{"id":85653,"date":"2021-08-23T09:43:14","date_gmt":"2021-08-23T07:43:14","guid":{"rendered":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/?p=85653"},"modified":"2021-08-23T09:55:14","modified_gmt":"2021-08-23T07:55:14","slug":"informe-mercantil-agosto-2021-pago-de-dividendos-a-cuenta-y-ejercicio-del-derecho-de-separacion-por-no-pago-de-dividendos","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.notariosyregistradores.com\/web\/secciones\/oficina-mercantil\/informes-mensuales-o-m\/informe-mercantil-agosto-2021-pago-de-dividendos-a-cuenta-y-ejercicio-del-derecho-de-separacion-por-no-pago-de-dividendos\/","title":{"rendered":"Informe Mercantil agosto 2021. Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por no pago de dividendos."},"content":{"rendered":"

<\/a>INFORME MERCANTIL DE AGOSTO DE 2021\u00a0<\/span><\/strong><\/h1>\n

Jos\u00e9 \u00c1ngel Garc\u00eda Valdecasas Butr\u00f3n<\/span><\/h2>\n

Registrador de la Propiedad y Mercantil<\/span><\/h2>\n

 <\/p>\n<\/a>

CUESTIONES DE INTER\u00c9S:<\/strong><\/span><\/h6>\n<\/a>
Pago de dividendos a cuenta y ejercicio del derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos.<\/strong><\/span><\/h6>\n

Vamos a tratar en este informe sobre el pago de dividendos a cuenta, a lo que se une la existencia de un pleito pendiente sobre la titularidad de participaciones, como enervadores del derecho de los socios a ejercitar su derecho de separaci\u00f3n por no reparto de dividendos conforme al art. 348 bis de la LSC.<\/a><\/p>\n

Lo haremos al hilo del expediente de la DGSJFP 30\/2020 sobre nombramiento de experto, resuelto por resoluci\u00f3n de 20 de julio de 2020.<\/p>\n

Por un socio se solicita el nombramiento de experto por ejercicio de su derecho de separaci\u00f3n conforme al art. 348 bis de la LSC<\/a> (insuficiente reparto beneficios). De su escrito resulta que han existido beneficios en los ejercicios 2016 y siguientes. El ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho es el de 2018.<\/p>\n

\u00a0En la junta se destina todo el beneficio<\/strong> a reservas. El socio es titular de 1000 participaciones.<\/p>\n

La Sociedad se opone y alega: que existe pleito pendiente sobre el n\u00famero de participaciones de que es titular el solicitante (si son 1000 o 250) y que el socio ha percibido dividendos a cuenta.<\/p>\n

La registradora suspende<\/strong> el procedimiento hasta que exista sentencia firme sobre la titularidad de las participaciones, si bien a\u00f1ade que del expediente resultan el cumplimiento<\/strong> de los requisitos para el nombramiento de experto.<\/p>\n

La Sociedad recurre y entre otras alegaciones dice que no se dan los requisitos exigidos y que \u201ccomo resulta del propio escrito el socio adquiri\u00f3 la condici\u00f3n de socio por la escritura p\u00fablica de 27 de noviembre de 2017 por lo que ser\u00e1 a partir del ejercicio 2017 que tendr\u00eda derecho a dividendo. Que como se hizo constar, el se\u00f1or socio recibi\u00f3 la cantidad de 40000 euros por dividendo de dicho ejercicio y la misma cantidad a cuenta del ejercicio 2018. Que los beneficios despu\u00e9s de impuestos del ejercicio 2018 resultan ser 444.634,27 \u20ac mientras que los del ejercicio 2017 ascienden a 637.954,07 \u20ac, el 25% de dicha cifra es la cantidad de 159.488,51 \u20ac de los que corresponder\u00edan al se\u00f1or solicitante por el 25% la cantidad 51.162,83\u20ac cantidad inferior a la recibida\u201d.<\/p>\n

La DG revoca<\/strong> el acuerdo de la registradora en cuanto a la suspensi\u00f3n del procedimiento y la confirma<\/strong> en cuanto a la procedencia del nombramiento.<\/p>\n

La DG sobre la suspensi\u00f3n del procedimiento dice que en numerosas resoluciones \u201cha reiterado que el registrador debe suspender el ejercicio de su competencia si se le acredita debidamente que la cuesti\u00f3n que constituye el objeto del expediente est\u00e1 siendo objeto de conocimiento por los Tribunales de Justicia\u201d. Es decir que procede la suspensi\u00f3n del procedimiento bien porque se discuta su condici\u00f3n de socio, bien porque se discuta su porcentaje en el capital social. (art. 6.3 de la Ley 15\/2015).<\/p>\n

Es decir que \u201ccomo resulta del propio art\u00edculo 6.3(LJV) citado es preciso tanto la acreditaci\u00f3n de la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso como que la resoluci\u00f3n judicial que recaiga pueda afectar al objeto del expediente de jurisdicci\u00f3n voluntaria\u201d. As\u00ed \u201cno procede la suspensi\u00f3n del procedimiento por la mera afirmaci\u00f3n de que existe oposici\u00f3n de la sociedad ni tampoco si la parte se limita a afirmar que va a entablar acci\u00f3n o si afirma, pero no acredita, la existencia de un procedimiento judicial cuya resoluci\u00f3n pueda afectar al contenido del expediente\u201d.\u00a0<\/p>\n

Ahora bien concluye \u201clo que ocurre en el expediente que da lugar a la presente es que no procede la suspensi\u00f3n porque aun existiendo un procedimiento judicial en curso y afectar este a la titularidad de algunas de las participaciones del socio que insta el expediente, lo cierto es que, a diferencia de lo que ocurre en los supuestos del art\u00edculo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital en que es exigible un porcentaje m\u00ednimo de capital, basta para instar el expediente del art\u00edculo 353 de la misma ley la acreditaci\u00f3n de la cualidad de socio\u201d.<\/p>\n

Por tanto y dado que el pleito pendiente no tiene por objeto la totalidad de las participaciones no procede la suspensi\u00f3n, sin perjuicio claro est\u00e1 que la definitiva titularidad del n\u00famero de participaciones del socio influir\u00e1 en el quantum<\/strong> de su derecho de separaci\u00f3n. En definitiva, no hay ejercicio parcial del derecho sino una indeterminaci\u00f3n<\/strong> en el n\u00famero de participaciones que dan derecho a su ejercicio.<\/p>\n

Sobre las otras alegaciones de la Sociedad, la DG hace estas consideraciones:<\/p>\n

Dice la Sociedad que, dado que el socio solo lo es desde 2017, \u201cs\u00f3lo desde ese ejercicio tiene derecho a dividendo\u201d. Sobre ello dice la DG que \u201ccon ello se pretende excluir del c\u00f3mputo de plazos a que se refiere el art. 348 bis a los ejercicios 2016 y anteriores.\u00a0 En dicho c\u00f3mputo, como ya se ha establecido en otras resoluciones se incluye el ejercicio respecto del cual se ejercita el derecho de separaci\u00f3n. Si se compara el texto vigente al tiempo de la adopci\u00f3n del acuerdo con el texto del art\u00edculo 348 bis anterior a la reforma operada por la Ley 11\/2018, de 28 de diciembre, resulta con claridad la voluntad del legislador de introducir un elemento temporal a fin de evitar que la decisi\u00f3n sobre el beneficio de un \u00fanico ejercicio permita el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

Sigue diciendo que \u201cel texto original del art\u00edculo 348 bis de acuerdo a la modificaci\u00f3n operada en la Ley de Sociedades de Capital por la Ley 25\/2011, de 1 de agosto dec\u00eda as\u00ed: \u00abA partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripci\u00f3n en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribuci\u00f3n de los beneficios sociales tendr\u00e1 derecho de separaci\u00f3n\u201d. Pues bien, de \u201cla simple comparaci\u00f3n entre ambos textos resulta que el legislador ha introducido dos per\u00edodos que inhiben el nacimiento del derecho de separaci\u00f3n: el primero, se refiere a los tres ejercicios anteriores para el caso de que durante cada uno de ellos haya existido beneficio. Con esta medida el legislador rechaza la existencia de derecho de separaci\u00f3n por la mera existencia de beneficio si este no se enmarca en un periodo de favorable marcha econ\u00f3mica de la sociedad; es decir, que la decisi\u00f3n de la junta general acordando no repartir un m\u00ednimo de beneficio sea objetivamente contraria para el socio minoritario. El segundo periodo es un mecanismo que a su vez modera esta primera medida correctora pues no existir\u00e1 derecho de separaci\u00f3n a pesar de la decisi\u00f3n de la junta general de no repartir un m\u00ednimo de dividendo y a pesar de que la decisi\u00f3n se enmarca en un periodo de obtenci\u00f3n de beneficio si en el transcurso de los cinco a\u00f1os que marca el precepto el conjunto del dividendo repartido alcanza el veinticinco por ciento del total beneficio distribuible. Es decir, si del periodo de cinco a\u00f1os no resulta una voluntad reiterada de la mayor\u00eda de escatimar a la minor\u00eda el m\u00ednimo del dividendo exigible sobre el total beneficio repartible\u201d.<\/p>\n

Por ello y teniendo en cuenta lo que resulta de los dep\u00f3sitos de cuentas<\/strong> de la sociedad para el CD \u201cse dan el conjunto de requisitos precisos para reconocer la existencia del derecho de separaci\u00f3n y para que se proceda a la designaci\u00f3n de experto independiente pues el ejercicio 2018, a que se refiere el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n<\/strong>, hubo beneficio pese a lo que se acord\u00f3 por la junta general el destino en su integridad a reservas voluntarias. Ninguno de los argumentos de contrario puede enervar dicha afirmaci\u00f3n.<\/p>\n

En primer lugar, porque siendo el beneficio de 444.634,27 euros no se destin\u00f3 cantidad alguna al pago de dividendo sino a nutrir reservas voluntarias. La sociedad alega que realiz\u00f3 un pago a cuenta de 40.000 euros al socio solicitante, pero siendo el 25% del beneficio del ejercicio 2018 la cantidad de 111.158 euros no consta acreditado en el expediente que una suma, al menos igual a esta, haya sido destinada al pago de dividendo anticipado. Lo anterior, dejando de lado la evidente contradicci\u00f3n entre la afirmaci\u00f3n de la sociedad y el contenido de las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contradicci\u00f3n que no es objeto de este expediente que debe resolverse a la luz de la documentaci\u00f3n que obra en el mismo y de la que resulta, sin asomo de duda, que la sociedad destin\u00f3 el total beneficio obtenido durante el ejercicio 2018 a reservas voluntarias\u201d.<\/p>\n

A\u00f1ade que el hecho de que el socio haya recibido igualmente dividendo anticipado en el ejercicio 2017 (con la misma reserva anterior) no excluye el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n. \u201cLa sociedad recurrente confunde los t\u00e9rminos en que se expresa el art\u00edculo 348 bis pues lo que exige este precepto para excluir el derecho de separaci\u00f3n es que no haya existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores o, incluso si as\u00ed ha sido, que no se haya repartido una cantidad equivalente al 25% del total beneficio de los \u00faltimos cinco ejercicios.<\/p>\n

\u201cDe los datos obrantes en el Registro Mercantil resulta que, durante los tres \u00faltimos ejercicios, 2016, 2017 y 2018 hubo beneficios lo que excluye la primera causa de excepci\u00f3n al ejercicio del derecho de separaci\u00f3n\u201d.<\/p>\n

\u201cConsta igualmente que los beneficios repartibles de los \u00faltimos cinco ejercicios 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 ascienden a la cantidad de 702.596 euros sin que conste acreditado en el expediente que una cantidad al menos equivalente al 25% de la misma haya sido distribuida como dividendo.<\/p>\n

La sociedad aduce que el socio ha recibido a cuenta de los ejercicios 2017 y 2018 una cantidad superior al 25% del dividendo que le corresponder\u00eda pero es patente que dicha circunstancia no empece el ejercicio de su derecho pues ni ello contradice el hecho de que ha existido beneficio durante los tres ejercicios anteriores al acuerdo de la junta general referido ni consta acreditado en el expediente que concurra la causa de exclusi\u00f3n referida a los cinco ejercicios anteriores, como no consta acreditado que se hayan repartido dividendos durante el ejercicio anterior iguales o superiores al m\u00ednimo del 25% que fija el art\u00edculo 348 bis\u201d.<\/p>\n

Por nuestra parte, sobre los dos problemas planteados en este expediente, diremos que dado que para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n del art\u00edculo 348 bis de la LSA no es necesario tener un n\u00famero m\u00ednimo de participaciones o acciones de la sociedad, el hecho de que exista contienda judicial sobre parte de las participaciones o acciones del socio que ejercita su derecho de separaci\u00f3n, no supone que el expediente de designaci\u00f3n del experto haya de suspenderse, sino antes bien que si se cumplen los requisitos exigidos debe procederse a su nombramiento.\u00a0 Ahora bien, en estos casos lo que s\u00ed quedar\u00e1 pendiente del pleito ser\u00e1 la cuant\u00eda que haya de reintegrarse al socio por el ejercicio de su derecho de separaci\u00f3n. Es decir que el experto podr\u00e1 valorar las participaciones sociales y el socio percibir lo que le corresponda por aquellas participaciones no afectadas por el litigio pendiente y en cuanto a las restantes y en definitiva a su situaci\u00f3n en la sociedad, habr\u00e1 de estarse a las resultas del pleito.<\/p>\n

Tambi\u00e9n queda claro en este expediente, que, para apreciar el cumplimiento de los dos nuevos requisitos temporales<\/strong> en cuanto a la existencia y reparto de beneficios, habr\u00e1 de estar con preferencia<\/strong> al contenido del Registro, reflejado en los dep\u00f3sitos de cuentas, antes que a las alegaciones de las partes.<\/p>\n

Ello es importante pues supone prescindir de las alegaciones de la sociedad, si de los dep\u00f3sitos de cuentas resulta algo distinto, y tambi\u00e9n supone la necesidad ineludible de que, en estos expedientes, se oponga o no la sociedad y alegue lo que alegue, el registrador siempre deber\u00e1 tener en cuenta los documentos contables de la sociedad depositados en el registro.<\/p>\n

Sobre este problema tambi\u00e9n se hab\u00eda pronunciado la DG en resoluci\u00f3n de de 16 de junio de 2020, en expediente 29\/2020<\/a>, que comentamos en el informe del mes de junio de 2021.<\/p>\n

Se trataba en este expediente sobre la forma de computar<\/strong> los tres o cinco ejercicios respecto de la existencia y reparto de beneficios que como nuevos requisitos para el ejercicio del derecho de separaci\u00f3n hab\u00eda establecido el art. 348 bis en su reforma de 2019.<\/p>\n

Para la DG es clara la voluntad del legislador: el hecho de que en un ejercicio haya beneficios que no se repartan, no por eso surge el derecho de separaci\u00f3n, sino que son necesarios tambi\u00e9n que esos beneficios existan en los tres ejercicios anteriores y adem\u00e1s que, en los cinco ejercicios, tambi\u00e9n anteriores, no se den las circunstancia a que alude el precepto.<\/p>\n

En nuestro derecho de sociedades el beneficio a repartir sobre el resultado de cada ejercicio se decide siempre por la junta general. Por tanto, el ejercicio sobre el que resuelve la junta general es siempre el\u00a0anterior<\/strong>\u00a0a aquel en que se celebra la junta. Pero aclara \u201cno necesariamente el\u00a0inmediato<\/strong>\u00a0anterior, a pesar de que as\u00ed lo parece indicar la dicci\u00f3n del\u00a0art\u00edculo 164<\/a>\u00a0y del propio art\u00edculo 384 bis de la Ley de Sociedades de Capital\u201d.<\/p>\n

Esta era la opini\u00f3n de la DG; por medio de\u00a0\u00c1lvaro J. Mart\u00edn<\/strong>, asiduo colaborador de esta web y experto en jurisprudencia del TS, nos lleg\u00f3 una nota sobre una reciente sentencia de nuestro TS de 25 de febrero de 2021<\/strong>, y por tanto posterior\u00a0 a las resoluciones de la DG, en la cual y aunque no se trataba de forma directa el problema del c\u00f3mputo de los tres ejercicios, s\u00ed interpretaba el significado de \u201cejercicio anterior\u201d<\/strong> que emplea el art\u00edculo 348 bis de la LSC para determinar el nacimiento del derecho de separaci\u00f3n.<\/p>\n

\u00a0Para el TS el ejercicio anterior<\/strong>\u00a0al que se refiere el precepto es \u00abpor l\u00f3gica\u00bb el\u00a0inmediato anterior<\/strong>\u00a0a aquel en que se celebra la junta que aprueba las cuentas anuales de la sociedad. Por tanto, seg\u00fan su tesis, si en un ejercicio no se aprueban las cuentas anuales y el socio no exige convocatoria registral o judicial de junta para ello, aprob\u00e1ndose las cuentas con retraso en los siguientes ejercicios, respecto de esos ejercicios anteriores al inmediato anterior, no existir\u00eda el derecho de separaci\u00f3n. Pese a ser esta la tesis del TS, que reconocemos est\u00e1 m\u00e1s conforme con la dicci\u00f3n literal del art\u00edculo 348 bis, nos parece postura m\u00e1s tuitiva con el minoritario y m\u00e1s acorde con la finalidad del precepto, la interpretaci\u00f3n de\u00a0nuestra DG.<\/p>\n

 <\/p>\n<\/a>

DISPOSICIONES DE CAR\u00c1CTER GENERAL.<\/span><\/a><\/u><\/h6>\n

Como disposiciones generales de inter\u00e9s mercantil destacamos las siguientes:<\/strong><\/p>\n

— La Resoluci\u00f3n de 25 de junio de 2021<\/a>, de la Secretar\u00eda de Estado de Justicia, por la que se publica el Convenio<\/strong> con el Ilustre Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y Bienes Muebles de Espa\u00f1a, en materia de acceso a la informaci\u00f3n registral por parte de la Oficina de Recuperaci\u00f3n y Gesti\u00f3n de Activos (ORGA). Destacamos de este Convenio como novedad la posibilidad por parte del ORGA de acceder, para el cumplimiento de sus finalidades, a la informaci\u00f3n que sobre titularidades reales de entidades inscritas est\u00e9n contenidas en los dep\u00f3sitos de cuentas.<\/p>\n