{"id":82971,"date":"2021-05-24T19:52:19","date_gmt":"2021-05-24T17:52:19","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=82971"},"modified":"2021-05-24T20:32:44","modified_gmt":"2021-05-24T18:32:44","slug":"la-intervencion-personal-de-los-conyuges-en-el-divorcio-notarial","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-notarial\/otros-temas\/la-intervencion-personal-de-los-conyuges-en-el-divorcio-notarial\/","title":{"rendered":"La intervenci\u00f3n personal de los c\u00f3nyuges en el divorcio notarial"},"content":{"rendered":"

NECESARIA INTERVENCI\u00d3N PERSONAL DE LOS C\u00d3NYUGES\u00a0<\/strong>EN EL DIVORCIO NOTARIAL<\/strong><\/span><\/h1>\n

Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla\u00a0<\/em>Catedr\u00e1tico de Derecho Civil (Universidad de Sevilla)<\/em><\/h2>\n

 <\/p>\n

RESUMEN:<\/strong> Frente a la posibilidad defendida recientemente por la DGSJyFP de permitir el divorcio notarial mediante nuncio por una suerte de aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 55 CC, el autor del presente trabajo defiende la aplicaci\u00f3n directa, literal pero flexible, del art. 82.1.II CC que, sin dejar margen para supuestas lagunas que integrar, exige una presencialidad de los c\u00f3nyuges ante el notario, pero que no ha de entenderse in corpus<\/em>, pudiendo ser tan solo virtual u online.<\/span><\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

PALABRAS CLAVE:<\/strong> Divorcio notarial. Intervenci\u00f3n personal de los c\u00f3nyuges. Interpretaci\u00f3n. Analog\u00eda.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Que en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, no hace mucho admitido en nuestro Derecho, el consentimiento de los c\u00f3nyuges deba ser prestado conjunta y personalmente o pueda serlo de forma separada y por representante -o incluso por mensajero-, fue una cuesti\u00f3n desde un principio muy debatida[1]<\/a>, siendo la norma clave en lid, la del art. 82.1.II CC<\/a>, cuando dice: \u201cLos c\u00f3nyuges deber\u00e1n intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Secretario judicial o Notario\u201d<\/em>. Como se ve, habla de una intervenci\u00f3n \u201cpersonal\u201d<\/em>, lo que ya desde su redacci\u00f3n suscit\u00f3 dudas de qu\u00e9 hacer en los casos en que tal intervenci\u00f3n no pudiera serlo[2]<\/a> (por ejemplo, por tener uno de los c\u00f3nyuges una residencia distinta, incluso es posible que en otro pa\u00eds, que estuviese hospitalizado, en prisi\u00f3n -incluso con una orden de alejamiento- o por simples problemas de agenda). Quid iuris<\/em>?<\/p>\n

La soluci\u00f3n, dentro del propio notariado, estaba dividida al respecto, proponiendo los partidarios de no exigir una intervenci\u00f3n personal en tales casos la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 55 CC<\/a>[3]<\/a> que, en efecto, aunque para el matrimonio, prev\u00e9 su tramitaci\u00f3n mediante -lo que tradicionalmente se conoce como- nuncio, como un simple mensajero, que ni es estricto representante del c\u00f3nyuge, ni su apoderado, ni tan siquiera mandatario verbal, sino simple transmitente de la voluntad ya libremente formada por el c\u00f3nyuge (en nuestro caso, de querer divorciarse). Y as\u00ed parece haberlo admitido recientemente, con apoyo en algunas sentencias de Audiencias Provinciales (que en ella se citan y reproducen), la Direcci\u00f3n General de Seguridad Jur\u00eddica y Fe P\u00fablica (en adelante DGSJyFP), en su Resoluci\u00f3n de 21 de enero de 2021<\/a>, contra la negativa de inscribir en el Registro Civil una escritura de divorcio en cuyo otorgamiento solo hab\u00eda asistido presencialmente uno de los c\u00f3nyuges (al encontrarse el otro en Chile)[4]<\/a>.<\/p>\n

Puesto que de tal Resoluci\u00f3n no hay publicaci\u00f3n, si no yerro, en el BOE, tal vez convenga trascribir a continuaci\u00f3n \u00edntegramente su Fundamentaci\u00f3n Jur\u00eddica[5]<\/a>, para a continuaci\u00f3n comentarla, cuando dice:<\/p>\n

\u201cLa exigencia expresa de intervenci\u00f3n personal, en principio, hace dudosa la posibilidad de otorgamiento de la escritura de divorcio o separaci\u00f3n mediante apoderado. Sin embargo, si cabe en nuestro derecho el matrimonio por medio de apoderado (art\u00edculo 55 CC), no deber\u00eda excluirse de modo absoluto la formalizaci\u00f3n notarial del divorcio o de la separaci\u00f3n de igual modo, aunque la exigencia legal de que la intervenci\u00f3n en estos actos sea personal impone ciertas limitaciones.<\/em><\/p>\n

En primer lugar, el poder debe ser especial\u00edsimo, recogiendo la voluntad de divorciarse o separarse y las cl\u00e1usulas \u00edntegras del convenio regulador que se incluir\u00e1 en la escritura, limit\u00e1ndose el apoderado a actuar como un\u00a0nuncio\u00a0que transmite la voluntad plenamente formada del poderdante, que no es un verdadero representante voluntario, sino que interviene como mero instrumento de transmisi\u00f3n del consentimiento para el divorcio. As\u00ed, el poder para contraer matrimonio no es representaci\u00f3n propiamente dicha, ya que tal apoderado s\u00f3lo sustituye al contrayente en la presencia f\u00edsica y en la simple declaraci\u00f3n de consentimiento, m\u00e1s para nada interviene ni puede intervenir en la formaci\u00f3n o configuraci\u00f3n del v\u00ednculo que se contrae; es un mero\u00a0nuncio\u00a0una figura vicaria o simb\u00f3lica del contrayente y no un\u00a0procurator\u00a0ni un gestor con voluntad propia e influyente en el acto. El\u00a0nuncio\u00a0no es un verdadero apoderado sino un simple portador de un encargo, sin\u00a0facultad de decisi\u00f3n alguna para ejecutar la voluntad de otra persona, y plasmarla documentalmente en los mismos t\u00e9rminos que predetermin\u00f3 la persona en cuya esfera jur\u00eddica se producir\u00e1n los efectos. Esto es, se limita a manifestar una declaraci\u00f3n de voluntad que ya ha sido declarada, y por tanto, predeterminada de modo absoluto por otro,\u00a0es un mero portador o transmisor de una voluntad que ya est\u00e1 formada y declarada por quien realmente celebra el negocio jur\u00eddico<\/strong>\u00a0(en este caso concreto, el que se separa o divorcia), que es el declarante y de la que el\u00a0nuncio\u00a0no se puede separar, ya que realiza una funci\u00f3n meramente instrumental, la de hacer llegar al destinatario, y ante Notario, la declaraci\u00f3n que transmite.<\/em><\/p>\n

\u2026 De lo anteriormente indicado, y dado el car\u00e1cter de simple\u00a0nuncio\u00a0de la persona que acudi\u00f3 a la firma de la escritura de divorcio en inter\u00e9s de quien no lo pudo hacer por una causa perfectamente justificada, y habiendo quedado reflejada de manera personal su voluntad inequ\u00edvoca e irrevocable de divorcio por constar en un documento p\u00fablico otorgado tambi\u00e9n ante Notario, procede la inscripci\u00f3n del referido divorcio en el Registro Civil \u00danico de Madrid\u201d<\/em>.<\/p>\n

Sin duda, la soluci\u00f3n dada por la Resoluci\u00f3n es razonable, y, seg\u00fan se ha dicho, est\u00e1 \u201cen coherencia con una interpretaci\u00f3n l\u00f3gica de la norma -el art. 82.1.II CC<\/a>– adaptada a los tiempos que nos ha tocado vivir\u201d (con matrimonios de nacionalidades y culturas diversas, situaciones de violencia dom\u00e9stica,\u2026 -dice-), pareci\u00e9ndose as\u00ed hacer referencia a una interpretaci\u00f3n sociol\u00f3gica de la norma conforme a la nueva \u201crealidad social\u201d<\/em> conforme a la que han de interpretarse las normas seg\u00fan permite -exige- el art. 3 CC. Pero \u00bftan nueva y diversa a la anterior es esa realidad imprevista ya en una norma, como la del art. 82.1.II CC<\/a>, as\u00ed redactada hace menos de diez a\u00f1os?<\/p>\n

Que la Resoluci\u00f3n de la DGFPySJ sea razonable, que tenga su propia raz\u00f3n l\u00f3gica, que en absoluto cuestiono, no quiere decir que sea acorde con la raz\u00f3n l\u00f3gica del art. 82.1.II CC,<\/a> cuando literal, expresa y claramente exige la intervenci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges \u201cde modo personal\u201d<\/em>. No ser\u00e9 yo, desde luego, quien, cual leguleyo, rinda culto a la letra de la ley por encima de su raz\u00f3n, de su esp\u00edritu, llegando por ello a resultados interpretativos absurdos, irracionales o il\u00f3gicos (y exigir, as\u00ed, en nuestro caso, la presencia f\u00edsica de un c\u00f3nyuge ante notario, cuando aquel vive en la Conchinchina). Sin necesidad de rememorar a los cl\u00e1sicos que tal rechazo a la letra de la ley proclamaba desde hace siglos, hoy es el propio art. 3.1 CC in fine<\/em> el que subordina toda interpretaci\u00f3n jur\u00eddica, y cualquiera que sea el m\u00e9todo empleado (incluido el gramatical), \u201catendiendo fundamentalmente al esp\u00edritu y finalidad\u201d<\/em> de la norma interpretada. Mas, \u00bfcu\u00e1les son tal esp\u00edritu y finalidad del art. 82.1.II CC al exigir literalmente aquella presencialidad \u201cpersonal\u201d <\/em>ante notario de ambos c\u00f3nyuges?<\/p>\n

Se ha dicho al respecto[6]<\/a> que \u201cla comparecencia de los c\u00f3nyuges es necesaria e imprescindible, teniendo en cuenta que son ellos, mediante la prestaci\u00f3n de su consentimiento, quienes perfeccionan el negocio jur\u00eddico de separaci\u00f3n o divorcio que se formaliza en la escritura constitutiva de su nuevo estado civil\u201d.<\/p>\n

Sin dem\u00e9rito de tal afirmaci\u00f3n (que comparto plenamente), en mi opini\u00f3n, tal vez la raz\u00f3n originaria, en parte tambi\u00e9n coyuntural, de tal exigencia se halle en la propia tramitaci\u00f3n parlamentaria de la norma en cuesti\u00f3n (en los llamados \u201cmateriales prelegislativos\u201d, cuyo valor interpretativo, no se olvide, reconoce tambi\u00e9n el art. 3.1 CC cuando se refiere a \u201clos antecedentes hist\u00f3ricos y legislativos\u201d<\/em> de la norma a interpretar). Como yo mismo he advertido en otra ocasi\u00f3n, aunque refiri\u00e9ndome al tema de si la presencia de abogado deb\u00eda ser obligatoria o -seg\u00fan defend\u00eda- solo voluntaria, cuando cre\u00eda[7]<\/a> que \u201cvaliente, o imprudente tal vez, se mostraba al principio el Anteproyecto de Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria al no imponer la intervenci\u00f3n de abogado en las separaciones y divorcios ante notario. De ah\u00ed, por ejemplo -dec\u00eda, y esto ahora importa-, que, al no requerir de abogado, s\u00ed se exigiera la personaci\u00f3n de los c\u00f3nyuges al otorgamiento de la escritura de separaci\u00f3n o de divorcio, sin posibilidad de apoderamiento (ni, por tanto, la necesidad de plantear la intervenci\u00f3n de un procurador, fuera del \u00e1mbito judicial); seg\u00fan expresaba el nuevo p\u00e1rrafo segundo, a\u00f1adido al ap.\u00a01 del art.\u00a082 CC, al que se remit\u00eda el art.\u00a083 CC: \u00abLos c\u00f3nyuges deber\u00e1n intervenir en el otorgamiento <\/em>-de la escritura- de modo personal, sin perjuicio de que puedan <\/em>-dec\u00eda el Anteproyecto- estar asistidos por Letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el Notario\u00bb<\/em>\u201d. Pero ahora, como es sabido, el texto vigente no habla de cuando \u201cpuedan\u201d<\/em>, sino de que \u201cdeban\u201d<\/em>, haciendo as\u00ed que la intervenci\u00f3n de abogado sea preceptiva. As\u00ed las cosas, tal vez con raz\u00f3n pudiera cuestionarse aquella presencialidad de los c\u00f3nyuges que la norma sigue pareciendo exigir -al menos- en su literalidad, pareciendo tal vez suficiente la presencia de tan solo el abogado; posible objeci\u00f3n que hago en general, y no solo para la casu\u00edstica que hoy justificar\u00eda la presencia de un simple nuncio. Con todo, \u00bfjustifica ello que se prescinda por completo o a trav\u00e9s de un nuncio de la intervenci\u00f3n en persona de los c\u00f3nyuges? Ello, por su resultado, supondr\u00eda la derogaci\u00f3n t\u00e1cita de tan expresa exigencia (fundada en una especie de desuso, obtenida desde la nueva realidad social, seg\u00fan parece defender alguno, lo que es harto discutible como instituci\u00f3n misma -cfr., los arts. 1.3 y 3.1 CC-). No es, desde luego, tal el razonamiento de la DGFPySJ, pero parece ser otro tambi\u00e9n rechazable, cuando parece acoger la tesis defendida desde un principio por algunos notarios de aplicar -al menos, en su esp\u00edritu o ratio<\/em>– el art. 55 CC<\/a>, cuando permite el matrimonio por nuncio[8]<\/a>.<\/p>\n

No parece que haya hecho una interpretaci\u00f3n extensiva de tal norma que, aun referida a la instituci\u00f3n matrimonial, se encuentra ubicada en sede de celebraci\u00f3n del matrimonio, alejada, por tanto, de las normas referidas a la nulidad, la separaci\u00f3n y el divorcio. M\u00e1s bien parece haber pensado, aunque no lo diga expresamente, en la aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica del art. 55 CC<\/a>, que, no en vano, era lo defendido desde hace tiempo por aquellos notarios. En contra de tal aplicaci\u00f3n ya se manifestaron entonces otros notarios[9]<\/a>, y yo mismo, en lo que ahora me ratifico, cuando dije[10]<\/a>, y sigo creyendo, que \u201cla aplicaci\u00f3n anal\u00f3gica de tal art.\u00a055 CC<\/a> parece pr\u00e1cticamente imposible, no solo por la falta de analog\u00eda entre el matrimonio y el divorcio por mutuo acuerdo, cuyos efectos son antag\u00f3nicos (-lo que, dicho sea de paso, impide, metodol\u00f3gicamente, el recurso a la interpretaci\u00f3n sistem\u00e1tica del art. 82.1.II CC<\/a> desde aquel art. 55 CC – aunque, es verdad, que los notarios puedan casar y divorciar por mutuo acuerdo), y porque tal norma sea singular, excepcional, e inaplicable, por tanto, por analog\u00eda (ex<\/em> art.\u00a04.2 CC), sino, sobre todo, porque ni siquiera hay laguna que colmar: que el art.\u00a082 CC exija que el consentimiento de los c\u00f3nyuges se preste \u00abde modo personal\u00bb<\/em> no deja lugar a casos imprevistos.\u201d<\/p>\n

Mas que haya casos -supuestamente- imprevistos seg\u00fan se cree (los ya indicados al principio), obedece ello m\u00e1s bien a la interpretaci\u00f3n excesivamente literal, o incluso tergiversada de sus palabras, que muchos hacen de aquella intervenci\u00f3n que la ley exige se haga de \u201cde modo personal\u201d<\/em>, por entender que tal presencia personal ha de ser f\u00edsica o -mejor dicho- corporis<\/em>, cuando, haciendo una interpretaci\u00f3n razonable de aquella expresi\u00f3n (tan solo declarativa -ni siquiera lata, me atrever\u00eda a decir-), bien puede admitirse que, aunque a distancia f\u00edsica o corporal, la presencia sea virtual u online (a trav\u00e9s de videollamada, videoconferencia,\u2026)[11]<\/a>. Esta s\u00ed es la nueva realidad social (extra\u00edble incluso de recientes normas que as\u00ed lo demuestran, como las referidas al teletrabajo, a las intervenciones testificales en juicio, o a la mediaci\u00f3n online, \u2026, tan garantistas todas ellas de la identidad y voluntad del sujeto), y conforme a la cual, seg\u00fan permite el art. 3.1 CC (todo \u00e9l), cabr\u00eda interpretar el art. 82.1.II CC<\/a> sin violentar ni su esp\u00edritu ni su letra. Una nueva realidad social, adem\u00e1s, que deber\u00eda hacernos pensar que es m\u00e1s bien el art. 55 CC<\/a>, y no el art. 82.1.II CC<\/a>, la norma hoy desfasada, anacr\u00f3nica.<\/p>\n

\n

[1]<\/a> As\u00ed lo advert\u00ed yo mismo en la presentaci\u00f3n de la obra colectiva por m\u00ed dirigida con el t\u00edtulo Separaciones y divorcios ante notario<\/em>, con Pr\u00f3logo de Isidoro Lora Tamayo y Carlos P\u00e9rez Ramos, editorial REUS, Madrid, 2016, p\u00e1g. 16. Y as\u00ed se ver\u00e1 en el presente trabajo donde se muestra tal debate.<\/p>\n

[2]<\/a> Queda al margen el problema de si la intervenci\u00f3n de ambos c\u00f3nyuges ha de ser conjunta o puede ser separada, pues, de momento, carece de soluci\u00f3n \u201coficial\u201d. Por igual raz\u00f3n, y porque no es el problema que nos trae aqu\u00ed y ahora, tampoco abordar\u00e9 si la presencia ante notario de los c\u00f3nyuges es, en su caso, extensible a la intervenci\u00f3n de sus hijos a que se refiere tambi\u00e9n el art. 82.1.II CC en su segunda parte.<\/p>\n

[3]<\/a> As\u00ed, entre otros, P\u00e9rez Hereza y Vara Gonz\u00e1lez: \u00abSeparaci\u00f3n y divorcio ante notario\u00bb, en Jurisdicci\u00f3n voluntaria notarial<\/em>, Madrid, 2015, pp.\u00a0363-476.<\/p>\n

[4]<\/a> Una Resoluci\u00f3n que ha sido muy bien recibida por el Notario de Madrid, Fco. Javier Monedero San Mart\u00edn: \u201c\u00bfEs posible el divorcio notarial por poderes\u201d, en El Notario del S. XXI, <\/em>n\u00ba 96, marzo-abril 2021, pp. 164-167.<\/p>\n

[5]<\/a> Que tomo de la web https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/participa\/noticias\/escritura-de-divorcio-con-representacion-voluntaria\/<\/a><\/p>\n

[6]<\/a> Por el notario de Ceuta, Jos\u00e9 Eduardo Garc\u00eda P\u00e9rez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit<\/em>, p\u00e1g. 115.<\/p>\n

[7]<\/a> En Separaciones y divorcios ante notario cit<\/em>, p\u00e1g. 74.<\/p>\n

[8]<\/a> As\u00ed, entre otros, P\u00e9rez Hereza y Vara Gonz\u00e1lez: \u00abSeparaci\u00f3n y divorcio ante notario\u00bb, en Jurisdicci\u00f3n voluntaria notarial, Madrid, 2015, pp.\u00a0363-476.<\/p>\n

[9]<\/a> Como Longo Mart\u00ednez, Antonio \u00c1ngel: \u201cLa escritura de separaci\u00f3n o divorcio\u201d, en La Notar\u00eda<\/em>, n\u00ba 2\/2015, p\u00e1g. 93.<\/p>\n

[10]<\/a> En Separaciones y divorcios ante notario cit<\/em>, p\u00e1g. 96, siendo entonces \u00c1ngel Acedo Penco, Profesor y abogado, uno de los coautores de aquella obra colectiva, quien expon\u00eda mi opini\u00f3n. Y as\u00ed tambi\u00e9n lo cre\u00eda, en la misma obra, el notario Jos\u00e9 Eduardo Garc\u00eda P\u00e9rez, cuando dec\u00eda (p\u00e1g. 115): \u201cLos claros t\u00e9rminos de la ley nos obligan a considerar tanto la separaci\u00f3n como el divorcio, como actos personal\u00edsimos, lo que excluye la posibilidad de una aplicaci\u00f3n del r\u00e9gimen que para el matrimonio establece el art\u00edculo 55 CC\u201d.<\/p>\n

[11]<\/a> No me atrevo a proponer que cada c\u00f3nyuge intervenga in corpore<\/em> ante distintos notarios (seg\u00fan la residencia de cada cual), pues como dice Jos\u00e9 Eduardo Garc\u00eda P\u00e9rez, en mi obra colectiva Separaciones y divorcios ante notario cit<\/em>, p\u00e1g. 116: \u201cEn cuanto a la posibilidad de poder admitir el otorgamiento sucesivo por parte de los c\u00f3nyuges ante distintos notarios, el hecho de que los criterios de competencia territorial atribuyan la misma, con car\u00e1cter exclusivo y excluyente a un solo notario, lo que se pone de manifiesto en el art\u00edculo 6 LJV, al no admitir la simultaneidad de expedientes, me lleva a negar la posibilidad de otorgamientos sucesivos por los c\u00f3nyuges ante distintos notarios\u201d.<\/p>\n