaban cesados, la junta convocada por ellos es inv\u00e1lida como sus propios acuerdos.<\/p>\n

Sobre las alegaciones de los recurrentes dice que no consta que la apelaci\u00f3n del auto judicial haya sido efectivamente presentada ante \u00f3rgano competente (art\u00edculo 458.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y que sobre la legitimaci\u00f3n registral tanto el art. 20 del Ccom como el 7 del RRM admiten la prueba en contra, que aporta la propia solicitante.<\/p>\n

Y finalmente que tampoco puede aceptarse que el procedimiento de jurisdicci\u00f3n voluntaria haya quedado sin objeto y que en todo caso lo esencial es la falta de competencia para la convocatoria de la junta.<\/p>\n<\/a>

Comentario.<\/span><\/h6>\n

En definitiva, lo que viene a decirnos la DG es que, dado que la junta que acuerda la reactivaci\u00f3n no ha sido debidamente convocada, no existe el presunto derecho de separaci\u00f3n alegado por los socios supuestamente separados, pues la reactivaci\u00f3n no ha sido v\u00e1lidamente acordada.<\/p>\n

\u00a0Por tanto, a diferencia de otras resoluciones en materia de expertos en las cuales la DG no ha tenido en cuenta los posibles defectos de la celebraci\u00f3n de la junta en la que se toma el acuerdo sobre el que se fundamenta el derecho de separaci\u00f3n, en esta, el defecto en la convocatoria de la junta, puesto de manifiesto por el registrador en la posible calificaci\u00f3n de la escritura, es el elemento determinante para denegar el nombramiento de experto. Ello es extra\u00f1o y llama la atenci\u00f3n pues hasta que la calificaci\u00f3n del registrador no devenga firme por no haberse interpuesto recurso contra la escritura que, en su caso, contenga los acuerdos adoptados, no podr\u00e1 basarse una resoluci\u00f3n de la DG, en unos defectos apreciados por el registrador. Es decir, la Direcci\u00f3n General est\u00e1 anticipando, en un expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria, la firmeza de la calificaci\u00f3n que se haga a la escritura en la que se eleve a p\u00fablico el acuerdo de la junta general en la que se acuerda la reactivaci\u00f3n de la sociedad. Es m\u00e1s como tambi\u00e9n ser\u00eda posible una demanda judicial, hasta que la misma no sea objeto de resoluci\u00f3n por los Tribunales no podr\u00e1 saberse con absoluta certeza si la junta que acuerda la reactivaci\u00f3n es o no nula por defecto de convocatoria. Pero dado que ese recurso judicial no ha sido interpuesto, ni quiz\u00e1s se interponga, al menos deber\u00eda haberse esperado a que la escritura que contiene el acuerdo fuera objeto de presentaci\u00f3n y calificaci\u00f3n y, o bien su asiento caducara, o bien interpuesto el pertinente recurso este confirma la calificaci\u00f3n del registrador.<\/p>\n

Por ello, lo que provoca esta resoluci\u00f3n es una cierta desorientaci\u00f3n pues, como hemos dicho, en otras resoluciones la DG solo ha tenido en cuenta el que la junta se haya celebrado y que haya adoptado el acuerdo pertinente prescindiendo de los posibles defectos advertidos por el registrador en la celebraci\u00f3n de la junta.<\/p>\n

Hemos visto por los hechos y las alegaciones vertidas en el expediente, que se trata de un caso verdaderamente complejo, en el cual quiz\u00e1s la decisi\u00f3n m\u00e1s prudente, como tambi\u00e9n ha hecho la DG en otras ocasiones, hubiera sido la de dejar el expediente en suspenso<\/strong>, hasta que se resolviera de forma definitiva, sobre la validez o no de la junta convocada.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones de car\u00e1cter general.<\/span><\/a><\/u><\/h6>\n

Como m\u00e1s interesantes<\/strong> en el \u00e1mbito mercantil podemos considerar las siguientes:<\/p>\n

— La Ley 3\/2021, de 12 de abril<\/a>, por la que se adoptan medidas complementarias, en el \u00e1mbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, que de forma incidental y con relaci\u00f3n a las sociedades cooperativas<\/strong> establece que si la Asamblea no ha podido ser convocada virtualmente el Consejo Rector\u00a0asume la competencia para aprobar la suspensi\u00f3n total o parcial de la prestaci\u00f3n de trabajo de sus socios y emitir\u00e1 la correspondiente certificaci\u00f3n para su tramitaci\u00f3n en los t\u00e9rminos previstos en los art\u00edculos 22 y 23<\/a> RDLey 8\/2020, de 17 de marzo.<\/p>\n

— La Ley 5\/2021, de 12 de abril<\/a>, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital,<\/strong> que es de fundamental importancia en el \u00e1mbito societario pues regula las juntas telem\u00e1ticas, el llamado voto de lealtad, los asesores de voto, los deberes de los administradores, personas vinculadas, operaciones intragrupo, aumentos de capital, emisi\u00f3n de obligaciones convertibles, sociedades cotizadas, representante en juntas, informe de gesti\u00f3n, etc. Tambi\u00e9n afecta al C\u00f3digo de Comercio, a la Ley de Instituciones de Inversi\u00f3n Colectiva, a la Ley de entidades de capital-riesgo, a la Ley de Mercado de Valores y a la Ley de Auditor\u00eda de Cuentas.<\/p>\n

Ver p\u00e1gina especial con resumen de Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas y enlaces.<\/strong><\/a><\/p>\n

— El Real Decreto-ley 7\/2021, de 27 de abril<\/a>, de sumo inter\u00e9s para notarios, registradores y dem\u00e1s profesionales que tengan el car\u00e1cter de sujetos obligados<\/strong> en materia de prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales<\/strong>. Entre otras Directivas se transpone la V Directiva de la UE en materia de prevenci\u00f3n del blanqueo de capitales y de financiaci\u00f3n del terrorismo. Para ello se crea el Registro de Titulares Reales, que se nutrir\u00e1 fundamentalmente de la base de datos de los RRMM, de otros registros de personas jur\u00eddicas, y de la Base de Datos sobre Titulares Reales del CGN. Se regular\u00e1 mediante RD en el plazo de seis meses. Ver estudio especial del T\u00edtulo II sobre el Registro central de Titularidades Reales.<\/a><\/strong><\/p>\n

Merece tambi\u00e9n una menci\u00f3n especial \u00a0su T\u00edtulo III sobre Sociedades financieras, entidades de cr\u00e9dito y empresas de servicios de inversi\u00f3n<\/a> en cuanto modifica en su art\u00edculo quinto <\/a>el TR de la Ley de Sociedades de Capital<\/strong> afectando y en concreto el art. 348 bis y la \u00a0D. Ad 11\u00aa.<\/a><\/p>\n

La modificaci\u00f3n tiene la finalidad de excluir<\/strong> del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n del citado art\u00edculo, que reconoce al socio un derecho de separaci\u00f3n<\/strong> en caso de falta de distribuci\u00f3n de dividendos, a las siguientes entidades:<\/p>\n

a) Las entidades de cr\u00e9dito;<\/p>\n

b) Los establecimientos financieros de cr\u00e9dito;<\/p>\n

c) Las empresas de servicios de inversi\u00f3n;<\/p>\n

d) Las entidades de pago;<\/p>\n

e) Entidades de dinero electr\u00f3nico;<\/p>\n

f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera<\/p>\n

g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el art\u00edculo 34 del Real Decreto 309\/2020, de 11 de febrero,<\/p>\n

h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el art\u00edculo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.\u00ba 575\/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013.\u00bb<\/p>\n

Tambi\u00e9n y como novedad, se retocan los puntos 1 y 4 del citado art\u00edculo 348 bis, con el objeto de incluir en el art\u00edculo un lenguaje inclusivo<\/strong> aludiendo \u201cal socio o socia\u201d, lo que sin duda se ha considerado por el legislador capital para la correcta interpretaci\u00f3n del art\u00edculo.<\/p>\n<\/a>

Disposiciones auton\u00f3micas<\/strong><\/span><\/a><\/h6>\n

Destacamos en Galicia<\/strong> la\u00a0<\/strong>Ley 9\/2021, de 25 de febrero, de simplificaci\u00f3n administrativa y de apoyo a la reactivaci\u00f3n econ\u00f3mica de Galicia, en cuyo art\u00edculo 10 crea un Sistema<\/strong> de atenci\u00f3n a la inversi\u00f3n con la finalidad servir de soporte a las empresas y, en particular, a las personas emprendedoras, en el proceso de puesta en marcha de sus iniciativas empresariales, as\u00ed como facilitar su implantaci\u00f3n. Con el mismo objetivo se crea en el art\u00edculo 16, una oficina de \u201cDoing Business Galicia\u201d<\/strong>. Lo curioso es que se necesiten 57 p\u00e1ginas del BOE para simplificar.<\/p>\n