{"id":83481,"date":"2021-06-10T19:40:54","date_gmt":"2021-06-10T17:40:54","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=83481"},"modified":"2023-09-07T18:30:44","modified_gmt":"2023-09-07T16:30:44","slug":"ley-de-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad-breve-acercamiento","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-registral\/estudios\/ley-de-apoyo-a-las-personas-con-discapacidad-breve-acercamiento\/","title":{"rendered":"Ley de Apoyo a las Personas con Discapacidad: breve acercamiento."},"content":{"rendered":"

BREVE INFORME SOBRE LA LEY POR LA QUE SE REFORMA LA LEGISLACI\u00d3N CIVIL Y PROCESAL PARA EL APOYO A LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL EJERCICIO DE SU CAPACIDAD JUR\u00cdDICA (1)<\/a><\/strong><\/span><\/h1>\n

Alberto Mu\u00f1oz Calvo, Registrador de Madrid<\/em><\/strong><\/h2>\n

Representante del Colegio de Registradores en el Foro Justicia y Discapacidad<\/em><\/h3>\n

Presidente de la Comisi\u00f3n de Discapacidad del Colegio de Registradores<\/em><\/h3>\n

 <\/p>\n

\u00cdNDICE:<\/strong><\/h2>\n

1. El fundamento de la reforma<\/span><\/strong><\/a><\/p>\n

2. El concepto de discapacidad y la terminolog\u00eda<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

3.\u00a0Del sistema de sustituci\u00f3n de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparici\u00f3n de la incapacitaci\u00f3n, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

4. La mayor reforma en la historia del C\u00f3digo Civil<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho.<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

6. Cuestiones de derecho registral. La modificaci\u00f3n de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

Enlaces.\u00a0<\/strong><\/a><\/span><\/p>\n

 <\/p>\n

<\/a>1. El fundamento de la reforma<\/strong><\/span><\/h2>\n

La nueva regulaci\u00f3n, cuya entrada en vigor tendr\u00e1 lugar a los 3 meses de la publicaci\u00f3n en el BOE<\/strong>, viene impuesta por la necesidad de adaptar la legislaci\u00f3n civil y procesal a la Convenci\u00f3n sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, tratado internacional que entr\u00f3 en vigor de forma general en Espa\u00f1a el 3 de mayo de 2008.<\/p>\n

Este tratado internacional, conocido tambi\u00e9n como Convenci\u00f3n de Nueva York<\/strong>, ha provocado la aprobaci\u00f3n y modificaci\u00f3n de numerosas normas de todas las ramas de nuestro ordenamiento jur\u00eddico, culmin\u00e1ndose ahora con la traslaci\u00f3n al derecho positivo del contenido de su art\u00edculo 12 (\u201cIgual reconocimiento como persona ante la ley\u201d)<\/em>, que propugna textualmente que \u201clas personas con discapacidad tienen capacidad jur\u00eddica en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s en todos los aspectos de la vida\u201d<\/em>.<\/p>\n

El art\u00edculo 12 de la Convenci\u00f3n de Nueva York es el eje sobre el que se vertebra todo el articulado de la Ley, reconoci\u00e9ndose que la capacidad jur\u00eddica<\/strong> es inherente a la condici\u00f3n del ser humano, con independencia de las deficiencias f\u00edsicas, mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectar a la persona o, dicho con las palabras de la propia Convenci\u00f3n, \u201cque puedan impedir su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d.<\/em>\u00a0<\/em><\/p>\n

La capacidad jur\u00eddica abarca tanto la facultad de ser titular de derechos como la legitimaci\u00f3n para ejercitarlos. Desaparece as\u00ed la distinci\u00f3n tan enraizada en Derecho entre capacidad jur\u00eddica y capacidad de obrar<\/strong>. Lo que hasta la fecha conoc\u00edamos como \u201ccapacidad de obrar\u201d se asimila al ejercicio de la capacidad jur\u00eddica (intr\u00ednseca a toda persona), que debe garantizarse mediante los apoyos necesarios cuando la persona necesita ayuda y no puede bastarse por s\u00ed misma para desenvolverse en alg\u00fan \u00e1mbito de la vida civil.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>2. El concepto de discapacidad y la terminolog\u00eda<\/strong><\/span><\/h2>\n

La Disposici\u00f3n adicional segunda<\/a> de la Ley (\u201cFormaci\u00f3n en medidas de apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica\u201d) <\/em>obliga al Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espa\u00f1a (y al Consejo General del Notariado) a impulsar \u201cla formaci\u00f3n y sensibilizaci\u00f3n en dichas medidas\u201d <\/em><\/strong>de los Registradores<\/strong>.<\/p>\n

Por eso resulta importante conocer c\u00f3mo se entiende la discapacidad seg\u00fan el vigente modelo social instaurado por la Convenci\u00f3n de Nueva York y, tambi\u00e9n, para el Registrador en su condici\u00f3n de jurista, ser especialmente cuidadoso en el uso del lenguaje concerniente a esta materia.<\/p>\n

El apartado e) del Pre\u00e1mbulo de la Convenci\u00f3n define la discapacidad<\/strong> como \u201cun concepto que evoluciona y que resulta de la interacci\u00f3n entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participaci\u00f3n plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las dem\u00e1s\u201d<\/em>.<\/p>\n

Seg\u00fan esta concepci\u00f3n, la discapacidad no existe tanto por las deficiencias que pueda tener una persona, sino m\u00e1s bien por los obst\u00e1culos con los que se enfrenta para poder gozar plenamente de todos sus derechos<\/strong>, entre los que incluye el del ejercicio de su capacidad jur\u00eddica. Para lograr la plena inclusi\u00f3n e integraci\u00f3n en la sociedad de lo que es un colectivo muy amplio de individuos es preciso que los Estados Parte del tratado internacional establezcan los ajustes razonables y mecanismos adecuados para ello, como pueda ser, en lo que aqu\u00ed nos concierne, la regulaci\u00f3n legal de las medidas de apoyo<\/strong> para que se permita a la persona tomar sus propias decisiones, sea cual sea su limitaci\u00f3n o enfermedad.<\/strong><\/p>\n

La discapacidad<\/strong> de la que se ocupa la Ley de reforma es una circunstancia que no tiene una tipificaci\u00f3n legal espec\u00edfica, ni precisa una declaraci\u00f3n judicial para existir<\/strong>. Del mismo modo, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Disposici\u00f3n adicional cuarta del C\u00f3digo Civil, para que se puedan activar los mecanismos de apoyo (aspecto nuclear de la reforma) tampoco es relevante que una resoluci\u00f3n administrativa reconozca un \u201cgrado de discapacidad\u201d<\/strong> ps\u00edquica, f\u00edsica o sensorial, con las consecuencias de todo tipo que van anudadas a tal reconocimiento por parte de la Administraci\u00f3n, como por ejemplo en materia de protecci\u00f3n social, beneficios fiscales, o de cumplimiento de un requisito imprescindible para poder ser titular de un patrimonio protegido.<\/p>\n

El Pre\u00e1mbulo de la Ley recuerda que la reforma normativa impulsada debe ir unida a una transformaci\u00f3n de la mentalidad social y, especialmente, de los profesionales del Derecho en el ejercicio de sus funciones, citando expresamente a los Registradores<\/strong>. Est\u00e1n muy anclados en la conciencia social ciertos estereotipos y prejuicios hacia las personas con discapacidad, que se manifiestan muchas veces en el uso de un lenguaje err\u00f3neo<\/strong> para referirse a las mismas. Ya la Disposici\u00f3n adicional octava<\/a> de la Ley 39\/2006, de 14 de diciembre, de Promoci\u00f3n de la Autonom\u00eda Personal y Atenci\u00f3n a las personas en situaci\u00f3n de dependencia, estableci\u00f3 en su Disposici\u00f3n adicional octava (\u201cTerminolog\u00eda<\/strong>\u201d) <\/em>que las referencias que los textos normativos efectuaran a \u201cminusv\u00e1lidos\u201d o \u201cpersonas con minusval\u00eda\u201d deber\u00edan entenderse realizadas a \u201cpersonas con discapacidad\u201d y, tambi\u00e9n, el mandato a las Administraciones P\u00fablicas (que \u00e9stas han cumplido a rajatabla) de que en las disposiciones normativas que elaboraran en un futuro se utilizara exclusivamente el t\u00e9rmino de \u201cpersonas con discapacidad\u201d<\/strong> para denominarlas.<\/p>\n

El Comit\u00e9 Espa\u00f1ol de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI<\/strong>), que es el organismo designado por el Estado espa\u00f1ol para supervisar la aplicaci\u00f3n de la Convenci\u00f3n en nuestro pa\u00eds, igualmente determin\u00f3, en el \u201cDec\u00e1logo para un uso apropiado de la Imagen Social de las Personas con Discapacidad\u201d (2011), como acepci\u00f3n correcta, la de \u201cpersonas con discapacidad\u201d<\/strong>.<\/p>\n

Por lo tanto, t\u00e9rminos como \u201cinv\u00e1lido\u201d, \u201csubnormal\u201d (referido a una persona con discapacidad ps\u00edquica o intelectual) o \u201cminusv\u00e1lido\u201d no deben ser admisibles por entra\u00f1ar un matiz negativo o peyorativo, pudiendo resultar ofensivos y denigrantes para muchas personas.<\/p>\n

Por la misma raz\u00f3n, es absolutamente desacertado hablar de \u201cincapaz\u201d o \u201cincapacitado\u201d<\/strong>, al margen de que, como es bien sabido, la reforma legal suprime la \u201cincapacitaci\u00f3n\u201d de nuestro ordenamiento jur\u00eddico<\/strong>.<\/p>\n

Otra expresi\u00f3n inapropiada es la de \u201cdisminuido\u201d. El art\u00edculo 49<\/a> de la Constituci\u00f3n habla todav\u00eda de \u201cdisminuidos f\u00edsicos, sensoriales y ps\u00edquicos\u201d, pero hay ya un proyecto de reforma constitucional aprobado por el Ejecutivo que contar\u00e1 muy presumiblemente con un amplio respaldo pol\u00edtico para eliminar esa referencia. Eufemismos tales como \u201cpersona con capacidades diferentes\u201d, \u201cpersona con necesidades especiales\u201d, \u201cpersona con diversidad funcional\u201d, aun bien intencionados, denotan una cierta actitud paternalista hacia una realidad social que las entidades del Tercer Sector quieren visibilizar, insistiendo tambi\u00e9n estas mismas entidades en evitar hablar de \u201cdiscapacitado\u201d,<\/strong> por el cariz invalidante de este t\u00e9rmino, que obvia la referencia al sustantivo \u201cpersona\u201d, desdibuj\u00e1ndose en cierta manera la condici\u00f3n de la persona con discapacidad como ser humano, como sujeto, en definitiva, con plenitud de derechos.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>3. Del sistema de sustituci\u00f3n de la voluntad al sistema de apoyos. La desaparici\u00f3n de la incapacitaci\u00f3n, de la tutela (solo cabe para menores) y de la patria potestad prorrogada o rehabilitada.<\/strong><\/span><\/h2>\n

El Comit\u00e9 de seguimiento de la Convenci\u00f3n ha hecho hincapi\u00e9 varias veces en el incumplimiento del Estado espa\u00f1ol respecto del mandato contenido en el art\u00edculo 12, entendiendo que el r\u00e9gimen tradicional de tutela y de incapacitaci\u00f3n<\/strong>, concebido para proteger a la persona, entra\u00f1a una sustituci\u00f3n de su voluntad incompatible con el reconocimiento de su capacidad jur\u00eddica. Consecuentemente, la nueva Ley elimina el estado civil de incapacitaci\u00f3n<\/strong>, equiparable a una \u201cmuerte civil\u201d del individuo. Es importante rese\u00f1ar que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica solo buscan empoderar a la persona, disponiendo el \u00faltimo inciso del art\u00edculo 269 del C\u00f3digo Civil que \u201cen ning\u00fan caso podr\u00e1 incluir la resoluci\u00f3n judicial la mera privaci\u00f3n de derechos\u201d<\/em><\/strong>.<\/p>\n

La resoluci\u00f3n judicial de provisi\u00f3n de apoyos no es una resoluci\u00f3n de privaci\u00f3n de la capacidad, ni tan siquiera de \u201cmodificaci\u00f3n de la capacidad\u201d, pues la capacidad no se restringe ni admite modulaciones. No existe ya un procedimiento judicial de modificaci\u00f3n de la capacidad<\/strong>. Desaparece en este sentido la referencia que hac\u00eda el art\u00edculo 1263 del C\u00f3digo Civil<\/a> a la imposibilidad de prestar consentimiento por parte de quien tuviera modificada judicialmente la capacidad; este precepto no recoge ning\u00fan tipo de restricci\u00f3n a la hora de que las personas con discapacidad puedan contratar.<\/p>\n

Al quedar circunscrita la tutela solo para proteger al menor de edad no emancipado, no sujeto a patria potestad o en situaci\u00f3n de desamparo<\/strong> (nuevo art\u00edculo 199 del C\u00f3digo Civil), se limita con la nueva regulaci\u00f3n cualquier atisbo de considerar asimilable la situaci\u00f3n de la persona con discapacidad mayor de edad a la del menor de edad, connotaci\u00f3n \u00e9sta que era inherente a las figuras de la patria potestad prorrogada o rehabilitada<\/strong> (asimilables a la tutela), que desaparecen <\/strong>tambi\u00e9n de nuestro derecho civil.<\/p>\n

Se puede hablar del \u201cinter\u00e9s superior del menor\u201d como factor a tener en cuenta para la adopci\u00f3n de medidas que puedan concernir a \u00e9ste, pero no as\u00ed del \u201cinter\u00e9s superior\u201d de la persona con discapacidad, ya que cualquier medida de provisi\u00f3n de apoyos ha de atender siempre a la voluntad, deseos y preferencias <\/strong>de la persona, y solo en casos excepcionales, cuando sea imposible la manifestaci\u00f3n de esa \u201cvoluntad, deseos y preferencias\u201d, y las medidas de apoyo incluyan facultades representativas, deber\u00e1 tenerse en cuenta \u201cla trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, as\u00ed como los factores que ella hubiera tomado en consideraci\u00f3n, con el fin de tomar la decisi\u00f3n que habr\u00eda adoptado la persona en caso de no requerir representaci\u00f3n\u201d<\/em>, seg\u00fan el art\u00edculo 249 del C\u00f3digo Civil.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>4. La mayor reforma en la historia del C\u00f3digo Civil<\/strong><\/span><\/h2>\n

Si bien son numerosos los preceptos del C\u00f3digo que son reformados, se puede realizar una simplificaci\u00f3n haciendo hincapi\u00e9 solo en los aspectos m\u00e1s relevantes del derecho sustantivo<\/strong>, entendi\u00e9ndose que en ning\u00fan caso se trastocan los principios esenciales de las instituciones jur\u00eddicas.<\/p>\n

As\u00ed, se modifican preceptos<\/a> relativos al derecho internacional privado<\/strong>, en materia de nacionalidad, y de nulidad, separaci\u00f3n y divorcio; tambi\u00e9n hay cambios en lo referente a las acciones de filiaci\u00f3n y a la patria potestad.<\/p>\n

Se da nueva redacci\u00f3n al T\u00edtulo IX<\/strong> (\u201cDe la tutela<\/strong> y de la guarda de los menores\u201d) y al T\u00edtulo X<\/strong> (\u201cDe la mayor edad y de la emancipaci\u00f3n<\/strong>\u201d) del Libro I, constituyendo el T\u00edtulo XI<\/strong> del mismo Libro el punto central de la reforma (\u201cDe las medidas de apoyo<\/strong> a las personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica\u201d). Desaparece la prodigalidad <\/strong>al entenderse que los supuestos que pudiera contemplar encuentran encaje en las medidas de apoyo que se aprueban.<\/p>\n

En el derecho de sucesiones<\/strong>, los cambios inciden en facilitar la testamentifacci\u00f3n activa<\/strong> de las personas con discapacidad. Destaca adem\u00e1s la s<\/strong>upresi\u00f3n de la sustituci\u00f3n cuasipupilar o ejemplar<\/strong>, vetusta instituci\u00f3n incompatible con los mandatos de la Convenci\u00f3n, por implicar una suerte de testamento sustitutorio; para las sustituciones ejemplares que se hubieran instituido antes de la entrada en vigor de la reforma, la Disposici\u00f3n transitoria cuarta<\/a> de la Ley prev\u00e9, en el caso de que el sustituido hubiera fallecido con posterioridad a esta entrada en vigor, que puedan funcionar como sustituci\u00f3n fideicomisaria de residuo en cuanto a los bienes que el sustituyente hubiera transmitido a t\u00edtulo gratuito a la persona sustituida, pero sin eficacia alguna para poder suplir un testamento que \u00e9sta no ha llegado a otorgar.<\/p>\n

En los art\u00edculos 782 y 808 se introduce la importante novedad de poder disponer de la leg\u00edtima estricta de los hijos y descendientes beneficiando al legitimario en situaci\u00f3n de discapacidad <\/strong>(entendida, aqu\u00ed s\u00ed, la discapacidad en los t\u00e9rminos de la Disposici\u00f3n adicional cuarta del C\u00f3digo), quedando entonces a su vez lo as\u00ed recibido gravado con sustituci\u00f3n fideicomisaria de residuo en favor de aqu\u00e9llos (pero sin que el legitimario con discapacidad pueda hacer disposiciones a t\u00edtulo gratuito ni por acto mortis causa).<\/p>\n

En materia de obligaciones y contratos, destacan las modificaciones referentes a la rescisi\u00f3n y nulidad de contratos.<\/p>\n

Finalmente, seg\u00fan la Disposici\u00f3n adicional cuarta del C\u00f3digo Civil<\/strong>, solo en los casos de los art\u00edculos 96 (atribuci\u00f3n de uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial), 756.7\u00ba (indignidad para suceder), 782 (sustituci\u00f3n fideicomisaria), 808 (leg\u00edtima), 822 (derecho de habitaci\u00f3n) y 1041 (colaci\u00f3n), tendr\u00e1 relevancia, como requisito imprescindible para que entre en juego el respectivo tipo legal, el reconocimiento del grado<\/strong> administrativo de discapacidad, introduci\u00e9ndose la novedad de equiparar al mismo la situaci\u00f3n de dependencia de grado II o III, de acuerdo a la Ley de Promoci\u00f3n de la Autonom\u00eda Personal y Atenci\u00f3n a las personas en situaci\u00f3n de dependencia.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>5. El nuevo sistema de apoyos para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica. Las medidas de naturaleza voluntaria (poderes y mandatos preventivos; autocuratela). Las medidas de naturaleza formal (curatela y defensor judicial). La guarda de hecho<\/strong><\/span><\/h2>\n

Las medidas de apoyo surgen ante la imposibilidad de que la persona con discapacidad pueda ejercer de modo absolutamente aut\u00f3nomo su capacidad jur\u00eddica, coadyuvando as\u00ed a que pueda desenvolverse jur\u00eddicamente en condiciones de igualdad para lograr el desarrollo pleno de su personalidad.<\/p>\n

Una de las caracter\u00edsticas m\u00e1s importantes del nuevo sistema es su flexibilidad<\/strong>, rasgo que se manifiesta en primer t\u00e9rmino en el amplio juego de la autonom\u00eda de la voluntad, a trav\u00e9s de los mandatos y poderes preventivos, debiendo autorizarse los poderes por Notario e inscribirse en el Registro Civil<\/strong>. Realmente, estos mecanismos voluntarios de apoyo no constituyen una novedad, pues fueron introducidos en el art\u00edculo 1732 del C\u00f3digo Civil<\/a> por la Ley 41\/2003, de 18 de noviembre, de protecci\u00f3n patrimonial de las personas con discapacidad, pero en este momento se procede a una regulaci\u00f3n m\u00e1s detallada, resultando adem\u00e1s que \u201csolo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podr\u00e1 la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias\u201d <\/em>(art. 255 del C\u00f3digo Civil).<\/p>\n

Para acreditar que se ha producido la necesidad de apoyo para que se active el poder se estar\u00e1 a las previsiones del poderdante<\/strong>, otorg\u00e1ndose si fuera preciso acta notarial acreditativa<\/strong> de tal hecho, que deber\u00e1 incorporar necesariamente un informe pericial, seg\u00fan el art. 257 del C\u00f3digo Civil. Como salvaguarda para evitar los abusos en el ejercicio del poder, el art\u00edculo 258 del C\u00f3digo Civil prev\u00e9 que la autoridad judicial, a instancia de parte, pueda extinguirlo si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoci\u00f3n del curador, pero estableciendo el propio precepto, en consonancia con el respeto a ultranza que se concede a la voluntad de la persona, de que no cabr\u00e1 esta posibilidad si el poderdante hubiera previsto otra cosa.<\/p>\n

La autocuratela<\/strong> no es sino la propuesta en escritura p\u00fablica de aquellas personas que puedan ejercer, si es el caso, la funci\u00f3n de curador, pudiendo establecerse adem\u00e1s las reglas de funcionamiento de la futura curatela. El menor de edad emancipado podr\u00e1 otorgar poder preventivo y escritura p\u00fablica de autocuratela.<\/p>\n

La guarda de hecho cobra una<\/strong> especial relevancia<\/strong>, siendo una nueva muestra de la ductilidad del nuevo sistema, permitiendo que la persona, sin necesidad de ninguna investidura formal, pueda recibir el apoyo preciso para el ejercicio de su capacidad por quien sea su guardador de hecho. El art\u00edculo 264 del C\u00f3digo Civil establece la necesidad de una autorizaci\u00f3n judicial \u201cad hoc\u201d<\/strong>, a trav\u00e9s del correspondiente expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria, cuando el guardador de hecho ejerza una actuaci\u00f3n representativa, o cuando vaya a prestar consentimiento en aquellos casos del art\u00edculo 287 en los que el curador con facultades representativas necesita autorizaci\u00f3n judicial, como son los supuestos de enajenaci\u00f3n y gravamen de bienes inmuebles<\/strong>.<\/p>\n

Las medidas de apoyo establecidas por la autoridad judicial son la curatela y el defensor judicial, recalcando el art\u00edculo 269 del C\u00f3digo Civil que la curatela solo se constituir\u00e1 cuando no exista ninguna de las otras medidas de apoyo que sea suficiente para permitir el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica<\/strong>. La curatela, existente en nuestro derecho antes de la reforma, se erige como la figura central de apoyo entre las de naturaleza judicial. Ya en la pr\u00e1ctica los tribunales han venido decant\u00e1ndose por esta instituci\u00f3n de la curatela como m\u00e1s acorde con el esp\u00edritu de la Convenci\u00f3n de Nueva York, frente a la tutela, apreci\u00e1ndose adem\u00e1s en los \u00faltimos tiempos un mayor cuidado en el curso de los procedimientos, hasta la fecha llamados de \u201cmodificaci\u00f3n de la capacidad\u201d, tanto en el examen pormenorizado de la persona y sus circunstancias, como en la concreci\u00f3n de la resoluci\u00f3n judicial a la hora de determinar los actos en los que la persona necesitar\u00e1 de la ayuda o representaci\u00f3n de otra. Es famosa en este sentido la expresi\u00f3n acu\u00f1ada por el Tribunal Supremo de que la resoluci\u00f3n judicial, desde este momento denominada de \u201cprovisi\u00f3n de apoyos\u201d<\/strong>, debe ser un aut\u00e9ntico \u201ctraje a medida\u201d<\/strong>, acomodado a las necesidades de la persona.<\/p>\n

El nuevo procedimiento de jurisdicci\u00f3n voluntaria (si en su transcurso no se suscita controversia u oposici\u00f3n) de constituci\u00f3n de la curatela se acomoda perfectamente a estos par\u00e1metros. Las medidas tomadas por la autoridad judicial habr\u00e1n de respetar la m\u00e1xima autonom\u00eda de la persona y atender\u00e1n en todo caso a su \u201cvoluntad, deseos y preferencias\u201d, debiendo ser revisadas en un plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os. La curatela ser\u00e1 preferentemente de car\u00e1cter asistencial<\/strong>, debiendo fijarse de manera precisa por la autoridad judicial los actos en que el curador deber\u00e1 prestar su apoyo.<\/p>\n

Ahora bien, el legislador es consciente de que, en casos excepcionales, el curador habr\u00e1 de asumir funciones representativas.<\/strong> Seg\u00fan el paradigma instaurado por la reforma, no puede afirmarse de modo simplista que la abolida tutela se corresponda con la figura de la curatela representativa, pero es innegable que la mayor parte de las tutelas instituidas se acomodar\u00e1n a esta clase de medida de apoyo, que podr\u00edamos calificar de \u201capoyo intenso\u201d. La resoluci\u00f3n judicial tendr\u00e1 que fijar de manera precisa los actos en que el curador deba ejercer la representaci\u00f3n. Es importante el art\u00edculo 287 del C\u00f3digo Civil, que determina los actos en que el \u201ccurador representativo\u201d necesitar\u00e1 autorizaci\u00f3n judicial<\/strong>, siendo este precepto una especie de trasunto actualizado y mejorado de la regulaci\u00f3n que se conten\u00eda en el art\u00edculo 271 del C\u00f3digo referente a la tutela.<\/p>\n

El defensor judicial <\/strong>ser\u00e1 nombrado en caso de que exista conflicto de intereses<\/strong> entre quien haya de prestar apoyo y la persona con discapacidad, o exista una imposibilidad coyuntural para el ejercicio del apoyo. Interesa destacar, por su relevancia pr\u00e1ctica, que el art\u00edculo 1060 del C\u00f3digo Civil <\/strong>establece la necesidad de aprobaci\u00f3n judicial de la partici\u00f3n de la herencia <\/strong>realizada tanto por el curador con facultades de representaci\u00f3n como por el defensor judicial designado para actuar en la partici\u00f3n (salvo que, en este \u00faltimo caso, el juez hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento), d\u00e1ndose una similar soluci\u00f3n jur\u00eddica a la que se conten\u00eda en el mismo precepto.<\/p>\n

Son relevantes las Disposiciones transitorias<\/a> de la Ley<\/strong>, por cuanto prev\u00e9n la revisi\u00f3n de las medidas judiciales<\/strong> ya adoptadas antes de su entrada en vigor en un plazo m\u00e1ximo de tres a\u00f1os, para que se adapten a la nueva normativa, sin perjuicio de que a instancia de parte legitimada la revisi\u00f3n se deba realizar en el plazo m\u00e1ximo de un a\u00f1o. Mientras se opere esta adaptaci\u00f3n, el ejercicio de los diferentes cargos nombrados bajo la legislaci\u00f3n anterior habr\u00e1 de atender a lo dispuesto por la Disposici\u00f3n transitoria segunda<\/a>.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

<\/a>6. Cuestiones de derecho registral. La modificaci\u00f3n de la Ley Hipotecaria. La publicidad registral.<\/strong><\/span><\/h2>\n

El enfoque de la calificaci\u00f3n de la capacidad jur\u00eddica de los otorgantes del negocio jur\u00eddico que recoge el art\u00edculo 18 de la Ley Hipotecaria <\/strong>debe ser acorde con los postulados implantados por la reforma de la legislaci\u00f3n civil y procesal.<\/p>\n

En el ejercicio de su funci\u00f3n calificadora, lo que el Registrador debe desde este momento analizar, propiamente hablando, es si la persona con discapacidad ha concurrido con los apoyos necesarios<\/strong> para el ejercicio de su capacidad jur\u00eddica, pues en caso contrario el negocio jur\u00eddico adolecer\u00e1 de un defecto que impedir\u00e1 su inscripci\u00f3n.<\/p>\n

El conocimiento de la existencia de estos apoyos, esencial para el pac\u00edfico desenvolvimiento del tr\u00e1fico jur\u00eddico, vendr\u00e1 determinado, como siempre, por el contenido del documento p\u00fablico, por el del propio Registro (a trav\u00e9s del Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles y del \u00cdndice Central Informatizado del Colegio de Registradores) y por la consulta al contenido del Registro Civil, donde habr\u00e1n de inscribirse obligatoriamente todas las medidas de apoyo, sea de la naturaleza que sean.<\/p>\n

El Registro Civil se constituye en el principal instrumento de publicidad de las medidas de apoyo<\/strong>, quedando muy limitada la publicidad de \u00e9stas en la otra gran esfera registral, pese a que el Proyecto de Ley presentado a las Cortes establec\u00eda la inscripci\u00f3n obligatoria de todas las medidas de apoyo en el Registro de la Propiedad cuando afectaran a las facultades de administraci\u00f3n y disposici\u00f3n sobre bienes inmuebles. En este sentido, el reformado art\u00edculo 755 de la Ley de Enjuiciamiento Civil <\/strong>dispone que solo a petici\u00f3n de la persona a cuyo favor el apoyo se hubiera constituido se podr\u00e1n comunicar este tipo de resoluciones judiciales al Registro de la Propiedad, al Registro Mercantil o al Registro de Bienes Muebles.<\/p>\n

La consulta al Registro Civil<\/strong>, cuando \u00e9ste sea plenamente accesible de modo electr\u00f3nico, resultar\u00e1 fundamental para el Registrador (y para el Notario), teniendo en cuenta que el art\u00edculo 84 de la Ley del Registro Civil<\/strong><\/a> prev\u00e9 que los funcionarios p\u00fablicos podr\u00e1n acceder a los datos especialmente protegidos referentes a la discapacidad y las medidas de apoyo cuando deban verificar la existencia de las mismas o de su contenido en el ejercicio de sus funciones.<\/p>\n

El art\u00edculo 96 del C\u00f3digo Civil<\/a> contempla como aspecto novedoso la inscripci\u00f3n en el Registro de la Propiedad de la restricci\u00f3n de la facultad dispositiva sobre la vivienda familiar<\/strong> en las situaciones de crisis matrimonial, equipar\u00e1ndose a los hijos menores los hijos mayores en situaci\u00f3n de discapacidad reconocida administrativamente, o con grado II o III de dependencia.<\/p>\n

Las inscripciones que pudiera haber de las resoluciones judiciales<\/strong> sobre medidas de apoyo se practicar\u00e1n exclusivamente en el ahora denominado \u201cLibro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles\u201d<\/strong>, conforme al ordinal cuarto del art\u00edculo 2 de la Ley Hipotecaria<\/a>. Ya no ser\u00e1 necesario su constancia en los Libros de Inscripciones<\/strong>. Como es de rigor, el Libro de Incapacitados cambia, por consiguiente, de denominaci\u00f3n.<\/p>\n

Se suprime el art. 28 de la Ley Hipotecaria<\/a><\/strong>. En palabras del Pre\u00e1mbulo de la Ley, \u201cdado que los supuestos que eventualmente este art\u00edculo est\u00e1 llamado a proteger son muy residuales en comparaci\u00f3n con el perjuicio que ocasiona en la sucesi\u00f3n de colaterales y extra\u00f1os y la perturbaci\u00f3n del tr\u00e1fico, generando situaciones antiecon\u00f3micas\u201d<\/em>.<\/p>\n

El apartado quinto del art\u00edculo 42 de la LH<\/a> excluye de modo expreso la posibilidad de anotaci\u00f3n preventiva de demanda del procedimiento de provisi\u00f3n de apoyos<\/strong>, si bien quiz\u00e1s cabr\u00eda explorar la posibilidad del reflejo tabular de alg\u00fan tipo de medida protectora del patrimonio de la persona, que el Tribunal competente pudiera adoptar de oficio cuando tuviera conocimiento de la existencia de una persona con discapacidad que requiriera medidas de apoyo, conforme al art\u00edculo 762 de la LEC.<\/p>\n

Se reforman los art\u00edculos 165, 168 y 192 de la Ley Hipotecaria, en referencia a la hipoteca legal, solo por raz\u00f3n de tutela. <\/strong>Durante la tramitaci\u00f3n parlamentaria del Proyecto de Ley se descart\u00f3 la posibilidad, inicialmente prevista, de que las personas con discapacidad pudieran exigir hipoteca legal sobre los bienes de sus curadores.<\/p>\n

Sin perjuicio de ello, el art\u00edculo 284 del C\u00f3digo Civil permite que la autoridad judicial pueda exigir la constituci\u00f3n de una fianza al curador cuando concurran razones excepcionales, y tambi\u00e9n los arts. 45 y 46 de la Ley de Jurisdicci\u00f3n Voluntaria aluden a esta posibilidad, disponiendo incluso el art\u00edculo 46 de la LJV que, una vez prestada la fianza, el Juez acordar\u00e1 las inscripciones que considere conveniente para la eficacia de la misma.<\/p>\n

El apartado 9 del art. 222<\/a> de la LH elimina de la publicidad registral toda referencia a las resoluciones judiciales que establezcan medidas de apoyo a las personas con discapacidad<\/strong>, que pudieran haber tenido acceso al Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles, lo que excluye tambi\u00e9n de la publicidad registral cualesquiera medidas que bajo el anterior r\u00e9gimen de modificaci\u00f3n de la capacidad pudieran haber accedido al extinto \u201cLibro de Incapacitados\u201d, o a los Libros de Inscripciones.<\/p>\n

Como hemos visto, todos los datos referentes a la discapacidad se consideran datos especialmente protegidos y de publicidad restringida<\/strong>.<\/p>\n

Por id\u00e9nticas razones, una nota de calificaci\u00f3n negativa<\/strong> por falta del apoyo necesario para el ejercicio de la capacidad jur\u00eddica, o por falta de aprobaci\u00f3n judicial a lo actuado por quien ha de prestar el apoyo, o por conflicto de intereses entre \u00e9ste y la persona a quien apoya, jam\u00e1s deber\u00eda hacer menci\u00f3n expresa a la discapacidad de la persona<\/strong>.<\/p>\n

Incluso, dada la especial sensibilidad de los datos referentes a la discapacidad, en sede de patrimonio protegido<\/strong>, no parece tampoco aconsejable, a pesar de que se haga constar esta cualidad en la inscripci\u00f3n registral (en los Libros de Inscripciones), que se refleje esta misma cualidad en la publicidad. El art\u00edculo 8<\/a> de la Ley 41\/2003, de 18 de noviembre, intacto tras la reforma, dice que la publicidad registral en estos casos deber\u00e1 realizarse con pleno respeto a los derechos de la intimidad personal y familiar y a la normativa sobre protecci\u00f3n de datos de car\u00e1cter personal.<\/p>\n

El \u00faltimo p\u00e1rrafo del apartado 5 del art\u00edculo 222 bis de la LH<\/a> vuelve a recalcar la improcedencia de identificar las fincas, cuyos titulares sean personas f\u00edsicas, por otras circunstancias que no sean su nombre, apellidos y documento nacional de identidad<\/strong>, debiendo soslayarse la publicidad de cualesquiera datos que pudieran haberse reflejado en el Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles.<\/p>\n

Finalmente, se introduce un nuevo art\u00edculo 242 bis en la LH<\/strong>, en consonancia con todo lo expuesto. De \u00e9l destaca que el asiento en el Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles de las resoluciones judiciales de las medidas de apoyo \u00fanicamente har\u00e1 expresi\u00f3n de la existencia y el contenido de las medidas. Asimismo, se da sanci\u00f3n legal de modo expreso al \u00cdndice Central Informatizado,<\/strong> a cargo del Colegio de Registradores, que se formar\u00e1 por la informaci\u00f3n remitida por los diferentes Registros referente a los asientos practicados en el Libro sobre administraci\u00f3n y disposici\u00f3n de bienes inmuebles, y que estar\u00e1 relacionado electr\u00f3nicamente con los datos del fichero localizador de titularidades inscritas.<\/p>\n

\u00a0<\/p>\n

Alberto Mu\u00f1oz Calvo<\/em><\/strong><\/p>\n

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<\/a>Nota:<\/strong> Este trabajo fue elaborado por encargo del Servicio de Estudios del Colegio de Registradores.<\/p>\n

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<\/a>ENLACES:<\/h2>\n
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